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篇1

一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭(zhēng)議的引起。

本案的被告是項(xiàng)目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時(shí)，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門(mén)的同意后，即進(jìn)行了邀請(qǐng)招標(biāo)。經(jīng)評(píng)標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門(mén)的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書(shū)，隨后簽署了《合同協(xié)議》?！逗贤瑓f(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項(xiàng)目。

2、合同價(jià)格為人民幣1398萬(wàn)元，一次包死，若承包商投標(biāo)書(shū)中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。

3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗(yàn)收時(shí)工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3%做為罰款。

4、工程工期為182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同價(jià)格的萬(wàn)分之四罰款。工程施工中，按菲迪克合同條件的規(guī)定，工程款的支付由工程師在對(duì)承包商申報(bào)的每月工程進(jìn)度款進(jìn)行審核后，向業(yè)主和承包商簽發(fā)每月《工程進(jìn)度款付款表》，業(yè)主在收到后的28天內(nèi)給予支付。在整個(gè)合同履行過(guò)程中，雙方均按此支付方式運(yùn)作，業(yè)主先后共計(jì)支付工程款、簽證增加款1504萬(wàn)元。

工程于1996年12月16日竣工后，雙方在對(duì)設(shè)計(jì)變更部分的造價(jià)進(jìn)行結(jié)算時(shí)，承包商提出要求增加造價(jià)和有關(guān)費(fèi)用，雙方就屋面設(shè)計(jì)變更部分、工程類別調(diào)整、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等未能協(xié)商一致。于是承包商作為原告，于1998年6月20日向蘇州市中級(jí)人民法院提訟，訴訟請(qǐng)求共有3項(xiàng)。即：

1、判令被告支付屋面設(shè)計(jì)變更所增加的工程造價(jià)及因工程類別調(diào)整所應(yīng)增加的費(fèi)用、行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎(jiǎng)合計(jì)2889056.5元；

2、判令被告支付原告代墊備料款及被告未按實(shí)際完成的工程量支付工程款等利息損失計(jì)1993793.5元；

3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

業(yè)主收到書(shū)后，以原告延誤工期為由提出反訴，要求承包商賠償70萬(wàn)元。蘇州市中級(jí)人民法院受理本案后，先后多次約雙方當(dāng)事人談話，核對(duì)事實(shí)和證據(jù)。

二、直接適用菲迪克合同條件對(duì)明確本案是非、分清責(zé)任的作用和效果。

從理論上說(shuō)，菲迪克合同條件文本是根據(jù)跨國(guó)承發(fā)包工程的實(shí)踐不斷完善的，是有利于明確承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的，最具使用價(jià)值的建設(shè)工程施工的合同文本。從本案的審理實(shí)踐來(lái)看，即便在中國(guó)境內(nèi)全文運(yùn)用，一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同條件的約定同樣可以起到分清責(zé)任、明確是非的作用，這值得引起重視。

1、適用菲迪克合同條件不存在法律效力問(wèn)題。

菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國(guó)的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，但作為雙方當(dāng)事人選擇使用的合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為。雖然有一些不一致，除個(gè)別問(wèn)題外，在總體上并沒(méi)有違反我國(guó)的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。本案當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，而且，原、被告在涉訟后，均未對(duì)合同的合法性提出異議，法院經(jīng)審理也確認(rèn)了合同的合法有效性。

2、有利于確定工程價(jià)款和調(diào)整范圍。

工程類別的分類對(duì)工程造價(jià)的影響，是當(dāng)合同約定工程造價(jià)采用工程造價(jià)定額進(jìn)行計(jì)算時(shí)才發(fā)生的。承包商以招標(biāo)文件通知中有“本工程取費(fèi)仍按照四類工程，最終可根據(jù)有關(guān)主管部門(mén)的指示調(diào)整”的規(guī)定要求增加工程款。而我們認(rèn)為，招標(biāo)文件只是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)書(shū)才是要約，中標(biāo)通知書(shū)是承諾。承包商在投標(biāo)書(shū)中并未對(duì)此作出保留，反而明確承諾：合同價(jià)格為一次包死，不再調(diào)整。而中標(biāo)通知書(shū)和合同協(xié)議均約定：合同價(jià)格為一次包死。根據(jù)第5.2款規(guī)定的構(gòu)成合同的文件的優(yōu)先順序：已經(jīng)完成的合同協(xié)議書(shū)是第一位的。因此，可以認(rèn)為雙方對(duì)工程類別的核實(shí)問(wèn)題，已經(jīng)進(jìn)行了確定，并形成了合同一次包死價(jià)。法院審理后也認(rèn)為合同價(jià)款不能調(diào)整。

3、有利于明確對(duì)后繼法律、法規(guī)的適用界限。

行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金、包干費(fèi)、工程優(yōu)良獎(jiǎng)都是當(dāng)合同約定工程造價(jià)采用工程造價(jià)定額進(jìn)行計(jì)算時(shí)才發(fā)生的。原告提出的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金是依當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)委員會(huì)于1995年11月26日發(fā)出的文件提出的，而本工程的投標(biāo)截止日為1995年12月12日，承包商投送投標(biāo)書(shū)的日期為1995年12月11日，《合同協(xié)議》簽訂于1996年1月3日。我們認(rèn)為：依據(jù)《合同協(xié)議》的約定，合同價(jià)格為一次包死，并應(yīng)包括圖紙、招標(biāo)文件、招標(biāo)補(bǔ)充通知、招投標(biāo)問(wèn)題解答中所標(biāo)明或規(guī)定的一切內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，承包商在編制投標(biāo)書(shū)時(shí)已經(jīng)收到該文件，并執(zhí)行了該文件的規(guī)定。由于合同實(shí)行一次包死價(jià)，并沒(méi)有采用定額去計(jì)算工程造價(jià)的約定。而上述文件的規(guī)定是采用定額才適用的工程造價(jià)計(jì)算方法。因此，我們認(rèn)為，不應(yīng)調(diào)整。

包干費(fèi)及工程優(yōu)良獎(jiǎng)也是同樣的道理。尤其是優(yōu)良獎(jiǎng)，承包商在投標(biāo)書(shū)中明確承諾工程質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良，在合同協(xié)議中約定的工程質(zhì)量等級(jí)是優(yōu)良，且約定如承包商達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3％做為罰款。這應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本工程約定的合同造價(jià)是優(yōu)良工程造價(jià)。

法院在判決中也認(rèn)可了我方的上述意見(jiàn)。

4、有利于確定設(shè)計(jì)變更調(diào)整價(jià)款的幅度和范圍。

《合同條件》在第51條、第52條規(guī)定了工程設(shè)計(jì)變更的指令、變更設(shè)計(jì)價(jià)款估價(jià)和變更的程序等。本案中，屋面變更設(shè)計(jì)是否增加工程量，經(jīng)工程師核算，實(shí)際上變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用較變更設(shè)計(jì)前的屋面工程費(fèi)用要低，而承包商在訴狀中的理由是將變更設(shè)計(jì)后的屋面工程費(fèi)用與承包商投標(biāo)書(shū)中的報(bào)價(jià)相比較，因此，業(yè)主和承包商之間有較大的分歧。其實(shí)，承包商的目的是將報(bào)價(jià)時(shí)的誤算以變更設(shè)計(jì)為借口，達(dá)到合同中合同價(jià)格為一次包死的約定。

事實(shí)上，在本案中承包商沒(méi)有根據(jù)《合同條件》向工程師提出索取額外付款的意圖，同時(shí)還接受了工程師依據(jù)合同的原約定的款項(xiàng)簽發(fā)的付款通知，并接受了業(yè)主依據(jù)付款通知進(jìn)行的付款。由此，我們認(rèn)為，這是雙方對(duì)變更設(shè)計(jì)后的工程造價(jià)的確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)為雙方達(dá)成了一致。

退一步說(shuō)，如果上述形成索賠的話，依據(jù)《合同條件》第53.1條（“索賠通知”）和53.4款（“未能遵守”）的規(guī)定，承包商未在索賠事件發(fā)生之后的28天內(nèi)，將索賠意向通知工程師，有權(quán)得到的有關(guān)付款將不超過(guò)工程師通過(guò)同期記錄核實(shí)估價(jià)的索賠總額。因此，工程師經(jīng)核實(shí)估價(jià)的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是對(duì)雙方均有約束力的決定。

本案在法院受理后，承辦法官一開(kāi)始認(rèn)為本案是工程造價(jià)爭(zhēng)議糾紛，既然雙方對(duì)造價(jià)認(rèn)識(shí)不能達(dá)成一致，則應(yīng)當(dāng)遞交有關(guān)鑒定單位進(jìn)行造價(jià)鑒定，而且法官認(rèn)為案件需要全面重新審計(jì)鑒定造價(jià)。但當(dāng)案件第一次開(kāi)庭，經(jīng)法庭事實(shí)調(diào)查，本案涉及的上述各爭(zhēng)議問(wèn)題以及合同條件本身有針對(duì)性的有關(guān)約定都被查明后，法官和當(dāng)事人雙方都有了清晰的認(rèn)識(shí)。法院決定僅將屋面設(shè)計(jì)變更部分等爭(zhēng)議部分委托審價(jià)，且將設(shè)計(jì)變更后的造價(jià)與原圖紙的設(shè)計(jì)造價(jià)進(jìn)行比較，以確定該項(xiàng)設(shè)計(jì)變更是否引起工程造價(jià)的增加。經(jīng)審價(jià)，屋面工程變更涉及增加工程款為258382元，法院判決確認(rèn)業(yè)主應(yīng)當(dāng)將此款支付給施工方，業(yè)主對(duì)此無(wú)異議。

三、菲迪克合同條件在我國(guó)直接適用要注意的法律問(wèn)題。

由國(guó)家工商局和建設(shè)部聯(lián)合頒布的國(guó)內(nèi)推薦使用的《建設(shè)工程施工合同條件》，在很大程度上借鑒了菲迪克合同條件的許多經(jīng)驗(yàn)，被稱為國(guó)內(nèi)的菲迪克合同文本。但是，當(dāng)國(guó)際通用的跨國(guó)承包工程的菲迪克合同條件在國(guó)內(nèi)工程施工中直接適用的情況下會(huì)產(chǎn)生什么法律問(wèn)題？在遇到爭(zhēng)議時(shí)，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同條件與我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)是否沖突？有什么沖突？如何銜接？結(jié)合本案，本文擬就這些問(wèn)題發(fā)表粗淺的看法，以期引起律師界同行對(duì)比較或研究施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本的重視和關(guān)注。

上述菲迪克合同條件共計(jì)72條195款，先后經(jīng)過(guò)四次修改，被廣泛用于國(guó)際性招標(biāo)的工程施工中。由于越來(lái)越多的國(guó)外投資商、承包商和設(shè)計(jì)單位到我國(guó)各地投資和承包工程，作為外國(guó)的業(yè)主和承包商提出直接適用菲迪克合同條件，是無(wú)可厚非的。作為一種比較成熟的合同文本，同樣可以被選擇，同樣也適用于國(guó)內(nèi)工程。但當(dāng)選擇適用菲迪克合同條件作為國(guó)內(nèi)工程施工的合同條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意我國(guó)關(guān)于工程建設(shè)方面的法律法規(guī)的規(guī)定，避免出現(xiàn)合同條件與我國(guó)國(guó)家的或地方的法律、法規(guī)相沖突而導(dǎo)致合同條款或者部分條款無(wú)效。筆者認(rèn)為，菲迪克合同條件在適用于國(guó)內(nèi)工程時(shí)，應(yīng)對(duì)下列法律問(wèn)題予以高度重視。

1、關(guān)于菲迪克合同條件的法律效力。

菲迪克合同條件中有些規(guī)定與我國(guó)的現(xiàn)行建筑管理規(guī)定不完全一致，如：

工程師批準(zhǔn)設(shè)計(jì)（我國(guó)是設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)，但須得到政府有關(guān)主管部門(mén)的批準(zhǔn)）；

合同未規(guī)定質(zhì)量等級(jí)，只有獲得工程師滿意的約定（我國(guó)目前規(guī)定工程質(zhì)量交付前要評(píng)定等級(jí)）；

工程質(zhì)量核驗(yàn)權(quán)在工程師（我國(guó)規(guī)定須有政府主管部門(mén)的核驗(yàn)，否則不能投入使用，新的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》則規(guī)定由業(yè)主驗(yàn)收，報(bào)政府相關(guān)部門(mén)備案。）；

業(yè)主指定分包商的規(guī)定（我國(guó)規(guī)定有限制，且業(yè)主需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）；

后續(xù)法律、法規(guī)有溯及力（我國(guó)沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定）等。

若雙方當(dāng)事人選擇使用該合同文本，是行為主體可自由決定的合法行為，在總體上并沒(méi)有違反我國(guó)的現(xiàn)行建筑法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人運(yùn)用菲迪克合同條件是當(dāng)事人雙方真實(shí)、一致的意思表示，是合法有效的民事行為，因此，我們可以得出的一個(gè)結(jié)論是：雙方當(dāng)事人可以選擇菲迪克合同文本作為國(guó)內(nèi)工程承發(fā)包合同的文本，但要注意與我國(guó)法律、法規(guī)的銜接。

2、要對(duì)菲迪克合同條件的適用作說(shuō)明和限制。

菲迪克合同條件的適用，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)體系比較完備的建設(shè)管理制度。這些管理制度至少應(yīng)當(dāng)有：工程業(yè)主責(zé)任制度、招投標(biāo)制度、工程師制度（監(jiān)理制度）以及工程質(zhì)量保證、履約擔(dān)保和成系統(tǒng)的保函制度和種類齊全的工程保險(xiǎn)等制度。隨著我國(guó)上述制度的逐步完善，菲迪克合同條件已有了適用的環(huán)境。但是，項(xiàng)目的業(yè)主、監(jiān)理、承包商在履行合同過(guò)程中的全面適當(dāng)履行和合同管理的意識(shí)還須強(qiáng)化，否則，再好的合同文本也會(huì)成為一紙空文。因此，筆者認(rèn)為如果國(guó)內(nèi)工程直接采用菲迪克合同文本，需要根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和建設(shè)管理的法律、法規(guī)體系以及當(dāng)事人雙方的具體情況，對(duì)合同條件的適用作說(shuō)明和限制，例如在菲迪克合同條件中的“州法令”這個(gè)詞語(yǔ)，就有必要加以說(shuō)明：在我國(guó)國(guó)內(nèi)是指工程所在地的法規(guī)或規(guī)章，具體辦法可用專用條件或備忘錄等方式予以明確。

3、要對(duì)工程質(zhì)量和竣工交付作特別約定。

菲迪克合同條件中的許多規(guī)定與我國(guó)的建筑法律、法規(guī)的規(guī)定不完全適應(yīng)，應(yīng)在專用條款中給予明確。如工程質(zhì)量的驗(yàn)收規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，工程應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)驗(yàn)收質(zhì)量獲通過(guò)方可交付使用。因此，應(yīng)在招標(biāo)時(shí)對(duì)取得政府工程監(jiān)管部門(mén)的質(zhì)量評(píng)定進(jìn)行約定。本案中，在合同協(xié)議中對(duì)竣工驗(yàn)收特別作了定義：工程竣工是指圖紙范圍內(nèi)的建筑安裝工程全部結(jié)束，調(diào)試合格，并通過(guò)業(yè)主、工程師和政府有關(guān)主管部門(mén)的驗(yàn)收，可以投入生產(chǎn)。這一約定使《合同條件》中有關(guān)工程質(zhì)量驗(yàn)收的規(guī)定與我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定有機(jī)結(jié)合。

另外，工程質(zhì)量等級(jí)的約定，在菲迪克合同條件中只規(guī)定：工程質(zhì)量必須達(dá)到工程師滿意。而在我國(guó)，有關(guān)工程質(zhì)量有工程優(yōu)良、合格、不合格的規(guī)定。尤其當(dāng)套用國(guó)內(nèi)工程定額計(jì)算工程造價(jià)時(shí)更要注意，因?yàn)槎~約定的工程造價(jià)是合格工程的造價(jià)。應(yīng)當(dāng)在《專用條件》中約定當(dāng)工程達(dá)到優(yōu)良或不合格時(shí)怎么處理。

4、工程造價(jià)的確定方式應(yīng)與合同條件的有關(guān)條款相配套。

應(yīng)當(dāng)注意合同價(jià)格的構(gòu)成形式與合同條件中有關(guān)合同價(jià)格條款的一致或相配匹。如采用總價(jià)一次包死，除設(shè)計(jì)發(fā)生變更引起工程量的變化超過(guò)一定數(shù)量后方可調(diào)整外，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)70.1款、70.2款在《專用條件》中作出相應(yīng)的規(guī)定。如采用價(jià)格可調(diào)整的方式計(jì)算合同價(jià)格，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)70.1款、70.2款在《專用條件》中就勞務(wù)、材料等調(diào)整的范圍、方法或計(jì)算公式進(jìn)行相應(yīng)的約定。

5、確定爭(zhēng)議解決方式須與合同條件本身規(guī)定相銜接。

菲迪克合同條件規(guī)定，任何爭(zhēng)議，雇主和承包商均應(yīng)首先以書(shū)面形式提交工程師，工程師在收到文件后的84天內(nèi)作出決定。作出的決定，雇主和承包商有任何不滿意，應(yīng)在收到工程師決定后70天內(nèi)由工程師通知另一方將爭(zhēng)端提交仲裁的意向。否則，不應(yīng)將這一爭(zhēng)端開(kāi)始仲裁。如達(dá)不成一致，仲裁可在仲裁意向通知發(fā)出后第56天或在此之后開(kāi)始。

上述這一約定，將爭(zhēng)端提交工程師作出決定是仲裁開(kāi)始的必經(jīng)程序，這一規(guī)定對(duì)當(dāng)事人是否構(gòu)成約束力，即當(dāng)事人未經(jīng)上述程序，能否提出仲裁（或訴訟）或仲裁委員會(huì)（或法院）是否應(yīng)受理此項(xiàng)仲裁申請(qǐng)。而根據(jù)我國(guó)《仲裁法》和《民事訴訟法》規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，并沒(méi)有這樣的約束條件。

另外，菲迪克合同條件中明確規(guī)定了按國(guó)際商會(huì)的調(diào)解與仲裁章程，由據(jù)此章程指定的一名或數(shù)名仲裁員予以最終裁決。但當(dāng)適用于國(guó)內(nèi)工程時(shí)，該條款的規(guī)定在爭(zhēng)議解決問(wèn)題上顯然不符合我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定。本案中，在《特殊合同條件》中進(jìn)行了約定：由江蘇省以及蘇州市有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)執(zhí)行之下，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）仲裁法予以最終裁決。由于《仲裁法》已于1995年9月1日開(kāi)始施行，因仲裁機(jī)構(gòu)約定不明，不能依仲裁程序解決爭(zhēng)端。另外，中外合資企業(yè)是中國(guó)法人，承包商也是中國(guó)法人，工程又在國(guó)內(nèi)，雙方的爭(zhēng)議只能適用中國(guó)法律。因此，上述約定適用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁法也不符合我國(guó)法律規(guī)定。這應(yīng)在使用該《合同條件》時(shí)給予重視。

篇2

曾經(jīng)有這樣一起案件。1993年初，黃銘經(jīng)與原豐都縣匯南鄉(xiāng)前鋒-隊(duì)（現(xiàn)三合鎮(zhèn)馬石巖村-組）協(xié)商，決定征地600平方米，作為修建名誠(chéng)食品加工廠廠址，并與前鋒一隊(duì)簽訂了征用土地補(bǔ)償協(xié)議書(shū)。同年3月27日，經(jīng)名誠(chéng)食品廠申請(qǐng)，原豐都縣國(guó)土局（現(xiàn)國(guó)土資源和房屋管理局）為其辦理了《國(guó)有土地使用權(quán)證》，載明土地使用者為名誠(chéng)食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區(qū)域，系1992年4月4日以后的建設(shè)，未經(jīng)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳1992年4月4日（1992）17號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格控制三峽工程壩區(qū)和庫(kù)區(qū)淹沒(méi)線以下區(qū)域人口增長(zhǎng)和基本建設(shè)的通知》規(guī)定，該廠房應(yīng)予搬遷且不屬移民補(bǔ)償范圍。移民部門(mén)將含該廠土地在內(nèi)的移民補(bǔ)償金發(fā)放給了馬石巖村一組。名誠(chéng)食品廠請(qǐng)求移民賠償無(wú)果，遂訴至法院。

法院認(rèn)為，豐都縣國(guó)土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠(chéng)食品廠損失的主要原因是豐都縣國(guó)土局在辦證時(shí)應(yīng)當(dāng)告知辦廠地系三峽工程淹沒(méi)區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時(shí)不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定而沒(méi)有告訴。本案損失應(yīng)歸咎于豐都縣國(guó)土局實(shí)施行政行為時(shí)欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過(guò)錯(cuò)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第121條規(guī)定，遂判決豐都縣國(guó)土局賠償名誠(chéng)食品廠損失120000元。

持第一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，毫無(wú)疑問(wèn)，豐都縣國(guó)土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，是依當(dāng)事人的申請(qǐng)而作出的職權(quán)行為，是合法的，不具有違法性，對(duì)此已經(jīng)為法院的判決所確認(rèn)。但是國(guó)土局的工作人員在辦理土地使用權(quán)證時(shí)未告知該辦廠地系三峽工程淹沒(méi)區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時(shí)將不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，也沒(méi)有在土地使用權(quán)證的使用期限上注明是臨時(shí)用地還是長(zhǎng)期用地。顯然工作人員在履行職務(wù)的工程中有過(guò)錯(cuò)，而且這一過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致了名誠(chéng)食品廠現(xiàn)在不能獲得移民補(bǔ)償?shù)膿p害后果。由于《行政訴訟法》規(guī)定：當(dāng)事人（行政管理相對(duì)人）認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，對(duì)具體行政行為不服直接向人民法院提訟的期限只有三個(gè)月（自具體行政行為作出之日起），現(xiàn)在早已超過(guò)了該法定期限。作為一種救濟(jì)手段，當(dāng)事人依據(jù)《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請(qǐng)求。

篇3

〔關(guān)鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個(gè)非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對(duì)行政權(quán)及其活動(dòng)能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶?，是在防止司法?quán)對(duì)行政的過(guò)度干預(yù)和法律對(duì)行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計(jì)；另一方面，它也反映了國(guó)家對(duì)公民合法權(quán)益在司法制度中保護(hù)范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標(biāo)志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應(yīng)具有的特點(diǎn)，又能符合訴訟制度本身的機(jī)理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進(jìn)而為行政訴訟法的修改提供一條科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)識(shí)和思路。本文針對(duì)司法實(shí)踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實(shí)需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對(duì)行政訴訟的受案范圍進(jìn)行一次重新詮釋。

一、對(duì)受案范圍與行政案件的理解與認(rèn)識(shí)

我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個(gè)條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認(rèn)為我國(guó)關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當(dāng)初之所以有此規(guī)定，“考慮我國(guó)目前實(shí)際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問(wèn)題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問(wèn)題，也有承受力的問(wèn)題，因此對(duì)受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應(yīng)逐步擴(kuò)大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕

現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機(jī)關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會(huì)受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導(dǎo)讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時(shí)亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會(huì)受到司法審查。誠(chéng)然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時(shí)，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問(wèn)題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭(zhēng)，以向案件請(qǐng)求人提供法律救濟(jì)和保護(hù)。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進(jìn)行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應(yīng)僅限于此。

行政訴訟法第11條是對(duì)行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項(xiàng)至第八項(xiàng)是對(duì)具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標(biāo)準(zhǔn)。在同一條文當(dāng)中第一款與第二款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不同，這究竟是當(dāng)初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無(wú)法進(jìn)行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊(yùn)涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個(gè)因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會(huì)因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導(dǎo)、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書(shū)條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強(qiáng)調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個(gè)條款設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的。故我們認(rèn)為此兜底條款不應(yīng)受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說(shuō)明的是構(gòu)成行政訴訟上一個(gè)案件的焦點(diǎn)并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標(biāo)準(zhǔn)上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對(duì)當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)原則的價(jià)值選擇，以一定的利害關(guān)系來(lái)確立是否構(gòu)成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個(gè)條文當(dāng)中就有五個(gè)條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來(lái)判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來(lái)恢復(fù)訴訟范圍的“真面目”。一個(gè)行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會(huì)導(dǎo)致司法對(duì)行政的干預(yù)。社會(huì)糾紛解決機(jī)制有著多樣性、多元化的特點(diǎn)，訴訟只是扮演了維護(hù)正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過(guò)公權(quán)力的干預(yù)來(lái)得到解決或緩解。糾紛只有進(jìn)入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復(fù)議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對(duì)的標(biāo)的物。對(duì)于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當(dāng)中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進(jìn)入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對(duì)行政訴訟受案范圍的影響

國(guó)家賠償范圍是國(guó)家賠償法律制度中的一項(xiàng)重要制度。根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱《國(guó)家賠償法》）的規(guī)定，可以將國(guó)家賠償范圍的含義概括為，是指國(guó)家對(duì)哪些國(guó)家職能機(jī)關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。之所以在國(guó)家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因?yàn)閲?guó)家賠償責(zé)任制度是一個(gè)從無(wú)到有的漸進(jìn)發(fā)展過(guò)程，往往受到一國(guó)的政治體制、社會(huì)發(fā)展、法治化進(jìn)程、人們的觀念和認(rèn)識(shí)及理論因素及國(guó)家財(cái)力的制約。同時(shí)，一國(guó)的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟(jì)的法律等等，都在一定程度上對(duì)行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。

根據(jù)《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國(guó)家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來(lái)的國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實(shí)行為。前者如行政處罰、行政強(qiáng)制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對(duì)于兩條款分別有一個(gè)兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實(shí)踐當(dāng)中只能采用個(gè)案標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，一方面要準(zhǔn)確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對(duì)現(xiàn)實(shí)當(dāng)中所發(fā)生的各種不同的事實(shí)、關(guān)系及其案情進(jìn)行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行個(gè)案上的解讀和適用，來(lái)判斷是否構(gòu)成賠償案件?！翱偟膩?lái)說(shuō)，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，并且沒(méi)有可以免責(zé)的抗辯事由，就應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任”?！?〕（P265）

基于上述對(duì)第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國(guó)家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實(shí)行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實(shí)行為有兩種情形，一種是明顯的事實(shí)行為，如個(gè)別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實(shí)行為，如行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過(guò)程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對(duì)非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請(qǐng)求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實(shí)務(wù)界簡(jiǎn)單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對(duì)應(yīng)概念，可謂一大進(jìn)步。從邏輯關(guān)系上來(lái)講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進(jìn)來(lái)。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒(méi)有被我們完全認(rèn)識(shí)和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動(dòng)行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強(qiáng)制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對(duì)法定職責(zé)的不履行。

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《國(guó)家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問(wèn)題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實(shí)行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對(duì)于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，這些行為違法性的確認(rèn)則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說(shuō)，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的，但這既是一個(gè)基本規(guī)定也是一個(gè)一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個(gè)例外規(guī)定也是一個(gè)特別規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實(shí)這正是立法者針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會(huì)及法律制度發(fā)展應(yīng)具有的適應(yīng)性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預(yù)留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴(kuò)展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴(kuò)展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒(méi)有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問(wèn)題，而行政賠償訴訟主要解決的問(wèn)題是國(guó)家是否承擔(dān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責(zé)任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時(shí)《國(guó)家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭(zhēng)議的原則。另外，在實(shí)體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害賠償責(zé)任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責(zé)任的歸屬是行政職權(quán)主體或個(gè)人?！薄?〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機(jī)關(guān)為同一司法機(jī)關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護(hù)的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應(yīng)受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時(shí)有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中對(duì)行政行為進(jìn)行“合法性審查”，合法性成為行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和司法機(jī)關(guān)所共同針對(duì)的焦點(diǎn)，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機(jī)關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對(duì)人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對(duì)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補(bǔ)救性措施，力爭(zhēng)把行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)行政相對(duì)人的損害降到最低限度。另外，從當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求及其救濟(jì)角度來(lái)看，有撤銷之訴、確認(rèn)之訴、責(zé)令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來(lái)看，有相對(duì)應(yīng)的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)包括行政賠償之訴，行政案件應(yīng)當(dāng)包括行政賠償案件。

需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認(rèn)侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認(rèn)為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當(dāng)事人可以單獨(dú)提訟，也可以在確認(rèn)違法性的同時(shí)一并提起賠償請(qǐng)求。但當(dāng)當(dāng)事人單獨(dú)請(qǐng)求賠償時(shí)，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過(guò)其他途徑或方式得到確認(rèn)（包括行政訴訟）。

在有關(guān)確認(rèn)行為的違法性方面，盡管法律給當(dāng)事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照相應(yīng)的法定程序?qū)`法行為進(jìn)行的確認(rèn)），但如果行為違法性應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)這個(gè)前提在上述眾多選擇途徑中沒(méi)有得到解決的話，那么人民法院就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起解決確認(rèn)侵權(quán)行為違法性的職責(zé)。其實(shí)，《若干問(wèn)題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對(duì)賠償請(qǐng)求人未經(jīng)確認(rèn)程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)致害行為是否違法予以確認(rèn)”的規(guī)定，也印證和反映了司法實(shí)踐與這種思路和認(rèn)識(shí)的契合。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，認(rèn)為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個(gè)類型，是符合我國(guó)民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標(biāo)準(zhǔn)的，同時(shí)行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認(rèn)為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一致的，有關(guān)違法行為確認(rèn)途徑的多樣性也只是增加了當(dāng)事人的選擇機(jī)會(huì)而已。

從實(shí)證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則，被告行政主體應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而根據(jù)《若干問(wèn)題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管目前理論界也有很多學(xué)者認(rèn)為，在行政賠償訴訟中原告承擔(dān)初步舉證責(zé)任，但有關(guān)初步舉證責(zé)任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在舉證責(zé)任方面應(yīng)當(dāng)如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對(duì)因受被訴行為侵害造成的損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)說(shuō)既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)為“初步舉證責(zé)任”觀點(diǎn)所包含。然而，對(duì)于損害事實(shí)與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認(rèn)定違法侵權(quán)行為事實(shí)的存在是否也屬于原告舉證責(zé)任范圍呢？根據(jù)《若干問(wèn)題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”規(guī)則來(lái)理解，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。但若以非具體行政行為為例來(lái)對(duì)此進(jìn)行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問(wèn)題的。因?yàn)?，依?jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當(dāng)事人對(duì)非具體行政行為請(qǐng)求賠償應(yīng)當(dāng)適用行政賠償訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則。據(jù)此，對(duì)非具體行政行為違法性的確認(rèn)也要適用行政賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過(guò)程當(dāng)中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機(jī)關(guān)僅對(duì)具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會(huì)使原告的取證之路步履維艱，把行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)自己職權(quán)行為負(fù)責(zé)的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當(dāng)事人身上，既對(duì)原告權(quán)益保護(hù)不利，也對(duì)本來(lái)就處于劣勢(shì)的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時(shí)，如果堅(jiān)持要求合法權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢(shì)地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對(duì)當(dāng)事人而言也有允公平。因此，我們認(rèn)為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負(fù)初步證明責(zé)任之后，就應(yīng)該繼續(xù)由被告負(fù)舉證責(zé)任，更具有公平公正性。這樣一來(lái)，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應(yīng)當(dāng)能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認(rèn)為在行政訴訟程序以外不應(yīng)當(dāng)存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國(guó)家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補(bǔ)充和擴(kuò)大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進(jìn)一步擴(kuò)展到了非具體行政行為。同時(shí)，我們認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)將行政訴訟受案范圍擴(kuò)大到行政賠償案件范圍。

當(dāng)然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對(duì)行政賠償范圍也具有補(bǔ)充與擴(kuò)大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過(guò)司法審查在法律上被確認(rèn)為違法行為。因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責(zé)任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應(yīng)當(dāng)能夠引起行政賠償?shù)男袨?，而同時(shí)結(jié)合《國(guó)家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國(guó)家還應(yīng)當(dāng)對(duì)“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當(dāng)然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對(duì)行政訴訟法的司法解釋事實(shí)上又?jǐn)U大了受案范圍?！?〕（P11）那么，這也就導(dǎo)致了可通過(guò)司法審查確認(rèn)違法行為的范圍的擴(kuò)大，實(shí)際上也就必然擴(kuò)大了可請(qǐng)求賠償?shù)姆秶?/p>

《國(guó)家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺(tái)的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國(guó)家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來(lái)，避免法律沖突。從范圍確定標(biāo)準(zhǔn)上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)，古拉丁諺語(yǔ)“列舉意味著限制”。由此可見(jiàn)我國(guó)的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。

法律制度只有在司法實(shí)踐當(dāng)中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實(shí)對(duì)法律制度和司法機(jī)關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項(xiàng)制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會(huì)越好。當(dāng)社會(huì)發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時(shí)，其內(nèi)部的各項(xiàng)制度就應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)調(diào)整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，促使行政機(jī)關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對(duì)現(xiàn)實(shí)的法律回應(yīng)都應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。

賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實(shí)踐的法律依據(jù)。兩者的互動(dòng)關(guān)系還體現(xiàn)在動(dòng)態(tài)的發(fā)展趨勢(shì)上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進(jìn)相互補(bǔ)充，形成一種動(dòng)態(tài)上的邏輯互動(dòng)關(guān)系。

三、現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)

法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實(shí)踐，也只有在執(zhí)法實(shí)踐當(dāng)中法律才具有生命力。同時(shí)執(zhí)法實(shí)踐又給法律提出了新的要求，促進(jìn)了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實(shí)踐在客觀上對(duì)行政法的推動(dòng)更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會(huì)的發(fā)展對(duì)公共行政活動(dòng)提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強(qiáng)制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強(qiáng)制性逐漸發(fā)展起來(lái)，行政指導(dǎo)、行政合同等新型活動(dòng)方式更是應(yīng)運(yùn)而生。依照目前行政法學(xué)界對(duì)具體行政行為所下的定義來(lái)看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對(duì)特定的對(duì)象所實(shí)施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會(huì)給行政相對(duì)人帶來(lái)利益，也可能會(huì)導(dǎo)致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟(jì)”這一法律諺語(yǔ)，在上述行為給當(dāng)事人權(quán)益帶來(lái)不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予其對(duì)權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標(biāo)準(zhǔn)，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國(guó)家法律秩序的運(yùn)作要依靠?jī)蓚€(gè)因素的影響，其一是法典生效的時(shí)代；其二，司法機(jī)關(guān)對(duì)舊法疏漏的回應(yīng)”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個(gè)年頭。司法實(shí)踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭(zhēng)議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來(lái)試圖彌補(bǔ)制度漏洞與實(shí)踐操作的鴻溝。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，司法解釋無(wú)疑是司法機(jī)關(guān)最有法律意義的回應(yīng)，當(dāng)然法院對(duì)法律進(jìn)行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準(zhǔn)確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機(jī)關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說(shuō)：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機(jī)關(guān)對(duì)之完全沒(méi)有概念的時(shí)候——當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)從未想到今天會(huì)對(duì)該制定法提出這個(gè)問(wèn)題；這時(shí)法官并不是確定當(dāng)年立法機(jī)關(guān)心中對(duì)某個(gè)問(wèn)題是如何想的，而是要猜測(cè)對(duì)這個(gè)立法機(jī)關(guān)當(dāng)年不曾想到的要點(diǎn)——如果曾想到的話——立法機(jī)關(guān)可能會(huì)有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時(shí)“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對(duì)特定社會(huì)在特定時(shí)間和地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無(wú)論如何也無(wú)法否認(rèn)行政訴訟受案范圍事實(shí)上在擴(kuò)大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會(huì)討論通過(guò)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導(dǎo)思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實(shí)上存在的對(duì)受案范圍的不當(dāng)限制，將受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的本來(lái)面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴(kuò)大受案范圍”〔10〕。這對(duì)完善我國(guó)行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)﹙試行》》中對(duì)具體行政行為的定義，而代之以學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實(shí)際影響”取代了“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對(duì)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行解釋，但卻又進(jìn)入另一維谷，即：行政行為“作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實(shí)際影響”本身亦為不確定的法律概念，對(duì)是否具有“實(shí)際影響”的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒(méi)有給出具體明晰的說(shuō)明。由此可見(jiàn)，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒(méi)有得到根本解決。

從行政行為概念的發(fā)生與演變來(lái)看，在我國(guó)行政行為最初是作為一個(gè)行政管理上的概念來(lái)使用的，隨后又作為行政法上的一個(gè)重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過(guò)程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進(jìn)入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實(shí)踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個(gè)實(shí)體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國(guó)的法律實(shí)施當(dāng)中（包括執(zhí)法實(shí)踐和司法實(shí)踐）對(duì)具體行政行為就有了不同的界定，有時(shí)用作概念，有時(shí)又用作標(biāo)準(zhǔn)，使得“行政行為”這個(gè)概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應(yīng)當(dāng)回歸“行政行為”概念的本來(lái)涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時(shí)，也讓行政訴訟受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)回到具有易于提供法律救濟(jì)和解決法律糾紛的功能和意義上來(lái)。

四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想

“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)是和行政法學(xué)理論發(fā)展的初級(jí)階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時(shí)期對(duì)行政訴訟受案范圍的認(rèn)識(shí)，也反映了我國(guó)當(dāng)初司法審查和救濟(jì)能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實(shí)踐的不斷發(fā)展，這一標(biāo)準(zhǔn)既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認(rèn)識(shí)上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認(rèn)為行政訴訟法的修改，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政訴訟受案范圍標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新解讀和反思，即用“行政案件”標(biāo)準(zhǔn)代替“行為”標(biāo)準(zhǔn)。

首先、無(wú)論何種訴訟都是以相應(yīng)的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對(duì)受案范圍作了專門(mén)規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實(shí)踐中把具體行政行為等同于案件標(biāo)準(zhǔn)，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對(duì)行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對(duì)訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時(shí)，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個(gè)重要的特點(diǎn)就是富有變動(dòng)性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴(kuò)大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不能適應(yīng)公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對(duì)責(zé)任政府提出的要求。這樣也就會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和救濟(jì)具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標(biāo)準(zhǔn)，更具有適應(yīng)性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無(wú)法納入受案范圍。若采用案件標(biāo)準(zhǔn)，則涵蓋了關(guān)系之訴?？傊?，“行政案件”標(biāo)準(zhǔn)的采用一方面緩解了司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到更充分的保護(hù)。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補(bǔ)充，相互促進(jìn)。

我們認(rèn)為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項(xiàng)的除外：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）立法行為（三）司法機(jī)關(guān)依照訴訟法所進(jìn)行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對(duì)公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為；”。除否定列舉事項(xiàng)之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標(biāo)準(zhǔn)，只是出于對(duì)行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對(duì)“行為”標(biāo)準(zhǔn)的絕對(duì)排斥。以“具體行政行為”為標(biāo)準(zhǔn)的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)“具體行政行為”標(biāo)準(zhǔn)所作的研究和推動(dòng)，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標(biāo)準(zhǔn)比原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)更具有操作性和科學(xué)性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時(shí)，其合法權(quán)益能否得到充分的保護(hù)與是否有充分的救濟(jì)途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護(hù)，正義才能得到伸張。

我們認(rèn)為對(duì)行政訴訟的認(rèn)識(shí)定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計(jì)絕不能放之四海而皆準(zhǔn)。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實(shí)然（經(jīng)驗(yàn)）命題，而是統(tǒng)合二者應(yīng)然過(guò)渡到實(shí)然之實(shí)踐命題或其（自實(shí)然過(guò)渡到應(yīng)然之）反命題，其必須同時(shí)考慮規(guī)范與事實(shí)、理性與經(jīng)驗(yàn)等二種不同認(rèn)識(shí)或認(rèn)知對(duì)象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴(yán)格意義上說(shuō)，一切普適性的理論對(duì)于具有多元性和相對(duì)性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識(shí)和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無(wú)存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對(duì)話、要變遷。這一切使任何方法對(duì)于行政法這門(mén)富于變動(dòng)性的學(xué)科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對(duì)行政訴訟的受案范圍進(jìn)行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻(xiàn)

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篇4

關(guān)鍵詞:信用/交易/市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征在于資源配置主要通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制的作用實(shí)現(xiàn)，基于市場(chǎng)機(jī)制的自發(fā)性和交易性，任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟(jì)主體發(fā)生聯(lián)系。市場(chǎng)是由一個(gè)個(gè)交易構(gòu)建起來(lái)的，市場(chǎng)交易的順利進(jìn)行和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常秩序的維護(hù)都離不開(kāi)信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個(gè)條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會(huì)存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會(huì)。[1]信用是交易的前提，交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場(chǎng)秩序。“信用制度成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代模式的最核心的一項(xiàng)制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴(kuò)展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語(yǔ)Credere，意為信任。它在羅馬法中的對(duì)應(yīng)概念是拉丁語(yǔ)Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠(chéng)實(shí)的含義，與英語(yǔ)中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險(xiǎn)性行動(dòng)。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認(rèn)為，信任由可預(yù)見(jiàn)性、可依靠性和信賴這三個(gè)基本要素構(gòu)成：可預(yù)見(jiàn)性指人們可以預(yù)料到將來(lái)發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個(gè)人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個(gè)人會(huì)一直是可預(yù)見(jiàn)和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會(huì)最基本的因素。社會(huì)學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認(rèn)為，信任是社會(huì)組織的粘合劑，是一個(gè)社會(huì)凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對(duì)付經(jīng)濟(jì)或社會(huì)復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認(rèn)為信任將使社會(huì)應(yīng)對(duì)復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。

“信用”一詞在《辭海》里有多重含義：一為“以誠(chéng)信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實(shí)踐成約，從而取得別人對(duì)他的信任”；三為“價(jià)值運(yùn)動(dòng)的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟(jì)上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經(jīng)濟(jì)上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤(rùn)暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價(jià)交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來(lái)應(yīng)該同時(shí)等價(jià)交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時(shí)的等價(jià)交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認(rèn)為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對(duì)受信人償還之信心。從經(jīng)濟(jì)的角度考察，信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟(jì)不可分割，正如馬克思所言，信用是價(jià)值運(yùn)動(dòng)的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過(guò)程中，為了節(jié)約或限制流通時(shí)間、手續(xù)、費(fèi)用等，在賒賬形式的情況下，商品和對(duì)價(jià)形成不同時(shí)交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過(guò)程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過(guò)程而投入貨幣的錢(qián)其貸款；三是消費(fèi)信用，指在投下資本生不出利潤(rùn)的消費(fèi)過(guò)程中，讓消費(fèi)者用貸款或賒賬的形式，形成不同時(shí)交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機(jī)構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營(yíng)對(duì)象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個(gè)人信用。

倫理上的信用，是指一種誠(chéng)實(shí)無(wú)欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當(dāng)然，倫理信用與交易信用也不是截然分開(kāi)的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的主體，倫理信用作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標(biāo)準(zhǔn)，而且是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟(jì)繁榮著眼，認(rèn)為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機(jī)制之上的信任構(gòu)成一個(gè)國(guó)家的社會(huì)資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力?！氨M管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價(jià)值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因?yàn)榈赖律系哪鯙槿后w成員的相互信任打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！盵8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠(chéng)實(shí)信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，“誠(chéng)信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對(duì)于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對(duì)一個(gè)人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會(huì)評(píng)價(jià)。《布萊克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個(gè)人及時(shí)借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對(duì)于對(duì)方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見(jiàn)的結(jié)果”。[10]如德國(guó)民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護(hù)。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對(duì)于當(dāng)事人資質(zhì)的社會(huì)評(píng)價(jià)，通過(guò)信用評(píng)級(jí)制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、締約過(guò)失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護(hù)的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經(jīng)濟(jì)上的交易信用而使用。信用是一種不同時(shí)的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語(yǔ)，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當(dāng)然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美颠€之債等，旨在補(bǔ)償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟(jì)上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢(qián)債權(quán)中，信用一語(yǔ)得到廣泛應(yīng)用。

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)

所謂“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟(jì)上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時(shí)間間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對(duì)象、時(shí)間間隔四個(gè)因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長(zhǎng)。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費(fèi)用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。

事實(shí)上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨(dú)立、地位平等、交易自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)上形成的，信用與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是密不可分的一對(duì)孿生兄弟，兩者是一個(gè)共生的過(guò)程。西方商品經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換其自身就是一個(gè)倫理的過(guò)程，是對(duì)他人平等人格的承認(rèn)與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：

第一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)承認(rèn)市場(chǎng)主體利益訴求和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財(cái)產(chǎn)。生產(chǎn)的社會(huì)化和專業(yè)化分工。社會(huì)分工使得市場(chǎng)主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢(shì)”決定其生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費(fèi)為目的，而是旨在交換實(shí)現(xiàn)其貨幣價(jià)值。休謨認(rèn)為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對(duì)我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會(huì)報(bào)答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達(dá)到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下財(cái)產(chǎn)的分立和社會(huì)分工的復(fù)雜和細(xì)致性，決定了法律無(wú)法通過(guò)指令性的計(jì)劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場(chǎng)主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動(dòng)，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或?yàn)楝F(xiàn)貨交易，即時(shí)清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時(shí)完成，時(shí)空因素不會(huì)對(duì)交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問(wèn)題，信用沒(méi)有用武之地。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對(duì)方提供的貨物同時(shí)需求，這使得交易很難順利達(dá)成。依照主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價(jià)物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過(guò)程分離，商品于是有了價(jià)格，使千差萬(wàn)別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)及維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行的法律制度。在交易中締約與履行的時(shí)空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場(chǎng)交易尚不發(fā)達(dá)，交易觀念尚未開(kāi)化，財(cái)產(chǎn)秩序以歸屬秩序?yàn)橹?，注重保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴(yán)格的程序要件，債和諾成契約并未獨(dú)立、分化出來(lái)。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴(yán)苛的形式、標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語(yǔ)，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來(lái)完成其合意過(guò)程。當(dāng)然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當(dāng)事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時(shí)清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問(wèn)題。其后，由于市場(chǎng)交易發(fā)達(dá)，財(cái)產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔(dān)保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運(yùn)而生了。

第三，債權(quán)在近代社會(huì)中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。

債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會(huì)作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來(lái)。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀(jì)以利用為中心的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，實(shí)現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個(gè)人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對(duì)物的使用，而是通過(guò)對(duì)物的支配，實(shí)現(xiàn)對(duì)人的支配，亦既將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動(dòng)從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過(guò)程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟(jì)的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對(duì)人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)重心，那么它就是資本，無(wú)論是勞動(dòng)契約中的要獲取勞動(dòng)的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動(dòng)的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟(jì)的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[19]

第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。

與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會(huì)的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，成為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大規(guī)模展開(kāi)相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認(rèn)為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對(duì)自然法的違背。格勞秀斯認(rèn)為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因?yàn)樵谌巳褐虚g必然相互限制來(lái)建立社會(huì)關(guān)系，除此而外更無(wú)其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團(tuán)，或者舍身為他人服務(wù)，無(wú)論是明言允諾，還是理所當(dāng)然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會(huì)中個(gè)人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價(jià)值，而成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一種工具理性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·穆勒認(rèn)為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個(gè)人藏在身邊以備萬(wàn)一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”?！叭绻麤](méi)有信用，換言之，如果因?yàn)橐话悴话踩?，因?yàn)槿狈π湃涡?，而不常有信用，則有資本但無(wú)職業(yè)或無(wú)必要知識(shí)技能而不能親自營(yíng)業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥?，或?qū)⒗速M(fèi)消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會(huì)則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔(dān)保自己不會(huì)侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會(huì)更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與信用、債權(quán)、法律和國(guó)家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開(kāi)，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個(gè)近代的國(guó)家和法制的建構(gòu)過(guò)程。黃仁宇先生認(rèn)為，近代資本主義是一種組織和一種運(yùn)動(dòng)，需要三個(gè)因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個(gè)因素能夠繼續(xù)展開(kāi)，全靠信用，而信用則不可能沒(méi)有法律支持。其展開(kāi)則各種經(jīng)濟(jì)因素都能公平而自由的交換，即所謂該國(guó)家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會(huì)管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國(guó)進(jìn)入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國(guó)文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造

我國(guó)古代，信用被推崇為一項(xiàng)重要德性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“信”字在我國(guó)古代儒家典籍《論語(yǔ)》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位?？鬃又赋觯叭硕鵁o(wú)信，不知其可也，大車無(wú)輗，小車無(wú)軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國(guó)的高度，“民無(wú)信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國(guó)傳統(tǒng)文化上對(duì)信用的強(qiáng)調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國(guó)的禮治要求。其不過(guò)是一種農(nóng)業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)、宗法社會(huì)的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒(méi)有建構(gòu)成市場(chǎng)交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒(méi)有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會(huì)“差序格局”的安排。嚴(yán)復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認(rèn)為：“鄉(xiāng)土社會(huì)的信用并不是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時(shí)的可靠性?！盵25]有學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，是一個(gè)它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國(guó)文化傳統(tǒng)中的信用觀的個(gè)人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這是因?yàn)槿烁窕男庞帽旧砭哂袃?nèi)在的限制，無(wú)法突破熟人社會(huì)的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點(diǎn)，“在中國(guó)，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個(gè)人的關(guān)系，…中國(guó)所有的共同行為都受到純粹個(gè)人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，這種人格主義無(wú)疑是對(duì)客觀化的一種限制，同時(shí)也是對(duì)客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運(yùn)作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個(gè)人關(guān)系的信用，也無(wú)法脫離個(gè)人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟(jì)合作組織。”[27]我國(guó)目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型。在我國(guó)原來(lái)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計(jì)劃和行政命令代替的市場(chǎng)的交換關(guān)系，交易信用無(wú)從展開(kāi)，并且在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)的構(gòu)成實(shí)行單位制度，個(gè)人被組織在相對(duì)封閉的單位中，其交往范圍、社會(huì)流動(dòng)與傳統(tǒng)的熟人社會(huì)頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革所導(dǎo)致的社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)傳統(tǒng)熟人社會(huì)之下的個(gè)人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國(guó)傳統(tǒng)熟人社會(huì)的“差序格局”，缺乏普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會(huì)中容易成為“利己主義者，卻不能成為個(gè)人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時(shí)期的道德失范已使中國(guó)成為一個(gè)信用資源嚴(yán)重匱乏的國(guó)家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢(qián)”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國(guó)家和法律。近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，信用的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人通過(guò)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的安排實(shí)現(xiàn)債的擔(dān)保，而信用的維持、財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保都必須國(guó)家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·?？怂乖谄涿督?jīng)濟(jì)史理論》里認(rèn)為，從習(xí)俗經(jīng)濟(jì)和指令經(jīng)濟(jì)演進(jìn)為商業(yè)經(jīng)濟(jì)或“重商主義”，是一個(gè)商業(yè)的專門(mén)化過(guò)程的開(kāi)始，商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的突出特點(diǎn)就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實(shí)現(xiàn)這種過(guò)渡必須至少要有兩個(gè)條件：第一，保護(hù)產(chǎn)權(quán)；第二，維護(hù)契約。

契約和信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國(guó)家的契約文明可以追溯至古羅馬時(shí)期，隨社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和對(duì)外貿(mào)易的擴(kuò)張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過(guò)契約關(guān)系這根紐帶維護(hù)和建立一種新型的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會(huì)。這種契約文化反過(guò)來(lái)又推動(dòng)了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過(guò)渡。[29]

我國(guó)傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國(guó)家和法律為保障的普遍化的信用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，社會(huì)形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向商業(yè)社會(huì)，由鄉(xiāng)土社會(huì)轉(zhuǎn)向市民社會(huì)，由封閉社會(huì)轉(zhuǎn)向開(kāi)放社會(huì)，從熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向陌生人社會(huì)，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴(kuò)展，熟人社會(huì)的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和法律強(qiáng)制保障交易信用，從而由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)的轉(zhuǎn)變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟(jì)后果”，載《國(guó)外社會(huì)學(xué)》2000年第3期。

[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩?，載《經(jīng)濟(jì)研究》1997年第12期。

[3]參見(jiàn)江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻(xiàn)出版社1999年版，第99頁(yè)。

[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問(wèn)題的財(cái)務(wù)學(xué)思考”，載《財(cái)貿(mào)問(wèn)題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁(yè)。

[7]參見(jiàn)[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁(yè)。

[8][美]福山：《信任——社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁(yè)。

[9]蔡章麟：“私法上誠(chéng)實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1984年版，第889頁(yè)。

[10]參見(jiàn)江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[11]參見(jiàn)[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁(yè)。

[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊(cè)），中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1999年版，第1頁(yè)。

[13]參見(jiàn)曾康霖、王長(zhǎng)庚：《信用論》，中國(guó)金融出版社1993年版。

[14]參見(jiàn)[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年，第36頁(yè)。

[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第561頁(yè)。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁(yè)。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對(duì)私犯的罰金責(zé)任，參見(jiàn)[意]彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁(yè)。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財(cái)產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。

[18]參見(jiàn)[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書(shū)江、張雷譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1999年版，第8—17頁(yè)。

[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第64頁(yè)。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁(yè)。

[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，臺(tái)灣三民書(shū)局1966年版，第477—478頁(yè)。

[22]參見(jiàn)[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第440頁(yè)。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書(shū)店出版社1997年版，第201頁(yè)。

[24]嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第一冊(cè)，中華書(shū)局1986年版，第31頁(yè)。

[25]：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，三聯(lián)書(shū)店1985年版，第6頁(yè)。

[26]參見(jiàn)何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版，第154頁(yè)。

[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁(yè)。

篇5

關(guān)鍵字：藥品市場(chǎng)市場(chǎng)信用分類管理

完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治化，一直是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本。但是，就現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)而言，完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更應(yīng)該是一種基于信用機(jī)制的經(jīng)濟(jì)體制。對(duì)此，我國(guó)的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！镀睋?jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

《合同法》第6條亦規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?？梢哉f(shuō)，與信用相關(guān)的法則滲透了我國(guó)整個(gè)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范。我國(guó)藥品市場(chǎng)已初具規(guī)模，在供銷鏈鏈接、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、價(jià)格形成與管理、品質(zhì)保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績(jī)，但在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，制售假劣藥品行為和違法經(jīng)營(yíng)等行為屢禁不止，即使進(jìn)行突擊大檢查或“嚴(yán)打”等手段，在地方保護(hù)主義等防護(hù)傘下也只是治標(biāo)的辦法，可以說(shuō)，醫(yī)藥市場(chǎng)依舊面臨著嚴(yán)重的信用缺失問(wèn)題。

一、我國(guó)醫(yī)藥市場(chǎng)主體信用缺失現(xiàn)狀

1．1廣義藥品市場(chǎng)的主體信用缺失

廣義的藥品市場(chǎng)主體信用，是指藥品市場(chǎng)的主體(包括藥品研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用的企事業(yè)單位)在微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以誠(chéng)實(shí)守信的態(tài)度開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，遵守契約關(guān)系規(guī)則，合理追求利潤(rùn)最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財(cái)務(wù)信用、合同信用、借貸信用等等。現(xiàn)今廣義上的藥品市場(chǎng)主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場(chǎng)交易行為主體之間嚴(yán)重缺乏信任；合同信譽(yù)遭到嚴(yán)重破壞，債務(wù)糾紛不斷；市場(chǎng)交易行為的失信。

1．2狹義的藥品市場(chǎng)主體信用缺失

狹義的藥品市場(chǎng)主體信用是指藥品市場(chǎng)的主體在研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和使用等過(guò)程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監(jiān)督管理部門(mén)制訂的各項(xiàng)法律、法規(guī)以及有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)內(nèi)部質(zhì)量管理規(guī)范的意志和能力，并因此取得社會(huì)信任的程度j?，F(xiàn)今狹義上的藥品市場(chǎng)主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場(chǎng)主體在設(shè)立過(guò)程中存在不規(guī)范行為，內(nèi)部制度不健全；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序混亂；在藥品研制環(huán)節(jié)，研制不規(guī)范、資料造假等違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生；在藥品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)和守法經(jīng)營(yíng)意識(shí)淡漠，忽視質(zhì)量管理，把產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)設(shè)備、管理制度等作為應(yīng)付檢查的擺設(shè)；在藥品經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)，經(jīng)營(yíng)企業(yè)過(guò)多過(guò)亂、層層加價(jià)，出租柜臺(tái)、掛靠經(jīng)營(yíng)、虛假?gòu)V告、非法市場(chǎng)等不法經(jīng)營(yíng)行為屢禁不止；在藥品使用環(huán)節(jié)，降低質(zhì)量要求或者從非法渠道采購(gòu)藥品的問(wèn)題在基層和農(nóng)村仍然存在，不合理用藥現(xiàn)象較多；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)屢禁不止。

二、針對(duì)當(dāng)前法律環(huán)境，我國(guó)藥品市場(chǎng)中信用法律制度的建立所遇問(wèn)題

2．1上位法的缺失

近期，全國(guó)不少地區(qū)紛紛著手重建社會(huì)信用。但是從各地建設(shè)社會(huì)信用體系的試點(diǎn)情況來(lái)看，推進(jìn)社會(huì)信用制度建設(shè)的最大障礙是法律障礙，因?yàn)槟壳霸谖覈?guó)尚沒(méi)有一部國(guó)家法律涉及到社會(huì)信用體系的基本構(gòu)架與實(shí)施細(xì)則。

在藥品市場(chǎng)信用方面，盡管國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局于2004年9月出臺(tái)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》(后文簡(jiǎn)稱暫行規(guī)定)，此規(guī)定對(duì)信用信息檔案的建立和交流、信用等級(jí)的定義與分化、企業(yè)信用的激勵(lì)與懲戒及其監(jiān)督管理四個(gè)方面做了詳細(xì)的要求，是對(duì)企業(yè)信用的征信和信用評(píng)價(jià)的有效嘗試，但在實(shí)際操作過(guò)程中，因缺乏上位法的支撐，往往規(guī)定中所要求的款項(xiàng)不能實(shí)行或不能達(dá)到立法本意。如對(duì)失信企業(yè)的信息披露，因現(xiàn)行法律只限定了誠(chéng)實(shí)守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒(méi)有明確規(guī)定信息披露的對(duì)象，是否可以對(duì)公眾公布，為避免對(duì)外公布企業(yè)信息的行政訴訟，藥監(jiān)執(zhí)法部門(mén)只能在系統(tǒng)內(nèi)披露企業(yè)失信信息，從而導(dǎo)致了企業(yè)失信成本過(guò)低。

2，2現(xiàn)有規(guī)定的操作性不強(qiáng)

除了上述《暫行規(guī)定》在信息披露方面的難點(diǎn)外，《暫行規(guī)定》在實(shí)際操作中也存在懲戒和激勵(lì)的措施過(guò)少過(guò)輕的問(wèn)題。一些懲戒措施對(duì)企業(yè)的失信行為懲罰過(guò)輕，同時(shí)對(duì)企業(yè)守信行為的激勵(lì)過(guò)少，從而既起不到對(duì)企業(yè)失信的懲罰作用也激勵(lì)不了企業(yè)自動(dòng)守信。

2．3信息記錄不完全，缺乏統(tǒng)一的信用評(píng)價(jià)指標(biāo)

因《暫行規(guī)定》對(duì)信用檔案中應(yīng)涵蓋哪些內(nèi)容也沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法，其中第六條、第七條分別規(guī)定了信用檔案應(yīng)該包括和不應(yīng)包括的內(nèi)容，但規(guī)定中限定檔案內(nèi)容不包括藥品、醫(yī)療器械監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章和各項(xiàng)政策調(diào)整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業(yè)信用檔案內(nèi)容不一、信息記錄也不完整。同時(shí)，由于缺乏統(tǒng)一的信用評(píng)價(jià)指標(biāo)，各地對(duì)《暫行規(guī)定》中信用評(píng)價(jià)原則的理解不同，實(shí)際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標(biāo)，缺乏一個(gè)定量的指標(biāo)。

三、國(guó)外設(shè)立的有關(guān)信用的法律制度及其特點(diǎn)

歐美發(fā)達(dá)國(guó)家的信用市場(chǎng)經(jīng)過(guò)數(shù)百年的培育和發(fā)展，形成了比較完善的信用體系和管理機(jī)制。一方面，通過(guò)長(zhǎng)期的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和交易制度的完善，培育起了“講信譽(yù)者生存、不講信譽(yù)者淘汰”的良好信譽(yù)機(jī)制和信用環(huán)境。另一方面，這些國(guó)家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過(guò)完善非政府的市場(chǎng)信息披露和社會(huì)信用評(píng)級(jí)體系，進(jìn)一步增強(qiáng)了市場(chǎng)的公開(kāi)和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對(duì)稱，使授信方能夠更加準(zhǔn)確地掌握受信企業(yè)的信譽(yù)、信用狀況，以較低的成本和較高的準(zhǔn)確性甄別出不同信譽(yù)價(jià)值的企業(yè)類型，實(shí)現(xiàn)了信用市場(chǎng)中唯一穩(wěn)定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個(gè)方面使信用市場(chǎng)中的違約率大大降低，同時(shí)也使授信方判斷的受信企業(yè)違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽(yù)資源與信用資源的激勵(lì)和有效供給。

3．1國(guó)外信用管理的立法簡(jiǎn)述

在世界上信用管理相關(guān)法律比較健全的國(guó)家基本上都是發(fā)達(dá)國(guó)家，因?yàn)橹挥惺袌?chǎng)上信用經(jīng)濟(jì)成分相當(dāng)大時(shí)各類信用管理服務(wù)才出現(xiàn)，才需要信用管理相關(guān)的基礎(chǔ)法律來(lái)維持市場(chǎng)規(guī)則，只有信用管理專業(yè)法律健全的國(guó)家，才能上升為征信國(guó)家。

美國(guó)在信用管理上的相關(guān)法律、法規(guī)目前已有l(wèi)7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個(gè)主要環(huán)節(jié)，《公平信用報(bào)告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會(huì)議通過(guò)了歐盟的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)綱領(lǐng)》，這是歐盟在信用領(lǐng)域的第一個(gè)公共法律。與美國(guó)不同的是歐盟建立資信評(píng)估體系是以政府為主導(dǎo)，而美國(guó)建立市場(chǎng)評(píng)估體系是以市場(chǎng)為主導(dǎo)。

在亞洲，有消費(fèi)者信用管理專業(yè)法律的國(guó)家和地區(qū)包括13本、韓國(guó)、臺(tái)灣、香港。

3．2國(guó)外信用管理法律的特點(diǎn)

3．2．1有關(guān)信用管理的法律規(guī)范比較完善從整體上了解，發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家有著比較完善的法律規(guī)范，所有現(xiàn)行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環(huán)節(jié)，并且整個(gè)法律體系不僅包括對(duì)個(gè)人信用體系的規(guī)制也包括對(duì)企業(yè)及政府信用體系的規(guī)制。

(1)有著市場(chǎng)化程度較高的信息中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評(píng)價(jià)，專業(yè)化的中介機(jī)構(gòu)可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時(shí)也減少了政府成本。(2)法律對(duì)提供信用信息的中介機(jī)構(gòu)也有較多完備的規(guī)制，使得中介機(jī)構(gòu)能提供有效信息。(3)建立了信息公開(kāi)的法律制度，如1966年頒布的《信息公開(kāi)法》和1976年頒布的《陽(yáng)光下的聯(lián)邦政府法》使得許多案件調(diào)查過(guò)程和方式都及時(shí)傳遞給公眾和企事業(yè)單位，保障和增強(qiáng)了政府的信用度。

3．2．2致力于維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)從外國(guó)信用管理專業(yè)法律的立法角度看，主要通過(guò)以下原則來(lái)維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)：(1)消除信用交易中的信息不對(duì)稱影響的原則。(2)金融機(jī)構(gòu)平等和正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的原則。(3)控制信用工具發(fā)行的原則。(4)強(qiáng)制性開(kāi)放征信數(shù)據(jù)原則。(5)指導(dǎo)征信機(jī)構(gòu)的工作方式，并使其提供真實(shí)信息的原則。除法律外，美國(guó)政府還出臺(tái)了一些信用管理有關(guān)的規(guī)則，最著名的有“統(tǒng)一消費(fèi)者信用準(zhǔn)則”和“統(tǒng)一商業(yè)準(zhǔn)則”。(6)法律系統(tǒng)配套，具有相容性。

3．2．3具有保證信用法律體系正常運(yùn)轉(zhuǎn)的獎(jiǎng)懲機(jī)制為使得信用管理法律有效的執(zhí)行，發(fā)達(dá)國(guó)家都有各自保證信用法律正常運(yùn)轉(zhuǎn)的獎(jiǎng)懲機(jī)制。

四、建立和完善藥品市場(chǎng)信用法律制度的探索

4．1對(duì)廣義藥品市場(chǎng)的主體信用缺失規(guī)制的建議

4．1．1設(shè)立懲罰失信行為的法律規(guī)范，提高失信者失信成本現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，信用不僅僅是一個(gè)道德范疇，更是一個(gè)經(jīng)濟(jì)范疇。因此，信用問(wèn)題就不僅僅是一個(gè)道德問(wèn)題，也是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、法律問(wèn)題。法律與道德應(yīng)當(dāng)相輔相成，相互促進(jìn)，如果法律無(wú)所作為，道德也是蒼白無(wú)力的。假、冒、偽、劣產(chǎn)品充斥市場(chǎng)，合同違約、商業(yè)欺詐隨處可見(jiàn)，三角債、拖欠款和銀行不良債權(quán)反復(fù)出現(xiàn)。造成上述信用危機(jī)的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機(jī)制，加上執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，就使得法律規(guī)范力和強(qiáng)制力居然成為對(duì)市場(chǎng)交易中的失信行為毫無(wú)辦法的軟約束。

我國(guó)的《民法通則》、《合同法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，作為民事行為的指導(dǎo)性原則。但在司法實(shí)踐中，上述法律都沒(méi)有可操作性的條款，針對(duì)性也不強(qiáng)，對(duì)于個(gè)人失信行為沒(méi)有明確規(guī)定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態(tài)，使失信者的失信行為不僅得不到應(yīng)有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對(duì)失信者的失信行為實(shí)際上是一種鼓勵(lì)。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。

4．1．2設(shè)立采集和使用信用信息的法律規(guī)范，提高社會(huì)信用信息對(duì)稱程度目前，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)渡階段，資信服務(wù)行業(yè)也還在建立過(guò)程之中。只有對(duì)信用信息的來(lái)源和取得方式，對(duì)信用信息的采集和使用作出明確的法律規(guī)定，才能確保信用信息的完全和對(duì)稱。事實(shí)上，當(dāng)前我國(guó)信用信息的采集和使用并沒(méi)有法律依據(jù)。由于信用信息的相對(duì)封閉和分散，或者對(duì)信用信息的采集和共享缺乏相關(guān)的法律限制，都可能造成市場(chǎng)主體信用信息不完全或不對(duì)稱。而信用信息不完全或不對(duì)稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。

4．2對(duì)狹義的藥品市場(chǎng)主體信用缺失規(guī)制的建議

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[關(guān)鍵詞] 涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；立法缺陷；完善建議

【中圖分類號(hào)】 D997.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）08-048-1

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，基于過(guò)錯(cuò)或法律特別規(guī)定，侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)安全，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、刑事責(zé)任的行為。而涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的涉外性體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體是外國(guó)的自然人、法人等，或者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客于國(guó)外，或者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為本身發(fā)生在國(guó)外，抑或是訴訟或者仲裁是在國(guó)外發(fā)生的。

一、涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律適用的立法現(xiàn)狀

2010年10月28日，我國(guó)頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法在第51條中規(guī)定：“《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。該條規(guī)定使得《民法通則》的相關(guān)規(guī)定失效，也使得有關(guān)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律適用問(wèn)題能在該法中集中體現(xiàn)。

二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定的缺陷

（一）涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)客體規(guī)定不系統(tǒng)、不完備

根據(jù)我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)的法律適用問(wèn)題，而網(wǎng)絡(luò)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用問(wèn)題沒(méi)有直接進(jìn)行規(guī)定，所以如果出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題，則只能尋求其相關(guān)的基本條款，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和普通侵權(quán)行為相比有其特殊性，所以當(dāng)將一般條款適用到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)制上不會(huì)收到良好的社會(huì)效果。可見(jiàn)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問(wèn)題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學(xué)，也不完備。

（二）侵權(quán)行為地規(guī)定不明確

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條中，關(guān)于侵權(quán)行為地的規(guī)定落實(shí)到網(wǎng)絡(luò)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上存在一定困難，在一般侵權(quán)情形下，可以方便的確定侵權(quán)行為地，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，無(wú)論是侵權(quán)行為發(fā)生地或是結(jié)果地在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進(jìn)行如何選擇，是發(fā)生地優(yōu)先或是結(jié)果地優(yōu)先，是由當(dāng)事人進(jìn)行選擇還是由法官進(jìn)行選擇也是個(gè)難題。

（三）“意思自治”原則的適用過(guò)于保守

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條中出現(xiàn)了“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”的規(guī)定，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條中出現(xiàn)了“當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律”的規(guī)定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的重大表現(xiàn)和突破，但是若想更合理的解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問(wèn)題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問(wèn)題。

（四）連接點(diǎn)過(guò)于僵硬

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條中，硬性的規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任要么協(xié)議適用法院地的法律要么直接適用被請(qǐng)求保護(hù)地的法律，如果不是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，規(guī)定并無(wú)不可，但是由于網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)受害人眾多，可能一個(gè)網(wǎng)站為讀者提供非法的圖書(shū)鏈接就能造成對(duì)成百上千名不同國(guó)家作家著作權(quán)的侵犯，而如果依據(jù)該條法律規(guī)定將導(dǎo)致有密切聯(lián)系的案件由于地不同被人為的割裂開(kāi)，進(jìn)而導(dǎo)致得出不同的判決。

三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定的完善建議

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對(duì)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)定有一些不足之處，在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)運(yùn)用困難的情況，為了保證涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為對(duì)人格權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害時(shí)均能得到恰當(dāng)?shù)姆蛇m用，也為了更好的解決涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律適用的實(shí)際操作問(wèn)題，筆者建議對(duì)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條進(jìn)行補(bǔ)充和更改，具體的草擬規(guī)定如下：

通過(guò)網(wǎng)絡(luò)侵害他人人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法律、計(jì)算機(jī)終端所在地法律、被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律、法院地法律、信號(hào)原始國(guó)法律或其他與該侵權(quán)行為有密切聯(lián)系地的法律。

如果當(dāng)事人沒(méi)有選擇，且雙方當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地，那么適用共同經(jīng)常居所地的法律。

如果當(dāng)事人沒(méi)有共同經(jīng)常居所地，則適用侵權(quán)行為地法律，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法律或計(jì)算機(jī)終端所在地法律。

如果二者不在同一地點(diǎn)的，由原告選擇其一進(jìn)行適用。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

關(guān)鍵詞：公司；社會(huì)責(zé)任；企業(yè)；法律顧問(wèn)；作用

如今是一個(gè)法治社會(huì)，在企業(yè)的發(fā)展中，法律顧問(wèn)可以依法推進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，幫助企業(yè)解決一系列法律上的問(wèn)題。公司在發(fā)展中不能單純的以利益為目的，應(yīng)該要關(guān)注社會(huì)，承擔(dān)其需要承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，從而促進(jìn)公司的發(fā)展。

一、公司的社會(huì)責(zé)任

作為一個(gè)公司，應(yīng)該承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任，但是“社會(huì)責(zé)任”并不是單指某方面的責(zé)任，而是體現(xiàn)在多方面，具體如下：

第一，對(duì)雇員的責(zé)任。一個(gè)公司要生產(chǎn)、發(fā)展，就離不開(kāi)員工，如果將公司的股東作為雇主，基層的工作人員就是雇員，雇員根據(jù)自己的知識(shí)程度與能力為公司付出勞動(dòng)，而公司需要根據(jù)雇員的表現(xiàn)發(fā)放數(shù)目合理的報(bào)酬，公司與雇員之間有著直接的利益關(guān)系，除了要根據(jù)勞動(dòng)法保證雇員的合法權(quán)益外，公司也應(yīng)該對(duì)雇員承擔(dān)一定的道德責(zé)任，在雇員就任期間為雇員負(fù)責(zé)。

第二，對(duì)消費(fèi)者的責(zé)任。公司生產(chǎn)的產(chǎn)品最終需要在市場(chǎng)上出售，消費(fèi)者是產(chǎn)品的使用者，產(chǎn)品質(zhì)量的好壞會(huì)關(guān)系到消費(fèi)者的感受與利益，對(duì)公司來(lái)說(shuō)，最不能缺少的就是消費(fèi)者，有了消費(fèi)者，公司的產(chǎn)品才能有市場(chǎng)。市場(chǎng)是存在競(jìng)爭(zhēng)的，公司對(duì)消費(fèi)者的責(zé)任也是公司在競(jìng)爭(zhēng)中的有力武器之一，公司對(duì)消費(fèi)者盡責(zé)在一定程度上可以轉(zhuǎn)化為公司的信譽(yù)，如果市場(chǎng)上存在不同公司的同種產(chǎn)品，在價(jià)格、質(zhì)量等條件都相同的情況下，消費(fèi)者在選擇產(chǎn)品時(shí)就會(huì)以公司的信譽(yù)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)可以有效的提高公司在市場(chǎng)上的信譽(yù)，增強(qiáng)公司在市場(chǎng)上的綜合競(jìng)爭(zhēng)力。

第三，對(duì)環(huán)境保護(hù)的責(zé)任。環(huán)境保護(hù)是人類發(fā)展永恒的主題，是可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，環(huán)境保護(hù)是所有公司在發(fā)展過(guò)程中需要履行的社會(huì)責(zé)任。工業(yè)污染會(huì)產(chǎn)生非常嚴(yán)重的環(huán)境污染，如果公司在發(fā)展的過(guò)程中過(guò)于重視利益，忽視對(duì)工業(yè)污染的處理，直接將工業(yè)污染排放到大氣中，會(huì)直接影響到整個(gè)人類的生命健康，所以作為工業(yè)污染最大制造者的公司要意識(shí)要自身行為為社會(huì)帶來(lái)的危害，承擔(dān)其對(duì)環(huán)境保護(hù)的責(zé)任。

第四，對(duì)社會(huì)公益的責(zé)任。公司在發(fā)展過(guò)程中一定要制定一個(gè)道德的標(biāo)準(zhǔn)，公司的發(fā)展除了依靠自身的實(shí)力外，還需要依靠廣大的消費(fèi)者，也就是人民群眾，作為一個(gè)道德素質(zhì)高的公司，在擁有財(cái)富的時(shí)候應(yīng)該要幫助那些窮苦的人們，可以適當(dāng)?shù)闹蒙碛诖壬剖聵I(yè)，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公益的責(zé)任。另外，公司投身于公益事業(yè)其實(shí)并不是沒(méi)有回報(bào)的，在當(dāng)今社會(huì)，公司的軟實(shí)力在發(fā)展過(guò)程中非常重要，公司長(zhǎng)期進(jìn)行社會(huì)投資，可以增強(qiáng)公司的口碑、信譽(yù)，這就是公司的軟實(shí)力，可以有效的改善公司的形象，吸引更多的投資者和消費(fèi)者。

二、企業(yè)法律顧問(wèn)的作用

法律顧問(wèn)在企業(yè)發(fā)展過(guò)程中是必不可少的，法律顧問(wèn)在企業(yè)中發(fā)揮中非常重要的作用，具體如下：

第一，對(duì)企業(yè)法律事務(wù)嚴(yán)格把關(guān)。法律顧問(wèn)擁有豐富的法律知識(shí)，企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的過(guò)程中需要有經(jīng)營(yíng)決策，需要與其它企業(yè)進(jìn)行合作，也會(huì)有重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。與其它企業(yè)合作需要簽訂合作合同，合同是具有法律效應(yīng)的，法律顧問(wèn)要在維護(hù)企業(yè)切實(shí)利益的情況下，提出法律意見(jiàn)，為合同中的事項(xiàng)把關(guān)，當(dāng)出現(xiàn)法律糾紛的時(shí)候，要利用法律知識(shí)保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。第二，防止企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理中出現(xiàn)違法行為。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中要遵守很多法律，例如招聘職工要遵守《勞動(dòng)法》，但是企業(yè)管理人員并不是法律專業(yè)人士，所以缺乏一些法律專業(yè)知識(shí)是非常正常的，法律顧問(wèn)需要運(yùn)用專業(yè)知識(shí)促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)管理，當(dāng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在法律上有疑問(wèn)時(shí)，要提出合法的建議，杜絕企業(yè)出現(xiàn)違法經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)象。第三，為員工解決法律上的疑問(wèn)。法律顧問(wèn)除了要幫助領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)營(yíng)管理外，還應(yīng)該為員工理解法律疑問(wèn)，員工在外進(jìn)行業(yè)務(wù)的時(shí)候，可能會(huì)與其它企業(yè)或者個(gè)人出現(xiàn)糾紛，這時(shí)候法律顧問(wèn)要為員工提供有力的法律依據(jù)，只要員工在工作上有任何的法律疑問(wèn)，法律顧問(wèn)都要盡自己最大的努力幫助其解決問(wèn)題。第四，幫助企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)逐漸加大，企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中往往會(huì)面對(duì)大量的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，有競(jìng)爭(zhēng)就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，法律顧問(wèn)要幫助企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中建立堅(jiān)硬的法律防火墻，利用法律知識(shí)遇見(jiàn)企業(yè)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)，并且做好風(fēng)險(xiǎn)的防范。第五，加強(qiáng)企業(yè)的法制建設(shè)。法律顧問(wèn)雖然可以解決企業(yè)在法律上面臨的大問(wèn)題，但是對(duì)一些法律常識(shí)或者法律性質(zhì)比較小的法律問(wèn)題，企業(yè)員工應(yīng)該具備自行解決的能力，這就需要員工掌握一些簡(jiǎn)單的法律常識(shí)，法律顧問(wèn)可以運(yùn)用一些有效的措施加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部的法制建設(shè)，可以在業(yè)余時(shí)間組織員工聽(tīng)法律講座，增強(qiáng)員工的法律知識(shí)，當(dāng)員工的合法權(quán)益受到傷害時(shí)，應(yīng)該要鼓勵(lì)他們運(yùn)用法律武器來(lái)保護(hù)自己。

三、總結(jié)

總而言之，公司在發(fā)展中要正確的意識(shí)到需要承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，隨著法治社會(huì)的完善，企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中要重視法律顧問(wèn)團(tuán)的組成，為企業(yè)建設(shè)一支強(qiáng)有力的法律顧問(wèn)隊(duì)伍，正確發(fā)揮他們的作用，促進(jìn)企業(yè)合法的發(fā)展。（作者單位：中國(guó)電力工程顧問(wèn)集團(tuán)有限公司）

參考文獻(xiàn)：

[1] 鄧億忠.試論公司的社會(huì)責(zé)任及企業(yè)法律顧問(wèn)的作用[J].城市燃?xì)猓?006（11）

篇8

一、 問(wèn)題的提出

 

當(dāng)前我國(guó)高校法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫(xiě)畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開(kāi)題到撰寫(xiě)完成交由指導(dǎo)教師審查、通過(guò)答辯等各個(gè)環(huán)節(jié)，據(jù)此認(rèn)定被考核的學(xué)生是否符合法學(xué)專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓(xùn)練學(xué)生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時(shí)能夠在檢驗(yàn)大學(xué)生專業(yè)素質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、學(xué)科知識(shí)和實(shí)踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學(xué)教育教學(xué)計(jì)劃中的重要組成部分，是考察法學(xué)專業(yè)學(xué)生對(duì)法學(xué)理論掌握情況、能否運(yùn)用法學(xué)思維分析和解決問(wèn)題的重要方式。

 

但是，當(dāng)前法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學(xué)生的論文存在無(wú)問(wèn)題意識(shí)、無(wú)創(chuàng)新觀點(diǎn)等問(wèn)題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應(yīng)對(duì)甚至抄襲的情況嚴(yán)重。這些問(wèn)題已經(jīng)在一定程度上降低了法學(xué)專業(yè)本科生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也影響著法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會(huì)評(píng)價(jià)，甚至有人提出取消法學(xué)本科教育。

 

二、法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學(xué)是一個(gè)應(yīng)用性較強(qiáng)的學(xué)科，對(duì)學(xué)生理論與實(shí)際相聯(lián)系的要求相對(duì)較高。筆者認(rèn)為，改善法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過(guò)于單一的辦法就是設(shè)定更為多元的考核方式，給予學(xué)生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結(jié)合我國(guó)法學(xué)教育的現(xiàn)實(shí)，可以從以下幾種方式進(jìn)行探索。

 

以個(gè)人考核與團(tuán)體考核為標(biāo)準(zhǔn)，可以將畢業(yè)考核分為“獨(dú)立完成型”和“團(tuán)體協(xié)作型”。

 

第一，“獨(dú)立完成型”可采取調(diào)研報(bào)告、專題研究、案例分析、法律文書(shū)寫(xiě)作等方式。

 

調(diào)研報(bào)告方式較適用于具有交叉學(xué)科背景，如法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)類的選題。同時(shí)也適用于法理學(xué)中人權(quán)保護(hù)情況、憲法實(shí)施問(wèn)題等須要進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、聯(lián)系實(shí)際情況說(shuō)理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報(bào)告重在對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上提出結(jié)論，更注重考察學(xué)生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過(guò)一手資料對(duì)實(shí)際情況的進(jìn)行總結(jié)和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學(xué)生的動(dòng)手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對(duì)特定法學(xué)領(lǐng)域中的具體問(wèn)題的研究。如消費(fèi)者反悔權(quán)問(wèn)題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對(duì)具體問(wèn)題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問(wèn)題、解決方法、域外借鑒等作詳細(xì)研究，由一點(diǎn)向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對(duì)性、務(wù)實(shí)性，更能突出學(xué)生對(duì)問(wèn)題細(xì)節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現(xiàn)實(shí)生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過(guò)對(duì)此案例的分析說(shuō)明法理、論證制度、提出建議，進(jìn)行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應(yīng)局限于法條的解釋和適用，而是應(yīng)結(jié)合具體情況，提出既有案例對(duì)法律適用的疑問(wèn)和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問(wèn)題的方法。

 

法律文書(shū)寫(xiě)作是法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標(biāo)的考核方式。法學(xué)專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導(dǎo)學(xué)生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓(xùn)練”。法律文書(shū)寫(xiě)作的重要性不言而喻。由于法律文書(shū)包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院等各種法律文書(shū)，所以留給學(xué)生選擇空間也較大。學(xué)校也可以根據(jù)不同法律文書(shū)的難易程度和考察重點(diǎn)，對(duì)作為畢業(yè)考核方式的法律文書(shū)寫(xiě)作進(jìn)行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書(shū)、判決書(shū)、仲裁委員會(huì)的裁決書(shū)中選擇。

 

第二，“團(tuán)體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項(xiàng)項(xiàng)目等方式。

 

近年來(lái)，模擬法庭已作為法學(xué)專業(yè)必備教學(xué)方式和教學(xué)內(nèi)容在各法學(xué)院校普及開(kāi)來(lái)?！澳M法庭的建設(shè)與運(yùn)行使其充當(dāng)實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)的主力軍應(yīng)為理所當(dāng)然”，時(shí)也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導(dǎo)學(xué)生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學(xué)生自愿結(jié)成小組，準(zhǔn)備相關(guān)材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過(guò)程中可通過(guò)考察學(xué)生們的起訴書(shū)、判決書(shū)、辯護(hù)意見(jiàn)以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說(shuō)理是否準(zhǔn)確、法條運(yùn)用是否得當(dāng)，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學(xué)生是否符合合格標(biāo)準(zhǔn)。這種考核方式不僅能夠考察學(xué)生掌握基礎(chǔ)知識(shí)的情況，也是對(duì)學(xué)生通過(guò)專業(yè)訓(xùn)練習(xí)得法律實(shí)務(wù)能力的一種檢閱。

 

法律援助專項(xiàng)方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前，我國(guó)法律診所案件來(lái)源主要有兩部分，一是指導(dǎo)教師自己承辦的案件，一是與當(dāng)?shù)厮痉ㄔM織合作獲得的法律援助案件，而且隨著公民法律意識(shí)的提高，后者的數(shù)量呈現(xiàn)急劇增長(zhǎng)的趨勢(shì)。法律援助指國(guó)家通過(guò)一定的專門(mén)機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織或者個(gè)人對(duì)確需法律幫助的經(jīng)濟(jì)困難和特殊案件的當(dāng)事人提供法律幫扶并減免費(fèi)用的一項(xiàng)法律保障制度。近幾年來(lái)，法律診所教育與法律援助活動(dòng)互相促進(jìn)、共同發(fā)展，逐漸形成了相輔相成的關(guān)系。學(xué)校通過(guò)診所教育向有需要的當(dāng)事人提供法律援助，既使學(xué)校獲得了法律教學(xué)的實(shí)踐渠道和案源，使學(xué)生充分參加了案件處理過(guò)程，提高了其法律實(shí)務(wù)技能，又為需要幫助的當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)提供了有效途徑、節(jié)約了司法資源。在這樣的背景和條件下，可以通過(guò)法律援助的完成情況，來(lái)考察學(xué)生法學(xué)理論知識(shí)與實(shí)務(wù)技能的水平。當(dāng)然，是否要通過(guò)這樣方式進(jìn)行考核首先應(yīng)當(dāng)由學(xué)生自愿選擇，由于法律診所課程一般從大學(xué)二年級(jí)下半學(xué)期開(kāi)設(shè)，大四上半學(xué)期結(jié)束，所以學(xué)生可以申請(qǐng)以自己處理的法律援助案件作為畢業(yè)考核方式，學(xué)院批準(zhǔn)后，可以指派考核教師對(duì)該法律援助案件進(jìn)行跟蹤考核和指導(dǎo)，綜合學(xué)生在案件處理過(guò)程中的具體表現(xiàn)來(lái)判斷其是否符合法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。

篇9

〔關(guān)鍵詞〕法律學(xué)術(shù)論文；英漢對(duì)比；引言；體裁；語(yǔ)步

〔中圖分類號(hào)〕H05〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2013）02-0203-06

一、 引言

隨著對(duì)外開(kāi)放的領(lǐng)域拓展和程度加深，中國(guó)與國(guó)際法律界的交流與日俱增，相應(yīng)地，學(xué)術(shù)論文也成為中外法律界探討各種熱點(diǎn)問(wèn)題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭(zhēng)端的重要途徑。就一定層面來(lái)看，要讓我國(guó)法律研究走向世界，得到國(guó)際學(xué)術(shù)界同行的認(rèn)可并占有一席之地，當(dāng)務(wù)之急是在國(guó)際重要的學(xué)術(shù)刊物發(fā)表高水平學(xué)術(shù)論文。因此，了解中英文法律論文的寫(xiě)作差異，掌握英文法律學(xué)術(shù)論文寫(xiě)作規(guī)范是法律研究工作者的當(dāng)務(wù)之急。

引言作為論文的開(kāi)局部分，以簡(jiǎn)短的篇幅介紹論文的寫(xiě)作背景和目的、目前的研究熱點(diǎn)、存在的問(wèn)題及文章的研究意義，從而引出本文的主題并激發(fā)讀者對(duì)本篇論文的興趣。因此，引言對(duì)正文起到提綱挈領(lǐng)和激發(fā)閱讀興趣的作用，在整篇學(xué)術(shù)論文中具有十分重要的地位功能。目前法學(xué)界對(duì)法律類學(xué)術(shù)論文中引言的研究則尚顯不足，而從英漢對(duì)比的角度探討英文法律學(xué)術(shù)論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此，本研究采用語(yǔ)料庫(kù)方法，選取30篇中外法律權(quán)威學(xué)術(shù)論文，修正了體裁分析的框架，對(duì)比分析英漢法律類學(xué)術(shù)論文引言，旨在準(zhǔn)確地描述英文法律學(xué)術(shù)論文中引言的體裁特征，并探討差異背后的社會(huì)文化原因，借此喚起國(guó)內(nèi)法律研究者對(duì)英文論文中引言寫(xiě)作的規(guī)范意識(shí)，促進(jìn)我國(guó)法律學(xué)者在國(guó)外權(quán)威法學(xué)期刊上發(fā)表高水平的學(xué)術(shù)論文。

二、理論依據(jù)

體裁是以交際目的為導(dǎo)向的交際事件，具有其話語(yǔ)社團(tuán)公認(rèn)和遵守的圖示結(jié)構(gòu)，并且對(duì)語(yǔ)篇的內(nèi)容和形式起著制約作用?！?〕它不是一般的交際事件，而是一種內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征鮮明、高度約定俗成的可辨認(rèn)的交際事件。在建構(gòu)語(yǔ)篇時(shí)，人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學(xué)科交叉研究的產(chǎn)物，它綜合了語(yǔ)言學(xué)、社會(huì)學(xué)和心理學(xué)的研究方法，將交際目的與策略技巧緊密聯(lián)系在一起，把語(yǔ)篇分析從描述擴(kuò)展到解釋，不僅考慮社會(huì)文化因素，而且考慮心理語(yǔ)言因素。〔3〕

引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結(jié)構(gòu)，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。該模型包含三個(gè)必需的語(yǔ)步（Move），而每個(gè)語(yǔ)步包含若干可選擇的步驟（Step）來(lái)實(shí)現(xiàn)語(yǔ)篇的交際功能，如語(yǔ)步一（Move 1）中包含三個(gè)步驟：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主題（making topic generalizations）、評(píng)述以往研究（Reviewing previous re-search）。雖然CARS模式是分析論文引言結(jié)構(gòu)的有效模式，但學(xué)術(shù)論文的多樣性必然導(dǎo)致引言的體裁多樣性，例如軟件工程學(xué)科論文引言的某些新語(yǔ)步，如定義術(shù)語(yǔ)、舉例說(shuō)明等，無(wú)法在CARS模型中找到對(duì)應(yīng)?！?〕而在不同學(xué)科的論文引言里，某些特定的語(yǔ)步，具有獨(dú)特的語(yǔ)篇功能和位置?！?〕

筆者在分析英文法律學(xué)術(shù)論文中的引言語(yǔ)料時(shí)發(fā)現(xiàn)，英文法律學(xué)術(shù)論文中的引言在回顧文獻(xiàn)、通報(bào)當(dāng)前研究和介紹論文結(jié)構(gòu)這三大語(yǔ)步的寫(xiě)作規(guī)范有很大的差異。因此為了更深層次的討論，本研究將它們作為單獨(dú)的語(yǔ)步列出。同時(shí)，筆者也發(fā)現(xiàn)英文引言中的一些步驟，如定義關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)，陳述當(dāng)前研究，陳述主要計(jì)劃，概述研究目的，研究問(wèn)題/假說(shuō)和研究?jī)r(jià)值等，在CARS模型中找不到對(duì)應(yīng)。因此，本研究將新步驟加入了CARS模型里，結(jié)合英文法律學(xué)術(shù)論文中引言特有的語(yǔ)步，以及CARS模型里缺少的語(yǔ)步和步驟，修正了CARS模型，提出了英文法律類學(xué)術(shù)論文類CARS模型（見(jiàn)表1）。

三、研究現(xiàn)狀

在當(dāng)今國(guó)際學(xué)術(shù)界，體裁分析已被廣泛應(yīng)用于許多領(lǐng)域，其中包括對(duì)某一特定學(xué)科的英漢論文體裁對(duì)比研究，發(fā)現(xiàn)某些特定學(xué)科論文引言里包含了CARS模式?jīng)]有的一些重要步驟，如定義術(shù)語(yǔ)等；〔6〕一些學(xué)者從修辭策略的角度，對(duì)某一特定學(xué)科的跨文化跨語(yǔ)言論文引言進(jìn)行對(duì)比研究；使用體裁分析理論比較同一學(xué)科不同領(lǐng)域的論文的引言結(jié)構(gòu)也是語(yǔ)言學(xué)家們關(guān)注的焦點(diǎn)。〔7〕這些研究豐富了體裁分析理論，完善了CARS模式，也揭示了不同交際目的下引言寫(xiě)作的多樣性。

在國(guó)內(nèi)， ESP教學(xué)，寫(xiě)作和翻譯研究，〔8〕以及學(xué)術(shù)語(yǔ)類語(yǔ)篇的模塊標(biāo)注〔9〕等領(lǐng)域是體裁理論研究的焦點(diǎn)。與法律學(xué)術(shù)論文的相關(guān)問(wèn)題也引起了學(xué)者的廣泛探討，其中有對(duì)法學(xué)論文各部分寫(xiě)譯規(guī)范化的探討，〔10〕也有對(duì)當(dāng)前法學(xué)論文現(xiàn)狀和存在問(wèn)題和解決方案的研究，〔11〕以及對(duì)英漢法律語(yǔ)篇和語(yǔ)言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對(duì)體裁分析的應(yīng)用與拓展起到了積極作用，同時(shí)有助于對(duì)國(guó)內(nèi)法學(xué)研究的反思并推動(dòng)其發(fā)展。

縱觀以上研究，雖然它們從不同方面對(duì)法學(xué)論了廣泛而深入的探討，但多數(shù)是從理論論證，沒(méi)有進(jìn)行大量實(shí)例驗(yàn)證，缺乏有力的數(shù)據(jù)支撐。而且這些研究多集中于中文法學(xué)論文，對(duì)比中英文法學(xué)論文的研究涉及甚少，對(duì)于幫助國(guó)內(nèi)法學(xué)學(xué)者了解國(guó)際法學(xué)刊物的寫(xiě)作規(guī)范作用有限。

四、研究方法

本研究從國(guó)內(nèi)外法律權(quán)威學(xué)術(shù)期刊共選取語(yǔ)料30篇，創(chuàng)建共計(jì)30240字?jǐn)?shù)的小型英漢法律學(xué)術(shù)論文引言語(yǔ)料庫(kù)。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學(xué)研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》。運(yùn)用英文法律類學(xué)術(shù)論文CARS模型，對(duì)30篇英漢法律論文引言中的語(yǔ)步步驟進(jìn)行人工標(biāo)注，用AntConc軟件提取，歸納各語(yǔ)步及步驟頻率分布特征，總結(jié)英漢法律論文中的引言語(yǔ)步分布以及實(shí)現(xiàn)形式差異，并深入探討其產(chǎn)生的深層次原因，力求從對(duì)比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學(xué)術(shù)類論文中引言的體裁特征，幫助中國(guó)法律學(xué)者寫(xiě)出高質(zhì)量的英語(yǔ)法律學(xué)術(shù)論文。

五、結(jié)果分析與討論

基于以上研究方法，我們得到英漢法律學(xué)術(shù)論文中引言的宏觀語(yǔ)步和微觀步驟分布特征（見(jiàn)表2），我們將逐一分析它們的異同，并探討其背后深層次的社會(huì)文化原因。

1.英漢法律論文中引言的宏觀語(yǔ)步分布特征

（1）由表2可見(jiàn)，中英文法律論文中的引言語(yǔ)步特征呈線性分布：確立研究領(lǐng)域開(kāi)篇-闡述前期研究成果-設(shè)置研究空間-通報(bào)當(dāng)前研究-填補(bǔ)研究空間-介紹論文結(jié)構(gòu)。但英漢法律學(xué)術(shù)論文引言的宏觀整體結(jié)構(gòu)有較大不同，在語(yǔ)步的順序和分布上具有明顯差異，主要體現(xiàn)在語(yǔ)步1（確立研究領(lǐng)域）、語(yǔ)步5（填補(bǔ)研究空間）和語(yǔ)步6 （介紹論文結(jié)構(gòu)）。

（2）相比中文法律學(xué)術(shù)論文引言，英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領(lǐng)域。引言開(kāi)篇采用介紹研究領(lǐng)域，研究背景這一語(yǔ)步，可以讓讀者能夠迅速進(jìn)入研究情景，了解必要的背景知識(shí)以便更好地理解作者的文章論證及觀點(diǎn)。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細(xì)具體地介紹了研究領(lǐng)域，涵蓋了相關(guān)領(lǐng)域的方方面面，所占篇幅較大，有的達(dá)到數(shù)千字（由于篇幅有限，作者不再舉例說(shuō)明）。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領(lǐng)域，但篇幅在整個(gè)引言中較短，寥寥數(shù)語(yǔ)，甚至有2篇引言未介紹研究領(lǐng)域而直接進(jìn)入了“設(shè)置研究空間”這一語(yǔ)步。

英漢法律論文中引言對(duì)于介紹研究領(lǐng)域的顯著差異主要源于國(guó)內(nèi)外不同的學(xué)術(shù)寫(xiě)作習(xí)慣。國(guó)外學(xué)者通常采用作者負(fù)責(zé)型寫(xiě)作方法，這種方法要求作者詳細(xì)闡述觀點(diǎn)，展示邏輯推理的過(guò)程和事物的具體性，這使得文章條理清楚，目的明確，也大大減輕了讀者的負(fù)擔(dān)；而中國(guó)學(xué)者則傾向于采用傳統(tǒng)的讀者負(fù)責(zé)型寫(xiě)作方法。這種寫(xiě)作方法傾向于含蓄概括，思維委婉跳躍，作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料，大量背景知識(shí)需由讀者自行查找，作者的觀點(diǎn)深意也要由讀者從文章敘述中得出， 讀者的主觀理解發(fā)揮了極大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦點(diǎn)：教育權(quán)，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并沒(méi)有展開(kāi)此話題，給讀者留下了更多的想象空間，以待在下文中尋求答案。

例1.現(xiàn)代法律一般都承認(rèn)受教育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，但各國(guó)的立法表述上不同，導(dǎo)致人們對(duì)受教育權(quán)性質(zhì)的含義有多種不同的理解……（《從國(guó)際法角度看受教育權(quán)的權(quán)利性質(zhì)》）

（3）英文法律論文更傾向在引言里通報(bào)其填補(bǔ)研究空間的結(jié)果，而中文法律論文引言涉及極少?！巴▓?bào)研究空間”這一語(yǔ)步的主要功能是直接說(shuō)明研究成果，并指出其在研究領(lǐng)域的理論和實(shí)踐上的意義和價(jià)值，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)當(dāng)前研究的貢獻(xiàn)。

由表2可見(jiàn)，英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結(jié)果，解決方案，觀點(diǎn)看法等，80%的英文法律學(xué)術(shù)論文都在引言里通報(bào)了填補(bǔ)研究空間的結(jié)果，這使得讀者在一開(kāi)始就對(duì)文章的立場(chǎng)清晰理解（見(jiàn)例2、例3）。在例2中，作者提出了一種常識(shí)性理論，這種理論可以很好的解決前文提出的藝術(shù)品訴訟法庭爭(zhēng)議的問(wèn)題。在例3中，作者直接表明了自己的立場(chǎng)和文章的結(jié)論：修訂法不能根本改變被告的權(quán)利，從而回答了一直備受關(guān)注的問(wèn)題。

例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）

例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）

相比之下，中文法律學(xué)術(shù)論文極少在引言中直接揭示其觀點(diǎn)立場(chǎng)或解決方案等，只有20%在引言里指出了研究結(jié)果，解決方案等。由此可反映出中英學(xué)者不同的論文寫(xiě)作習(xí)慣：外國(guó)學(xué)者寫(xiě)作直接清晰，開(kāi)門(mén)見(jiàn)山，而中國(guó)學(xué)者寫(xiě)作委婉曲折，傾向于緩慢推進(jìn)寫(xiě)作進(jìn)程。

（4）大部分英文法律論文會(huì)在引言里介紹論文結(jié)構(gòu)，而中文法律論文引言都缺少這一語(yǔ)步。介紹論文結(jié)構(gòu)能幫助讀者掌握文章脈絡(luò)，更好地理解作者的思路，從而更深刻地掌握作者論證的方法過(guò)程。此外，論文結(jié)構(gòu)可以使讀者更有針對(duì)地閱讀文章，有選擇、有重點(diǎn)地研究自己感興趣的部分，在閱讀引言時(shí)就能夠確定自己閱讀的重點(diǎn)（見(jiàn)例4）。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結(jié)構(gòu)，不僅使得文章邏輯嚴(yán)密，條理清晰，還使得讀者有了整體的概念，也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中，作者用主題句、特點(diǎn)的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)，清楚地呈現(xiàn)了整個(gè)篇章結(jié)構(gòu)，使讀者能迅速地把握文章脈絡(luò)，選取自己的興趣點(diǎn)。

例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）

而中文法律論文引言幾乎都沒(méi)有包括這一語(yǔ)步，中國(guó)學(xué)者更傾向引起讀者興趣，使其繼續(xù)閱讀，自己探尋文章脈絡(luò)。

2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對(duì)比

（1）確立研究領(lǐng)域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過(guò)概括論題內(nèi)容，介紹相關(guān)背景知識(shí)來(lái)引領(lǐng)讀者進(jìn)入研究領(lǐng)域，而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來(lái)確立研究領(lǐng)域（見(jiàn)表3）。

55%的英文法律學(xué)術(shù)論文作者采用概括論題內(nèi)容來(lái)確立該論文的研究領(lǐng)域，由此可見(jiàn)，國(guó)外學(xué)者重視邏輯思維和嚴(yán)密分析，通過(guò)一步步的概括和闡述論題內(nèi)容，由點(diǎn)及面，由個(gè)體到整體的描繪出整個(gè)研究領(lǐng)域，引導(dǎo)讀者輕松進(jìn)入研究情境。而近一半的中國(guó)學(xué)者傾向使用“介紹論題重要性”，是為了吸引讀者。在信息時(shí)代，高效率的讀者會(huì)首先通過(guò)閱讀引言了解文章大致內(nèi)容是否與自己的研究息息相關(guān)或是否具有重要意義來(lái)決定是否繼續(xù)閱讀文章。因此，“介紹論題重要性”就發(fā)揮了強(qiáng)調(diào)當(dāng)前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中，作者通過(guò)用一些闡明論題重要性的短語(yǔ)，如“議論的熱點(diǎn)”，“熱門(mén)話題”等，突出了該話題的重要性和時(shí)效性，以達(dá)到迅速吸引讀者的眼球，并促使他們繼續(xù)往下讀的效果。

例5.近年來(lái)，隨著社會(huì)生活領(lǐng)域各種基本規(guī)范的確立，我國(guó)法治建設(shè)的中心已逐步從“立法”轉(zhuǎn)向“司法”，與司法相關(guān)的話題也逐漸成為實(shí)務(wù)界和學(xué)界議論的熱點(diǎn)?！胺稍瓌t如何適用”即是其中的一個(gè)熱門(mén)話題。（《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》）

（2）在回顧前期研究成果步驟中，大多數(shù)英文法律論文引言都會(huì)采用回顧前期研究成果，而中文法律論文引言較少涉及（見(jiàn)表4）?；仡櫱捌谘芯砍晒@一語(yǔ)步，主要是通過(guò)大范圍討論先前研究從而自然地引入當(dāng)前研究來(lái)實(shí)現(xiàn)的，它將當(dāng)前研究與以往研究聯(lián)系到一起，既可以體現(xiàn)當(dāng)前研究的重要性和貢獻(xiàn)，又可以為設(shè)置研究空間提供依據(jù)。然而，回顧前期研究成果并不是單純?yōu)榱嘶仡?，而是幫助作者：?）將論題縮小到當(dāng)前研究的一個(gè)具體點(diǎn)上；（2）找到前期研究的局限性和問(wèn)題；（3）通過(guò)回顧前期研究成果，尤其是知名研究，并提出問(wèn)題使得文章更具學(xué)術(shù)性，更使人信服。因此，回顧前期研究成果兼具交流和說(shuō)服的作用。

中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統(tǒng)緊密相關(guān)。西方國(guó)家個(gè)人主義根深蒂固，倡導(dǎo)消極禮貌策略，強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值，〔13〕因此體現(xiàn)在學(xué)術(shù)寫(xiě)作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距，既強(qiáng)調(diào)他人貢獻(xiàn)，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在討論先前研究時(shí)，明確地指出了每一個(gè)觀點(diǎn)的作者，如Cary和Winter，體現(xiàn)了西方國(guó)家強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的價(jià)值觀。

例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）

然而，中國(guó)文化深受集體主義價(jià)值觀的影響，提倡積極禮貌策略，折射在學(xué)術(shù)尤其是社會(huì)科學(xué)研究上，〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊，盡量避免評(píng)價(jià)他人成果。

在例7中，作者在回顧前期研究成果時(shí)，并未明確地指出是哪位或哪些學(xué)者提出了這些觀點(diǎn)，而是籠統(tǒng)地用“學(xué)者們”概括，這就體現(xiàn)了集體主義的價(jià)值觀。另外一方面，盡管作者指出前期研究得出“與西方社會(huì)相比，中國(guó)社會(huì)法制觀念淡漠，中國(guó)公民缺乏權(quán)利意識(shí)和法律信仰”的結(jié)論，但卻沒(méi)有明確指出得出這些結(jié)論的文獻(xiàn)和作者，這也會(huì)讓讀者疑惑是前人做出的這些結(jié)論，還是作者的主觀推斷。所以，相比之下，英文法律學(xué)術(shù)論文引言在回顧前期研究成果時(shí)，非常明確地指出了作者及文獻(xiàn)，這使得引用更具客觀性，真實(shí)性和說(shuō)服性。

例7. 學(xué)者們普遍認(rèn)識(shí)到，法律的有效實(shí)施，除了必須具備一些體制內(nèi)的“硬件”（包括足夠的執(zhí)法力度、完善的監(jiān)督機(jī)制以及高素質(zhì)的法律職業(yè)群體等等）之外，還需要社會(huì)環(huán)境的支持。如果環(huán)境不利，法律就難免在其實(shí)施過(guò)程中被扭曲變形，甚至形同虛設(shè)。然而，讓人頭疼的問(wèn)題是，中國(guó)社會(huì)的“水土”究竟有哪些成分不適合“現(xiàn)代法律制度”的運(yùn)行？ 對(duì)此，學(xué)者們普遍認(rèn)為，與西方社會(huì)相比，中國(guó)社會(huì)法治觀念淡漠，中國(guó)公民缺乏權(quán)利意識(shí)和法律信仰，歸根到底，中國(guó)本土的“法律文化”與來(lái)自西方的現(xiàn)代法律制度之間存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社會(huì)資源———兼評(píng)蘇力“本土資源”說(shuō)》）

（3）在通報(bào)當(dāng)前研究這一語(yǔ)步的實(shí)現(xiàn)形式上，英漢法律學(xué)術(shù)論文引言采用的步驟相差較大（見(jiàn)表5）。在這一語(yǔ)步中，中文法律論文中引言采用的四個(gè)步驟比例較均衡，而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計(jì)劃”這一步驟。更值得注意的是，中文法律論文中比例較高的“陳述研究?jī)r(jià)值”步驟，在英文法律論文中卻幾乎沒(méi)有。

例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）

相比之下，中文法律論文引言較多地采用了陳述研究?jī)r(jià)值這一步驟。國(guó)內(nèi)學(xué)者傾向于首先吸引讀者關(guān)注研究，至于具體的研究過(guò)程及問(wèn)題假說(shuō)則由讀者在正文中自行探索（見(jiàn)例9）。而且，陳述研究?jī)r(jià)值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價(jià)值……”，“本研究為……作了重要貢獻(xiàn)”，“本研究對(duì)……提供了獨(dú)特的視野和指導(dǎo)”等結(jié)構(gòu)，既使得讀者了解了研究意義，同時(shí)又間接推銷了文章。

例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明，不僅對(duì)我國(guó)提出相關(guān)的保留或解釋性聲明有借鑒意義，而且對(duì)今后解釋和適用《公約》，完善我國(guó)的相關(guān)立法有重要參考價(jià)值。（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》的保留和解釋性聲明）

六、結(jié)語(yǔ)

從以上討論，我們可以看出英漢法律類學(xué)術(shù)論文中的引言在語(yǔ)步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異，究其原因，可歸納為以下三方面：

1.寫(xiě)作方法的不同。國(guó)外學(xué)者傾向使用作者負(fù)責(zé)型的寫(xiě)作方法。為了減輕讀者負(fù)擔(dān)，讓他們更輕松進(jìn)入話題，作者詳細(xì)闡述觀點(diǎn)，展示推理過(guò)程，使文章觀點(diǎn)明確、條理清楚。而國(guó)內(nèi)學(xué)者多采用讀者負(fù)責(zé)型的寫(xiě)作方法，旨在給讀者更多的發(fā)揮空間，并激發(fā)讀者興趣。在確定研究領(lǐng)域，通報(bào)前期成果和介紹論文結(jié)構(gòu)等方面都較含糊籠統(tǒng)，讓讀者自行歸納，理清脈絡(luò)。

2.價(jià)值觀差異。西方個(gè)人主義價(jià)值觀所倡導(dǎo)的消極禮貌策略充分體現(xiàn)在英語(yǔ)法律學(xué)術(shù)論文中關(guān)于引言的前期研究回顧步驟中。國(guó)外作者在法律學(xué)術(shù)論文中既強(qiáng)調(diào)他人貢獻(xiàn)，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，東方集體主義價(jià)值觀深深影響國(guó)內(nèi)作者，他們?cè)谡撐膶?xiě)作時(shí)采取積極禮貌策略，在前期研究回顧中為了顧及他人面子，盡量避免評(píng)價(jià)他人成果。

3.思維方式和寫(xiě)作習(xí)慣差異。國(guó)外學(xué)者傾向于直接清晰、開(kāi)門(mén)見(jiàn)山的寫(xiě)作方式，更重視邏輯嚴(yán)密，條理清晰。而國(guó)內(nèi)學(xué)者寫(xiě)作委婉曲折，傾向于緩慢推進(jìn)的過(guò)程，給讀者留出更大的主觀空間，同時(shí)也很重視推銷自己的文章。

英漢法律學(xué)術(shù)論文引言中所展現(xiàn)在宏觀語(yǔ)步結(jié)構(gòu)上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異，反映了中西方學(xué)者潛意識(shí)中的不同的心理、寫(xiě)作習(xí)慣和社會(huì)文化觀念。國(guó)內(nèi)法律學(xué)者在撰寫(xiě)英文法律學(xué)術(shù)論文時(shí)，必須把握英漢法律學(xué)術(shù)論文引言在體裁結(jié)構(gòu)方面存有的顯著差異及其深層次原因，進(jìn)而諳熟英文法律學(xué)術(shù)論文引言的體裁結(jié)構(gòu)，遵循系統(tǒng)規(guī)范的英文引言寫(xiě)作要求，從而提高英文論文引言的寫(xiě)作質(zhì)量。

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〔10〕鄧勇.法學(xué)論文中文摘要規(guī)范化探析〔J〕.當(dāng)代法學(xué)，2005，（3）；誠(chéng).略評(píng)法學(xué)論文篇目之英譯〔J〕.云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2004，（4）；張少瑜.談?wù)劮▽W(xué)論文的學(xué)術(shù)規(guī)格〔J〕.法學(xué)評(píng)論，2000，（3）.

〔11〕周玨，周昱彤.法學(xué)專業(yè)學(xué)生畢業(yè)論文存在的問(wèn)題及其對(duì)策〔J〕.云南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（6）；涂四益.淺談法學(xué)研究生的論文寫(xiě)作〔J〕.法制與經(jīng)濟(jì)，2011，（8）.

篇10

一、論文裝訂

1．論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2．論文一律在左側(cè)裝訂。

論文裝訂順序如下：

（1）論文封面：使用網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復(fù)印件，并將封面上的有關(guān)信息填寫(xiě)準(zhǔn)確、完整、清晰；

（2）論文評(píng)定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評(píng)定紙；

（3）論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見(jiàn)附件1，須打印后親筆簽名；

（4）內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁(yè)的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3－5個(gè)；（內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號(hào)宋體字，具體格式參見(jiàn)附件2）

（5）論文目錄：要求使用三級(jí)目錄；

（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；

（7）參考文獻(xiàn)參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。

3．頁(yè)面設(shè)置：

（1）頁(yè)邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm；

（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設(shè)置值20磅）；

（3）字間距：加寬1磅（操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅）；

（4）頁(yè)碼居頁(yè)面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1．論文題目：用小二號(hào)黑體字居中打?。?/p>

2．正文以及標(biāo)題采用小四號(hào)宋體字，注釋采取小五號(hào)字；

3．標(biāo)題序號(hào)：一級(jí)標(biāo)題為“一”、“二”、“三”；二級(jí)標(biāo)題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級(jí)標(biāo)題為“1”、“2”、“3”；四級(jí)標(biāo)題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級(jí)標(biāo)題和三級(jí)標(biāo)題后必須加頓號(hào)，二級(jí)標(biāo)題和四級(jí)標(biāo)題之后不許加頓號(hào)，即帶括號(hào)的標(biāo)題不許加頓號(hào)。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

（一）特殊的過(guò)錯(cuò)原則

1、醫(yī)療事故采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

（1）我國(guó)現(xiàn)行立法概況

4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動(dòng)添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁(yè)底端，采取連續(xù)編號(hào)方式。（操作：插入引用 腳注尾注）

腳注格式（腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫(xiě)作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁(yè)。略有改動(dòng)。）：

（1）論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁(yè)碼。

例：

蘇號(hào)朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁(yè)。

尹田：“論動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問(wèn)題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁(yè)。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報(bào)》2005年7月13日，第5版。

（2）著作類：

作者：《書(shū)名》，出版社及版次，頁(yè)號(hào)。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁(yè)。

李雙元、徐國(guó)建主編：《國(guó)際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁(yè)。

（3）網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。（用阿拉伯?dāng)?shù)字表示）

例：

《中華人民共和國(guó)合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）

（5）法律文書(shū)類：

法律文書(shū)號(hào)。

例：

浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號(hào)民事判決書(shū)。

三、參考文獻(xiàn)格式

1．參考文獻(xiàn)為小四號(hào)宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書(shū)類。

2．具體格式：

（1）期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號(hào)或期數(shù)。

例：

蘇號(hào)朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

（2）著作類：

作者：《書(shū)名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。

（3）法律文書(shū)類：

法律文書(shū)號(hào)。

例：

浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2001）溫經(jīng)初字第481號(hào)民事判決書(shū)。

四、其它事項(xiàng)

1．認(rèn)真進(jìn)行文字校對(duì)，論文錯(cuò)別字將直接影響論文得分。

2．正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格（即空出兩個(gè)中文字符的位置），格式錯(cuò)誤將直接影響論文得分。

3．論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)（除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn)）；所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和數(shù)字將直接影響論文得分。

4．注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明： 所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫(xiě)過(guò)的作品或成果。對(duì)本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。

論文作者簽名：

日期： 年 月 日

附件2：