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摘要：原五洲證券風險是迄今河南省內(nèi)發(fā)生的唯一一例證券公司風險事件，最終得到了有效化解。本文立足于法律層面，對因原有的證券類法律法規(guī)的缺失與不足，對風險的防范控制力不強，修訂后的《證券法》、《公司法》、《刑法》修正案加強了對此類風險的控制與防范，做一相關思考。

關鍵詞：證券公司；風險防范；公司治理；高管違規(guī)；監(jiān)管不足

一、引言

原五洲證券風險的形成是多種因素逐步積累綜合作用的結(jié)果，但因相關證券類法律法規(guī)的缺失與不足，導致法律的事先制約不足，從而使得違規(guī)者的可得利益與違法成本嚴重失衡，監(jiān)管者因自身權限不足對屢禁不止的違法違規(guī)行為難以進行及時、有效的糾正，以及對投資者保護的乏力，是其風險形成的重要原因。一是原先的相關法律法規(guī)對證券業(yè)從業(yè)高管人員進行違法違規(guī)行為的懲戒不足，約束力不強，使其風險和收益極不對等，造成違規(guī)成本極其低廉。二是在處置過程中，對于仍在進行的違規(guī)行為，當時的監(jiān)管機構(gòu)無有力的監(jiān)管手段予以懲處和遏制。除對涉嫌違法違規(guī)人員向有關部門申請采取限制出境措施外，并未有其他司法、行政處罰措施。從而暴露出證券管理方面存在的法律、法規(guī)漏洞，對處置類似風險不利。三是在調(diào)查違規(guī)問題時，雖然取得了主要證據(jù)，但由于沒有強制取證權或調(diào)查工作超出了監(jiān)管范圍，無法查證其全部違法事實，從而也暴露出制度和監(jiān)管手段方面存在的缺陷。

二、之后修訂的《證券法》、《公司法》和《刑法》進一步健全了證券法律制度

1、進一步完善公司法人治理的法律規(guī)定，加強內(nèi)部監(jiān)督力量的制衡，細化違規(guī)經(jīng)營行為，防范經(jīng)營風險一方面，修訂后的《公司法》為消除董事長濫用權力的根源，避免在董事會形成“一言堂”局面，重新定位了董事長的角色與作用。一是削弱董事長的決策權。規(guī)定在公司內(nèi)部宏觀的決策權歸股東會所有，微觀的決策權歸董事長所有。二是取消董事長是公司法定代表人的規(guī)定。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任。三是免除董事長在董事會閉會期間代表董事會行使決策權的權利。另一方面，修訂后的《公司法》為加強公司內(nèi)部力量相互制衡，加強制約與監(jiān)督，進一步增強了監(jiān)事會職權和增設獨立董事制度。首先，新增了監(jiān)事會的罷免建議權、召集主持股東會議權、提案權、訴訟權和調(diào)查權。其次，優(yōu)化監(jiān)事會結(jié)構(gòu)。規(guī)定監(jiān)事會中職工代表所占比例不得低于三分之一的下限，具體比例則由公司章程規(guī)定。保證了來自重要利益相關者———職工的監(jiān)督。再次，增加監(jiān)事的質(zhì)詢建議權和提議權。規(guī)定監(jiān)事可以對董事會決議事項提出質(zhì)詢或建議，可以提議召開臨時監(jiān)事會。四是完善獨立董事制度。2、加大對股東虛假出資、高管人員違規(guī)的懲處力度，防范道德風險一是針對股東虛假出資，修訂后的《證券法》第151條明確規(guī)定，證券監(jiān)管機構(gòu)應當責令其限期改正，并可責令其轉(zhuǎn)讓所持證券公司的股權。在此之前，還可以限制其股東權利。修訂后的《公司法》第20條確立了股東責任追究和揭開公司面紗機制。當其濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務、嚴重損害債權人等利益相關者的利益時，可以刺破“公司的面紗”，由該股東對公司的全部債務承擔連帶責任。此規(guī)定為防范股東濫用公司制度，逃避賠償責任，提供了必要的制度安排。二是修訂后的《公司法》強化了對公司管理層的責任機制，一方面，通過第11條拓展了公司章程約束管理層的范圍，還通過第149條構(gòu)建了管理層違反法律法規(guī)或者公司章程，執(zhí)行公司職務，給公司造成損失的民事賠償責任機制。三是修訂后的《證券法》首先對證券公司高管增設了積極任職資格，同時第131條還規(guī)定，證券公司高管未能勤勉盡責致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或重大風險的，證券監(jiān)管機構(gòu)可撤銷其任職資格。同時，增加了多個違法行為的法律責任，大幅提高了罰款金額的比例或數(shù)額，增加了對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰以及即使沒有違法所得的，也將按照數(shù)額處罰。四是《刑法》修正案將實踐中欠缺追究刑事責任依據(jù)的某些證券違法行為犯罪化，擴大刑法對資本市場的適用范圍和調(diào)整空間，并提高量刑幅度，增強懲罰強度。增設了“證券公司等金融機構(gòu)違背受托義務，侵占、挪用客戶財產(chǎn)的背信行為；證券投資基金管理公司等機構(gòu)違規(guī)運用資金的行為”這些新的罪名；根據(jù)犯罪行為的社會危害程度，提高了法定刑；修改了將違法所得作為確定罰金數(shù)額標準的做法，使之與修訂后的《證券法》關于罰款的規(guī)定相銜接，從而對無違法所得的案件，也能對當事人處以罰金刑，剝奪其一定時期內(nèi)再犯的經(jīng)濟能力。3、擴大監(jiān)管權限，加強行政監(jiān)管，進一步減弱監(jiān)管不足帶來的風險修訂后的《證券法》從以下幾個方面，加強了證券監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管權限，防范因監(jiān)管手段不足而帶來的風險。一是增設了證券公司的設立標準。第124條規(guī)定，證券公司主要股東要具有持續(xù)盈利能力，信譽良好，最近三年無重大違法違規(guī)記錄，凈資產(chǎn)不低于人民幣二億元。二是強化了證券機構(gòu)高管人員的監(jiān)管。不僅規(guī)定了證券公司設立時主要股東的資格要求，持股百分之五以上股東資格的審核要求和高管人員的任職資格要求，還規(guī)定證券監(jiān)管機構(gòu)可以要求證券公司股東在指定期限內(nèi)提供信息、資料。三是證券公司財務風險指標不符合監(jiān)管規(guī)定，證券監(jiān)管機構(gòu)有權責令其限期改正，逾期未改正的，可以限制證券公司分配紅利，向高管支付報酬、提供福利，責令更換董事、監(jiān)事、高管人員或者限制其權利；甚至撤銷有關業(yè)務許可。四是明確賦予證券監(jiān)管機構(gòu)一定的準司法權。即第180條、230條、233條規(guī)定的現(xiàn)場檢查權、進入涉嫌違法行為發(fā)生場所調(diào)查取證權、詢問權、查閱復制權、相應資料封存權、限制證券買賣權等。這些準司法權強化了執(zhí)法權威和配置效率，加大檢查和懲處力度。五是賦予證券監(jiān)管機構(gòu)對證券公司采取風險處置措施的職權。證券公司嚴重違法違規(guī)經(jīng)營或風險巨大，在整改和強制措施無效的情況下，證券監(jiān)管機構(gòu)可將該證券公司納入風險處置程序，根據(jù)具體情況采取責令其停業(yè)整頓、指定其他機構(gòu)托管、接管或撤銷等監(jiān)管措施。4、增強對投資者權益的保護力度，減弱各類風險的沖擊修訂后的《證券法》從多個層次和角度增強保護投資者權益，明確了對投資者損害賠償?shù)拿袷仑熑沃贫龋瑒?chuàng)設了股東派生訴訟權，在加強對證券公司的監(jiān)管方面都體現(xiàn)了對投資者保護的要求。主要體現(xiàn)在以下方面：一是強化了維護客戶資產(chǎn)安全。修訂后的《證券法》將客戶交易結(jié)算資金第三方存管制度上升至法律層面，要求證券公司客戶的交易結(jié)算資金應當存放在商業(yè)銀行，以每個客戶的名義單獨立戶管理。并明確規(guī)定證券公司對投資者賬戶中的證券和資金負有保管義務，要求證券公司建立健全內(nèi)控制度，保證客戶資產(chǎn)安全，禁止任何單位或者個人以任何形式挪用。證券公司破產(chǎn)或清算時，客戶的交易結(jié)算資金和證券不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)或清算財產(chǎn)。非因客戶本身的債務或者法律規(guī)定的其他情形，不得查封、凍結(jié)、扣劃或者強制執(zhí)行客戶的交易結(jié)算資金和證券。此為保障客戶資產(chǎn)安全確立了有力的法律基礎。二是增設規(guī)定由國家設立證券投資者保護基金。證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國務院規(guī)定。

三、對繼續(xù)完善證券法律制度，加強風險防范的幾點建議

證券法律制度的健全，對資本市場穩(wěn)定乃至金融穩(wěn)定的基礎支撐作用。我國基本上形成了以《證券法》為核心的證券法律制度，但是證券市場法律法規(guī)體系總體建設還相對滯后。修訂后的《證券法》和《公司法》為重構(gòu)證券法律體系奠定了良好的基礎。1、進一步健全證券法律法規(guī)體系首先，修訂后的《證券法》和《公司法》中存在大量的授權性立法條款，其中有50余處明確授權國務院或證監(jiān)會制定具體的規(guī)則或細則。這就需要制定下位的法規(guī)、規(guī)章等，完善法律法規(guī)體系，更有力的規(guī)范市場行為。其次，修訂后的《證券法》和《公司法》本身也有一定的不足之處，需要在實踐中不斷的調(diào)整、完善。如《公司法》中第141條規(guī)定公司發(fā)起人、董事、監(jiān)事、高管人員在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的公司股份，但對于他們違規(guī)轉(zhuǎn)讓股份后如何處罰卻沒有相關規(guī)定。又如，第148條規(guī)定董事、高管不得有八項行為，并規(guī)定當他們進行這些違規(guī)行為時所得的收入歸公司所有，卻沒有規(guī)定相應的違規(guī)懲罰措施。這里違規(guī)責任界定不明可能使得董事、監(jiān)事、高管人員不斷超越自己的職權，造成公司治理結(jié)構(gòu)失效。再次，為與新修訂的法律相協(xié)調(diào)，減少法律體系內(nèi)部的沖突，需要進一步制定配套的法律法規(guī)以彌補現(xiàn)行法與其他法律、法規(guī)之間不相銜接之處，減少灰色地帶，減弱法律帶來的風險。2、嚴格貫徹落實，增強執(zhí)行力法諺云：“徒法不足以自行”。雖然修訂后的《證券法》和《公司法》以及《刑法》修正案，在加強和完善對證券公司的監(jiān)管，防范和化解市場風險方面添加了濃濃的重筆。但是，僅僅有基本法律的框架，并不足以擁有足夠的實際執(zhí)行力。從這層意義上講，面對市場的黑色陷阱，并不是沒有法律來約束，盡管原《證券法》中存在諸多問題，但如果相關的執(zhí)法部門都能認真貫徹法律要義，做到執(zhí)法必嚴，違法必究，證券市場恐怕也不會有一而再再而三的欺詐行為，引發(fā)了整個行業(yè)的風險。因為那些敢于鋌而走險的證券機構(gòu)在強大的法律利劍前多多少少會衡量利弊、衡量得失。因此，要對法律堅定的貫徹執(zhí)行，切實強化執(zhí)法機制建設，否則，再完備的法律，再具有創(chuàng)新性的法律也將成為一紙空文。

參考文獻

[1]胡芳芳：關于證券公司風險處置的經(jīng)濟學分析[J].經(jīng)營管理者，2014（12）.

[2]滕凡：我國高風險證券公司退出法律制度研究究[D].沈陽：東北財經(jīng)大學，2011.

作者:余雪揚 單位:1.江西財經(jīng)大學 2.中國人民銀行鄭州中心支行