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篇1

關(guān)鍵詞：行政法；基本原則；重塑

1引言

行政法是一項(xiàng)行為規(guī)范準(zhǔn)則，用來規(guī)范相對(duì)應(yīng)的行為人，對(duì)于利益相關(guān)主題有強(qiáng)制作用，同樣也是一項(xiàng)我國(guó)的基本法律，對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)具有十分重要的意義。法律是用來保護(hù)遵守法律的人的，同時(shí)對(duì)于破壞法律的人予以制裁。行政法的目的也是為了保障為社會(huì)主義建設(shè)辛勤付出的多方面人的利益。行政法的發(fā)展是立足在四項(xiàng)原則之上的，它借助西方和中方原則的差異性，進(jìn)行積極的探索，從而對(duì)現(xiàn)行的行政法進(jìn)行重構(gòu)，將行政法的功能發(fā)揚(yáng)到位，以此來促進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義的法制建設(shè)。

2基本原則概念

行政法的基本原則是行政法有效實(shí)施的保障，有著十分重要的地位?；驹瓌t是行政法在規(guī)范行為人行為時(shí)，必須要遵守的基礎(chǔ)，是行政法在制定時(shí)，必須要依仗的核心。在我們國(guó)家，政府具有依法行使政權(quán)的權(quán)力，法律的頒布就是為了規(guī)范這項(xiàng)權(quán)力，讓政府在行使權(quán)力的時(shí)候，有參照的標(biāo)準(zhǔn)。原則與其說是一種限制，不如說是一種憑證[1]。

3基本原則特征

行政法基本原則的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的開端。行政法的基本原則的頒布，必須要以客觀規(guī)律和真理作為基礎(chǔ)，所以它還具有一定的真理性。在行政法的基本原則中提及的“基礎(chǔ)”二字，說明了行政法的地位，而原則就好比是建設(shè)房屋前需要打下的地基，關(guān)系到行政法的建立和實(shí)踐。最后，行政法的基本原則還具有雙重性，刑法、婚姻法、治安管理法這類法律就只有一個(gè)“法律身份”，而行政法還有其“行政”的身份。所以它的原則一般要和行政密切相關(guān)。

4基本原則功能

4.1專一行政法基本原則

具有十分專一的功能，它的規(guī)范作用僅針對(duì)行政體系，僅對(duì)于行政體系的相關(guān)人員進(jìn)行立法規(guī)范，讓行政機(jī)關(guān)能夠依法行駛職權(quán)，讓法治思想貫徹到行政工作中。

4.2普遍普遍性原則

體現(xiàn)在融合二字上，行政法法規(guī)是具體的，形象的，是以一條條的法律法規(guī)直觀展現(xiàn)出來的，而行政法的基本原則卻是抽象的，它普遍存在于每一條法規(guī)明文之中，每一條具體的法律原則都符合基本原則，基本原則帶入每一條法律法規(guī)中都是成立的，它生于無形，卻能起到規(guī)范和引導(dǎo)的作用。

5基本原則重塑

5.1基本原則應(yīng)體現(xiàn)

依法行政原則我們的政府應(yīng)該依照法律履行責(zé)任，承擔(dān)義務(wù)，依法行政是行政法的靈魂，也是基本原則重塑的重要組成部分。如何能讓社會(huì)成為法治的社會(huì)，則需要回到問題的本質(zhì)，那就是凡行為人所做之事必須合法。對(duì)于政府機(jī)關(guān)而言，形成遵紀(jì)守法、依法辦事的良好氛圍，才能真正重塑行政法的基本原則，才能樹立起政府機(jī)關(guān)的公信力。

5.2基本原則應(yīng)體現(xiàn)合理行政原則

在合法的基礎(chǔ)上，我們還應(yīng)該考慮從實(shí)際情況出發(fā)，進(jìn)行合理行政。法律的條文規(guī)章是固定的，但是現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的情況卻是多種多樣的，法律雖然在逐漸完善，但也沒有辦法將所有可能出現(xiàn)的情況全部收納其中，所以行政部門在具體的執(zhí)法過程中，要靈活應(yīng)對(duì)各種突發(fā)狀況。更好地為群眾解決問題，這就使合理行政的意義更好的體現(xiàn)。

5.3基本原則應(yīng)體現(xiàn)誠(chéng)信行政原則

茍無誠(chéng)信原則，民主無可行。任何形式的法律的確立，都需要遵循契約精神，無論是基本法、刑法還是行政法的推行，都需要恪守信用。行政機(jī)關(guān)若不守誠(chéng)信，允諾的事情再三更改，群眾對(duì)政府機(jī)關(guān)的信任會(huì)逐漸降低。信任的建立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，而崩塌只一瞬，所以我們把誠(chéng)信原則作為了行政法基本原則重塑的一大原則[2]。

5.4基本原則應(yīng)體現(xiàn)程序正義原則

在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行依法執(zhí)政時(shí)，是有完善的執(zhí)政流程的，但是有的部門執(zhí)政時(shí)，往往會(huì)省略某些步驟，或者出現(xiàn)步驟錯(cuò)誤等問題，為了解決這些問題，執(zhí)政單位需要花更多的精力和實(shí)現(xiàn)進(jìn)行修改和完善，這對(duì)于工作效率而言十分不利。正義原則作為基本原則其中不可忽視的一項(xiàng)原則，其實(shí)更大程度上保障的是一種公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于這種原則，人們才能信任法律。

6結(jié)語(yǔ)

行政法的基本原則是行政法建立的標(biāo)準(zhǔn)，融會(huì)貫徹在具體的每一條行政法規(guī)之中。中國(guó)特色社會(huì)主義社會(huì)是一個(gè)法治社會(huì)，無論是行政人員，還是普通的人民群眾，都應(yīng)該對(duì)法律心存敬畏。行為人只有真正按照法律規(guī)范行使權(quán)利，履行義務(wù)，法律才會(huì)保障其權(quán)益不受侵犯。在我國(guó)行政法原則的發(fā)展過程中，可以適當(dāng)借鑒其他國(guó)家的成熟體系，結(jié)合中國(guó)法治現(xiàn)狀，走中國(guó)特色社會(huì)主義行政法基本原則之路。

參考文獻(xiàn)

[1]蔣勇.從合規(guī)性到正當(dāng)性:我國(guó)警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2017(2).

篇2

我國(guó)行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國(guó)已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟(jì)法在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義行政法律體系。這個(gè)體系包括國(guó)務(wù)院組織法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨(dú)立法律部門，是憲法的實(shí)施法，是動(dòng)態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實(shí)踐著制度的各項(xiàng)基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國(guó)行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡(jiǎn)單地概括即是要保障公民個(gè)體自由和個(gè)體權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公民各項(xiàng)權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國(guó)行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。堅(jiān)持強(qiáng)化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價(jià)值。法的基本價(jià)值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價(jià)值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價(jià)值理念，作為獨(dú)立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價(jià)值精神，但我們不能否定法的價(jià)值在法律體系中應(yīng)有其特定的價(jià)值排位，也就是說哪項(xiàng)價(jià)值更具有根本性。我國(guó)改革開放30年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會(huì)事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會(huì)矛盾，解決民生問題，保證社會(huì)和諧發(fā)展。如果我們的國(guó)家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會(huì)問題得不到合理有效解決，社會(huì)的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會(huì)事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實(shí)可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護(hù)社會(huì)秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對(duì)行政主體的行政行為加以限制是非常必要的?！靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護(hù)公民權(quán)的實(shí)現(xiàn)。”基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價(jià)值原則，即通過對(duì)政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護(hù)，實(shí)現(xiàn)合理的法的價(jià)值目標(biāo)。

行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”——政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說行政法的本位已經(jīng)確實(shí)發(fā)展為了行政權(quán)利本位。

我國(guó)行政法基本原則的指導(dǎo)作用

當(dāng)今我國(guó)社會(huì)行政事務(wù)復(fù)雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細(xì)都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補(bǔ)充立法漏洞或者修改法律去平衡個(gè)案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實(shí)際。另一方面，司法機(jī)關(guān)的法律解釋和法律適用對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補(bǔ)法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。在我國(guó)行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國(guó)行政法學(xué)教科書就會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實(shí)，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價(jià)值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。

根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國(guó)內(nèi)學(xué)界一些觀點(diǎn)，可將我國(guó)行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個(gè)方面。我國(guó)行政法的基本原則對(duì)于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。

維護(hù)行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動(dòng)的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會(huì)關(guān)系同屬于一個(gè)法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時(shí)，雖然行政活動(dòng)的特點(diǎn)決定了具體行政法律規(guī)范易于變動(dòng)，但從總體上講，行政法又要維持相對(duì)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來實(shí)現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實(shí)施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實(shí)施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無序狀況無法設(shè)想。行政法的基本原則對(duì)行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對(duì)行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對(duì)行政法律規(guī)范的制定和實(shí)施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識(shí)行政法的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時(shí)糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的事件。

篇3

關(guān)鍵詞:行政法治;比例原則;位階

德國(guó)行政法學(xué)之父奧托麥耶在其著作《德國(guó)行政法》中，闡述了一項(xiàng)行政權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)律:行政權(quán)追求公共法益應(yīng)當(dāng)具有超越私人法益的優(yōu)越性，但是行政權(quán)對(duì)人民的侵害必須符合目的性，并采用最小侵害的方法。即我們所說的比例原則。而麥耶曾把比例原則奉為行政法的“王冠原則”。

一、比例原則的內(nèi)涵

首先，我們要認(rèn)清楚比例原則的內(nèi)涵，比例原則是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適當(dāng)?shù)谋壤?。關(guān)于其內(nèi)涵，學(xué)界一般認(rèn)為包括三方面內(nèi)容:(一)妥當(dāng)性原則，即行政主體行使行政權(quán)力時(shí)采取的行為、措施應(yīng)有利于所追求的目的的實(shí)現(xiàn)，不然就是違反妥當(dāng)性原則。(二)必要性原則，就是說如果在很多種可以實(shí)現(xiàn)公益的措施而不得不侵害公民的權(quán)益，這種措施必須是侵害程度最小的。(三)狹義比例性原則，又稱為均衡原則，即實(shí)現(xiàn)公益的國(guó)家措施如果是必不可少的，那么通過這種措施所實(shí)現(xiàn)的公益與其造成的侵害必須成比例。

二、比例原則的定位

其次，若要借鑒這個(gè)原則，就必須明確其在一個(gè)國(guó)家法律體系中的位階，而學(xué)界通說大概有三種理論觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是比例原則劃分到憲法性原則內(nèi)，即是說所有部門法，所有國(guó)家行為都適用該原則。第二種觀點(diǎn)是將比例原則歸到行政法上的基本原則。讓比例原則凌越于行政法上的各個(gè)領(lǐng)域，新的學(xué)說不再僅僅認(rèn)為比例原則只適用于侵害行政行為，同時(shí)還適用于行政給付這樣的授益行政行為。而最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為比例原則應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)行政法上的特殊原則。據(jù)此，筆者認(rèn)為要讓比例原則發(fā)揮作用，解決其在行政法治體系中的位階問題，可以將比例原則作為行政法上的基本原則。若將比例原則確定于憲法層次，那就是說所有國(guó)家措施，所有法律領(lǐng)域都要應(yīng)用此原則，筆者認(rèn)為這并不是很妥當(dāng)。尤其是在立法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域。對(duì)于立法領(lǐng)域，其實(shí)比例原則是由學(xué)者的理論和現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用所合成出來的原則，自身的內(nèi)涵相比較而言是蒼白并且不夠嚴(yán)密的，像這樣定位于憲法原則實(shí)屬因特別目標(biāo)或者需求而被擴(kuò)大利用，從現(xiàn)實(shí)情況來看，負(fù)擔(dān)繁重和任務(wù)多元化的違憲審查機(jī)關(guān)會(huì)處于急迫地尋求可以為憲法控制的之方法和工具的境地下，也就導(dǎo)致違憲審查機(jī)關(guān)只要一碰上要制約國(guó)家權(quán)力的情形時(shí)，就會(huì)傾向于適用比例原則，從而持續(xù)擴(kuò)張比例原則應(yīng)有之義，這時(shí)比例原則失去了自己的本質(zhì)，淪為了一個(gè)徒有其表的工具，即是說違憲審查機(jī)關(guān)可以憑借比例原則之名，使其獲得不被制約及凌駕一切的權(quán)力，很明顯這是違背比例原則的宗旨的。將比例原則定位為行政法上的基本原則，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)比例原則擁有作為一項(xiàng)基本原則所應(yīng)當(dāng)具備的特質(zhì):(一)普遍適用性。該原則可以運(yùn)用于任何行政法領(lǐng)域。(二)抽象性。比例原則的內(nèi)容并沒有提供具體的適用進(jìn)路，而是抽象化地指導(dǎo)適用于各個(gè)領(lǐng)域。(三)補(bǔ)增性。在具體的法律條文沒有規(guī)定時(shí)，比例原則可以適用，發(fā)揮備胎一般的功能，為復(fù)雜的案件提供一種新的思路。(四)能動(dòng)性。比例原則不是滯后的，它會(huì)隨著時(shí)代的變化和發(fā)展，不斷補(bǔ)充新的內(nèi)涵，例如現(xiàn)論中對(duì)給付行政行為的適用。此外，將比例原則定位于行政法上的基本原則還有下列一些優(yōu)勢(shì):(一)層次脈絡(luò)明晰。比例原則擁有三個(gè)非常準(zhǔn)確的亞原則，分別被適用于不同的階段。(二)內(nèi)容科學(xué)。比例原則是對(duì)公益和私益的權(quán)衡，考慮其是否符合比例關(guān)系，具備很強(qiáng)的條理性。(三)簡(jiǎn)易性。由于比例原則的內(nèi)容復(fù)合了數(shù)學(xué)還有經(jīng)濟(jì)等學(xué)科的知識(shí)，在適用時(shí)可以建模剖析對(duì)策，以得出最科學(xué)的結(jié)論。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，結(jié)合我國(guó)的基本國(guó)情，筆者認(rèn)為比例原則在我國(guó)行政法治體系中應(yīng)當(dāng)被確立為一項(xiàng)行政法上的基本原則，而且要發(fā)揮它作為行政法學(xué)領(lǐng)域中“王冠原則”的作用，貫穿于行政法治各個(gè)領(lǐng)域之中，這才能夠與現(xiàn)代行政法治趨勢(shì)的發(fā)展相符合，從而推動(dòng)中國(guó)現(xiàn)代行政法治的建設(shè)與發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)建設(shè)社會(huì)主義法治體系的宏偉目標(biāo)。

作者:楊博 單位:上海政法學(xué)院

參考文獻(xiàn):

［1］王名揚(yáng)，馮俊波．論比例原則［J］．時(shí)代法學(xué)，2005(4)．

［2］徐狄棟．論比例原則在行政法中的定位［J］．法制與經(jīng)濟(jì)，2015(7)．

［3］許玉鎮(zhèn)．試論比例原則在我國(guó)法律體系中的定位［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2003(1)．

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誠(chéng)信原則不僅在民法中發(fā)揮了重要的作用,同時(shí)在行政法中的地位也日益凸顯。自一戰(zhàn)前開始,德國(guó)就通過判例肯定了誠(chéng)信原則在公法領(lǐng)域的適用。1931年德國(guó)帝國(guó)法院在一個(gè)判例中明確宣稱:"誠(chéng)實(shí)信用原則,對(duì)于一切法律界,且包含公法在內(nèi),皆得適用之"[3]8,自此開啟了該原則在行政法上適用的先河,并引發(fā)人們對(duì)這一古老的原則進(jìn)行新的思考。不僅如此,德國(guó)還在后來頒布的《行政程序法》、《租稅通則》、《聯(lián)邦建設(shè)計(jì)劃書》等一系列法律中直接規(guī)定了誠(chéng)信原則[4]。在德國(guó)的影響下,第二次世界大戰(zhàn)以后,各國(guó)行政法紛紛向誠(chéng)信原則敞開了大門。完成了從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域的滲透后,誠(chéng)信原則威臨整個(gè)法域,對(duì)所有法律關(guān)系都具有指導(dǎo)意義,成為名副其實(shí)的"帝王條款"[5]。盡管在英美法系,誠(chéng)信原則對(duì)行政法的影響不如大陸法系那么明顯,但仍可在行政法中發(fā)現(xiàn)誠(chéng)信原則的影子。英國(guó)行政法中的"合理期待原則",規(guī)定政府必須尊重和保護(hù)行政相對(duì)人基于自然正義的合理期待利益;美國(guó)行政法要求政府在改變長(zhǎng)期實(shí)行的政策時(shí),保護(hù)真誠(chéng)信賴該政策的人的利益。這些原則和具體規(guī)定旨在分?jǐn)傂姓袨榈娘L(fēng)險(xiǎn),平衡政府與相對(duì)人的利益,要求行政主體對(duì)相對(duì)人充滿人性關(guān)懷,積極構(gòu)建誠(chéng)信政府?？梢哉f,誠(chéng)信原則已經(jīng)深深地鍥入行政法的核心,并發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。與其說誠(chéng)信原則由民法領(lǐng)域進(jìn)入到行政法領(lǐng)域,不如說行政法本身就蘊(yùn)含了誠(chéng)信的基本精神。在行政法中,信賴保護(hù)原則集中體現(xiàn)了誠(chéng)信中的主觀善意。在以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家,"信賴保護(hù)原則"可以直接與誠(chéng)信原則劃上等號(hào)。信賴保護(hù)原則十分強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的權(quán)利保護(hù),最直接體現(xiàn)了主觀善意的精神。它將行政主體定位為一個(gè)道德人,而非不具有主觀意識(shí)的機(jī)構(gòu),要求行政主體做出行政行為時(shí)考慮行政相對(duì)人的合理信賴?yán)?減少社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然,有學(xué)者認(rèn)為信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則旨在通過保護(hù)相對(duì)人的合理信任以提高行政行為的效率,而非出于誠(chéng)信這一道德要求。然筆者認(rèn)為,誠(chéng)信原則有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定,而穩(wěn)定的法律關(guān)系當(dāng)然可以提高行政效率,因此誠(chéng)信原則不僅不與效率相矛盾,相反可以促進(jìn)效率。比例原則鮮明體現(xiàn)了誠(chéng)信中的利益均衡。比例原則,又稱相稱性原則,是指行政主體對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過其所要求的行政目的的價(jià)值,兩者之間必須合理比例或者相稱[6]86。比例原則力圖為強(qiáng)勢(shì)的行政主體畫出警戒線,將行政行為要求相對(duì)人付出的代價(jià)限定在一個(gè)可量化的范圍內(nèi)。該原則在行政主體所代表的公共利益與行政相對(duì)人的個(gè)體利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn),防止行政主體過多干涉?zhèn)€人權(quán)益,確保個(gè)人利益不被無謂犧牲。從這一點(diǎn)來看,該原則要求行政主體在作出行為時(shí)充分權(quán)衡、認(rèn)真考量,以誠(chéng)信、負(fù)責(zé)任的態(tài)度對(duì)待相對(duì)人的利益。權(quán)利(概指權(quán)利和權(quán)力,下同)不得濫用在行政法中也有較多體現(xiàn)。權(quán)利不得濫用期待雙方主體能在行政行為中嚴(yán)守合理行使權(quán)利的界限,不濫用權(quán)利而置對(duì)方利益于不顧。這既是對(duì)行政主體的要求,也是對(duì)相對(duì)人的要求。我國(guó)《行政許可法》第69條第二款規(guī)定:"被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的,應(yīng)當(dāng)予以撤銷","被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)"。若相對(duì)人自身欺騙、賄賂在先,違背了誠(chéng)信的道德義務(wù),就要承擔(dān)行政許可被撤回的風(fēng)險(xiǎn),也無權(quán)要求行政主體賠償因撤銷而帶來的損失?？偟膩碚f,雙方主體都不能濫用權(quán)利,否則就要承擔(dān)濫用權(quán)利所帶來的不利后果。

二、誠(chéng)信作為行政法基本原則之理論證成

盡管誠(chéng)信在行政法中有許多體現(xiàn),但明確將其作為行政法基本原則的國(guó)家比較少。然而,在建設(shè)誠(chéng)信政府與公民社會(huì)的時(shí)代背景下,實(shí)有必要將誠(chéng)信明確提升為行政法的基本原則。

(一)作為法律價(jià)值,誠(chéng)信對(duì)行政法具有拘束力

根據(jù)黑格爾的理論,社會(huì)共同體一方面是一個(gè)政治國(guó)家,主要表現(xiàn)為國(guó)家與公民之間的縱向關(guān)系,涉及國(guó)家權(quán)力與責(zé)任、公民權(quán)利與義務(wù)等多個(gè)范疇,由公法進(jìn)行調(diào)整;另一方面,社會(huì)共同體是一個(gè)市民社會(huì),主要表現(xiàn)為平等主體之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)和人身的橫向關(guān)系,主要由私法進(jìn)行調(diào)整,強(qiáng)調(diào)自由和自治。盡管如此,無論是市民社會(huì)還是政治國(guó)家,都只是社會(huì)共同體的一個(gè)部分,因此不應(yīng)該過分強(qiáng)調(diào)他們之間的差異性而忽略了共性,即忽略了社會(huì)共同體作為一個(gè)整體的存在,忽視共同體所共享的、共通的精神和價(jià)值。要保證一般性價(jià)值得到全社會(huì)的承認(rèn)和尊重,就必須將其具體化和規(guī)范化,提升為具有普遍約束力的規(guī)則,以保證任何主體都不游離于這種具有普遍約束力的規(guī)則之外。英國(guó)法學(xué)家戴雪將這種理論發(fā)揮到了極致,以至于不承認(rèn)行政法的存在,認(rèn)為行政法的主體應(yīng)該與其他法律關(guān)系的主體一樣都受到普通法的調(diào)整。戴雪的理論使得英國(guó)的行政法發(fā)展晚了一百多年,二戰(zhàn)以后在學(xué)者的批判聲中而被拋棄。雖然他過分強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系與其他法律關(guān)系的共性而忽略了其特殊性,但他所主張的基礎(chǔ)性、一般性的規(guī)則對(duì)所有主體具有普遍約束力的思想仍給后人以有益的啟發(fā)。這也是很多學(xué)者在承認(rèn)行政法特殊性的基礎(chǔ)上重申這一觀念的根本性原因,如陳新民教授指出:"不可一味地授引民法之制度及規(guī)定,除非民法之制度亦符合法治國(guó)家之原則———例如誠(chéng)信原則。"[7]誠(chéng)信原則是人類社會(huì)的共同價(jià)值與基本追求,不僅應(yīng)成為市民社會(huì)及私法的一般性規(guī)則,也應(yīng)成為政治國(guó)家及公法的價(jià)值追求。盡管在特定的歷史時(shí)期,不對(duì)等性是公法關(guān)系的主要特點(diǎn),但就人類發(fā)展的一般趨勢(shì)而言,公法法律關(guān)系將進(jìn)一步淡化不平等性。也許正是在終極意義上,戴雪否認(rèn)公法的存在,認(rèn)為私法原則是法治的一般性原則。在這一意義上,誠(chéng)信不僅是民法的基本原則,也應(yīng)該成為行政法的基本原則。如果僅僅因?yàn)樗呀?jīng)成為民法的基本原則,而不視其為行政法基本原則,這無異于作繭自縛。當(dāng)然,由于民法與行政法確實(shí)存在差異,我們也不能否認(rèn)這一原則在兩個(gè)法律部門中有著不同的實(shí)現(xiàn)方式。

(二)作為法律準(zhǔn)則,誠(chéng)信符合行政法基本原則之標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于行政法的基本原則,長(zhǎng)久以來眾說紛紜。盡管"合理"和"合法"兩大基本原則的觀點(diǎn)占據(jù)了通說的位置,但是一直以來也是眾矢之的。通說認(rèn)為,行政法基本原則是指效力貫穿全部行政法規(guī)范之中,能夠集中體現(xiàn)行政法的根本價(jià)值和行政法的主要矛盾,并反映現(xiàn)代民主國(guó)家的精神,對(duì)行政法規(guī)范的制定與實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的基礎(chǔ)性或本源性的法律準(zhǔn)則[6]78。實(shí)際上,誠(chéng)信原則正是以潤(rùn)物細(xì)無聲的方式,體現(xiàn)并貫穿在行政法規(guī)范中,反映了行政法的基本價(jià)值,指導(dǎo)著行政法治的理論與實(shí)踐,完全符合行政法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)。第一,誠(chéng)信是一般性法律準(zhǔn)則。作為行政法基本原則的準(zhǔn)則必須具有"法律性"。盡管在一定程度上,誠(chéng)信原則是一種道德層面的要求,但不可否認(rèn),從羅馬法將誠(chéng)信原則所蘊(yùn)含的善意與公平、正義一起作為的私法基本原則,到瑞士民法典最早將誠(chéng)信原則正式確立為民法的基本原則,再到后來各個(gè)國(guó)家、地區(qū)的法典、判例進(jìn)一步確認(rèn)、實(shí)踐這一原則,這足以說明這一道德觀念可以并已經(jīng)被法律化。行政法中的信賴保護(hù)、比例原則、權(quán)利不得濫用等制度,也說明誠(chéng)信原則可以通過具體的法律制度實(shí)證化。第二,誠(chéng)信具有抽象性,能夠貫穿行政法始終。一條準(zhǔn)則要成為行政法的基本原則,必須處于行政法規(guī)范體系的頂點(diǎn),內(nèi)容具有高度的抽象性、概括性,能夠貫穿于行政法的始終,對(duì)行政立法、依法行政、行政訴訟都具有指導(dǎo)意義。誠(chéng)信原則顯然具備作為行政法基本原則所需的"高度抽象性"。一方面作為道德價(jià)值具有極大涵蓋力,誠(chéng)信對(duì)所有人類行為具有指導(dǎo)意義;另一方面,誠(chéng)信衍生出的比例原則、信賴保護(hù)原則、權(quán)利不得濫用原則,也足以說明其可以貫穿于行政法的始終,對(duì)具體行政法規(guī)范具有指導(dǎo)意義。第三,誠(chéng)信反映了行政法的基本價(jià)值。"法律有其共同的價(jià)值追求,行政法乃法律之一種,現(xiàn)代法律的基本價(jià)值也提示出了行政法的價(jià)值行政法的基本價(jià)值也是正義價(jià)值,行政法的基本原則作為法律原則的載體,其承載的根本價(jià)值就是法的正義價(jià)值。"[6]78在現(xiàn)代社會(huì),正義就是自由、平等、公正、效益,而誠(chéng)信原則體現(xiàn)了這些價(jià)值。將誠(chéng)信作為行政法基本原則,既能夠體現(xiàn)相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)之間漸趨平等的行政法發(fā)展趨勢(shì),也能保障人權(quán)而促進(jìn)自由,還能夠穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系(不得出爾反爾)而提高效益,更能夠平衡公共利益與私人利益而保證公正。在這一意義上,誠(chéng)信反映了行政法的基本價(jià)值。第四,誠(chéng)信體現(xiàn)了行政法的基本矛盾。關(guān)于行政法的基本矛盾,學(xué)者有不同的看法。從權(quán)力分立與制約的角度,有學(xué)者認(rèn)為行政法的基本矛盾在于行政與法的對(duì)立統(tǒng)一:"從本質(zhì)上說,行政法乃行政(權(quán))與法(治)的對(duì)立統(tǒng)一,各種有關(guān)行政法的態(tài)度和理論的學(xué)說———有些針鋒相對(duì)———實(shí)際上就是對(duì)這矛盾的不同觀念。"[8]從人權(quán)保障的角度,有學(xué)者認(rèn)為行政主體與行政相對(duì)人的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系是行政法要解決的核心問題,也是各國(guó)行政法長(zhǎng)久以來關(guān)注的焦點(diǎn)。實(shí)際上,權(quán)力制約也是為了保障人權(quán)。在這一意義上,筆者傾向于將人權(quán)保障視為行政法的基本矛盾,而這一矛盾存在于行政法律關(guān)系中,主要通過行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系來反映。誠(chéng)信原則像一座天平,行政主體和行政相對(duì)人置于天平的兩端,通過主觀善意、合理行使權(quán)利、利益公平分配以保障天平的平衡。在這一意義上,誠(chéng)信既關(guān)涉行政法的基本矛盾,也提出了解決矛盾的基本方法。

三、誠(chéng)信作為行政法基本原則的意義

(一)誠(chéng)信原則將“法律人”提升為“道德人”

誠(chéng)信原則將道德的因素引入行政法,以道德人的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政法主體提出了更高的要求,即行政法主體應(yīng)心懷善意,關(guān)愛他人,在個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家之間實(shí)現(xiàn)利益的平衡。對(duì)于行政主體,這種品德表現(xiàn)為政府應(yīng)該透明;政府信息應(yīng)該全面、準(zhǔn)確、真實(shí);行政法規(guī)范應(yīng)該相對(duì)穩(wěn)定;行政權(quán)力應(yīng)正當(dāng)、有限;行政措施應(yīng)該合理、合情;非法損害應(yīng)該賠償,合法損害應(yīng)該補(bǔ)償。只有這樣的政府,才是誠(chéng)信的政府,才能取信于民。對(duì)于相對(duì)人,這種美好品德要求個(gè)人具有"己所不欲,勿施于人"、"己欲立而立人,己欲達(dá)而達(dá)人"的情懷,合理行使權(quán)利,勿濫用權(quán)利,在實(shí)現(xiàn)權(quán)利的同時(shí),學(xué)會(huì)約束自己的權(quán)利,從而實(shí)現(xiàn)利益的均衡。凡合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的,凡現(xiàn)實(shí)的東西都合乎理性。作為一條古老的法律原則,誠(chéng)信幾千年的發(fā)展史,足以說明它既是理性的,也是現(xiàn)實(shí)的。這充分說明,作為一條普適性的道德原則,誠(chéng)信并非是法律上的道德說教,而確有現(xiàn)實(shí)的意義。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,交易雙方只有自覺遵守誠(chéng)信原則,才能減小交易成本,維護(hù)交易安全。在政治國(guó)家中,行政權(quán)深入到社會(huì)的每個(gè)角落,行政相對(duì)人與行政主體的互動(dòng)和交流越來越頻繁,行政法主體以"道德人"的標(biāo)準(zhǔn)行動(dòng),既有利于建設(shè)誠(chéng)信政府,也有利于培育公民社會(huì)。一方面,只有遵循誠(chéng)信原則,政府才能取信于民,樹立政府權(quán)威,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定;另一方面,公民只有遵循誠(chéng)信原則,才能培育公民社會(huì),進(jìn)而減少執(zhí)法成本,維護(hù)公共利益。當(dāng)下中國(guó),由于沒有明確將誠(chéng)信作為一個(gè)行政法原則,對(duì)于不誠(chéng)信的不道德行為無需承擔(dān)任何法律責(zé)任。然而,在法治比較發(fā)達(dá)的國(guó)家,由于道德瑕疵而引咎辭職的公職人員比比皆是。

(二)誠(chéng)信促進(jìn)行政法主體地位平等

國(guó)家與公民之間從不平等逐步走向平等是國(guó)家發(fā)展的一般規(guī)律。在古代社會(huì),個(gè)人處于專制統(tǒng)治之下,國(guó)家權(quán)力處于絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位,個(gè)人權(quán)利處于附屬地位,法律確認(rèn)、保障這種不平等的關(guān)系。在近代民主國(guó)家中,誕生了以控權(quán)為目的行政法,個(gè)人權(quán)利得以確認(rèn)與保護(hù),行政權(quán)力得以約束,個(gè)人甚至可以抗拒缺乏法律授權(quán)的行政行為,從而提高了公民的地位。盡管如此,在以控權(quán)為目的的行政法中,公共利益優(yōu)于個(gè)人利益,行政權(quán)仍然具有優(yōu)越性。由于過分強(qiáng)調(diào)行政權(quán),傳統(tǒng)行政法基本上只關(guān)注行政主體及其行政行為,行政相對(duì)人的主體地位沒有得到應(yīng)有的重視,管理論下的行政法甚至將其作為法律關(guān)系的客體。關(guān)于這一點(diǎn),最為明顯的例子就是,傳統(tǒng)行政法的基本原則本質(zhì)上是關(guān)于行政主體的基本原則,沒有任何關(guān)于行政相對(duì)人如何行為的基本原則。然而,在學(xué)理上,基本原則應(yīng)該對(duì)法律主體具有一體的效力,而傳統(tǒng)行政法基本原則沒有此種功效,誠(chéng)信原則卻有此種功效。隨著福利國(guó)家的興起,個(gè)人與國(guó)家之間平權(quán)的思潮逐漸得以實(shí)踐,行政法治的天平隨之向公民這邊傾斜,并誕生了服務(wù)論、平衡論、軟法等相關(guān)概念與理論。誠(chéng)信原則將行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人視為平等的主體,"不僅行政機(jī)關(guān)在為行政行為時(shí),應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用的方法為之,而且人民就公法權(quán)利的行使或防御,也應(yīng)適用誠(chéng)信原則"[7]。因此,誠(chéng)信原則平等地設(shè)定了行政主體和行政相對(duì)人的法律地位。這樣,與傳統(tǒng)行政法理論相比,誠(chéng)信原則將行政主體與行政相對(duì)人類比為私法上平等的主體,規(guī)制行政主體的同時(shí)也對(duì)行政相對(duì)人提出了要求,從而體現(xiàn)了平等的價(jià)值內(nèi)涵。

(三)誠(chéng)信優(yōu)化行政法基本原則的結(jié)構(gòu)

合法行政與合理行政是行政法的兩大基本原則,二者之間的關(guān)系可以從兩個(gè)方面理解:首先,合理性原則是以合法性原則為前提的,因此理應(yīng)受到后者的拘束。在法治國(guó)家不存在無約束的權(quán)力,因此基于合理性原則產(chǎn)生的自由裁量權(quán)理所當(dāng)然地受到法律的拘束[9]。在這一意義上,合法性原則完全可以概括合理性原則,單列合理性原則既無必要,也顯得與合法性原則重疊。其次,合法性原則本質(zhì)上是行政主體的行為準(zhǔn)則,并不能概括行政相對(duì)人的行為準(zhǔn)則,因此現(xiàn)有行政法基本原則對(duì)于行政法律關(guān)系而言是殘缺的,存在明顯的漏洞?？梢?以合法原則和合理原則為主要組成部分的行政法基本原則在結(jié)構(gòu)上存在重疊與漏洞。為了消除結(jié)構(gòu)上的重疊,有學(xué)者認(rèn)為合法性原則是行政法的唯一原則。這一觀點(diǎn)確有道理。然而,依據(jù)法無禁止即自由的法治理念,公民既享有法律明確授予的自由,也享有法雖然沒有明確授予但也不禁止的自由。因此,合法性原則根本不能約束行政相對(duì)人,無法彌補(bǔ)行政法基本原則結(jié)構(gòu)上的漏洞。將誠(chéng)信原則和合法性原則作為行政法的兩大基本原則,可以優(yōu)化行政法基本原則的結(jié)構(gòu)。首先,誠(chéng)信原則作為道德原則的法律化,既約束行政主體,也約束行政相對(duì)人。這樣,將所有行政法主體納入到行政法基本原則之中,彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政基本原則結(jié)構(gòu)之漏洞。其次,在合法性原則與合理性原則并列的結(jié)構(gòu)中,基于合理性原則而產(chǎn)生自由裁量權(quán)是自由的、無拘束的,因此合理性原則反而弱化了合法性原則的控權(quán)功能;在誠(chéng)信原則與合法性原則并列的結(jié)構(gòu)中,合理性原則被合法性原則吸收,既控制法定職權(quán),也控制自由裁量權(quán),從從真正將"權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里"。除合法性原則對(duì)權(quán)力的約束外,誠(chéng)信原則對(duì)權(quán)力也具有約束力。因此,用誠(chéng)信原則取代合理性原則在總體上強(qiáng)化了對(duì)權(quán)力的控制。當(dāng)然,在強(qiáng)化控制權(quán)力的同時(shí),也將權(quán)利納入基本原則的視野中。最后,誠(chéng)信原則作為行政法的基本原則,可以有效統(tǒng)合信賴保護(hù)原則、比例原則、權(quán)利不得濫用原則等子原則,從而在行政法中形成原則體系。

(四)誠(chéng)信使相對(duì)人成為行政法基本原則的規(guī)范對(duì)象

行政法基本原則應(yīng)該是能夠指導(dǎo)所有行政法主體的一般性活動(dòng)準(zhǔn)則。然而,無論是合法性原則,還是合理性原則,都只調(diào)整行政主體的行為,對(duì)行政相對(duì)人無任何約束力。可以說,這是傳統(tǒng)行政法基本原則的結(jié)構(gòu)性缺陷。誠(chéng)信原則,乃是公法與私法所共通的基本原理,在當(dāng)事人雙方間具體的公法關(guān)系中,也如同私法關(guān)系,適用誠(chéng)信原則。故不僅行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行其任務(wù)為行政行為時(shí),應(yīng)以誠(chéng)信之方法為之,而且人民就公法權(quán)利的行使或防御,也應(yīng)適用誠(chéng)信原則[10]154。臺(tái)灣行政法院在1989年第2636號(hào)判決中依據(jù)相對(duì)人違背誠(chéng)信原則的行為而否定了原告的勞保給付訴求。因此,誠(chéng)信原則不僅規(guī)范行政主體的行為,也約束相對(duì)人的行為[11]。雖然行政主體是誠(chéng)信原則規(guī)范的重點(diǎn),對(duì)相對(duì)人的約束則處于補(bǔ)充地位,但是對(duì)相對(duì)人在公法上的行為的規(guī)范作用不容小覷。相對(duì)人在行政法律關(guān)系中行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)也要遵循誠(chéng)信原則。誠(chéng)信原則對(duì)相對(duì)人的規(guī)范主要體現(xiàn)如下:第一,在行政法律關(guān)系中,相對(duì)人應(yīng)該遵循善意真誠(chéng)之準(zhǔn)則,行使權(quán)利,履行義務(wù),不得為了謀取個(gè)人私利而惡意行事。行政法律關(guān)系的雙方應(yīng)該相互信任,實(shí)現(xiàn)各自利益之動(dòng)機(jī)應(yīng)善意,方式應(yīng)合理適當(dāng)。臺(tái)灣行政法院1986年第822號(hào)判決中,相對(duì)人在明知自己的土地將被政府征收的情況下,為牟取更多補(bǔ)償款而在將被征收的土地上移種高價(jià)作物。相對(duì)人的這種行為違背善意誠(chéng)實(shí),故法院依此否定了其獲得更多補(bǔ)償款的訴求[2]。第二,相對(duì)人還應(yīng)做到意思表示真實(shí)、準(zhǔn)確,不得為謀取不正當(dāng)利益而作出虛假陳述。這類情況多見于行政許可中,如相對(duì)人為了獲得行政許可,在申請(qǐng)行政許可時(shí)隱瞞自身情況,提供虛假材料,誤導(dǎo)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可。相對(duì)人的這種行為違反了誠(chéng)信原則善意真實(shí)的要求,行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法予以撤銷并給予制裁。我國(guó)《行政許可法》第69條對(duì)此有明確的規(guī)定。第三,相對(duì)人應(yīng)該遵循禁止反言的規(guī)則,對(duì)行政主體應(yīng)言而有信。在行政主體與相對(duì)人之間維持一種和諧互信的關(guān)系對(duì)于構(gòu)建良好的官民互信社會(huì)有重要意義,而任何一方違背誠(chéng)信原則的行為都將破壞這種相互信任。就行政相對(duì)人而言,做到誠(chéng)實(shí)守信,將大大降低行政成本,提高行政效率,最終有利于相對(duì)人的權(quán)益。因此,相對(duì)人在與行政主體發(fā)生法律關(guān)系時(shí),應(yīng)對(duì)自己的陳述或承諾負(fù)責(zé),不能言而無信,出爾反爾,否則就是違背誠(chéng)信原則,將受法律之否定評(píng)價(jià),承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

篇5

［關(guān)鍵詞］ 誠(chéng)實(shí)信用原則 帝王條款 自由裁量權(quán) 適用限制

一、對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

何謂誠(chéng)實(shí)信用原則，學(xué)者對(duì)此有不同的見解。在德國(guó)，施塔姆勒從自然法角度建立自己的理論，他認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的理想――愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠(chéng)實(shí)信用原則；鄧柏格以道德眼光看待誠(chéng)實(shí)信用原則，他認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則的作用在于使人們?cè)诮灰讏?chǎng)上得到交易上道德的保障。費(fèi)雷伊拉認(rèn)為，誠(chéng)信是道德的法律化。法國(guó)學(xué)者希貝爾也認(rèn)為，誠(chéng)信是立法者和法院用來將道德規(guī)則貫穿于實(shí)在法的手段之一［1］(p61)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡章麟先生認(rèn)為，法律為社會(huì)生活的規(guī)范，非以誠(chéng)實(shí)信用原則為最高法律原則，無以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的妥當(dāng)性與公平。王澤鑒教授認(rèn)為，在德國(guó)法中，盡管誠(chéng)信原則在體系上規(guī)定于債篇之中，但實(shí)際上它是一項(xiàng)基本的法律，不僅要適用于民法，而且公法及訴訟法也要受其支配。所以誠(chéng)實(shí)信用實(shí)際上被稱為“帝王條款”［2］(P123)，大陸法系學(xué)者將誠(chéng)信原則稱之為“帝王條款”或“帝王規(guī)則”。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則的重新定位

誠(chéng)實(shí)信用原則是現(xiàn)代民法的基本原則之一，也僅是基本原則之一，筆者認(rèn)為稱其為“帝王條款”或“帝王規(guī)則”不妥當(dāng)。

（一）誠(chéng)實(shí)信用原則的模糊性和不確定性。

誠(chéng)實(shí)信用原則是一個(gè)高度抽象的概念，其內(nèi)涵和外延具有不確定性。正如學(xué)者蔡章麟所說，誠(chéng)信原則是概括的、抽象的，沒有色彩、無色透明。它所包含的范圍極大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款的范圍。它是未形成的法規(guī)，是白紙規(guī)定［3］(p416)。鄭玉波先生認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用為極端抽象的名詞［4］(p262)。美國(guó)學(xué)者羅伯特?薩莫斯認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則只是一個(gè)不能確定的短語(yǔ)［5］(p14)。由于誠(chéng)信原則的內(nèi)容極為模糊，在法律上沒有確定的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制，倒不如像英美法中建立具體的制度來規(guī)范。而且誠(chéng)信原則不符合合同自由原則，合同明示條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)于誠(chéng)信原則，如果僅僅用所謂“良知”、“善意”去否定合同當(dāng)事人明確訂立的條款，那么當(dāng)事人最初的約定將變得毫無意義，已經(jīng)訂立的合同條款將處于十分不確定的狀態(tài)，法官的自由裁量也將毫無節(jié)制。英國(guó)法有自己一套現(xiàn)成的東西可以達(dá)到同樣的效果，如欺詐、允諾不得反言、虛假陳述、錯(cuò)誤、合同落空等具體制度運(yùn)行良好，自然沒有必要再以誠(chéng)信原則作補(bǔ)充。事實(shí)上英國(guó)法更傾向于選擇清晰、精確的具體原則，而不是寬泛的一般原則［6］(p98-99)。這對(duì)我國(guó)具有借鑒意義。

徐國(guó)棟教授認(rèn)為，貫徹經(jīng)濟(jì)人假說的民法一般規(guī)范是處理普通案件的，而誠(chéng)信原則是處理疑難案件的。當(dāng)適用誠(chéng)信原則時(shí)，實(shí)際上適用的是“上人”道德。由此造成這樣的局面：市民法之適用，對(duì)普通案件適用的是經(jīng)濟(jì)人標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)疑難案件適用的是“上人”標(biāo)準(zhǔn)。于是，又導(dǎo)致了普通案件的當(dāng)事人與疑難案件的當(dāng)事人在法律適用上的不平等的新問題。對(duì)此問題，似乎應(yīng)通過減少市民法的漏洞，從而減少誠(chéng)信原則的適用機(jī)會(huì)的途徑加以解決［1］(P160)。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)與我國(guó)國(guó)情不協(xié)調(diào)。

正如一位學(xué)者所分析的，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用需要成熟的立法技術(shù)、相對(duì)靈活的司法體制以及具有高度法律素養(yǎng)的法官階層；而該原則適用的“軟件”基礎(chǔ)則是悠久的法治傳統(tǒng)、發(fā)達(dá)的訴訟文化以及公民自主自律的訴訟意識(shí)［8］。西方的性惡論似乎在某種意義上為其法治建設(shè)找到了一種依據(jù)。在古希臘，杰出的思想家們圍繞著城邦“是由最好的一人還是由最好的法律來統(tǒng)治更為有利”的問題展開了激烈的辯論。亞里士多德明確提出了“相對(duì)于一人之治來說，法治更可取”。他認(rèn)為，法治“應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律?！保?］(P199)如果人是天使，便毋需法律［10］(P88)。

反觀我國(guó)，中國(guó)的文化傳統(tǒng)更強(qiáng)調(diào)德治與禮治，所以在中國(guó)今天的法治建設(shè)難以在自己的文化傳統(tǒng)里獲得一種習(xí)慣性的支持。中國(guó)缺乏法治的傳統(tǒng)，有的是人治的遺產(chǎn)。而無訟是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向和終極目標(biāo)，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”受無訟觀念支配的人們，不習(xí)慣以訴訟的方式解決糾紛來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而甘愿“息事寧人”，以無訟為有德，形成傳統(tǒng)的無訟、息訟和厭訟的觀念，“和為貴”、“忍為上”、“私了”現(xiàn)象普遍存在。誠(chéng)如法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)?達(dá)維德所言，“中國(guó)人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對(duì)法律制定些什么決定不感興趣，也不愿站在法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。他們不要什么權(quán)利，要的只是和睦相處?！保?1］(p487)而且我國(guó)的立法技術(shù)亟待改進(jìn)，司法體制尚未真正獨(dú)立，我國(guó)法官素質(zhì)不高，以及法官素質(zhì)之高低隨法院級(jí)別的高低依次遞減的客觀情況等，均要求我們認(rèn)真對(duì)待誠(chéng)信原則，實(shí)事求是地作出評(píng)價(jià)，并對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以規(guī)制。法國(guó)革命家和思想家羅伯斯比爾指出：“法律籠統(tǒng)地授予法官無限的權(quán)力，容許他可以去做他認(rèn)為有利于達(dá)到這個(gè)目的的一切事情，法律以人的榮譽(yù)和良心代替它的神圣權(quán)力，它不再認(rèn)為它的頭等天職恰恰與此相反，乃是制止常常喜歡濫用自己權(quán)力的人們的任性和野心。它向我們的刑事法庭庭長(zhǎng)提供一次有利于一切貪婪要求、掩蓋一切錯(cuò)誤、為一切濫用權(quán)力作辯護(hù)的明確條文”。［12］(P30-31)

(三)誠(chéng)信原則在英美法上的法律地位。

英美法上也有誠(chéng)實(shí)信用原則，但僅限于合同法。即便如此，誠(chéng)實(shí)信用原則在英美法上從來沒有取得過在大陸法系國(guó)家那么高的地位，誠(chéng)實(shí)信用原則無論在英國(guó)法還是美國(guó)法都沒有被認(rèn)為是民法的基本原則。即使在合同法領(lǐng)域，英國(guó)律師也沒有明示接受誠(chéng)信原則為合同法基本原則。在20世紀(jì)的大部分時(shí)期，英國(guó)學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則從來不感興趣，他們不認(rèn)為欠缺誠(chéng)信原則有何不妥。然而在20世紀(jì)的后20年間，英國(guó)法開始承認(rèn)誠(chéng)信是合同法上重要的原則。這一巨大轉(zhuǎn)變開始于一些著名的判例，對(duì)英國(guó)而言更大的沖擊來自于歐共體的一體化。美國(guó)普通法、制定法也確立了誠(chéng)信原則在合同法基本原則的地位。但即便英美合同法承認(rèn)誠(chéng)信原則的地位，大部分人仍反對(duì)引入誠(chéng)信原則［13］。

在民法基本原則體系中，誠(chéng)實(shí)信用原則與平等原則、意思自治原則、公平原則一樣，并沒有孰重孰輕之分、地位高低之別，應(yīng)當(dāng)一視同仁對(duì)待。從本質(zhì)上看，平等原則、意思自治原則、公平原則更能直接反映民法的特征，而誠(chéng)信原則屬于一般性條款，處于從屬地位?？梢?，誠(chéng)信原則并非“帝王條款”。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則適用的限制

誠(chéng)實(shí)信用原則作為我國(guó)民法的基本原則之一，其效力貫穿于民法始終。同時(shí)，我們也要看到，英美法曾經(jīng)排斥誠(chéng)信原則的經(jīng)歷有助于大陸法系的人們看到這一原則潛在的危害，尤其看到它與意思自治原則的矛盾，從而更加客觀地看待這一原則［1］(p157)。如果對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的運(yùn)用不加以限制，則有可能導(dǎo)致誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用，以致?lián)p害法律的權(quán)威和法體系的安定，或者導(dǎo)致枉法裁判，助長(zhǎng)司法腐敗，破壞當(dāng)事人之間及其與社會(huì)之間的權(quán)利義務(wù)平衡關(guān)系［14］(p62)。美國(guó)學(xué)者羅伯特?薩莫斯主張應(yīng)有限制地適用誠(chéng)信原則：首先必須證明沒有其他的替代手段；其次必須證明有采用誠(chéng)信要求的充分的積極理由，然后才可適用這一原則，以防止這一原則的副作用［1］(p154)。

梁慧星教授歸納了三個(gè)原則：第一原則，具體規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。即現(xiàn)行法律有明確具體規(guī)定，而適用誠(chéng)實(shí)信用原則與適用該具體規(guī)定均能得到同一結(jié)果時(shí)，應(yīng)適用具體法律規(guī)定而不適用誠(chéng)信原則。這是因?yàn)?，一是具體規(guī)定法官易于掌握，便于操作，不必再探求立法者的意圖；二是不致于降低法律條文的權(quán)威性。第二原則，類推適用等漏洞補(bǔ)充方法應(yīng)優(yōu)先適用。即對(duì)某一具體案件，雖無具體法律規(guī)定可供援用，但可依類推適用等補(bǔ)充方法予以補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞，不得適用誠(chéng)實(shí)信用原則。因?yàn)樵谶@一情形下，不依類推適用等方法補(bǔ)充法律漏洞而直接援用法律基本原則，屬于向“一般條款的逃避”，應(yīng)予禁止。這種情形，在法解釋學(xué)上稱為“法律的軟化”。禁止“法律的軟化”同樣是為維護(hù)法律的權(quán)威，況且在具體案件上，過多地適用基本原則，難免有恣意解釋法律或?yàn)E用原則之嫌。第三原則，適用誠(chéng)實(shí)信用原則與適用判例的沖突解決。即當(dāng)適用誠(chéng)實(shí)信用原則與適用判例得出同一結(jié)論時(shí)，則應(yīng)適用判例，而不得適用誠(chéng)實(shí)信用原則；如得出相反結(jié)論，則適用誠(chéng)實(shí)信用原則［7］(p69-73)。

誠(chéng)實(shí)信用原則的適用應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，我們不能動(dòng)輒越過具體的民法規(guī)定直接適用該原則，否則會(huì)造成民法規(guī)定的軟化和向一般條款的逃避。只有在合同條款不完備或具體法律規(guī)定不敷使用時(shí)，才可適用誠(chéng)實(shí)信用原則?？梢?，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用是有條件的，并不是隨時(shí)可以拿來就用，其“帝王規(guī)則”的稱謂顯然是言過其實(shí)的。

注 釋：

［1］徐國(guó)棟.民法基本原則解釋（增刪本）［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

［2］王利明.民法總則研究［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

［3］蔡章麟.債權(quán)契約與誠(chéng)實(shí)信用原則［A］.刁榮華.中國(guó)法學(xué)論集［C］.臺(tái)北：漢林出版社，1976.

［4］鄭玉波.民法債篇總論［M］.臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，1978.

［5］轉(zhuǎn)引自楊海.論誠(chéng)實(shí)信用原則［J］.鹽城工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005，（3）.

［6］蘇俊涼等.淺議誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民法中的定位［J］.企業(yè)家天地，2006，（3）.

［7］梁慧星.誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充［A］.梁慧星.民商法論叢?第2卷［C］.北京：法律出版社，1994.

［8］黃娟.對(duì)在我國(guó)民事訴訟法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則的冷思考［J］.法商研究,2001,(6).

［9］亞里士多德.政治學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，1983.

［10］轉(zhuǎn)引自埃爾曼.比較法律文化［M］.北京：三聯(lián)書店，1990.

［11］［法］勒內(nèi)?達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系［M］.上海：上海譯文出版社，1984.

［12］羅伯斯比爾.革命法制和審判［M］.北京：商務(wù)印書館，1965.

篇6

關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭(zhēng)議的基本準(zhǔn)則，是整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個(gè)行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施等活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，它是人們對(duì)行政法規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)的概括，反映著行政法的價(jià)值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對(duì)其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區(qū)別開來的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實(shí)質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對(duì)行政法基本原則認(rèn)識(shí)的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時(shí)，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對(duì)行政法制定、實(shí)施等全部活動(dòng)具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價(jià)值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎(chǔ)。

基于此，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對(duì)此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個(gè)方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動(dòng)千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對(duì)每一種權(quán)利的每個(gè)具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會(huì)有遺漏，特別在變動(dòng)性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個(gè)變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢(shì)行政權(quán)力，必須對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價(jià)值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對(duì)法律基本價(jià)值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個(gè)方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國(guó)行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢(shì)?！胺ㄖ巍睉?yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個(gè)依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會(huì)秩序的維護(hù)需要與行政相對(duì)人共同完成。合法性原則要求行政相對(duì)人對(duì)合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對(duì)人，使之不會(huì)無理抗拒。同時(shí)，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中要依法配合、支持的義務(wù)。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動(dòng)都要實(shí)行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對(duì)事物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)由淺入深，由表及里，并隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀(jì)80年代末90年代初，認(rèn)為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時(shí)社會(huì)背景下的認(rèn)識(shí)，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強(qiáng)。我國(guó)行政法的發(fā)展趨勢(shì)是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈?guó)治國(guó)安邦的重要途徑?！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā?，何謂“良法”，其價(jià)值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時(shí)無刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動(dòng)都較其他部門法更重民主。這一趨勢(shì)已被目前的法理所確認(rèn)，如：我國(guó)的《行政處罰法》和《物價(jià)法》均規(guī)定了聽證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)等。在現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)樾姓ú煌谛谭ň哂袊?yán)格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊(yùn)含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認(rèn)為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對(duì)人的服從，而社會(huì)需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對(duì)人的配合與支持。這是一對(duì)矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識(shí)的進(jìn)一步提高。要做到這一點(diǎn)，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來認(rèn)識(shí)民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國(guó)行政法的一項(xiàng)基本原則。這無疑對(duì)我國(guó)行政法的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實(shí)中還有部分行政主體和行政相對(duì)人認(rèn)為行政民主沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過于片面，當(dāng)今更重民主的社會(huì)，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對(duì)人的各種行為無不從始自終強(qiáng)調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)，這就要求充分發(fā)揚(yáng)民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國(guó)行政管理的組織原則，更是立法的一項(xiàng)基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對(duì)人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價(jià)法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實(shí)的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無不要求行政相對(duì)人服從民主原則，不能以單個(gè)利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對(duì)人知曉其享有民利的同時(shí)，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見和利益。

民主性原則應(yīng)作為行政法的一項(xiàng)基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時(shí)還得舉行立法聽證會(huì)、論證會(huì)和座談會(huì)的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對(duì)人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會(huì)確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對(duì)人對(duì)行政管理行為的信任、理解和支持，勢(shì)必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，對(duì)此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對(duì)人積極參與各種社會(huì)管理活動(dòng)，主動(dòng)配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽取相對(duì)人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對(duì)人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民利的同時(shí)，當(dāng)其私自、個(gè)別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時(shí)，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。

三、及時(shí)救濟(jì)原則

這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政主體應(yīng)始終確保行政相對(duì)人受損權(quán)益的及時(shí)恢復(fù)和補(bǔ)救。

行政法所追求的價(jià)值之一就是促進(jìn)行政效率的提高，而行政效率除了講求時(shí)間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會(huì)效益，它要求得到行政相對(duì)人的心悅誠(chéng)服并積極地予以協(xié)助。單純的強(qiáng)制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對(duì)人的支持與協(xié)助，甚至認(rèn)為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對(duì)人一定的救濟(jì)途徑。但行政救濟(jì)也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭(zhēng)議，否則也會(huì)影響整個(gè)行政效率的提高。而目前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過行政復(fù)議和行政訴訟來解決，這對(duì)于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對(duì)那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時(shí)間、人力、物力，無疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應(yīng)把視線放在行政實(shí)體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時(shí)，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對(duì)人及時(shí)救濟(jì)的機(jī)制，要建立這一機(jī)制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時(shí)救濟(jì)原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個(gè)過程中，始終以合法行為行使其獲得及時(shí)救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個(gè)道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這是行政法及其實(shí)施過程中的特點(diǎn)。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對(duì)人一個(gè)及時(shí)救濟(jì)就尤顯重要，并且這種救濟(jì)應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實(shí)質(zhì)。及時(shí)救濟(jì)的原則要求建立行政糾錯(cuò)制度，“對(duì)于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)?，?yīng)有一個(gè)獨(dú)立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯(cuò)制度，并相應(yīng)地在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立辦案的行政糾錯(cuò)機(jī)構(gòu)，以經(jīng)常性地對(duì)明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行及時(shí)地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時(shí)，及時(shí)救濟(jì)原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實(shí)現(xiàn)，并促使行政主體能及時(shí)主動(dòng)地糾正錯(cuò)誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。

四、行政統(tǒng)一原則

這一原則要求國(guó)家行政權(quán)的實(shí)施必須統(tǒng)一，與國(guó)家行政管理有關(guān)的活動(dòng)都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時(shí)，要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國(guó)改革開放的展開和深入進(jìn)行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長(zhǎng)，行政法作為一個(gè)獨(dú)立部門法的地位在我國(guó)得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開以及行政法的實(shí)施、實(shí)踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對(duì)人因同種或類似的違法行為卻受到行政機(jī)關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時(shí)救濟(jì)，等等?！胺ㄖ巍睍r(shí)代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對(duì)人的同種行為應(yīng)同等對(duì)待。所有這些都有賴于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個(gè)要求：

一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實(shí)行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國(guó)行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國(guó)已經(jīng)頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國(guó)家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢(shì)，及時(shí)將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。

三是要求實(shí)行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡(jiǎn)為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)各個(gè)機(jī)構(gòu)要形成一個(gè)完整統(tǒng)一的整體，防止機(jī)構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎(jiǎng)懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。

五是要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時(shí)監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)我國(guó)行政法治進(jìn)程。

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篇7

 

1我國(guó)體育法學(xué)學(xué)科理論研究現(xiàn)狀與未來走向

 

天津體育學(xué)院于善旭教授在《我國(guó)體育法學(xué)學(xué)科理論的研究概況與有關(guān)思考》的報(bào)告中，首先闡述了體育法學(xué)學(xué)科理論范圍，除了狹義上指體育法學(xué)“是什么、為什么、有什么”和“形成發(fā)展、有什么用、如何研究、怎樣關(guān)系”等學(xué)科理論，廣義上還包括體育法基礎(chǔ)性的一般理論，其后是基于廣義范圍進(jìn)行的討論。其次，梳理了我國(guó)體育法學(xué)學(xué)科理論研究概況。隨后，論述了我國(guó)體育法學(xué)學(xué)科理論研究逐步發(fā)展的4個(gè)階段：

 

20世紀(jì)80年代中期開始體育法學(xué)研究，先從設(shè)立體育法學(xué)的呼吁和移植式研究開始;90年代之后逐漸結(jié)合對(duì)體育法學(xué)問題展開較全面和深入一些的探討;2001年以來，在擴(kuò)大國(guó)際視野和法學(xué)界更多投入以及體育法學(xué)的加快發(fā)展中，體育法學(xué)學(xué)科理論形成更多關(guān)注和成果;2010年以來，隨著體育法學(xué)方法論、體育軟法、LexSportiva等研究的增多，研究逐步深化。第三，探討了體育法學(xué)幾個(gè)基礎(chǔ)理論問題：一、體育法學(xué)的學(xué)科屬性，是法學(xué)和體育學(xué)交叉形成的綜合性學(xué)科，法學(xué)正在接納體育法學(xué)，體育學(xué)已將體育法學(xué)作為自己的體系構(gòu)成。二、體育法學(xué)的研究對(duì)象，認(rèn)為“體育與法”和“體育法”都是體育法學(xué)的研究對(duì)象，強(qiáng)調(diào)體育法律規(guī)范、體育法律現(xiàn)象、運(yùn)行發(fā)展規(guī)律是體育法學(xué)研究對(duì)象的基本要素。三、關(guān)于體育法的法律體系地位，認(rèn)為獨(dú)立法律部門、行政法律部門或社會(huì)法律部門三種學(xué)說都不能解決體育法地位困境，認(rèn)為可基于憲法、行政法、民法、刑法、程序法共同作用于各社會(huì)領(lǐng)域而形成政治法、經(jīng)濟(jì)法、文化法、社會(huì)法、生態(tài)法的認(rèn)識(shí)思路，來恰當(dāng)確定體育法的定位。四、關(guān)于體育法學(xué)的邏輯起點(diǎn)，針對(duì)以體育行為作為邏輯起點(diǎn)的觀點(diǎn)，力圖將其具體化，進(jìn)行了以體育參與為體育法學(xué)研究邏輯起點(diǎn)的探討。五、關(guān)于體育法學(xué)內(nèi)容的結(jié)構(gòu)方式，將現(xiàn)有研究分為法律在體育中的實(shí)現(xiàn)和體育運(yùn)用法律的治理這兩種向度，提出應(yīng)著重解決根植于體育內(nèi)在需要而制度治理中的法律適用和法律問題，由此來結(jié)構(gòu)其內(nèi)容體系。六、關(guān)于體育法體系的多元淵源，認(rèn)為隨著軟法理論的發(fā)展和對(duì)體育法多元淵源的探討，在國(guó)家法為主體的法治和法學(xué)模式下，體育法學(xué)研究在強(qiáng)調(diào)自身特色的同時(shí)，需準(zhǔn)確而恰當(dāng)?shù)匕盐阵w育法使用的語(yǔ)義環(huán)境。七、關(guān)于體育法學(xué)研究的范式和方法進(jìn)路問題，針對(duì)某些歷時(shí)性發(fā)展的觀點(diǎn)，提出要根據(jù)體育法治需求和解決體育法治問題，綜合運(yùn)用各類研究方法，既對(duì)體育中的法律適用和制度建設(shè)進(jìn)行解釋說明，也根據(jù)體育特性進(jìn)行專門制度和特殊問題的法學(xué)探究和理論創(chuàng)新。

 

山東大學(xué)(威海)法學(xué)院副院長(zhǎng)姜世波教授在《我國(guó)未來體育法學(xué)研究的著力點(diǎn)》指出：一、由于對(duì)體育的不同定義及體育事業(yè)的不斷發(fā)展，體育法可以將作為職業(yè)活動(dòng)的體育、作為文化的體育、作為產(chǎn)業(yè)的體育分別對(duì)待。二、體育法的特殊性與普遍性，體育固有法與國(guó)家法之間的互動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)成為體育法學(xué)的研究重點(diǎn)。三、體育立法與體育司法。長(zhǎng)期以來，我國(guó)體育法治總體而言是以立法為中心，體育司法發(fā)展十分薄弱，法院處理涉及體育的案件未體現(xiàn)體育特殊性，體育案件淹沒在大量普通案件中。體現(xiàn)體育自治的糾紛解決機(jī)制一體育仲裁尚未建立，制約了體育司法的發(fā)展。四、體育立法的管理視角與治理視角。我國(guó)一直把獲得獎(jiǎng)牌作為體育發(fā)展的主要目標(biāo)，體育管理實(shí)行舉國(guó)體制，行政管理色彩十分濃厚?！吨腥A人民共和國(guó)體育法》總體上是一部“體育促進(jìn)法”，沒有全面規(guī)制各類體育法律關(guān)系。隨著我國(guó)綜合國(guó)力的提升，體育應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其運(yùn)動(dòng)、游戲和娛樂的本來面目。必須強(qiáng)化市場(chǎng)資源配置機(jī)制，推動(dòng)體育社會(huì)化和體育活動(dòng)的自治管理。相應(yīng)地，體育法學(xué)研究也應(yīng)轉(zhuǎn)向關(guān)注治理思維模式下的體育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”，關(guān)注焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是體育法治所固有的內(nèi)在規(guī)定性。五、體育國(guó)家法與國(guó)際體育法。體育法學(xué)應(yīng)充分關(guān)注體育法的國(guó)際性，國(guó)際體育法的特殊性在于其規(guī)則多數(shù)并不由主權(quán)國(guó)家創(chuàng)制，而是由國(guó)際體育民間機(jī)構(gòu)制定的，如國(guó)際奧委會(huì)、各單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)、國(guó)際反興奮劑機(jī)構(gòu)，乃至CAS判例造法。六、體育法研究的理論和實(shí)踐面向。體育法學(xué)研究面向?qū)嵺`無可厚非，但長(zhǎng)期強(qiáng)調(diào)實(shí)踐面向使學(xué)術(shù)研究過于現(xiàn)實(shí)，對(duì)于超前性研究甚至抱以偏見，會(huì)窒息體育法學(xué)研究應(yīng)具有的前瞻性。最大理論缺陷是沒有為體育法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性給出強(qiáng)有力論證。要構(gòu)建體育法學(xué)基本理論，要從體育法不同于其他法律部門的特征入手挖掘體育法的獨(dú)特性，應(yīng)關(guān)注體育法生于民間、強(qiáng)調(diào)自治、爭(zhēng)端解決方式特殊等固有屬性，探尋體育法的法理基礎(chǔ)。應(yīng)汲取商法學(xué)研究的思路和方法，因?yàn)轶w育法在產(chǎn)生、發(fā)展、自治、國(guó)際性、爭(zhēng)端解決等方面與商法具有相似性。七、體育界的體育法與法學(xué)界的體育法，雙方都有自己的優(yōu)勢(shì)和不足，但無論如何體育法學(xué)首先是一門法律科學(xué)。

 

上海政法學(xué)院譚小勇教授的《體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)問題域》指出體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)面臨的主要問題是：一、“體育”的法概念及“體育法學(xué)”概念問題。二、體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)的學(xué)理化問題。三、體育法學(xué)的價(jià)值目標(biāo)是“法治體育，保障公民體育權(quán)利”。四、在體育法學(xué)研究方法論上，其表現(xiàn)形式主要是從理論到實(shí)踐的以“邏輯”為中心和從實(shí)踐到理論的以“問題”及“判例”為中心的兩種方法論。五、體育法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)固化問題。體育法學(xué)并沒有被法學(xué)承認(rèn)是其二級(jí)學(xué)科，這值得反思。六、體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)路徑問題，應(yīng)在法學(xué)院開設(shè)體育法專業(yè)并培養(yǎng)相關(guān)人才。七、體育法學(xué)學(xué)科地位問題。體育法學(xué)只有具備成熟理論體系后，才能取得相應(yīng)的學(xué)科地位。八、構(gòu)建體育法學(xué)學(xué)科內(nèi)容體系的問題。

 

天津體育學(xué)院呂偉博士的《體育法：也許正在發(fā)生》指出：一、從現(xiàn)象論角度看，體育法是存在的。體育法正在發(fā)生，無需爭(zhēng)論它歸于哪一派，劃歸于哪個(gè)部門法。二、體育法的研究對(duì)象是由體育法律與體育規(guī)則共同構(gòu)成的二元結(jié)構(gòu)，即體育法的本體是體育法律與體育規(guī)則，前者乃法定的制定法，后者乃協(xié)定的固有法。三、體育法的研究應(yīng)采用歸納推理和演繹推理兩種方法相結(jié)合的方式來進(jìn)行，既存在經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)證研究，也存在規(guī)范性的邏輯分析。

 

首都體育學(xué)院韓勇副教授的《美國(guó)體育法學(xué)發(fā)展與研究?jī)?nèi)容演進(jìn)》從法學(xué)院和體育學(xué)院兩個(gè)視角梳理了美國(guó)體育法學(xué)發(fā)展歷程。美國(guó)體育法學(xué)初創(chuàng)于20世紀(jì)70年代末至80年代末，快速發(fā)展于20世紀(jì)90年代，平穩(wěn)發(fā)展于21世紀(jì)。美國(guó)體育法研究的主要問題有體育平等參與和反歧視、業(yè)余體育、職業(yè)體育、反壟斷、勞動(dòng)法、侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、興奮劑、國(guó)際體育法、體育場(chǎng)館、憲法等問題。由于本國(guó)豐富的法律實(shí)踐，以及美國(guó)體育的獨(dú)特性，美國(guó)體育法研究緊跟時(shí)展，關(guān)注美國(guó)本土問題。

 

學(xué)者就以下問題進(jìn)行了探討;一、體育法學(xué)的學(xué)科地位。關(guān)于體育法是領(lǐng)域還是學(xué)科，河北師范大學(xué)賈文彤教授認(rèn)為，體育法學(xué)是學(xué)科這是一個(gè)事實(shí)，其理論基礎(chǔ)和依據(jù)要從學(xué)科論的角度進(jìn)行論述。經(jīng)典學(xué)科論要求一個(gè)學(xué)科有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即獨(dú)特的研究對(duì)象、研究方法和概念體系，從該標(biāo)準(zhǔn)來衡量，體育法就不能成為一個(gè)學(xué)科。而現(xiàn)代學(xué)科論是用社會(huì)需求來衡量一個(gè)學(xué)科，現(xiàn)代學(xué)科論分外在建制和內(nèi)在建制兩部分。體育法學(xué)的外在建制如協(xié)會(huì)、刊物、課程、學(xué)位等顯然快于內(nèi)在建制。陳華榮認(rèn)為，怎樣才算一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，國(guó)外的標(biāo)準(zhǔn)也多種多樣，比如出版一本專著、建立一個(gè)團(tuán)體性機(jī)構(gòu)等，像體育社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生、體育管理學(xué)的存在等都是用上述方法。河北師范大學(xué)黃道誠(chéng)教授認(rèn)為，要理清部門法的分類和學(xué)科的分類。以部門法劃分學(xué)科是法學(xué)獨(dú)有的標(biāo)準(zhǔn)，部門法的分類主要是以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系及調(diào)整方式確定，體育法調(diào)整的關(guān)系因主體的平等和不平等形成縱向和橫向的關(guān)系。學(xué)科劃分是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，體育法學(xué)是一個(gè)邊緣學(xué)科、交叉學(xué)科，不應(yīng)當(dāng)歸于法學(xué)的一個(gè)部門，不應(yīng)受法學(xué)分類標(biāo)準(zhǔn)的影響。體育法學(xué)是體育社會(huì)發(fā)展的需要，依法治體催生了這個(gè)學(xué)科。陳華榮指出，國(guó)外體育法被認(rèn)可為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科或領(lǐng)域是有其根據(jù)的。歐洲體育法建立在體育特殊性的基礎(chǔ)之上：體育組織結(jié)構(gòu)的特殊性、體育規(guī)則的特殊性和體育的社會(huì)作用。姜世波認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以特殊性構(gòu)建體育法的部門體系。韓勇認(rèn)為，近年來一些體育法學(xué)者開始關(guān)注體育的特殊性問題，這次會(huì)議可以旗幟鮮明地提出這一導(dǎo)向。體育法學(xué)研究唯有具有特殊性，才能得到法學(xué)界的認(rèn)可和參與，更好地推動(dòng)體育法學(xué)發(fā)展，服務(wù)體育實(shí)踐。于善旭認(rèn)為：體育規(guī)則是不是體育的特殊性?是不是軟法?社會(huì)管理走向治理需要各層面的規(guī)則，有法律，也有行業(yè)規(guī)則，例如鄉(xiāng)規(guī)民約，才能形成法治系統(tǒng)，落實(shí)法治精神。我國(guó)要推進(jìn)治理體系、治理能力的現(xiàn)代化，需要吸收現(xiàn)代思想，這意味著由國(guó)家主權(quán)主義走向多元化。并非僅體育法有特殊性，每個(gè)社會(huì)領(lǐng)域因?yàn)樘厥馑源嬖?，只是體育領(lǐng)域比其他領(lǐng)域更特殊一些罷了，要在一定的背景下來認(rèn)識(shí)和研究。在國(guó)家法律層面，我國(guó)已經(jīng)建成了社會(huì)主義法律體系，體育法的特殊性在哪里應(yīng)深入思考。

 

二、體育法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)。賈文彤認(rèn)為，體育法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)是體育行為。陳華榮則不能認(rèn)同行為作為體育法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)：首先，法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)以概念為起點(diǎn)，從法解釋學(xué)的角度，體育法就是用一系列法的概念去解釋體育領(lǐng)域的現(xiàn)象、行為或活動(dòng);其次，即使不從概念出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系作為邏輯起點(diǎn)。我們研究體育法問題，應(yīng)當(dāng)先把遇到的體育法的問題分解為一個(gè)個(gè)體育法律關(guān)系，法律關(guān)系是一種思想社會(huì)關(guān)系，沒有法律就沒有法律關(guān)系。第三，法律的邏輯三段論認(rèn)為，先有法律概念或者法律文本規(guī)定，再適用或者調(diào)整某一活動(dòng)、行為或現(xiàn)象，最后得出法律結(jié)論。姜世波認(rèn)為，以體育行為或體育活動(dòng)作為體育法的邏輯起點(diǎn)不恰當(dāng)。在體育法律關(guān)系中，參與主體的矛盾沖突才能決定體育法治的本質(zhì)性，以此為線索尋找體育法這個(gè)部門的本質(zhì)，此外，體育法作為一個(gè)法律部門遇到的問題，既包括縱向關(guān)系也包括橫向關(guān)系。

 

三、體育法的價(jià)值。國(guó)家體育總局政法司理論處處長(zhǎng)李輝認(rèn)為，體育法研究要有問題意識(shí)，它來自于體育法治實(shí)踐，要把問題看得更系統(tǒng)、更深刻。應(yīng)當(dāng)用法律的理念和方法，梳理、審視、分析、診斷體育問題，用法律引導(dǎo)體育的進(jìn)步，這才是體育法學(xué)研究的目的。如何通過法律手段，把最現(xiàn)代化的研究成果用法律的形式固化下來，最基本領(lǐng)域(如體育產(chǎn)業(yè)、職業(yè)體育)的進(jìn)步和成果都應(yīng)固化下來，這就是修改體育法的目的，引導(dǎo)和促進(jìn)體育事業(yè)發(fā)展。

 

2體育法是什么

 

河北體育學(xué)院郭銳的《基本體育法律概念研究構(gòu)想》從法律概念、體育法律概念、基本體育法律概念出發(fā)，提出了基本體育法律概念的研究路徑，包括：語(yǔ)義分析一法律的語(yǔ)言依賴性;歷史考察一產(chǎn)生演變過程;橫向比較一國(guó)內(nèi)外對(duì)照;現(xiàn)實(shí)關(guān)照一法社會(huì)學(xué)視角，并提出了設(shè)想，即體育立法以列舉式的定義方法明確內(nèi)涵和外延，基本概念研究以系列研究方式進(jìn)行。

 

上海政法學(xué)院向會(huì)英副教授的《體育法的幾個(gè)基本問題的探討》指出：體育法是多元的，體育法是構(gòu)建體育秩序的規(guī)范體系，體育秩序包括體育社會(huì)秩序和體育行業(yè)秩序兩個(gè)層次，規(guī)范體系包含體育官方法和體育行業(yè)自治規(guī)范。體育官方法包含國(guó)家層面和國(guó)際層面，體育行業(yè)自治法規(guī)范體系也包括國(guó)內(nèi)層面和超國(guó)家層面?！绑w育與法”不是“體育法”的范疇，但卻是體育法學(xué)研究的范疇。體育法中的“體育”應(yīng)隨“體育”本身的發(fā)展而不斷發(fā)展?！癓exSportiva”是體育法(SportsLaw)的一部分，是超國(guó)家層面體育行業(yè)自治規(guī)范體系，體育自治體系有全球統(tǒng)一的趨勢(shì)。

 

上海政法學(xué)院姜熙的《打破傳統(tǒng)法律觀的藩籬：“LexSportiva”的全球法屬性證成》梳理了關(guān)于“LexSportiva”的各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，對(duì)“LexSportiva”歸屬何種法律體系進(jìn)行探討，是否為法?僅僅是仲裁規(guī)則?判例法?國(guó)際體育法?全球體育法?研究提出一種新的假設(shè)：“LexSportiva”是一種新型的“全球法”。法的國(guó)家中心主義被打破，法的二元論或一元論受到法律多元主義的挑戰(zhàn)，法律多元主義成為一種趨勢(shì)，一種突破現(xiàn)有法律一元論或二元論的第三種法律秩序“全球法”正在形成?！癓exSportiva”作為一種“全球法”，是全球法片斷化過程中體育社會(huì)領(lǐng)域全球化的結(jié)果，具有超國(guó)家特征，形成于體育全球化過程中的“全球體育共同體”，是基于契約的規(guī)則體系?！癓exSportiva”的合法性基礎(chǔ)，在于契約的自我合法化、國(guó)際體育管理的縱向化，其基礎(chǔ)為“非國(guó)家的”國(guó)際體育組織“私人權(quán)威”。

 

學(xué)者的討論集中在下列方面：一，體育法的淵源。體育法的淵源是否包含非正式規(guī)則。姜世波認(rèn)為，討論此問題首先是在法社會(huì)學(xué)的法哲學(xué)思維之下探討才具有正當(dāng)性，在實(shí)證法學(xué)思維之下則會(huì)被否定。他以CAS新的仲裁規(guī)則第58條明確規(guī)定優(yōu)先適用體育機(jī)構(gòu)的章程規(guī)則為例，分析了非正式規(guī)則，解釋了“rulesoflaw”的含義。體育的規(guī)則超越了國(guó)家化體系，奧林匹克規(guī)則的巨大的效力對(duì)法理學(xué)本身具有貢獻(xiàn)。體育法的二元(國(guó)家制定的強(qiáng)制性規(guī)則和非國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)則)之上是否存在更高的超越法律之上的體育法本身的規(guī)則，如體育倫理、法律原則、體育理念?陳華榮強(qiáng)調(diào)體育倫理和體育道德的重要性。CAS在仲裁時(shí)，fairplay、歐盟法的比例原則、輔原則是必須遵守的，而非可有可無。韓勇認(rèn)為，體育組織已將道德理念落實(shí)到條文中，如倫敦奧運(yùn)會(huì)羽毛球消極比賽，國(guó)際羽聯(lián)有關(guān)于體育道德的兜底條款。姜世波認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分體育倫理和法律，只有在法律中體現(xiàn)的道德才具有約束力。二、“LexSportvia”與全球體育法。LexSportvia是一個(gè)行業(yè)自治的比較完善系統(tǒng)的體系，研究其法理對(duì)我國(guó)體育仲裁、體育行業(yè)自治方面具有很重要的意義，可推動(dòng)我國(guó)體育行業(yè)自治和體育仲裁建設(shè)。法治的全球化是一種趨勢(shì)，要參與到某個(gè)領(lǐng)域，我們必須遵守其規(guī)則;但全球法的研究是西方話語(yǔ)權(quán)的一種表現(xiàn)，在體育法領(lǐng)域，這種全球法屬性確實(shí)是體育法特有的，比國(guó)際商法更甚，全球法或跨國(guó)法或世界法背后的東西是什么，應(yīng)當(dāng)保持警惕。一旦要融入國(guó)際社會(huì)的領(lǐng)域，中國(guó)應(yīng)爭(zhēng)取話語(yǔ)權(quán)。

 

3體育立法

 

《中華人民共和國(guó)體育法》修改是近年來體育法理論和實(shí)踐領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題。運(yùn)城學(xué)院法學(xué)院陳華榮副教授做《體育制定法的立法分析》的報(bào)告：一，通過比較各國(guó)體育制定法的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容及立法技術(shù)問題為我國(guó)體育法修改提供參考。共發(fā)現(xiàn)70個(gè)國(guó)家存在體育法文本，已獲得39國(guó)全文。二，體育制定法的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容主要包括：名稱、序言、總則、正文、附則。三，體育制定法的立法技術(shù)，主要從法的要素、體育法的分類和法律銜接三方面進(jìn)行闡述。四，對(duì)各國(guó)體育法進(jìn)行比較分析，有利于全面了解各國(guó)的體育立法現(xiàn)狀，明確體育的法律地位，為我國(guó)體育立法提供借鑒、參考;明晰體育參與者的權(quán)利，確定政府和公共機(jī)構(gòu)發(fā)展體育的責(zé)任;促進(jìn)我國(guó)體育對(duì)外交往，參與國(guó)際體育競(jìng)爭(zhēng);為體育法學(xué)研究提供原始文獻(xiàn)資料。

 

濰坊學(xué)院法學(xué)院朱文英教授的《體育法的基本原則再論》，報(bào)告對(duì)現(xiàn)存體育法基本原則學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行了歸納。體育法修改中，基本原則的確定準(zhǔn)則為：研究比較國(guó)外相關(guān)體育立法，探討各國(guó)體育立法的共性原則;考察研究國(guó)際體育立法中確立的體育法基本原則;本國(guó)體育法基本原則的繼承與發(fā)展;將體育法的一般原則與各種不同類型體育的特別原則加以區(qū)分。體育法的基本原則是：保障公民體育權(quán)利原則、平等原則、公平原則包括公平競(jìng)爭(zhēng)、公平配置體育資源原則、體育自治原則;或者是保障公民體育權(quán)利原則、公平原則、協(xié)調(diào)原則、體育自治原則。

 

討論主要圍繞體育法基本原則展開。一、體育法的基本原則在體育法中的位置?；驹瓌t放入總則，應(yīng)適用于所有體育活動(dòng)。要立足于體育這種大眾普遍參與這個(gè)重要特征，無論是身體性的親身參與還是觀賞性參與，參與問題都應(yīng)適當(dāng)考慮。但高度抽象的公平原則、秩序原則和其他法律原則該如何區(qū)分。體育法的基本原則要考慮體育的特殊性，但要?dú)w納出適用于三類體育的共同原則比較困難。已經(jīng)確立的國(guó)際體育基本原則可以直接引入中國(guó)立法，但必須涵義明確。在表述方面，公平寫為“公平競(jìng)爭(zhēng)”，指賽事的公平，而平等可以寫成“平等參與”。二、保障公平體育權(quán)利。如果保障體育權(quán)利作為基本原則的話，法律責(zé)任中該如何規(guī)定是個(gè)問題。如果法律責(zé)任中沒有保障條款，那么法律無法實(shí)施。再者，如果保障體育權(quán)利是基本原則，體育權(quán)利的內(nèi)涵是什么，如果不確定，該如何規(guī)定。學(xué)術(shù)成果能否轉(zhuǎn)化成法律條文。

 

4體育法學(xué)教材建設(shè)

 

沈陽(yáng)體育學(xué)院羅嘉司教授、陜西師范大學(xué)張楊副教授、中國(guó)政法大學(xué)張笑世教授、西安體育學(xué)院張恩利副教授分別介紹了各自參與編寫的體育法教材，闡述了教材的寫作思路和存在的問題。

 

陳華榮對(duì)現(xiàn)有體育法教材及教學(xué)參考用書25本做了評(píng)述。姜世波認(rèn)為，體育法教材大多適用于體育學(xué)院學(xué)生。體育法學(xué)作為交叉學(xué)科，法學(xué)院學(xué)生和體育學(xué)院學(xué)生的需求不同。任何教材都不可能涵蓋所有內(nèi)容。法學(xué)學(xué)生沒有體育背景，體育學(xué)院學(xué)生沒有法學(xué)背景，教材應(yīng)當(dāng)注重學(xué)生需要什么內(nèi)容，教材的選擇要多元化。北京工業(yè)大學(xué)體育部韓新君教授認(rèn)為，無論法學(xué)院還是體育學(xué)院，培養(yǎng)學(xué)生要關(guān)注市場(chǎng)需求。教材內(nèi)容如果與實(shí)踐聯(lián)系不緊密，教材就沒有意義。韓勇認(rèn)為，體育學(xué)院培養(yǎng)的是體育教師、指導(dǎo)員、健身教練、場(chǎng)館管理人員和其他體育實(shí)踐工作者，應(yīng)探尋他們?cè)诠ぷ髦凶钚枰姆芍R(shí)，形成"以問題為中心"的教材體系。于善旭認(rèn)為，體育法教材應(yīng)該解決三個(gè)方面的問題：首先，要為教學(xué)對(duì)象樹立“體育需要法治”理念。其次，要讓學(xué)生知道體育法有哪些具體的法作為支撐，它有其規(guī)范自身發(fā)展的制度，各專業(yè)應(yīng)當(dāng)了解所需要應(yīng)用的制度法規(guī)。第三，體育中有哪些具體應(yīng)用的法律問題，讓學(xué)生掌握并處理將來要面對(duì)的實(shí)務(wù)問題，如體育權(quán)利，體育傷害，體育糾紛等。

 

5共識(shí)

篇8

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的刑事訴訟本科教學(xué)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教，在教學(xué)過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學(xué)中法律規(guī)則“法律后果”的缺失來解釋現(xiàn)實(shí)的刑事訴訟程序，用法理學(xué)的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學(xué)生能夠準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃；刑事訴訟；本科教學(xué)；法理學(xué)

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律?？墒俏覈?guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無人問津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問題，后者說到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰(shuí)來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語(yǔ)焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”“、實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法———語(yǔ)義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語(yǔ)義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃谖逭隆靶淌略V訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能；二是國(guó)際通行的原則；三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇9

    民法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度上的產(chǎn)物,它隨著商品生產(chǎn)和交換都是發(fā)展而產(chǎn)生與發(fā)展,并為一定社會(huì)的商品生產(chǎn)和交換服務(wù),民法在一個(gè)國(guó)家的法律體系中始終很重要的地位。民法的出現(xiàn)、形成、經(jīng)歷了一個(gè)很長(zhǎng)的歷史發(fā)展歷程,根據(jù)不同的時(shí)期所有制類型和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同,民法的性質(zhì)和特點(diǎn)及內(nèi)容也有所不同。1804年的《法國(guó)民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家民法典;1900年的《德國(guó)民法典》,是另一部具有世界性歷史意義的資本主義民法典;1922年制定的《蘇俄民法典》是世界上第一部社會(huì)主義的民法典。1925年,北洋軍閥政府在《大慶民律草案》的基礎(chǔ)上編纂完成了《中華民國(guó)民律草案》,但是后來也沒公布實(shí)施。之后,民事立法進(jìn)入一個(gè)新的階段。經(jīng)過5年的工作,全過人大常委辦公廳已于1998年9月5日正式在全國(guó)各大報(bào)紙上公布了《中華人民共和國(guó)合同法(草案)》,廣泛征求意見和建議。

    二、民法的基本原則與理論

    民法的基本原則是國(guó)家立法、司法和一些民事活動(dòng)的遵守準(zhǔn)則,是貫穿于整個(gè)法治社會(huì)中的基本原則。民法基本原則是民法對(duì)社會(huì)公共關(guān)系調(diào)整的實(shí)質(zhì)反映,與此同時(shí)也能夠反映出上層階級(jí)在民事領(lǐng)域所實(shí)行的有關(guān)政策和態(tài)度。民法的基本原則還具有評(píng)價(jià)功能和補(bǔ)充功能。評(píng)價(jià)功能表現(xiàn)在:民法的基本原則可以幫助人們能夠正確的理解民法的精神實(shí)質(zhì),準(zhǔn)確地評(píng)價(jià)民事之間的關(guān)系當(dāng)事人的行為;補(bǔ)充功能表現(xiàn)為:民法的基本原則是指由于法律規(guī)定不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展而導(dǎo)致出現(xiàn)“法律空白”或者“法律漏洞”的現(xiàn)象。民事關(guān)系具有廣泛性、復(fù)雜性和發(fā)展性。因此,在調(diào)整民事關(guān)系時(shí),現(xiàn)有的法律法規(guī)會(huì)存在不足或者一些法律漏洞的現(xiàn)象。而民法的基本原則是必須遵守的,在這種情況下,就需要依據(jù)民法的基本原則解決當(dāng)事人的糾紛。1.平等原則。平等原則的具體解釋包括三個(gè)含義:民事權(quán)利的能力是平等的。根據(jù)我國(guó)制定的《民法通則》里的第九條和第十條的規(guī)定:自然人從降生時(shí)開始,到死亡時(shí)結(jié)束具有民事權(quán)利能力,就是說自然人本身具有民事主體的資格。民事主體的地位是平等的。國(guó)家法律規(guī)定:在我國(guó)范圍內(nèi)所有的民事法律關(guān)系中,民事當(dāng)事人的合法地位都是平等的,在此,國(guó)家作為特別的民事主體,也要受到民法規(guī)范的制約,和其他的民事主體的地位是相同的。民事權(quán)益的平等地位受法律的保護(hù)。無論是法律所規(guī)定的民事權(quán)益,還是主體依法被合同制約的民事權(quán)益,是神圣不可侵犯。2.自愿原則。自愿原則的具體解釋包括三個(gè)含義:民事當(dāng)事人要以自己的意愿為根據(jù)來行駛權(quán)利,當(dāng)事人采取自愿原則,除了違反法律規(guī)定的的情況以外,都不能阻止權(quán)利效力的發(fā)生。民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系。當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定規(guī)范。除了法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定外,適合當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則。3.公平原則。公平原則的具體解釋包括兩個(gè)含義:民法規(guī)定:在民事當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)上,一定以及必須依照公平的原則,顧及當(dāng)事人雙方的切身利益。在精神利益的角度出發(fā),我們國(guó)家應(yīng)該貫徹公平原則,這樣才能保證法治社會(huì)和諧穩(wěn)定。在法律適用上應(yīng)依照公平原則,就是說當(dāng)民法中的規(guī)范沒有明確規(guī)定時(shí),就應(yīng)該以公平的原則來重新考慮民事法律關(guān)系;當(dāng)法律設(shè)置不健全時(shí),法官應(yīng)根據(jù)公平原則做出合理合法的裁決。4.誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)實(shí)信用原則是抽象的,是靠自然人本身去強(qiáng)制履行的,它的內(nèi)涵有較大的收縮性,我們從一下幾個(gè)方面了解此原則的內(nèi)涵:民事主體在民事基本活動(dòng)中通過誠(chéng)實(shí)信用的形式行使它所具有的權(quán)利和義務(wù);在合同解釋上,應(yīng)該遵守誠(chéng)實(shí)信用原則;用誠(chéng)實(shí)信用原則來彌補(bǔ)民法規(guī)定中存在漏洞的方面,它同公平原則的相同之處在于都有一定的自由裁量權(quán),用于當(dāng)國(guó)家的法律法規(guī)存在漏洞的時(shí)候,從民法的首要目的出發(fā),以誠(chéng)實(shí)信用原則,去處理出現(xiàn)的糾紛。5.禁止權(quán)力濫用的原則。禁止權(quán)利濫用原則又稱為公序良俗原則,它的概念被定義為:民事當(dāng)事人在參與民事活動(dòng)中要明確自己應(yīng)該行使的民事權(quán)利,不得損害他人以及社會(huì)的公共利益,更不得破壞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序等。

    三、民法基本理論的性質(zhì)和任務(wù)

篇10

全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)的指導(dǎo)思想是：以“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，遵循國(guó)家確立的信息化建設(shè)指導(dǎo)方針，貫徹《全國(guó)司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)規(guī)劃》要求，堅(jiān)持以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)，以信息技術(shù)為手段，以信息資源開發(fā)利用為核心，以信息化軟環(huán)境為保障，按照司法行政工作改革和發(fā)展的要求，大力促進(jìn)信息技術(shù)在司法行政系統(tǒng)各個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)司法行政系統(tǒng)信息資源共享，提高各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)工作效率，為推進(jìn)法治連云港建設(shè)，實(shí)現(xiàn)快速崛起目標(biāo)做出新的貢獻(xiàn)。

根據(jù)上述指導(dǎo)思想，全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)應(yīng)堅(jiān)持以下基本原則：

（一）統(tǒng)一規(guī)劃，分步實(shí)施，協(xié)同建設(shè)。全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)在市司法局的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，總體規(guī)劃，分層推進(jìn)，分步實(shí)施。各縣區(qū)局在市局的統(tǒng)一指導(dǎo)下，制訂規(guī)劃、計(jì)劃和實(shí)施方案，安排工作進(jìn)度，建設(shè)相對(duì)獨(dú)立的局域網(wǎng)絡(luò)，并逐步聯(lián)成廣域網(wǎng)絡(luò)。

（二）需求主導(dǎo)，應(yīng)用為主，穩(wěn)步推進(jìn)。在司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)中，要堅(jiān)持以需求為導(dǎo)向，以應(yīng)用促發(fā)展，重點(diǎn)推進(jìn)辦公應(yīng)用系統(tǒng)和各種信息資源庫(kù)的建設(shè)，盡快發(fā)揮效益。堅(jiān)持硬件建設(shè)與軟件應(yīng)用管理并重，除保證硬件設(shè)備投入外，還必須十分注重應(yīng)用軟件的推廣應(yīng)用。要由小到大，由簡(jiǎn)入繁，分段建設(shè)，穩(wěn)步推進(jìn)，充分利用現(xiàn)有設(shè)備，運(yùn)用成熟的先進(jìn)技術(shù)，使近期建設(shè)和遠(yuǎn)期規(guī)劃相銜接、相配套，避免重復(fù)建設(shè)。

（三）規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，資源共享，安全保密。全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)，要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范運(yùn)作。凡有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，優(yōu)先采用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；暫無國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)制定和推廣行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。只有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，才能實(shí)現(xiàn)全系統(tǒng)上下聯(lián)網(wǎng)，廣泛收集各方面的信息。在市局的統(tǒng)一管理和指導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)有條件、分層次的信息共享。采用先進(jìn)可靠的安全、保密技術(shù)手段，確保網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全運(yùn)轉(zhuǎn)和信息保密。

二、總體目標(biāo)和主要任務(wù)

全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)的總體目標(biāo)是，根據(jù)全市司法行政信息網(wǎng)建設(shè)進(jìn)度，用兩年左右的時(shí)間，基本建成以現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)和通信技術(shù)為主要手段的司法行政信息系統(tǒng)，建立司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部計(jì)算機(jī)辦公網(wǎng)絡(luò)；實(shí)現(xiàn)全系統(tǒng)內(nèi)的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，并與市政府、省司法廳實(shí)現(xiàn)互通互聯(lián)；逐步實(shí)現(xiàn)各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)與政府有關(guān)部門之間的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)。在互聯(lián)網(wǎng)上建立司法行政信息網(wǎng)站，面向社會(huì)宣傳司法行政工作，普及法律知識(shí)，提供法律服務(wù)，及時(shí)反映法治連云港建設(shè)成果。

全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)的主要任務(wù)是，根據(jù)司法行政工作的實(shí)際，加強(qiáng)信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，拓寬應(yīng)用領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)信息資源共享，逐步建成比較完善的司法行政系統(tǒng)信息化體系。具體包括以下四個(gè)部分：

1、建立內(nèi)部局域網(wǎng)。市局在機(jī)關(guān)各處室，各縣區(qū)司法局在局機(jī)關(guān)和司法所、公證處、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所之間建立內(nèi)部計(jì)算機(jī)局域網(wǎng)絡(luò)，實(shí)行網(wǎng)上辦公，實(shí)現(xiàn)資源共享。

2、建立全市系統(tǒng)遠(yuǎn)程信息網(wǎng)絡(luò)。在建立內(nèi)部局域網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)上，依托市局信息網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)市司法局與縣區(qū)司法局、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所及直屬處所遠(yuǎn)程聯(lián)網(wǎng)，建立起覆蓋全市的司法行政系統(tǒng)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。

3、建立電視電話會(huì)議系統(tǒng)。市局建立電視電話會(huì)議中心，與省廳會(huì)議中心聯(lián)網(wǎng)；各縣區(qū)局建立電話會(huì)議系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)三級(jí)會(huì)議系統(tǒng)互通。

4、建立司法行政網(wǎng)站。在互聯(lián)網(wǎng)上建立網(wǎng)站，宣傳司法行政工作和法治連云港建設(shè)成果，面向社會(huì)提供法律服務(wù)。

三、推進(jìn)信息化建設(shè)的主要措施

(一)加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，科學(xué)決策。為確保全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)的順利進(jìn)行，市局辦公室對(duì)信息化建設(shè)進(jìn)行組織協(xié)調(diào)；制定全市司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)指導(dǎo)意見及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)司法行政系統(tǒng)信息化建設(shè)工作進(jìn)行指導(dǎo)。全系統(tǒng)各單位也要確定相應(yīng)部門負(fù)責(zé)信息化建設(shè)的具體實(shí)施工作。