導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇行政法全文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)行政權(quán)的國(guó)家性與管理論

行政法觀作為國(guó)家行政的突出特征，行政的國(guó)家性是指行政以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，以國(guó)家行政機(jī)關(guān)為代表而實(shí)施的對(duì)國(guó)家事務(wù)和公共事務(wù)進(jìn)行各種管理活動(dòng)。與此相應(yīng)的管理論的行政法觀認(rèn)為:行政法確切的說(shuō)就是國(guó)家管理法，管理主體對(duì)管理對(duì)象的影響，是借助于行政法規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這一理論具有明顯的片面性，它過(guò)分強(qiáng)調(diào)政府的集中管理，將行政相對(duì)人作為純粹的管理對(duì)象和義務(wù)客體，剝奪了相對(duì)人參與行政程序的主體地位。因此，這種觀點(diǎn)已經(jīng)落后于現(xiàn)代國(guó)家民主與法治發(fā)展的總體水平，不具有導(dǎo)向性的積極意義。

(二)行政權(quán)的公共性與平衡論

行政法觀由于紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活中充滿了單單由國(guó)家管理無(wú)法調(diào)和的矛盾，隨著國(guó)家行政向公共行政的轉(zhuǎn)變，行政權(quán)也日益從國(guó)家性演進(jìn)至公共性。行政的公共性是現(xiàn)代國(guó)家行政最基本的特征，社會(huì)越進(jìn)步，行政的公共性就越顯著。平衡論的行政法觀主張現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，為了實(shí)現(xiàn)這種協(xié)調(diào)與均衡的價(jià)值主張，一方面，行政法從公益目的出發(fā)，在賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力的同時(shí)，保證這些權(quán)力的有效行使;另一方面，行政法從私人權(quán)益保護(hù)目的出發(fā)，又必須賦予公民相應(yīng)的行政參與和救濟(jì)權(quán)利，完善行政程序，強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，這兩方面都不能偏廢。

二、行政權(quán)公共性對(duì)行政權(quán)國(guó)家性的挑戰(zhàn)

(一)從行政權(quán)國(guó)家性到公共性的轉(zhuǎn)變

是歷史的必然20世紀(jì)70年代起，一場(chǎng)以部分公共管理社會(huì)化和放松管制為主要特征的公共行政改革席卷全球。社會(huì)模式開(kāi)始轉(zhuǎn)變，世界多數(shù)國(guó)家都把推進(jìn)政府改革，提高行政效能作為提高本國(guó)綜合實(shí)力的重要舉措，導(dǎo)致行政權(quán)國(guó)家性雖與公共性并存于一個(gè)社會(huì)，但國(guó)家性的衰弱和公共性的漸強(qiáng)使行政權(quán)的公共性扮演了更為重要的角色。

(二)行政權(quán)公共性是行政的最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)

自由競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)中的個(gè)人或社會(huì)團(tuán)體直接追求的一般是個(gè)體利益，這就需要公共權(quán)力對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面整體的協(xié)調(diào)和組織。行政公共性是指公共權(quán)力主體對(duì)公共事務(wù)的管理活動(dòng)應(yīng)該執(zhí)行公共意志，代表公共利益并最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共目的，如果行政權(quán)力主體盲目追求自身利益，忽視行政權(quán)的最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)———公共性，就意味著公權(quán)力的腐敗和滅亡。

三、行政權(quán)公共性下我國(guó)行政法發(fā)展

展望行政權(quán)從國(guó)家性到公共性的轉(zhuǎn)變，帶來(lái)了行政法研究視角的轉(zhuǎn)換，在公共性下我國(guó)行政法的發(fā)展打破了傳統(tǒng)觀念界限，把滿足公共利益作為行政行為的目的，具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾方面:

(一)行政法治觀念

從管理行政到服務(wù)行政的革新在公共性的行政權(quán)下，管理行政逐步轉(zhuǎn)化為服務(wù)行政，主張政府有效的為全體人民和社會(huì)提供最好的服務(wù)，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)相對(duì)人對(duì)服務(wù)的交流與合作，即現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，平衡行政主體與相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，平衡行政主體的權(quán)力與責(zé)任，平衡相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)。

(二)國(guó)家行政機(jī)關(guān)與社會(huì)組織

行政主體并存公共性下的行政權(quán)要以能夠最優(yōu)地實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，確定公共管理和公共服務(wù)的主體，應(yīng)將有利于公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公共組織等加入公共事務(wù)管理領(lǐng)域。由社會(huì)組織行使公共權(quán)力，可以避免或減少行政國(guó)家的諸如腐敗、低效、濫用權(quán)力等弊端，而且，社會(huì)組織相比國(guó)家機(jī)關(guān)更加貼近公眾生活，公民可以更加直接的參與其運(yùn)作并對(duì)之監(jiān)督。

(三)行政方式達(dá)到強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性的并重

篇2

關(guān)鍵詞：市政債券,地方政府債券,融資

一、發(fā)行市政債券的理論依據(jù)

（一）發(fā)行市政債券是合理開(kāi)發(fā)公共物品資金來(lái)源的需要

對(duì)于城市公共物品來(lái)說(shuō)，城市政府可以通過(guò)三種方式解決其資金需求：一是通過(guò)經(jīng)常性預(yù)算，其資金全部來(lái)源于稅金；二是通過(guò)經(jīng)常性預(yù)算，其資金來(lái)源于稅金和市政債券中的一般責(zé)任債券；三是通過(guò)特殊資本預(yù)算，其資金來(lái)源于稅金和市政債券中的項(xiàng)目收益?zhèn)ㄒ?jiàn)圖1）。

在這三種方式中，第一種方式是將稅金用于所有公共物品的供給，公共物品的受益者與成本負(fù)擔(dān)著是部分分離的，即當(dāng)代人負(fù)擔(dān)全部成本，當(dāng)代人和后代人同時(shí)受益。第二種方式是將一般責(zé)任債券用于公共物品的供給，由于一般責(zé)任債券的短期性，公共物品的受益者與成本負(fù)擔(dān)者是統(tǒng)一的，即當(dāng)代人負(fù)擔(dān)成本，當(dāng)代人受益。第三種方式是將項(xiàng)目收益?zhèn)糜诠参锲返墓┙o，由于項(xiàng)目收益?zhèn)拈L(zhǎng)期性，公共物品的受益者與成本負(fù)擔(dān)者是統(tǒng)一的，即當(dāng)代人和后代人同時(shí)負(fù)擔(dān)成本，同時(shí)受益。這是因?yàn)?，該種方式需要對(duì)公共物品的消費(fèi)者收費(fèi)，才能滿足消費(fèi)者的消費(fèi)需求。一些基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建成后，不僅當(dāng)代人可以受益，而且后代人也可以受益，但同時(shí)需要后代人負(fù)擔(dān)部分成本。顯然，第二種方式和第三種方式是符合經(jīng)濟(jì)活動(dòng)原則的。第一種方式之所以不合理，在于公共物品的受益者既有當(dāng)代人，又有后代人，卻需要由當(dāng)代人承擔(dān)全部成本。況且相對(duì)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展來(lái)說(shuō)，政府有限的財(cái)力總是“顯得不足”，從而使公共物品的供給嚴(yán)重不足。第二種方式的特點(diǎn)是舉債彌補(bǔ)由稅收帶來(lái)的財(cái)政資金的不足，當(dāng)代人在受益的同時(shí)又承擔(dān)了成本。如果將舉債規(guī)?？刂圃谝欢ǚ秶鷥?nèi)，則其未來(lái)的償債壓力就是可承受的。第三種方式強(qiáng)調(diào)通過(guò)舉債籌集資金將成本分?jǐn)偟揭院蟮氖芤嫫冢兄谏鐣?huì)成員在代際之間分平負(fù)擔(dān)成本，又有利于增加公共物品的供給，還有利于公共物品供給效率的提高。因而，就總體而言，發(fā)行市政債券既能解決公共物品的資金不足問(wèn)題，又能合理負(fù)擔(dān)由此帶來(lái)的成本。

（二）發(fā)行市政債券是充分發(fā)揮城市政府作用的需要

中央政府在提供全國(guó)性公共物品的同時(shí)，也可以提供區(qū)域性公共物品。然而不同地區(qū)之間的居民對(duì)區(qū)域性公共物品的偏好程度是不盡相同的。城市政府在空間距離上，與本地區(qū)的居民較近，信息也較為充分，在了解本地區(qū)居民的需求偏好方面較為便利，這有助于城市政府更好的執(zhí)行區(qū)域性經(jīng)濟(jì)政策、提供區(qū)域性公共物品。相對(duì)而言，中央政府很難將來(lái)自某一地區(qū)的稅收與該地區(qū)的利益密切聯(lián)系起來(lái)，往往帶來(lái)某一地區(qū)居民公共物品偏好與實(shí)際受益之間的差異，這種差異有時(shí)可能會(huì)非常顯著。所以，在提供區(qū)域性公共物品方面，城市政府具有優(yōu)勢(shì)。

但是，在人口及生產(chǎn)要素存在流動(dòng)的情況下，城市政府提供區(qū)域性公共物品的常規(guī)能力將會(huì)受到削弱。根據(jù)泰博特（Tiebout）提出的理論，如果每個(gè)城市政府分別提供不同的公共物品，假設(shè)居民可以自由選擇，且他的居住選擇只取決于滿足其公共物品偏好的話，則哪個(gè)地方提供的公共物品最適合他的需求偏好，他就會(huì)選擇去哪個(gè)地方居住。[1]居民通過(guò)這種流動(dòng)，顯示他們對(duì)某種公共物品的消費(fèi)偏好，促使當(dāng)?shù)爻鞘姓M力提供適合本地居民偏好的公共物品。由于存在著居民的流動(dòng)，城市政府很難通過(guò)稅收對(duì)流動(dòng)性要素征稅，勢(shì)必會(huì)削弱城市資源的可征稅性和城市政府的征稅能力。同樣，在城市政府提供區(qū)域性公共物品時(shí)，單純依靠稅收作為資金來(lái)源，既違背了受益原則，又會(huì)使收益與負(fù)擔(dān)成本分離，現(xiàn)在的居民承擔(dān)以后居民的成本，會(huì)使居民通過(guò)區(qū)域間的流動(dòng)表達(dá)不滿，結(jié)果并不能有效的供給公共物品。通過(guò)舉債則可以有效的解決這一難題，使不同代際的居民均勻負(fù)擔(dān)成本。由此可見(jiàn)，發(fā)行市政債券可以穩(wěn)定當(dāng)?shù)鼐幼∪丝冢鰪?qiáng)城市政府的征稅能力，還可以使公共物品供給成本負(fù)擔(dān)公平化，這些可以調(diào)動(dòng)城市政府的積極性。

二、市政債券對(duì)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的作用

（一）發(fā)達(dá)國(guó)家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的現(xiàn)狀

目前，國(guó)外城市基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制已向多元化、市場(chǎng)化的方向轉(zhuǎn)變，但是政府在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上的作用仍不可忽視。市政債券在美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家是一種成熟的、信用等級(jí)很高的融資工具，是地方政府籌集基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，從而緩解其自身財(cái)政壓力的主要方式。

美國(guó)的市政債券起始于19世紀(jì)20年代，其規(guī)模在戰(zhàn)后發(fā)展很快，而市政收益?zhèn)陨鲜兰o(jì)70年代之后發(fā)展更為迅速，已占到全部市政債券比重的50%以上（見(jiàn)表1）。為加強(qiáng)市政債券的風(fēng)險(xiǎn)管理，美國(guó)實(shí)施了信用評(píng)級(jí)、信用升級(jí)和市政債券保險(xiǎn)等措施。為促進(jìn)市政債券市場(chǎng)的發(fā)展，美國(guó)聯(lián)邦政府及地方政府對(duì)購(gòu)買市政債券的利息收入免征所得稅。通過(guò)這一系列手段，美國(guó)市政債券的信用等級(jí)、變現(xiàn)能力和市場(chǎng)容量得到加強(qiáng)，從而使市政債券成為美國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的資金來(lái)源。

表1美國(guó)債券市場(chǎng)結(jié)構(gòu)

(單位：10億美元)

種類

時(shí)間

市政債券（市場(chǎng)比重%）

國(guó)債

抵押貸款債務(wù)

公司債券

聯(lián)邦機(jī)構(gòu)債券

貨幣市場(chǎng)債券

資產(chǎn)債券

合計(jì)

1995

1293.5(11.52)

3307.2

2352.1

1937.5

844.6

1177.3

316.3

11228.5

1996

1296.0(10.73)

3459.7

2486.1

2122.2

925.8

1393.9

404.4

12073.1

1997

1318.7(10.10)

3456.8

2680.2

2359.0

1022.6

1692.8

535.8

13050.9

1998

1402.9(9.73)

3355.5

2955.2

2708.6

1300.6

1977.8

731.5

14417.1

1999

1457.2(9.13)

3281.0

3334.2

3046.5

1620.0

2338.8

900.8

15963.5

2000

1480.9(8.74)

2966.9

3564.7

3358.6

1854.6

2662.6

1071.8

16945.1

2001

1603.7(8.65)

2967.5

4125.5

3835.4

2149.6

2566.8

1281.1

18529.9

2002

1763.1(8.75)

3204.9

4704.9

4094.1

2292.8

2546.2

1543.3

20149.2

2003

1898.2(8.59)

3574.9

5309.1

4462.0

2636.7

2526.3

1693.7

22101.2

2004

2031.8(8.62)

3943.6

5472.5

4704.5

2745.1

2872.1

1827.8

23584.2

2005

2232.0(8.81)

4165.8

5907.6

5027.3

2603.9

3468.9

1955.2

25344.5

2006

2251.8(預(yù)期)

4321.7

6095.2

5087.9

2641.2

3497.4

1965.5

25860.7

資料來(lái)源：根據(jù)證券產(chǎn)業(yè)及金融市場(chǎng)協(xié)會(huì)2004-2006年相關(guān)資料整理。

（二）市政債券對(duì)于我國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的作用

對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)正處于起飛階段的發(fā)展中大國(guó)來(lái)說(shuō)，加快城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，無(wú)論是對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的升級(jí)還是保持經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的后勁，都具有重要的意義。有研究測(cè)算表明，發(fā)展中國(guó)家的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)每增長(zhǎng)1個(gè)百分點(diǎn)，將帶動(dòng)其國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值增長(zhǎng)1.5至1.7個(gè)百分點(diǎn)（見(jiàn)表2）。另外，中國(guó)長(zhǎng)期存在著傳統(tǒng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的矛盾，一直是擴(kuò)大內(nèi)需和增加就業(yè)等宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的障礙，因此加快城市化的建設(shè)具有突出意義。城市化建設(shè)需要政府進(jìn)行引導(dǎo)性開(kāi)發(fā)投資，這種建設(shè)大部分應(yīng)屬于地方政府的事權(quán)范圍，然而地方政府由于缺乏資金、投入不足，抑制了城市化應(yīng)有的進(jìn)程。因此，為了加快推進(jìn)城市化進(jìn)程，就需要賦予地方政府以新的融資渠道。

表2我國(guó)國(guó)債發(fā)行額與當(dāng)年GDP的比較

(單位：億元)

2000

2001

2002

2003

2004

發(fā)行額

4657.0

4884.0

5934.3

6280.1

6923.9

GDP

89468.1

97314.8

105172.3

117390.2

136875.9

%

5.21

5.02

5.64

5.35

5.06

資料來(lái)源：根據(jù)中國(guó)金融統(tǒng)計(jì)年鑒2000-2004年相關(guān)數(shù)據(jù)整理。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金主要來(lái)自于中央和地方財(cái)政、商業(yè)銀行、政策性銀行以及資本市場(chǎng)。而眼下無(wú)論是中央財(cái)政還是地方財(cái)政，增加對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投入都存在很大的困難。商業(yè)銀行對(duì)城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目提供貸款也有諸多局限性，其資金來(lái)源以短期存款為主，而基礎(chǔ)設(shè)施具有建設(shè)周期長(zhǎng)、微利經(jīng)營(yíng)、現(xiàn)金回流慢等特點(diǎn)，從而限制了一般商業(yè)性資金的投入；政策性銀行的資金來(lái)源也有限，且貸款對(duì)象側(cè)重于全國(guó)性基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；資本市場(chǎng)應(yīng)是市政建設(shè)籌資的重要渠道，并且我國(guó)己經(jīng)開(kāi)始利用國(guó)際資本市場(chǎng)為城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)籌措資金，但國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)還遠(yuǎn)未有效的利用起來(lái)。因此，改變我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施落后、投入不足的現(xiàn)狀，必須轉(zhuǎn)變思路，按市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，逐步建立多元化、多渠道、多層次的資金籌措新體制。[2]地方政府發(fā)行公債籌集資金主要是用于私人資本無(wú)力或不愿興辦的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如修建公路、港口等社會(huì)公用的設(shè)施等。城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)靠發(fā)行公債籌集資金，既不會(huì)給稅收在特定年份帶來(lái)突然增加的壓力，又為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供了資金來(lái)源。由于城市政府的舉債收入大多是用于能帶來(lái)收益的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，收益本身就可償還一部分債務(wù)，因此在相當(dāng)程度上可實(shí)現(xiàn)公債基金本身的良性循環(huán)，不會(huì)給地方政府的財(cái)政造成很大負(fù)擔(dān)。

三、我國(guó)發(fā)行市政債券存在的制約因素

（一）發(fā)行主體的確定問(wèn)題

我國(guó)的《預(yù)算法》在規(guī)定地方政府預(yù)算不列赤字的同時(shí)，亦規(guī)定地方政府不得發(fā)債。在具體實(shí)踐中，這句話被理解為地方財(cái)政不得舉借債務(wù)。為了不違反這一規(guī)定，地方政府是通過(guò)指定一個(gè)企業(yè)來(lái)舉債，而由地方政府對(duì)債務(wù)提供擔(dān)保?！稉?dān)保法》規(guī)定，國(guó)家行政機(jī)關(guān)不得對(duì)外提供擔(dān)保。此規(guī)定是有一定道理的，因?yàn)閲?guó)家的行政機(jī)關(guān)從國(guó)家財(cái)政預(yù)算得到的撥款是履行其行政職能的必要經(jīng)費(fèi)，若行政機(jī)關(guān)對(duì)外提供了擔(dān)保，一旦需要履行擔(dān)保的代償義務(wù)，其行政經(jīng)費(fèi)就要發(fā)生虧空，就無(wú)力正常履行其行政職能了。然而在實(shí)際的政策解釋和司法實(shí)踐中，財(cái)政部門把這項(xiàng)條款理解成各級(jí)財(cái)政也不得提供擔(dān)保，并規(guī)定各級(jí)地方政府不得對(duì)外提供擔(dān)保。因此，地方政府也不允許對(duì)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的負(fù)債提供擔(dān)保。這樣一來(lái)，地方政府負(fù)債建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施的行為就沒(méi)有了法律和國(guó)家政策的依據(jù)。

但另一方面，為使城市建設(shè)債券順利發(fā)行，在對(duì)實(shí)際發(fā)債額度進(jìn)行審批時(shí)，國(guó)家有關(guān)部門對(duì)發(fā)行主體未作嚴(yán)格限制，這使法律和實(shí)際操作有很大的距離，從而給債券的信用等級(jí)、債券擔(dān)保人、債券利息稅等問(wèn)題都留下了很大的隱患。

由于在法律上沒(méi)有明確區(qū)分市政債券和企業(yè)債券，也沒(méi)有明確市政債券的發(fā)行主體。在具體發(fā)行方面，也缺乏相應(yīng)的法律保障，這些成為當(dāng)前發(fā)行市政債券的障礙。

（二）市政債券的擔(dān)保問(wèn)題

根據(jù)國(guó)家有關(guān)部門頒布的《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》第三條的規(guī)定，除經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)可免于擔(dān)保的以外，債券發(fā)行人在債券發(fā)行前應(yīng)提供保證擔(dān)保。擔(dān)保經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門認(rèn)可后方可發(fā)行債券。國(guó)家有關(guān)部門對(duì)擔(dān)保的規(guī)定有利于提高債券的信用等級(jí)，降低債券持有人的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)穩(wěn)定債券市場(chǎng)具有重要作用。但是，由于擔(dān)保條件、擔(dān)保費(fèi)用等一系列問(wèn)題的存在，這一規(guī)定對(duì)企業(yè)債券的正常發(fā)行也產(chǎn)生了影響。

1.擔(dān)保的條件要求較高。目前發(fā)行規(guī)模較小的債券較容易找到擔(dān)保，但隨著城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資額越來(lái)越大，以及市政債券發(fā)行規(guī)模和籌資份額的增大，從而要求的擔(dān)保額度也會(huì)隨之增大，有能力擔(dān)保的企業(yè)會(huì)越來(lái)越少，這使企業(yè)的擔(dān)保問(wèn)題更加突出。

2.擔(dān)保的費(fèi)用問(wèn)題。根據(jù)規(guī)定，為發(fā)債企業(yè)提供擔(dān)保的企業(yè)可以向被擔(dān)保企業(yè)收取擔(dān)保費(fèi)，擔(dān)保費(fèi)由當(dāng)事雙方約定按擔(dān)保額的一定比例收取。由于發(fā)行市政債券的額度與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需資金成正比，因此增加了債券發(fā)行的費(fèi)用，這在一定程度上抵消了發(fā)行債券的費(fèi)用優(yōu)勢(shì)，違背了發(fā)行市政債券的初衷。

3.擔(dān)保人自身的問(wèn)題有可能影響市政債券的發(fā)行。根據(jù)規(guī)定，擔(dān)保人連續(xù)三年的財(cái)務(wù)報(bào)表須經(jīng)過(guò)審計(jì)，審計(jì)不合格，或?qū)徲?jì)時(shí)不夠配合，均可能造成企業(yè)擔(dān)保條款不合格，從而造成企業(yè)發(fā)債的失敗。

另外，由于對(duì)發(fā)行企業(yè)的擔(dān)保構(gòu)成了擔(dān)保企業(yè)的或有負(fù)債，目前因擔(dān)保問(wèn)題而導(dǎo)致的企業(yè)債務(wù)糾紛越來(lái)越多，使企業(yè)對(duì)擔(dān)保問(wèn)題持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。隨著企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的加強(qiáng)，發(fā)債企業(yè)尋求擔(dān)保的問(wèn)題將會(huì)越發(fā)突出。

（三）市政債券的定價(jià)問(wèn)題

按一般的原則及我國(guó)金融市場(chǎng)的特殊性，市政債券的定價(jià)可以參照國(guó)債、企業(yè)債、準(zhǔn)市政債券的價(jià)格，或銀行存款利率的水平。但這些方法都存在較大問(wèn)題。

1.當(dāng)前準(zhǔn)市政債券市場(chǎng)狹窄，品種稀少。交易缺乏連續(xù)性，因而無(wú)法形成完整有效的收益率曲線，也不能測(cè)算出市政債券收益率受銀行存貸款利率的影響程度以及其波動(dòng)與國(guó)債收益率調(diào)整的相關(guān)性，這種缺乏統(tǒng)計(jì)規(guī)律又不能獨(dú)立運(yùn)行的機(jī)制，正是準(zhǔn)確測(cè)算市政債券票面利率和市場(chǎng)交易價(jià)格的難點(diǎn)所在。

2.依據(jù)銀行存貸款利率設(shè)定市政債券票面利率的可靠性低。這種定價(jià)方式可行的前提是各種品質(zhì)的金融資產(chǎn)收益率等比例下降時(shí)結(jié)構(gòu)不變。這就等于給相同期限的不同信用級(jí)別、不同發(fā)行規(guī)模的市政債券票面利率統(tǒng)一設(shè)定利率上限，這顯然違背了收益與風(fēng)險(xiǎn)相匹配原則。

3.企業(yè)債券價(jià)格的設(shè)定缺乏市場(chǎng)依據(jù)。目前，企業(yè)債券發(fā)行利率是由中國(guó)人民銀行規(guī)定的，按照同期銀行存款利率的120-140%確定。一般企業(yè)債券不能公開(kāi)交易，因此也不能形成不同信用級(jí)別收益率的市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)。由于我國(guó)銀行存款利率的確定不是市場(chǎng)均衡利率的結(jié)果，而是中央銀行根據(jù)社會(huì)資金總供給狀況、市場(chǎng)價(jià)格總水平、企業(yè)成本水平和銀行利潤(rùn)等宏觀經(jīng)濟(jì)因素確定的，因而存款利率的變化往往跟不上經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，其利率水平也無(wú)法準(zhǔn)確反映社會(huì)資金成本的水平。這使得債券在發(fā)行時(shí)就帶有存款利率確定時(shí)所具有的缺陷，無(wú)法準(zhǔn)確體現(xiàn)目前債券市場(chǎng)的一般資金成本水平。

4.目前我國(guó)國(guó)債的價(jià)格不能充分反映市場(chǎng)的利率水平。國(guó)債市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，期限品種不豐富，缺乏連續(xù)期限的短期國(guó)債等最具市場(chǎng)指導(dǎo)意義的部分，導(dǎo)致收益率曲線斷點(diǎn)，目前沿用的國(guó)債收益率曲線采用國(guó)債回購(gòu)利率數(shù)據(jù)作為替代是不合理的。另一方面流通市場(chǎng)不健全。國(guó)債發(fā)行與投資分裂為銀行間市場(chǎng)、交易所市場(chǎng)以及面向一般居民的憑證式國(guó)債市場(chǎng)三個(gè)部分，有各自獨(dú)立的投資者群體、報(bào)價(jià)方式、交易結(jié)算機(jī)制，各市場(chǎng)具有不同的成本、流動(dòng)性和預(yù)期收益率，因此任何一個(gè)市場(chǎng)的收益率曲線都不具備完全的市場(chǎng)代表性。

正是由于目前國(guó)債收益率機(jī)制存在的上述缺陷和不確定性，因此不可能真正反映出市場(chǎng)對(duì)資金盈利的內(nèi)在要求，而要以此作為判斷市政債券票面利率和市場(chǎng)收益率的參照，其可靠性和準(zhǔn)確性必然會(huì)受到影響。

（四）市政債券的免息稅問(wèn)題

免利息稅是市政債券的最主要特點(diǎn)之一，從發(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)債情況來(lái)看，其國(guó)債及市政債券的利息都是免稅的，而一般的企業(yè)債券則不免利息稅。但由于我國(guó)目前仍將建設(shè)債券與企業(yè)債券相混淆，因而不能分別對(duì)待。另外，按照我國(guó)繳納所得稅的規(guī)定，購(gòu)買企業(yè)債券所獲利息需要征稅，導(dǎo)致個(gè)人購(gòu)買債券不交息稅，但企業(yè)購(gòu)買時(shí)要計(jì)入企業(yè)的投資收益，因而要繳納所得稅，這使我國(guó)市政債券的認(rèn)購(gòu)者主要是個(gè)人，缺少了機(jī)構(gòu)這一重要的投資者，影響了債券的發(fā)行數(shù)量。

（五）市政債券的流動(dòng)性問(wèn)題

1.建設(shè)債券的發(fā)行量很小。雖然包括建設(shè)債券在內(nèi)的企業(yè)債券的發(fā)行規(guī)模有逐年擴(kuò)大的趨勢(shì)，但由于政策和企業(yè)自身因素的影響，其發(fā)行總量還是比國(guó)債和股票小。如2004年我國(guó)國(guó)債的發(fā)行量為6923.9億元，而同年企業(yè)債發(fā)行額為327億元，僅為國(guó)債發(fā)行額的4.7%。

2.上市債券規(guī)模很小，成交量少。我國(guó)企業(yè)債券的流通滯后于發(fā)行。目前在上海證券交易所和深圳證券交易所兩地掛牌交易的企業(yè)債券很少。如2003年8月，我國(guó)共有12家發(fā)行主體發(fā)行的20支企業(yè)債券，兩地能夠交易的債券，每天成交的金額在5-10億元左右，而同期國(guó)債每天的交易量在100億元以上，與美國(guó)市政債券的日均成交量相比更是有很大差距（見(jiàn)圖2）。

圖2美國(guó)市政債券日均成交額

資料來(lái)源：根據(jù)市政債券規(guī)則制定委員會(huì)2004-2006年相關(guān)資料整理。

3.場(chǎng)外交易市場(chǎng)還未形成。20世紀(jì)90年代初期，債券曾在柜臺(tái)進(jìn)行過(guò)交易，這對(duì)活躍債券市場(chǎng)起到了重要作用。但由于當(dāng)時(shí)債券發(fā)行中存在著大量的不規(guī)范現(xiàn)象，加上當(dāng)時(shí)發(fā)行的主要是短期的融資券，因而債券的柜臺(tái)交易市場(chǎng)不但未能發(fā)育成長(zhǎng)，反而逐步衰退，很多進(jìn)行債券交易的營(yíng)業(yè)部也被改成股票交易營(yíng)業(yè)部。隨著債券發(fā)行的增多，債券交易的問(wèn)題被重新提了出來(lái)，但現(xiàn)在仍未能開(kāi)展債券的柜臺(tái)交易。

（六）舉債規(guī)模問(wèn)題

從發(fā)達(dá)國(guó)家債券市場(chǎng)的初期和發(fā)展中國(guó)家市政債券的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，市政債券市場(chǎng)極有可能成為地方政府“圈錢”的合法途徑，違約事件層出不窮。但現(xiàn)行法律并未對(duì)地方政府的債務(wù)總規(guī)模提出過(guò)任何形式的限制。近年來(lái)，一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高、財(cái)政節(jié)余很少的地方，開(kāi)始大量借貸建設(shè)，很可能要超過(guò)其償債能力所能負(fù)擔(dān)的。除非今后的經(jīng)濟(jì)能夠加速增長(zhǎng)，否則這些地方政府就埋下了日后發(fā)生財(cái)政信用危機(jī)的隱患。從完善金融體系、降低金融風(fēng)險(xiǎn)的角度分析，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的債務(wù)融資渠道應(yīng)該由銀行貸款轉(zhuǎn)向債券市場(chǎng)，地方政府應(yīng)通過(guò)發(fā)行市政債券來(lái)從資本市場(chǎng)上融資，這是發(fā)達(dá)國(guó)家為城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資的主要渠道。[3]

四、推動(dòng)我國(guó)市政債券發(fā)行的對(duì)策建議

（一）完善市政債券的政策法律保障體系

1.修訂《預(yù)算法》?！额A(yù)算法》第二十八條明確規(guī)定：“除法律和國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券”。正是這一條阻礙了我國(guó)現(xiàn)行條件下市政債券的發(fā)行。在我國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中出現(xiàn)的所謂準(zhǔn)市政債券，就是為規(guī)避該條規(guī)定而產(chǎn)生的一種融資方式，其運(yùn)作的難度及成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了市政債券。準(zhǔn)市政債券的出現(xiàn)足以說(shuō)明市政債券在我國(guó)的可行性、必要性及適用性。準(zhǔn)市政債券的出現(xiàn)使《預(yù)算法》第二十八條的現(xiàn)實(shí)意義逐漸弱化，我國(guó)應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，對(duì)該條內(nèi)容進(jìn)行修訂。只要國(guó)務(wù)院一條對(duì)《預(yù)算法》的補(bǔ)充規(guī)定，就可以使市政債券在不違反《預(yù)算法》的基礎(chǔ)上合法運(yùn)作，而《預(yù)算法》又無(wú)需改動(dòng)。此舉可為市政債券的運(yùn)作清除法律障礙。

2.建立市政債券的專項(xiàng)法律。目前，我國(guó)的市政債券運(yùn)作基本上遵循著《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》和《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》，這樣按照企業(yè)債券的模式在一定程度上影響了市政債券的正常運(yùn)作，因而有必要建立市政債券的專項(xiàng)法律。隨著財(cái)政體制改革的逐步深入和相應(yīng)條件的逐漸成熟，可以考慮制定《公債法》和《地方公債法》，對(duì)市政債券的發(fā)行、承銷、擔(dān)保、登記與托管、信息披露以及罰則做出相應(yīng)的規(guī)定，使市政債券運(yùn)作有法可依，并使其整個(gè)運(yùn)作過(guò)程有明確的法律保障，全面禁止“赤字債”現(xiàn)象的發(fā)生，確保市政債券資金主要用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，而非彌補(bǔ)經(jīng)常性收入的不足。

3.完善配套政策法律。一是通過(guò)市場(chǎng)化的手段，確定市政債券的利率，并報(bào)有關(guān)部門備案；二是對(duì)市政債券的投資收益制訂具體的減免稅政策；三是向商業(yè)銀行開(kāi)放市政債券市場(chǎng)，在政策上允許商業(yè)銀行投資市政債券；四是允許市政債券在全國(guó)性證券交易市場(chǎng)上交易，并創(chuàng)造條件開(kāi)辦市政債券的場(chǎng)外交易，提高市政債券的流動(dòng)性，降低其投資風(fēng)險(xiǎn)。[4]

（二）完善分稅制制度

地方政府發(fā)行債券的關(guān)鍵是地方政府要有獨(dú)立的舉債權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這需要建立在以“中央與地方政府的責(zé)權(quán)分開(kāi)”為特征的規(guī)范的財(cái)政體制基礎(chǔ)上。為了避免允許地方政府發(fā)債而造成債券市場(chǎng)紊亂，最好的辦法是深化分稅制改革，將中央政府與地方政府的事權(quán)與財(cái)權(quán)徹底分開(kāi)?？梢韵仍谥醒牒褪杉?jí)財(cái)政之間進(jìn)行財(cái)權(quán)和事權(quán)的界定，從而實(shí)現(xiàn)中央和省兩級(jí)政府的事權(quán)與財(cái)權(quán)獨(dú)立，之后再理順與地市級(jí)政府的關(guān)系。要實(shí)現(xiàn)中央與地方政府財(cái)政關(guān)系的獨(dú)立，還需要建立地方財(cái)政破產(chǎn)制度。我國(guó)原有高度集權(quán)的財(cái)政體制，導(dǎo)致了地方政府對(duì)中央政府的過(guò)度依賴，不解決這一問(wèn)題就很難抑制地方政府過(guò)度發(fā)債的沖動(dòng)，而解決辦法就是通過(guò)地方財(cái)政破產(chǎn)制度，實(shí)現(xiàn)地方政府財(cái)政的真正獨(dú)立。

（三）尋求完善市政債券的定價(jià)及收益的途徑

可以將市政債券的發(fā)行與地方稅收掛鉤，給予債券購(gòu)買者稅收抵扣的激勵(lì)。這樣，只要稅收的累進(jìn)稅率制定的合理，居民就會(huì)考慮通過(guò)購(gòu)買市政債券來(lái)避稅。而政府雖然損失了部分所得稅，但獲得了資金的時(shí)間價(jià)值和由此產(chǎn)生的宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及其引發(fā)的稅收增加值。[5]

在實(shí)際生活中，除了公司所得稅外，還有個(gè)人所得稅，包括個(gè)人所得稅Tp和資本利得稅Tg，假定Tc（公司所得稅）、Tp和Tg都為一固定比例（實(shí)際上，Tp和Tg一般都為累進(jìn)稅率，收入越高，稅率越高，我國(guó)目前還沒(méi)有單獨(dú)開(kāi)征資本利得稅Tg，但在個(gè)人所得稅中已部分包含了資本利得稅），一個(gè)非杠桿公司與個(gè)人稅后的期望現(xiàn)金流量為：，是年均現(xiàn)金流量。則非杠桿公司的價(jià)值為：

k為非杠桿公司的公司與個(gè)人稅后的資本化率（折現(xiàn)率）。

要實(shí)現(xiàn)利用稅收來(lái)調(diào)節(jié)籌資，還應(yīng)大力發(fā)展和完善債券的二級(jí)市場(chǎng)，使市政債券能在市場(chǎng)上自由流通，使居民可以按個(gè)人的需要隨時(shí)購(gòu)買或拋售政府債券。當(dāng)二級(jí)市場(chǎng)完善，居民將市政債券變成一種避稅和投資手段的時(shí)候，債券融資就在一定程度上具有直接投資的性質(zhì)了。而建立和完善政府證券籌資機(jī)制，完善債券市場(chǎng)，也變相的解決了長(zhǎng)效還貸機(jī)制難以建立的問(wèn)題。

當(dāng)前，某些地方政府把那些收益穩(wěn)定、具有特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目對(duì)外招商，并且向外商承諾14-18%的收益率，受到了境外投資者的追捧，也一定會(huì)受到國(guó)內(nèi)儲(chǔ)蓄型投資者的歡迎。政府應(yīng)當(dāng)考慮向國(guó)內(nèi)儲(chǔ)蓄型投資者開(kāi)放這一投資渠道，只要有8-10%的收益率就可以吸引大量的儲(chǔ)蓄型投資者，使他們既是公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者，又是某些公用事業(yè)的投資者，充分分享地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果。這樣既可降低公用事業(yè)投資的資本成本，又能豐富儲(chǔ)蓄型投資者的投資選擇。此外，我國(guó)作為一個(gè)正在崛起的發(fā)展中國(guó)家，積極舉辦某些專項(xiàng)事業(yè)有助于提升自身的國(guó)際地位和促進(jìn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如北京成功獲得2008年夏季奧運(yùn)會(huì)的主辦權(quán)，引致大量的城市建設(shè)需求，如體育場(chǎng)館設(shè)施、城市交通、賓館旅游、信息化建設(shè)以及環(huán)境保護(hù)等方而的投資。巨額的投資也意味著巨大的資金需求，因此，如何開(kāi)辟多種資金來(lái)源，利用多種融資手段為奧運(yùn)融資，就成為北京面臨的重大問(wèn)題。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，發(fā)行“奧運(yùn)特別債券”將具有很好的償債能力前景。舉辦奧運(yùn)受益的主要是北京市轄區(qū)，因此應(yīng)當(dāng)屬于地方性公共產(chǎn)品或準(zhǔn)公共產(chǎn)品的范疇，而“奧運(yùn)特別債券’也就應(yīng)屬于地方性公債，其本息的償還來(lái)自舉辦奧運(yùn)的收入、日后的場(chǎng)館經(jīng)營(yíng)收入以及北京市政府的（因舉辦奧運(yùn)而間接增加的）財(cái)政收入。

（四）建立完善的激勵(lì)機(jī)制，抑制政府的舉債沖動(dòng)

按照政府的激勵(lì)機(jī)制，可以將政府分為三種類型：追求社會(huì)效益最大化、追求預(yù)算規(guī)模最大化、追求政績(jī)最大化。追求社會(huì)效益最大化的政府，為避免過(guò)多的公共產(chǎn)品產(chǎn)生外部不經(jīng)濟(jì)，會(huì)將發(fā)債規(guī)?？刂圃谇『锰峁┚鈹?shù)量的公共產(chǎn)品的水平，這種地方政府不會(huì)濫用舉債權(quán)。對(duì)于追求預(yù)算規(guī)模最大化的政府，在預(yù)算軟約束的條件下，就會(huì)多舉債多支出，以求得政府預(yù)算規(guī)模的擴(kuò)大。對(duì)于追求政績(jī)最大化的政府，會(huì)有兩種情況：一種情況是政績(jī)體現(xiàn)為居民的滿意程度。它會(huì)考慮到公共產(chǎn)品的提供數(shù)量與居民稅收負(fù)擔(dān)的均衡，找到公共產(chǎn)品的邊際收益與稅負(fù)的邊際成本均衡點(diǎn)。居民的稅負(fù)成本是政府舉債的預(yù)算函數(shù)之一，此時(shí)政府也不會(huì)濫用舉債權(quán)。另一種情況是政績(jī)體現(xiàn)為上級(jí)政府的滿意程度，那么下級(jí)政府就會(huì)有濫用舉債權(quán)的沖動(dòng)。解決這一問(wèn)題的根本要從轉(zhuǎn)變政府的激勵(lì)機(jī)制入手，即設(shè)計(jì)使地方政府成為追求社會(huì)效益最大化類型或是追求政績(jī)最大化類型中的第一種情況的激勵(lì)機(jī)制。[6]

（五）完善市政債券的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別及防范體系

1.建立合理的償債機(jī)制。建立合理的償債機(jī)制就是要保證市政債券到期還本付息，控制其信用風(fēng)險(xiǎn)。這要求在市政債券發(fā)行初期制定嚴(yán)格的審批制度以保證舉債為地方政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)服務(wù)，防止濫用市政債券為地方政府行政經(jīng)費(fèi)籌資等；要將市政債券納入地方預(yù)算體系進(jìn)行管理，建立專門的償債基金，安排好本年的還本付息問(wèn)題；建立清晰明確的責(zé)任體系，政府機(jī)構(gòu)要保證籌集的各種債券資金?？顚Ｓ茫饔每顔挝灰?fù)責(zé)償付自己的債券。

2.倡導(dǎo)和成立市政債券投資者協(xié)會(huì)。對(duì)于投資市政債券金額較大的投資者，如銀行、保險(xiǎn)公司、投資基金、其他金融機(jī)構(gòu)以及個(gè)人投資者代表，允許成立投資者協(xié)會(huì)以加強(qiáng)對(duì)市政債券的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。

3.完善信息披露制度和信用評(píng)級(jí)體系。市政債券的信息關(guān)系到投資者的利益，也關(guān)系到當(dāng)?shù)丶{稅人的利益，因此市政債券發(fā)行中的信息披露很重要。除發(fā)行機(jī)構(gòu)公開(kāi)信息披露外，還應(yīng)鼓勵(lì)信用較好的中介信息披露機(jī)構(gòu)或金融機(jī)構(gòu)積極收集準(zhǔn)確信息和較為公正的信用評(píng)級(jí)。對(duì)那些信用較好的中介信息披露機(jī)構(gòu)或金融機(jī)構(gòu)應(yīng)授予資格認(rèn)定，淘汰那些信用較差的信息披露單位。

4.推出市政債券保險(xiǎn)機(jī)制。市政債券保險(xiǎn)是指在債券發(fā)行人實(shí)際未支付債券本息時(shí)，由保險(xiǎn)公司承擔(dān)償付的義務(wù)。將保險(xiǎn)公司引入到市政債券市場(chǎng)，既提高了市政債券的清償保障與信用等級(jí)，又使得市政債券具有與其它投保金融品種同等的市場(chǎng)屬性，提高其流動(dòng)性。

在美國(guó)，市政債券保險(xiǎn)得到了驚人的發(fā)展，它的普遍推廣在于它可以在一定程度上減輕市政債券發(fā)行中的信息不對(duì)稱問(wèn)題，從而降低市政債券的違約風(fēng)險(xiǎn)。[7]近年來(lái)，美國(guó)新發(fā)行的長(zhǎng)期市政債券占到了市政債券發(fā)行額的80%以上（見(jiàn)表3），而長(zhǎng)期市政債券中又有半數(shù)左右得到了市政債券保險(xiǎn)的支持，因此大大降低了其投資風(fēng)險(xiǎn)。

5.多方位強(qiáng)化市政債券的風(fēng)險(xiǎn)管理。這要求我國(guó)發(fā)展市政債券要從法律監(jiān)管、機(jī)構(gòu)監(jiān)管和社會(huì)監(jiān)督等方面來(lái)強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管理。在法律上要解決制度；在機(jī)構(gòu)監(jiān)管方面，市政債券管理機(jī)構(gòu)要從多角度與證券監(jiān)管部門、財(cái)政部門、信息披露機(jī)構(gòu)以及投資者溝通，以保證市政債券的發(fā)行、運(yùn)用、償還的順利進(jìn)行；[8]在社會(huì)監(jiān)督方面，信息披露與信用評(píng)級(jí)起到重要作用，其他中介機(jī)構(gòu)要從不同角度監(jiān)督債務(wù)人更加審慎的籌集、使用資金，進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作和管理，以降低市政債券的發(fā)行、使用和償還的風(fēng)險(xiǎn)，提高效益。

表3美國(guó)長(zhǎng)期及短期市政債券發(fā)行額

(單位：10億美元)

1980

1990

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

短期

9.0

34.8

41.3

56.4

72.4

70.5

57.4

50.7

5.8

長(zhǎng)期

46.3

128.0

200.8

287.9

357.5

382.0

359.2

408.0

70.2

合計(jì)

55.3

162.8

242.1

344.3

429.9

452.5

416.7

458.7

76.0

注：2006年數(shù)據(jù)截止到3月31日。

資料來(lái)源：根據(jù)Thomson金融證券數(shù)據(jù)相關(guān)年份數(shù)據(jù)整理。

（六）建立規(guī)范的地方政府債券發(fā)行監(jiān)督機(jī)制

一是由地方政府成立地方債券發(fā)行部，與中央財(cái)政、計(jì)劃部門統(tǒng)一安排地方政府債券的發(fā)行。對(duì)發(fā)債項(xiàng)目認(rèn)真考察，控制額度，建立完善的信用考評(píng)體系。

二是項(xiàng)目選擇和利率確定都十分重要。在項(xiàng)目選擇上要盡量選擇發(fā)行那些現(xiàn)金流充足的項(xiàng)目，如公路、橋梁、機(jī)場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施，因?yàn)槠浣ǔ珊蟊銜?huì)有較穩(wěn)定收入；地方債券的利率可稍高于國(guó)債，因?yàn)閲?guó)債的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)要小。

三是建設(shè)地方政府債券的監(jiān)控機(jī)制。美國(guó)國(guó)會(huì)組建有市政債券規(guī)則制定委員會(huì)(MSRB)，負(fù)責(zé)全面監(jiān)管市政債券市場(chǎng)。MSRB提出監(jiān)管方案，并征詢債券行業(yè)和其它關(guān)聯(lián)方的意見(jiàn)，但其沒(méi)有審批權(quán)，它所提出的監(jiān)管方案由證券交易委員會(huì)(SEC)最終批準(zhǔn)。MSRB和SEC都不參與監(jiān)管方案的實(shí)施和控制，監(jiān)管方案的實(shí)施和控制由全國(guó)證券交易商協(xié)會(huì)(NASD)中監(jiān)管市政債券交易商的部門以及自營(yíng)銀行的有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。我國(guó)可借鑒這種方式，實(shí)行市政債券監(jiān)管方案的制定、審批和實(shí)施相分離，即我國(guó)地方政府債券的監(jiān)控機(jī)制應(yīng)由中央政府、地方權(quán)力機(jī)關(guān)、地方審計(jì)部門組成，對(duì)是否發(fā)行地方債券，其規(guī)模、期限、利率、償還辦法以及具體的用途及效益等進(jìn)行全面的監(jiān)控，以增強(qiáng)監(jiān)管的科學(xué)性和有效性，避免監(jiān)管中的單一性和片面性。[9]

（七）地方政府舉債要循序漸進(jìn)，同時(shí)嚴(yán)格控制發(fā)債的項(xiàng)目

地方政府債券屬新生事物，必須謹(jǐn)慎對(duì)待。一方面，要循序漸進(jìn)、步步為營(yíng)?？梢钥紤]以特種債券的形式在某些地方政府試點(diǎn)發(fā)行，試點(diǎn)后，得出經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，總結(jié)出成熟的方法后再大規(guī)模推廣；也可以到國(guó)外調(diào)研，汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，總結(jié)發(fā)債的具體方法。另一方面，要嚴(yán)格控制發(fā)債的項(xiàng)目，地方政府債券一般用于交通、通訊、住宅、教育、醫(yī)院和污水處理系統(tǒng)等地方性公共設(shè)施的建設(shè)；在新時(shí)期下，地方政府要把發(fā)債籌集到的資金用于“三農(nóng)”、就業(yè)和社會(huì)保障、環(huán)境和生態(tài)建設(shè)、公共衛(wèi)生、教育、科技等經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2]賈康，李煒光，劉軍民.關(guān)于發(fā)展中國(guó)地方政府公債融資的研究[J].經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較，2002，（5）.

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[4]姚玉萍.我國(guó)發(fā)展市政債券市場(chǎng)的初步探討[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)，2005，（5）.

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[6]胡靜.中國(guó)發(fā)行市政債券的必要性和可行性研究[M].天津：天津大學(xué)碩士論文，2004.

[7]DavidS.Kidwell,CharlesA.Trzcinka.MunicipalBondPricingandtheNewYorkCityFiscalCrisis[J].JournalofFinance,1982，（5）.

篇3

我國(guó)在1989年制定行政訴訟法時(shí)，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個(gè)別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來(lái)源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時(shí)違法或不當(dāng)，同樣將使相對(duì)人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對(duì)人對(duì)其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國(guó)家行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織。這些組織在現(xiàn)實(shí)中大量存在。如我國(guó)教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)位證書(shū)等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國(guó)煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會(huì)組織法授權(quán)居民委員會(huì)辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時(shí)是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實(shí)施行政行為，對(duì)違法不履行義務(wù)者，實(shí)施行政處罰等。

在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個(gè)重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會(huì)，行業(yè)協(xié)會(huì)本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項(xiàng)，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動(dòng)等事項(xiàng)。行業(yè)協(xié)會(huì)的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個(gè)方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會(huì)。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事?tīng)?zhēng)議，一般的民事?tīng)?zhēng)議必須通過(guò)民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項(xiàng)外，屬于公共管理的部分，必須通過(guò)行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對(duì)于協(xié)會(huì)內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國(guó)家法治原則的要求。

我國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)除了具有各國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)所具有的民間自律性組織的特征外，有一個(gè)明顯不同于其他國(guó)家的特征，就是它的來(lái)源、功能及相互關(guān)系。至今，我國(guó)大部分的行業(yè)協(xié)會(huì)，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國(guó)改革開(kāi)放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過(guò)程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來(lái)，往往是將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個(gè)機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會(huì)。而這些協(xié)會(huì)的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對(duì)待，人員工資待遇仍由國(guó)家開(kāi)支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對(duì)應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會(huì)，自然使得這些行業(yè)協(xié)會(huì)具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會(huì)與其成員間，便形成了管理與被管理的不對(duì)等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時(shí)，這些管理職能還通過(guò)其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會(huì)的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過(guò)法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會(huì)隨著我國(guó)行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)與國(guó)外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)的上述特征，決定了必須對(duì)其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會(huì)在我國(guó)的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來(lái)一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國(guó)足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競(jìng)技比賽以及比賽的具體計(jì)劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的內(nèi)容，司法沒(méi)有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國(guó)單項(xiàng)體育競(jìng)賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國(guó)性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理。”中國(guó)足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對(duì)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊(cè)許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國(guó)加入WTO之后，形勢(shì)要求我國(guó)的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國(guó)際關(guān)系的整體要求。對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國(guó)的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

篇4

農(nóng)村道路交通安全事關(guān)農(nóng)民生命財(cái)產(chǎn)安全，事關(guān)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的正常有序。近年來(lái)，在自治區(qū)各級(jí)黨委、政府的正確領(lǐng)導(dǎo)和全區(qū)上下的共同努力下，我區(qū)農(nóng)機(jī)安全事故四項(xiàng)指標(biāo)有了明顯下降，但農(nóng)機(jī)安全生產(chǎn)形勢(shì)依然嚴(yán)峻，特別是農(nóng)用車違章載人、無(wú)照行駛、駕駛員無(wú)證駕駛的現(xiàn)象還比較普遍，潛伏著嚴(yán)重的事故隱患。當(dāng)前的主要問(wèn)題是：

(一)宣傳教育不到位，農(nóng)民安全意識(shí)差。廣大農(nóng)機(jī)手對(duì)國(guó)家關(guān)于農(nóng)業(yè)機(jī)械管理的法律、法規(guī)了解不夠，認(rèn)識(shí)不清，部分機(jī)手為逃避管理，不愿參加年檢、年審、跑夜車、超速超載、自制掛車、超寬超長(zhǎng)、疲勞駕駛給農(nóng)機(jī)生產(chǎn)帶來(lái)隱患，“黑車非駕”情況十分普遍。此外，農(nóng)機(jī)監(jiān)理部門對(duì)監(jiān)理法規(guī)、事項(xiàng)宣傳還不夠深入，未做到家喻戶曉，人人皆知。開(kāi)展農(nóng)機(jī)常識(shí)和駕駛技術(shù)及法律法規(guī)宣傳、教育、培訓(xùn)較少，農(nóng)機(jī)監(jiān)理部門在處理監(jiān)理與服務(wù)的關(guān)系問(wèn)題上還未到位，造成與監(jiān)理對(duì)象間的脫節(jié)。

（二）服務(wù)意識(shí)不強(qiáng)，執(zhí)法紀(jì)律不嚴(yán)明。在實(shí)際工作中，有的個(gè)別監(jiān)理人員忘記了自己是人民的公仆，不善于做機(jī)手的知心朋友，仍然存在著“門難進(jìn)，臉難看，話難聽(tīng)，事難辦”的現(xiàn)象；有的喜歡高高在上穩(wěn)坐辦公室，而不喜歡深入基層，為機(jī)手排擾解難；有的只顧自身利益，侵害機(jī)手利益；有的甚至還存在著“吃、拿、卡、要、報(bào)”的個(gè)別現(xiàn)象。個(gè)別監(jiān)理人員對(duì)監(jiān)理規(guī)章制度及工作紀(jì)律置若罔聞，隨心所欲，甚至違反政策，違章執(zhí)法，違規(guī)操作。對(duì)這些個(gè)別人，一些部門為了自身利益，該處分的不處分，該追究的不追究，從而導(dǎo)致一些單位紀(jì)律松懈，馬馬虎虎，不負(fù)責(zé)任，使監(jiān)管軟弱無(wú)力。

(三)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)不全，農(nóng)機(jī)監(jiān)理很難到位。從目前情況來(lái)看，縣級(jí)行政區(qū)域都設(shè)有農(nóng)機(jī)安全監(jiān)理機(jī)構(gòu)，其編制、裝備、人員、設(shè)施比較健全，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)、農(nóng)場(chǎng)沒(méi)有專設(shè)機(jī)構(gòu)，監(jiān)理人員很少甚至沒(méi)有。農(nóng)業(yè)機(jī)械90%以上散布在村鎮(zhèn)農(nóng)戶，農(nóng)機(jī)主要耕作與田間或行駛在鄉(xiāng)村道路上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)機(jī)監(jiān)理基層網(wǎng)絡(luò)不全，農(nóng)機(jī)安全生產(chǎn)就難以進(jìn)行有效監(jiān)管，個(gè)別地方對(duì)拖拉機(jī)及駕駛員的牌證疏于管理，上照率不足一半。而廣西地區(qū)又處于多丘陵地帶，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等農(nóng)機(jī)為主，手扶拖拉機(jī)數(shù)量居多，給安全執(zhí)法帶來(lái)難度。

(四)隊(duì)伍素質(zhì)偏低，執(zhí)法把關(guān)不嚴(yán)。由于一些地方在充實(shí)監(jiān)理人員過(guò)程中，缺乏嚴(yán)格把關(guān)，缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，造成監(jiān)理隊(duì)伍思想素質(zhì)高低不一，文化程度參差不齊。尤其專業(yè)知識(shí)匱乏。由于一部分監(jiān)理人員沒(méi)有接受過(guò)專業(yè)培訓(xùn)，對(duì)農(nóng)機(jī)專業(yè)知識(shí)一竅不通，所以在實(shí)際執(zhí)法工作中，尤其是機(jī)械檢驗(yàn)過(guò)程中，不能針對(duì)重點(diǎn)問(wèn)題提出改進(jìn)意見(jiàn)，不能對(duì)機(jī)具故障進(jìn)行排除和指導(dǎo)，為機(jī)手提供技術(shù)上的服務(wù)更是紙上談兵。工作起來(lái)難以順暢，嚴(yán)重影響了農(nóng)機(jī)監(jiān)理的社會(huì)形象。

究其原因：一是缺乏系統(tǒng)的教育培訓(xùn)，為三農(nóng)服務(wù)的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，義務(wù)本位和管理本位并存；三是執(zhí)法監(jiān)督政出多門，監(jiān)督責(zé)任不明確，監(jiān)督的力度不大；四是責(zé)任追究不到位，致使許多行政違法案件無(wú)法嚴(yán)肅處理。

二、加強(qiáng)農(nóng)機(jī)監(jiān)理行政執(zhí)法行為的措施與對(duì)策

（一）創(chuàng)新監(jiān)理手段，轉(zhuǎn)變服務(wù)觀念。牢固樹(shù)立以人為本、為民服務(wù)的理念，強(qiáng)化為農(nóng)機(jī)手服務(wù)的意識(shí)，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，將服務(wù)理念融入農(nóng)機(jī)監(jiān)管全過(guò)程。一要積極主動(dòng)按照《行政許可法》和農(nóng)機(jī)治理法律法規(guī)的要求熱情周到辦好牌、證等各項(xiàng)行政許可或非許可事項(xiàng)，讓廣大機(jī)手上門辦事有一種歸家的舒適感；二要開(kāi)展好技術(shù)服務(wù)，適時(shí)組織農(nóng)機(jī)監(jiān)理人員深入基層和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)第一線，結(jié)合機(jī)手講解農(nóng)機(jī)新技術(shù)、新機(jī)具的推廣使用，開(kāi)展拖拉機(jī)、配套機(jī)具以及收獲機(jī)械等農(nóng)機(jī)的維修和保養(yǎng)。三是開(kāi)展好便民服務(wù)。在年檢和機(jī)車初審上照時(shí)，簡(jiǎn)化辦事程序，實(shí)現(xiàn)檢驗(yàn)登記、技術(shù)檢測(cè)、噴字等項(xiàng)目的“一條龍”服務(wù)，力爭(zhēng)做到培訓(xùn)辦證到鄉(xiāng)村，年度檢驗(yàn)到村組，維修服務(wù)到田頭，宣傳動(dòng)員到農(nóng)家。

（二）嚴(yán)格行政執(zhí)法，推行政務(wù)公開(kāi)。農(nóng)機(jī)監(jiān)理機(jī)構(gòu)的行政活動(dòng)應(yīng)做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，提高農(nóng)機(jī)監(jiān)理權(quán)威。確立執(zhí)政為民的法律觀念。加強(qiáng)農(nóng)機(jī)監(jiān)理隊(duì)伍的法律知識(shí)培訓(xùn)，有利于提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，忠實(shí)地執(zhí)行自己的法定義務(wù)，全心全意為農(nóng)機(jī)手服務(wù)。大力推行政務(wù)公開(kāi)、承諾服務(wù)、首問(wèn)負(fù)責(zé)制和“一站式”辦公，不斷提高工作效率，堅(jiān)持執(zhí)法管理與服務(wù)有機(jī)結(jié)合，寓管理于服務(wù)之中，推出便民服務(wù)措施，加快電子政務(wù)建設(shè)，不斷提升農(nóng)機(jī)安全監(jiān)理執(zhí)法工作的科學(xué)化、信息化水平，讓廣大農(nóng)機(jī)手從執(zhí)法服務(wù)中得到實(shí)惠。

篇5

20__年全市司法行政新聞宣傳工作總體要求是：深入貫徹十六屆六中全會(huì)和市第十二次黨代會(huì)精神，緊緊圍繞司法行政系統(tǒng)服務(wù)“平安__”、“法治__”、“和諧__”建設(shè)的職能作用，圍繞全市司法行政工作會(huì)議確定的“全省排頭兵，全國(guó)中心城市一流”的工作目標(biāo)要求，積極進(jìn)取，做大宣傳，擴(kuò)大影響，為我市司法行政事業(yè)的改革發(fā)展?fàn)I造良好的輿論環(huán)境。

一、把握輿論方向，落實(shí)目標(biāo)任務(wù)

1、堅(jiān)持正確的輿論方向，弘揚(yáng)司法行政系統(tǒng)的主旋律，著力在宣傳司法行政系統(tǒng)服務(wù)“全面達(dá)小康、建設(shè)新__”、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定中發(fā)揮的職能作用上下功夫；在擴(kuò)大司法行政工作在社會(huì)和群眾中的影響力、知曉率上求突破。

2、加大新聞宣傳工作力度，確保實(shí)現(xiàn)全市司法行政系統(tǒng)新聞宣傳隊(duì)伍整體素質(zhì)提高，對(duì)外宣傳能力增強(qiáng)，新聞宣傳管理規(guī)范有效，刊播稿件的總量和質(zhì)量走在全省司法行政系統(tǒng)前列的工作目標(biāo)。

3、要以省廳和市局建立的主要新聞媒體為主陣地，突出《人民日?qǐng)?bào)》、《法制日?qǐng)?bào)》、《新華日?qǐng)?bào)》、《江蘇法制報(bào)》、《__日?qǐng)?bào)》、省市電視臺(tái)等宣傳主攻方向，及時(shí)充分宣傳司法行政工作發(fā)展的新思路、改革的新突破、隊(duì)伍的新風(fēng)貌、工作的新舉措。市局主要業(yè)務(wù)處室、直屬單位和區(qū)縣局每年在市級(jí)以上新聞媒體刊發(fā)新聞分別不少于20、20和80篇（條、幅）。

二、突出工作重點(diǎn)，注重宣傳實(shí)效

4、結(jié)合機(jī)關(guān)作風(fēng)評(píng)議，大力宣傳全系統(tǒng)作風(fēng)建設(shè)的措施與成效，宣傳司法行政部門在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展，服務(wù)基層群眾，構(gòu)建“平安__”、“法治__”、“和諧__”進(jìn)程中的重要職能作用、經(jīng)驗(yàn)和成效。

5、大力宣傳在“五五”普法、法律援助、司法考試、司法所建設(shè)、社會(huì)矛盾調(diào)處、幫教安置、社區(qū)矯正以及勞動(dòng)教養(yǎng)等方面的成功經(jīng)驗(yàn)、好的做法和典型案例（事例）。

6、大力宣傳在推進(jìn)公證、律師、司法鑒定體制改革，加強(qiáng)規(guī)范管理，促進(jìn)法律服務(wù)事業(yè)發(fā)展等方面所采取的新方法、新舉措，以及法律服務(wù)業(yè)在執(zhí)業(yè)為民、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的作用和貢獻(xiàn)。

7、大力宣傳司法行政系統(tǒng)先進(jìn)典型。對(duì)市局黨組和區(qū)縣局?jǐn)M定的典型人物進(jìn)行挖掘、培養(yǎng)，力爭(zhēng)推出一批先進(jìn)典型，進(jìn)一步弘揚(yáng)正氣，鼓舞士氣、展示司法行政機(jī)關(guān)及司法行政干警執(zhí)法為民、服務(wù)群眾的良好形象。

三、加大宣傳策劃，提升宣傳品位

8、加大與市級(jí)主流媒體的合作，進(jìn)一步加強(qiáng)與省、中央專業(yè)媒體溝通聯(lián)系，做大宣傳平臺(tái)。利用好省廳、市局兩級(jí)已建立的宣傳陣地，有計(jì)劃有步驟地展示全市司法行政工作的成果，擴(kuò)大社會(huì)影響。辦好《__日?qǐng)?bào)》和__電視臺(tái)教科頻道的專版、專欄。

9、加強(qiáng)對(duì)省、市媒體的一些社會(huì)市民類、新聞?wù)勗捄驮u(píng)述類等節(jié)目的跟蹤研究，積極探索適合媒體風(fēng)格和欄目要求的司法行政職能工作新聞化宣傳的路子，注意挖掘司法行政各項(xiàng)工作中具有故事性、新聞性、受群眾和社會(huì)關(guān)注的典型案例和事件，提升宣傳品位，優(yōu)化宣傳效果。

10、堅(jiān)持定期謀劃和專項(xiàng)策劃制度。緊密圍繞司法行政工作重點(diǎn)，遵循新聞規(guī)律，做好階段性宣傳計(jì)劃和月度宣傳安排，明確宣傳重點(diǎn)，捕捉新聞亮點(diǎn)，把握新聞熱點(diǎn)，始終掌握宣傳工作的主動(dòng)權(quán)。重大宣傳活動(dòng)，要有針對(duì)性地搞好調(diào)研分析，做好專門策劃。

11、著力搞好典型宣傳和專題報(bào)道。圍繞社會(huì)普遍關(guān)注的司法行政工作重點(diǎn)、難點(diǎn)、熱點(diǎn)問(wèn)題，策劃組織一系列有較強(qiáng)影響力的專題報(bào)道。組織記者深入司法行政基層一線，大張旗鼓地宣傳基層的實(shí)踐與創(chuàng)造。

四、加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，完善工作機(jī)制

12、司法行政新聞宣傳是司法行政事業(yè)的重要組成部分。各級(jí)司法行政部門的領(lǐng)導(dǎo)同志要高度重視新聞宣傳工作，主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓，落實(shí)專人負(fù)責(zé)，落實(shí)專門經(jīng)費(fèi)，不斷提高司法行政新聞宣傳工作水平。各區(qū)（縣）局要加強(qiáng)與新聞媒體的聯(lián)系，并根據(jù)各自的條件，在報(bào)刊、電視等大眾宣傳媒體上開(kāi)辦專版和專欄。

13、加強(qiáng)統(tǒng)一協(xié)調(diào)，實(shí)行歸口管理。各單位要牢固樹(shù)立政治意識(shí)、大局意識(shí)、責(zé)任意識(shí)，嚴(yán)格執(zhí)行宣傳政策，遵守宣傳紀(jì)律，重大新聞事項(xiàng)要按規(guī)定向市局新聞主管部門申報(bào)，統(tǒng)一對(duì)外。

篇6

筆者認(rèn)為，行政處罰自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)，依據(jù)法定職權(quán)和法定條件，有選擇地進(jìn)行處置的權(quán)力。它是行政權(quán)力的重要組成部分，是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。誠(chéng)如k.c戴維斯所言：自由裁量權(quán)像斧子一樣，當(dāng)正確使用時(shí)是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切有權(quán)力的人都易濫用，這是千古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。行政自由裁量權(quán)的濫用是指行政自由裁量權(quán)的行使違背了公平、理性等法律原則，侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益。行政自由裁量權(quán)極易被濫用，這是由其特點(diǎn)所決定的。行政自由裁量權(quán)具有選擇性和任意性的特點(diǎn)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)工作人員可以相對(duì)自由地決定作為或不作為。同時(shí)，法律關(guān)于行政自由裁量的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)和原則，這就會(huì)產(chǎn)生許多自由的空間，行政機(jī)關(guān)在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因?yàn)樗鼪](méi)有超過(guò)法律的原則性規(guī)定。

公安交通行政處罰自由裁量權(quán)是指公安交通管理部門及其交通警察在相關(guān)道路交通安全法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)秉承法律精神和公平正義的原則，以一般的邏輯思維對(duì)道路交通安全違法事實(shí)進(jìn)行分析、判斷、認(rèn)定，從而選擇性地實(shí)施公安交通管理執(zhí)法活動(dòng)的權(quán)力。由于法律規(guī)定存在條文性、穩(wěn)定性、原則性等局限，有限的立法資源無(wú)法列舉完美，羅列窮盡，立法技術(shù)也無(wú)法辦到，一部法律無(wú)法窮盡規(guī)制領(lǐng)域復(fù)雜多變的具體情況，更不能期望它的自動(dòng)實(shí)施，它必須由執(zhí)法者這一媒介去將“死”的法律條文與“活”的社情聯(lián)系起來(lái)，這就決定了執(zhí)法者必須得有一定自由應(yīng)變的權(quán)利，應(yīng)運(yùn)而生的就是自由裁量權(quán)；它的存在是必然的，是法律授權(quán)的，它對(duì)于貫徹實(shí)施法律精神和規(guī)定，提高行政執(zhí)法效率，促進(jìn)執(zhí)法的公平、公正、合理發(fā)揮了不可替代的巨大作用。但自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，依法合理地行使會(huì)促進(jìn)公安交通管理執(zhí)法活動(dòng)的合法性、公正性，可是一旦使用不當(dāng)，則會(huì)使任意執(zhí)法、執(zhí)法犯法、規(guī)避法律等違法違紀(jì)行為更為大行其道，有恃無(wú)恐；任何權(quán)力都可能滋生腐敗，公安交通行政處罰自由裁量權(quán)亦不例外。要建立依法、公正、文明執(zhí)法的公安交通管理隊(duì)伍，促進(jìn)和諧交通工程建設(shè)進(jìn)程，如何規(guī)范和監(jiān)督好公安交通管理部門及其交通警察手中的自由裁量權(quán)就顯得尤為重要。

公安交通行政處罰的自由裁量權(quán)可分為以下幾種類型：1、違法行為構(gòu)成要件的認(rèn)定。如機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)瞬环慕煌ň熘笓]這一道路交通安全違法行為的認(rèn)定，當(dāng)事人在主觀上是否具有故意，在程度上是否達(dá)到違法，客觀上是否具有服從的條件等要件的認(rèn)定便具有很大的彈性。2、違法行為性質(zhì)的認(rèn)定。如貨運(yùn)機(jī)動(dòng)車違反規(guī)定載人的和貨運(yùn)機(jī)動(dòng)車違反規(guī)定載客的兩種違法行為，在認(rèn)定上具有相當(dāng)大的相似性和可轉(zhuǎn)換性，而法律規(guī)定的處罰嚴(yán)重程度卻迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同處罰種類的選擇。道路交通安全法律法規(guī)在部分違法行為的處罰規(guī)定上提供了警告、罰款、暫扣證件、暫扣車輛、吊銷證件、拘留等可供選擇的多種處罰種類，執(zhí)法中對(duì)輕重不同的處罰種類的選擇上擁有了很大空間。4、同一處罰種類幅度的選擇。道路交通安全法律法規(guī)在處罰幅度上規(guī)定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暫扣3-6個(gè)月”等幅度大小不一的區(qū)間，容易出現(xiàn)處罰的輕重不一，畸輕或畸重，造成執(zhí)法的不公。5、處理時(shí)間的選擇?！兜缆方煌ò踩`法行為處理程序規(guī)定》對(duì)公安交通管理部門及其交通警察處理道路交通安全違法行為時(shí)限只作了最長(zhǎng)期限的規(guī)定，在規(guī)定時(shí)限內(nèi)做出處理都具有一定的形式合法性，但在處理時(shí)間長(zhǎng)短、處理速度快慢的選擇上卻容易滋生故意刁難、消極作為、公報(bào)私仇等現(xiàn)象。6、作為與否的選擇。道路交通安全法律法規(guī)并沒(méi)有做出必須檢查處理所有違法車輛的強(qiáng)制性規(guī)定，因而公安交通管理部門及其路面民警完全可以理直氣壯地以警力不足、另有重要任務(wù)、分身乏術(shù)、沒(méi)有留意等理由選擇不作為。

自由裁量權(quán)一直都是我們的管理層非常重視而又難以規(guī)制的問(wèn)題，自由裁量權(quán)的濫用已成為影響依法、公正、公平、合理執(zhí)法的頑癥，嚴(yán)重?fù)p害了公安交通管理部門的執(zhí)法形象和執(zhí)法威信，導(dǎo)致了徇私腐敗現(xiàn)象的泛濫。自由裁量權(quán)的濫用，可能帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)有：1、不利于道路交通秩序的管理和穩(wěn)定。因?yàn)楣步煌ü芾聿块T或交通警察一旦濫用自由裁量權(quán)，處理問(wèn)題隨意性就會(huì)很大，反復(fù)無(wú)常，畸輕畸重，不同情況相同對(duì)待，相同情況不同對(duì)待，引起交通參與人懷疑、不信任，產(chǎn)生對(duì)立抵觸情緒，不配合公安交通管理部門或交通警察的管理，道路交通安全違法行為逆向增多，導(dǎo)致道路交通秩序的惡性發(fā)展。2、助長(zhǎng)特權(quán)思想，導(dǎo)致不良社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于公安交通管理部門或交通警察在行使自由裁量權(quán)時(shí)或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對(duì)自由裁量權(quán)的條件、幅度等規(guī)定的越寬，某些公安交通管理部門或交通警察越覺(jué)得自己手中的權(quán)力“寶貴”，從而在某些不正當(dāng)目的的利誘下，將“公權(quán)”私權(quán)化，處事武斷、蠻橫、隨意，執(zhí)法偏離公正、公平的軌道，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。3、滋生腐敗，影響執(zhí)法威信。歷史學(xué)家阿克頓勛爵說(shuō)：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)的腐敗?！碑?dāng)前公安交通管理領(lǐng)域腐敗得不到有效遏制，很大程度上與擁有的自由裁量權(quán)過(guò)大有關(guān)，個(gè)別公安交通管理部門或交通警察通過(guò)其享有的優(yōu)勢(shì)條件采用貌似合法的手段撈取非法利益，投機(jī)鉆營(yíng)，個(gè)別人甚至執(zhí)法犯法追求金錢享樂(lè)，造成了腐敗，破壞社會(huì)主義法治建設(shè)，影響黨和政府的威信。

自由裁量權(quán)的被濫用主要體現(xiàn)為顯失公平，畸輕畸重，在具體行政行為中前后不一，相同情況不同處罰，不同情況相同處罰，罰態(tài)度款，罰情緒款，拖延履行法定職責(zé)，嚴(yán)重違背了依法、公平、公正的執(zhí)法原則。其原因大致有以下幾種：1、個(gè)人執(zhí)法能力。部分交通民警業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)不夠，業(yè)務(wù)能力較差，在違法行為認(rèn)定和法律適用上常有偏差，使手中的自由裁量權(quán)成為亂執(zhí)法、錯(cuò)誤執(zhí)法的工具。2、具有不正當(dāng)目的。在實(shí)踐中，由于個(gè)別公安交通管理部門及其交通警察從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)，以及從考慮處罰相對(duì)人的社會(huì)地位、政治背景、經(jīng)濟(jì)狀況等因素出發(fā)，從自身好惡出發(fā)，對(duì)類似的事實(shí)、情節(jié)、后果往往作出不一致的具體處理結(jié)果。更有甚者，個(gè)別民警由于受利益關(guān)系多元化和分配方式多樣化的影響，其自身的人生觀、世界觀、價(jià)值觀發(fā)生扭曲和變形，其為人民服務(wù)的執(zhí)法宗旨發(fā)生動(dòng)搖，根據(jù)受賄錢財(cái)?shù)亩喙?，敲詐勒索的不同程度，對(duì)相同的事實(shí)、情節(jié)作出截然不同的處理結(jié)果、處理意見(jiàn)，明目張膽地濫用自由裁量權(quán)、踐踏國(guó)家法律。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人在金錢、權(quán)力等方面的不正當(dāng)目的，個(gè)別民警絞盡腦汁、煞費(fèi)苦心地去進(jìn)行法律規(guī)避，進(jìn)行人情執(zhí)法、權(quán)錢交易執(zhí)法，滿足其以權(quán)力換金錢的丑惡目的。3、情緒執(zhí)法。執(zhí)法觀念不端正，沒(méi)有牢固樹(shù)立嚴(yán)格依法、公正執(zhí)法的思想，執(zhí)法不嚴(yán)謹(jǐn)，受個(gè)人生活情緒、生活壓力等影響，罰情緒款。4、特權(quán)思想。部分民警特權(quán)思想嚴(yán)重，常以路老大自居，認(rèn)為轄區(qū)就是自己的地盤，從自己的地盤過(guò)就得唯唯諾諾，必恭必敬，眼里容不得半點(diǎn)沙，一旦當(dāng)事人予以辯解或者言語(yǔ)過(guò)激，便會(huì)被扣以不配合、抗拒執(zhí)法的罪名，落得一個(gè)重罰；又或者故意找茬，說(shuō)你有違法行為你就有違法行為，總之是罰定了，路老大思想表露無(wú)遺。

綜上所述，規(guī)范和監(jiān)督公安交通行政處罰自由裁量權(quán)已是刻不容緩，但它也是一個(gè)長(zhǎng)期的工程，我們應(yīng)該做好以下幾項(xiàng)工作：

（一）加強(qiáng)對(duì)民警的宗旨意識(shí)教育。通過(guò)對(duì)、中央反腐敗、反特權(quán)思想精神、先進(jìn)典范事跡等的學(xué)習(xí)，強(qiáng)化民警的執(zhí)法為民意識(shí)，牢固樹(shù)立依法、公平、公正執(zhí)法的執(zhí)法理念，進(jìn)一步明確權(quán)為民所用，利為民所謀，情為民所系，一切公安交通管理工作都應(yīng)以維護(hù)道路交通安全暢通、保障人民安全出行為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，一切工作以憲法和法律為活動(dòng)準(zhǔn)則，做遵紀(jì)守法的楷模，開(kāi)展法紀(jì)教育、職業(yè)道德教育和全心全意為人民服務(wù)的宗旨教育，引進(jìn)激勵(lì)機(jī)制，激發(fā)交通民警的責(zé)任感和使命感，增強(qiáng)抵制各種落后、腐朽思想侵蝕的能力。

（二）提高民警的執(zhí)法綜合素質(zhì)。創(chuàng)新學(xué)習(xí)的方法，拓寬培訓(xùn)的渠道，切實(shí)加強(qiáng)民警的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，提高民警的業(yè)務(wù)技能，提升民警的執(zhí)法能力；同時(shí)加強(qiáng)民警對(duì)相關(guān)法律知識(shí)和社會(huì)、自然科學(xué)知識(shí)的學(xué)習(xí)，拓寬民警的知識(shí)面，尤其要注重加強(qiáng)民警的法學(xué)理論和邏輯判斷能力的培養(yǎng)和提高，增強(qiáng)民警的綜合素質(zhì)，塑造良好執(zhí)法形象。

篇7

 

關(guān)鍵詞：非公開(kāi)發(fā)行；私募；注冊(cè)豁免；證券轉(zhuǎn)售

美國(guó)證券私募制度的演變

盡管證券私募制度在美國(guó)《1933年證券法》已經(jīng)做了規(guī)定，但是對(duì)于私募與公募的界定一直處于模糊狀態(tài)，SEC、美國(guó)最高法院等都試圖對(duì)私募與公募進(jìn)行明確的界定。

一、SEC早期對(duì)私募的界定

為界定私募范圍，SECl935年以函件解釋的形式了判定私募的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)購(gòu)買者人數(shù)、購(gòu)買者彼此之間的關(guān)系以及購(gòu)買者與發(fā)行人之間的關(guān)系；(2)發(fā)行單位的數(shù)量；(3)發(fā)行的金額；(4)發(fā)行的方式。SEC在函件中認(rèn)為，如果購(gòu)買人數(shù)超過(guò)25人則不被認(rèn)定為私募。在1953年美國(guó)聯(lián)邦最高法院SECV，Palston Purina Co.一案中要求各級(jí)法院及SEC拋棄以購(gòu)買人數(shù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)以前，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)一直被認(rèn)為是判定是否為私募的主要標(biāo)準(zhǔn)。

二、美國(guó)最高法院對(duì)私募標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步界定

1953年美國(guó)聯(lián)邦最高法院為界定證券私募的標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)各州法院對(duì)證券私募定義的分歧，在SEC v.Palston Purina co.一案中確定了私募的標(biāo)準(zhǔn)，明確判定私募的唯一標(biāo)準(zhǔn)是特定購(gòu)買人是否需要根據(jù)《1933年證券法》有關(guān)信息披露規(guī)則的保護(hù)，否定了以購(gòu)買人數(shù)作為判定是否為私募的主要標(biāo)準(zhǔn)，。在該案中，Palston Purina co.為一家以生產(chǎn)飼料和麥片為主的股份有限公司，為鼓勵(lì)員工人股，Palston Purina co.在1947—1951年期間向公司主要員工發(fā)行約200萬(wàn)美金的股份，而發(fā)行該股份未依《1933年證券法》第5條的規(guī)定向SEC注冊(cè)及披露相關(guān)信息。SEC認(rèn)為Palston Purinaco，募集對(duì)象數(shù)百人，已經(jīng)超過(guò)了私募的范圍。美國(guó)聯(lián)邦最高法院駁回了SEC的理由，但認(rèn)同了SEC的結(jié)論。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，私募的界定應(yīng)該回歸《1933年證券法》的立法宗旨，《1933年證券法》的立法目的是保護(hù)投資者免受發(fā)行人、承銷商或券商的欺騙，要求其在發(fā)行證券時(shí)進(jìn)行充分的信息披露，以便投資者基于披露的信息進(jìn)行投資。Palston Purina co.的員工人股是否構(gòu)成公募，應(yīng)視購(gòu)買股份的員工是否需要《1933年證券法》的保護(hù)。從本案來(lái)看，購(gòu)買股份的員工不僅包括依職位可以獲得其投資所需信息的高管外，還包括很多職位較低的員工，諸如打字員、電工、倉(cāng)儲(chǔ)人員等，其無(wú)法基于職位獲得投資所需的信息披露，因此不應(yīng)認(rèn)定為私募。從SEC v. Palston Purina co.來(lái)看，一次發(fā)行是否構(gòu)成私募，應(yīng)確定：“(1)每位購(gòu)買人均不需要《1933年證券法》注冊(cè)披露規(guī)定的保護(hù)；(2)每位購(gòu)買人均能取得公開(kāi)說(shuō)明書(shū)內(nèi)應(yīng)記載的事項(xiàng)”。

SEC v. Palston Purina co.提出了購(gòu)買人應(yīng)有能力獲取有關(guān)信息，但對(duì)于何種情況下被認(rèn)定獲取了相關(guān)信息，SEC v. Palston Purina co.一案沒(méi)有明確，在司法實(shí)踐中，各級(jí)法院莫衷一是。因此，美國(guó)聯(lián)邦第五上訴法庭在Hill York Com. v. American Intemational和SEC.ontinental Tobacco Co.，兩案中確定發(fā)行人應(yīng)證明購(gòu)買人與發(fā)行人已建立了特殊的關(guān)系，而購(gòu)買人可以憑借此特殊關(guān)系，取得證券注冊(cè)所應(yīng)披露的有關(guān)信息，此外，發(fā)行人還需要證明每位購(gòu)買人均不需要《1933年證券法》的保護(hù)。Hill York Corp，v. American International和SEC.ontinental Tobacco Co.，所確立的原則大大加重了私募發(fā)行的條件，使得私募的可能性大大降低。

三、Rule 506安全港

SECl982年頒布實(shí)施Regulation D，其中Rule 506規(guī)定的是私募發(fā)行的安全港規(guī)定，Rule 506對(duì)私募進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并較傳統(tǒng)判例對(duì)私募的界定有很大的不同。

1.認(rèn)購(gòu)人數(shù)的限制和計(jì)算

Rule 506限制的是認(rèn)購(gòu)人的數(shù)量而非購(gòu)買人的數(shù)量，在Rule506規(guī)范下，只有兩種人有資格作為Rule 506私募的認(rèn)購(gòu)人：(1)合格投資人(accredited invester)：(2)非合格投資人但認(rèn)購(gòu)人本身或其受托人具有商務(wù)或財(cái)務(wù)專業(yè)背景(Sophisticaled purchaser or representative)。發(fā)行人必須合理確信第二類認(rèn)購(gòu)人的數(shù)量不得超過(guò)35人，如果針對(duì)第一類投資人作為認(rèn)購(gòu)對(duì)象，則不受人數(shù)的限制。第一類投資人包括第二類投資人的關(guān)系人以及八類合格投資人。第二類投資人的關(guān)系人包括：(1)與認(rèn)購(gòu)人有相同住所的親屬、配偶或配偶的親屬；(2)認(rèn)購(gòu)人與其關(guān)系人合計(jì)享有超過(guò)50%利益的信托和遺產(chǎn)；(3)認(rèn)購(gòu)人與其關(guān)系人合計(jì)持有超過(guò)50%權(quán)益的公司或其他法人組織。八類合格投資人包括：(a)機(jī)構(gòu)投資人(institutional invest)，包括銀行、經(jīng)紀(jì)商或自營(yíng)商、保險(xiǎn)公司、經(jīng)《1940年投資公司法》注冊(cè)的投資公司及企業(yè)發(fā)展公司、小企業(yè)投資公司、資產(chǎn)超過(guò)500萬(wàn)美元的退休基金； (b)經(jīng)《1940年投資顧問(wèn)法》注冊(cè)的私人企業(yè)發(fā)展公司(private business development company)；(c)依所得稅法享受免稅待遇的機(jī)構(gòu)，包括股份有限公司、信托及合伙等機(jī)構(gòu)，其總資產(chǎn)必須超過(guò)500萬(wàn)美元，且其成立的目的不是為了認(rèn)購(gòu)私募證券；(d)發(fā)行人的內(nèi)部人，包括公司的董事、高級(jí)管理人員或無(wú)限責(zé)任合伙人；(e)凈資產(chǎn)超過(guò) 100萬(wàn)美元的自然人；(0最近兩年合計(jì)所得平均超過(guò)20萬(wàn)美元或與其配偶最近兩年合并所得超過(guò)30萬(wàn)美元，且當(dāng)年度所得可合理預(yù)期達(dá)到相同金額； (g)總資產(chǎn)超過(guò)500萬(wàn)美元的信托財(cái)產(chǎn)，其成立的目的不是為了認(rèn)購(gòu)私募證券，且信托的決策人應(yīng)該符合Rule(b) (2)(ii)的規(guī)定；(h)任何全部由合格投資額人作為權(quán)益所有人組成的機(jī)構(gòu)。

2.發(fā)行人的信息披露義務(wù)

Rule 506將認(rèn)購(gòu)人分為合格的投資者和雖非合格投資者但其本身或其受托人具有商務(wù)或財(cái)務(wù)專業(yè)背景兩類。SEC認(rèn)為，合格投資人由于其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力、談判能力或與發(fā)行人的特殊關(guān)系，可以自行收集或要求發(fā)行人提供注冊(cè)時(shí)所需要的信息，如果發(fā)行人私募對(duì)象均為合格投資人，則發(fā)行人不需事前提供Rule 506(b)(1)(ii)所要求的信息，但是，如果發(fā)行人私募對(duì)象包括第二類人，發(fā)行人則需要提供Rule 506(b)(1)(ii)所規(guī)定的信息。信息披露的內(nèi)容根據(jù)發(fā)行人是否屬于申報(bào)公司而區(qū)別對(duì)待。

篇8

[關(guān)鍵詞]相對(duì)人抵抗權(quán)；無(wú)效行政行為；法律效力；行政法治

一、憲法上的公民抵抗權(quán)與行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)

抵抗權(quán)本是政治和憲法意義上的一個(gè)專有概念，特指公民擁有的，必要時(shí)可以對(duì)由國(guó)家法律所產(chǎn)生的義務(wù)，采取不服從以至抵抗的權(quán)利。[1]（p.603）肯定人民擁有反抗政府權(quán)利的理論依據(jù)主要是社會(huì)契約論、人民論和天賦人權(quán)論。按照社會(huì)契約論和人民論，整個(gè)國(guó)家存在和運(yùn)作類似于一個(gè)契約的簽訂，人民不僅是這個(gè)契約的簽訂者，以形成公意，同時(shí)也是契約和公意的服從者。至于政府只不過(guò)是公意的執(zhí)行者，其權(quán)力是人民委托的。人民和政府的關(guān)系，“完全是一種委托，是一種信用；在那里，它們僅僅是者的官吏，是以者的名義在行使著者所托付給他的權(quán)力，而且只要者高興，就可以限制、改變和收回這種權(quán)力。”[2]（pp.75-76）而基于天賦人權(quán)論，每個(gè)人都有與生俱來(lái)的、不可剝奪的權(quán)利?！叭祟愄焐际亲杂善降群酮?dú)立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)?！盵3]（p.59）法律不是限制自由，而是擴(kuò)大和保障自由，即保障基本人權(quán)。如果政府不尊重基本人權(quán)而濫加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天賦人權(quán)。

最早規(guī)定公民抵抗權(quán)的是1776年美國(guó)弗吉尼亞《人權(quán)宣言》和美國(guó)《獨(dú)立宣言》。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展，至今許多國(guó)家相繼在憲法中確立了公民抵抗權(quán)。其中以德國(guó)基本法的規(guī)定最為典型。德國(guó)在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20條第4項(xiàng)，規(guī)定對(duì)于任何意圖排除基本法第1至3項(xiàng)之秩序者，在別無(wú)其他救濟(jì)程序時(shí)，任何德國(guó)公民皆擁有抵抗權(quán)。

在憲法中規(guī)定公民抵抗權(quán)的本意是允許公民為維護(hù)憲法秩序、防止政府專制，在特別必要時(shí)，可以反抗專制的法律、抗拒國(guó)家機(jī)關(guān)的違法。但是，如果公民誤用和濫用這一權(quán)利，法律安定性和國(guó)家權(quán)威必然受到破壞。因此，出于對(duì)公民濫用抵抗權(quán)的擔(dān)憂，憲法對(duì)公民抵抗權(quán)行使條件往往要規(guī)定非常嚴(yán)格的條件。[①]因此“基本法雖然承認(rèn)這個(gè)權(quán)利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個(gè)有關(guān)人民援引的抵抗權(quán)案件，獲得聯(lián)邦之認(rèn)可。這個(gè)抵抗權(quán)規(guī)定的實(shí)際作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果說(shuō)憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)在許多國(guó)家已經(jīng)通過(guò)建立無(wú)效行政行為制度進(jìn)行了充分的實(shí)踐。“行政行為無(wú)效的法律制度，實(shí)際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和判斷，公開(kāi)無(wú)視和抵抗國(guó)家行政管理的權(quán)利?！盵4]（p.127）本文試就相對(duì)人抵抗權(quán)的行使對(duì)象、方式，以及我國(guó)現(xiàn)行立法上存在的不足和制度完善等方面進(jìn)行探討。

二、相對(duì)人抵抗權(quán)的實(shí)現(xiàn)-對(duì)無(wú)效行政行為的拒絕與防衛(wèi)

行政法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，行政行為一經(jīng)成立即具有公定力，即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都應(yīng)推定為合法有效，相關(guān)的當(dāng)事人都應(yīng)加以遵守或服從，這是行政效率原則的要求。[5]（p.113）誠(chéng)然，從早日達(dá)到行政目的，早日使行政法律關(guān)系得以確定的角度出發(fā)，承認(rèn)行政行為的公定力具有一定的合理性。但是，無(wú)論行政行為的違法性多么嚴(yán)重，行政相對(duì)人及其他有一定利害關(guān)系者只要不申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，便無(wú)法對(duì)抗行政行為的這種事實(shí)上的效力，無(wú)疑是極其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原則要求賦予行政行為存續(xù)力，即使行政行為可能存在瑕疵；但在行政行為具有明顯并且重大瑕疵的情況下，不應(yīng)再適用法的安定性原則，而應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性原則。[7]（p.251）為了解決上述“安定性”與“正當(dāng)性”之間的矛盾，西方國(guó)家（主要是大陸法系國(guó)家）提出了一種補(bǔ)救的理論，即無(wú)效行政行為理論，并在行政程序法中確立了相應(yīng)的制度。

無(wú)效行政行為是指那些形式上雖已存在，但因重大且明顯違法，不待有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)并宣告，自始、當(dāng)然、確定地不發(fā)生法律效力的行政行為。[8]（p.504）它具有以下三個(gè)一般特征：

第一，無(wú)效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為。無(wú)效是對(duì)形式上已經(jīng)作出的行政行為效力的一種否定性評(píng)價(jià)，其前提是行政行為在形式上已經(jīng)存在。無(wú)效行政行為是違法行政行為的一種，而違法行政行為與合法行政行為一樣，也是一種行政行為。正因?yàn)闊o(wú)效行政行為是一種形式行政行為，在大陸法系國(guó)家才建立了可以由行政法院進(jìn)行審查和確認(rèn)的制度。[②]有時(shí)，人們?yōu)榱藦?qiáng)調(diào)無(wú)效行政行為違法的嚴(yán)重性，指出“一個(gè)無(wú)效的行政行為絕不是行政行為”。[9]（p.104）。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)從論者的語(yǔ)境出發(fā)分析其語(yǔ)義，論者顯然是針對(duì)無(wú)效行政行為的法律效力而言的，指的是一個(gè)無(wú)效的行政行為根本不具有行政行為的法律效力。至于法國(guó)行政法院將嚴(yán)重而明顯的違法行為（如行政機(jī)關(guān)的行為與行政機(jī)關(guān)的權(quán)限毫無(wú)關(guān)系）稱為“無(wú)效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是說(shuō)明行政行為的效力不存在，而不是指行政行為在形式上也不存在。[③]

第二，無(wú)效行政行為在范圍上限于重大且明顯的違法行政行為。對(duì)于無(wú)效行政行為的范圍，雖然理論上無(wú)法達(dá)成完全一致的意見(jiàn)，但是在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，支配著判例和學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)，主要是重大明顯說(shuō)。“無(wú)效行政行為，是指具備了行政行為所內(nèi)在的瑕疵而違反了重要的法規(guī)，瑕疵的存在是明顯的這兩個(gè)情形?！盵11]（p.114）即就無(wú)效行政行為的違法性而言，其內(nèi)在性質(zhì)“重大”，外在表現(xiàn)“明顯”，并為一般人所感知和認(rèn)同。許多國(guó)家和地區(qū)的行政程序法典關(guān)于無(wú)效行政行為的規(guī)定也表明，無(wú)效行政行為是指重大而且明顯的違法行政行為。例如，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1976年5月25日通過(guò)，1997年1月1日重新修訂公布）第44條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無(wú)效?！?/p>

第三，無(wú)效行政行為在后果上表現(xiàn)為自始、當(dāng)然和確定無(wú)效。具體包含三層含義：一是自始無(wú)效。即從行政行為作出時(shí)就不具有任何法律效力。作出無(wú)效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時(shí)宣告或確認(rèn)其無(wú)效，相對(duì)人也可隨時(shí)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無(wú)效。二是當(dāng)然無(wú)效。即無(wú)論相對(duì)人是否主張無(wú)效，有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效行政行為都沒(méi)有法律效力，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行。三是確定無(wú)效。即行政行為的內(nèi)容絕對(duì)不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開(kāi)始就無(wú)效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救而變

為有效。“一旦法院宣布某一行政行為在法律上無(wú)效，那就如同什么事也沒(méi)有發(fā)生一樣。”[12]（p.45）

無(wú)效行政行為因具有重大和明顯的違法情形而自始不發(fā)生任何法律效力，意味著它不具有公定力以及由此產(chǎn)生的拘束力、確定力和執(zhí)行力。因此，為維護(hù)自身合法權(quán)益，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為除了可以不受任何時(shí)間限制地通過(guò)申訴、申請(qǐng)復(fù)議、提訟等途徑尋求救濟(jì)外，有權(quán)無(wú)視其存在，拒絕履行義務(wù)，必要時(shí)甚至可以采取勸阻、警告、逃脫等方式進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和對(duì)抗。

當(dāng)然，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為與一般違法行政行為進(jìn)行區(qū)分時(shí)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，由于重大、明顯違法標(biāo)準(zhǔn)的彈性，以及認(rèn)識(shí)上存在的差異，不同的人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷往往也會(huì)出現(xiàn)偏差。相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)。如果有權(quán)機(jī)關(guān)不予認(rèn)同，相對(duì)人就可能失去對(duì)一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利?！爱?dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不需要采取任何行動(dòng)；他不用理睬即可。實(shí)踐中這種做法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o(wú)法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會(huì)這樣認(rèn)為。公民在兩可情況下因而有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無(wú)效性應(yīng)具有約束力地被確定下來(lái)?！瓍^(qū)分無(wú)效與可撤銷（簡(jiǎn)單違法的）行政行為時(shí)，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過(guò)分苛求當(dāng)事人自己來(lái)反對(duì)違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無(wú)效只屬于例外。”[13]（p.137）“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無(wú)效，須冒一定和風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見(jiàn)而執(zhí)行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無(wú)效的請(qǐng)求也可能一無(wú)所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉?！盵7]（p.254）

三、我國(guó)相對(duì)人抵抗權(quán)立法現(xiàn)狀分析

在我國(guó)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，不乏關(guān)于行政行為“無(wú)效”的規(guī)定。例如，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第78條規(guī)定：“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的……批準(zhǔn)文件無(wú)效?！薄秶?guó)家公務(wù)員暫行條例》第86條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)不按編制限額、所需職位要求及規(guī)定資格條件進(jìn)行國(guó)家公務(wù)員的錄用、晉升、調(diào)入和轉(zhuǎn)任的，宣布無(wú)效?！备俗⒛康氖恰吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱“行政處罰法”）第3條第2款的規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效?！钡遣浑y發(fā)現(xiàn)，上述關(guān)于行政行為“無(wú)效”的含義與行政法學(xué)上的無(wú)效行政行為理論并不等同。行政行為的“無(wú)效”是指行政行為不具有效力或效果，它是一個(gè)外延十分廣泛的概念，既包括行政行為的自始無(wú)效，也包括行政行為被撤銷、確認(rèn)、變更或廢止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法規(guī)和規(guī)章雖無(wú)行政行為無(wú)效的規(guī)定，卻已經(jīng)明確賦予相對(duì)人對(duì)某些行政行為的抵抗權(quán)。其中最為典型的是行政處罰法第56條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉”。“有權(quán)拒絕”實(shí)際上意味著不使用罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)的行政處罰屬于無(wú)效行政行為。在此基礎(chǔ)上，2000年3月8日最高人民法院的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“行政訴訟法若干問(wèn)題解釋”）第57條第2款首次確立了“確認(rèn)無(wú)效”的行政判決形式，從而為無(wú)效行政行為的司法實(shí)踐提供了依據(jù)。[④]

從現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“行政訴訟法”）、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱“行政復(fù)議法”）以及行政處罰法和行政訴訟法若干問(wèn)題解釋等規(guī)定來(lái)看，就一般違法行政行為而言，相對(duì)人的復(fù)議、訴訟等救濟(jì)權(quán)利都能得到較好的保護(hù)。但就無(wú)效行政行為而言，仍然存在與法治主義相悖的問(wèn)題，行政相對(duì)人的程序權(quán)利有待于得到完整保護(hù)。行政訴訟法若干問(wèn)題解釋雖然吸納了無(wú)效行政行為理論，并首次確立了“確認(rèn)無(wú)效”的新型判決形式，但真正要在司法實(shí)踐中得以充分運(yùn)用，仍有許多問(wèn)題需要解決。

1.無(wú)效行政行為與一般違法行政行為的界線不明。如行政處罰法第3條第2款規(guī)定的“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”中的“無(wú)效”外延過(guò)寬。行政處罰法第41條以及行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條第2款中，“不成立”與“無(wú)效”界限模糊，行政訴訟法若干問(wèn)題解釋甚至將兩者并列，沒(méi)有嚴(yán)格加以區(qū)分。同時(shí)，行政訴訟法若干問(wèn)題解釋規(guī)定人民法院對(duì)“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”，“應(yīng)當(dāng)作出被訴具體行政行為無(wú)效的判決”似有同語(yǔ)反復(fù)之嫌。“無(wú)效”概念不清，標(biāo)準(zhǔn)不明，人民法院又如何得以實(shí)際操作？

2.缺乏確認(rèn)無(wú)效訴訟或復(fù)議的特別程序。首先，從現(xiàn)行的法律規(guī)定看，對(duì)于行政行為違法與無(wú)效，相對(duì)人提起行政復(fù)議或行政訴訟的程序和期限都未加區(qū)別。也就是說(shuō)，對(duì)無(wú)效行政行為提訟或復(fù)議請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的程序，現(xiàn)行法律并未作出特別規(guī)定。如行政處罰法第44條明確規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”。其次，雖然行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條首開(kāi)了確認(rèn)無(wú)效訴訟的先河，但也存在著明顯的缺陷，即把確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)違法判決并列，仍然沒(méi)有在訴訟程序上加以區(qū)別。這樣，確認(rèn)無(wú)效判決在實(shí)踐中完全可能被撤銷判決或確認(rèn)違法判決所替代，人民法院在司法實(shí)踐中對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決形式的適用、相對(duì)人對(duì)合法權(quán)益的自我保護(hù)都將大打折扣。

四、我國(guó)相對(duì)人抵抗權(quán)制度的完善

針對(duì)上述列舉的現(xiàn)行立法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為在今后的行政程序立法中，必須進(jìn)一步確立和完善無(wú)效行政行為制度，并重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面問(wèn)題：

1.明確無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)無(wú)效行政行為的界定，建議借鑒德國(guó)、西班牙等國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣、澳門地區(qū)的立法，采用列舉性條款和概括性條款相結(jié)合的方法進(jìn)行規(guī)定，即列舉無(wú)效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規(guī)定，以明確無(wú)效行政行為與一般違法行政行為的區(qū)別。這樣，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為行使抵抗權(quán)才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政復(fù)議案件時(shí)具體操作。

2.增加對(duì)侵益性無(wú)效行政行為的防衛(wèi)規(guī)范。

有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章中“不能成立”、“有權(quán)拒絕”等規(guī)定如何操作是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。某些明顯、重大缺陷并不需要專家才能認(rèn)定，而只需要具有常人的智識(shí)就能很容易地作出判斷。[15]（p.52）筆者認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)刑法》第20條和《中華人民共和國(guó)民法能則》第128條規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”，[⑤]應(yīng)該當(dāng)然地適應(yīng)于行政領(lǐng)域，即對(duì)實(shí)施后將導(dǎo)致犯罪的無(wú)效行政行為，相對(duì)人可以采用適當(dāng)?shù)拇胧┻M(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)此有必要在有關(guān)立法和司法解釋中明確規(guī)定。同時(shí)鑒于行政行為的特殊性，相對(duì)人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格控制損害程度，原則上不應(yīng)等于或大于無(wú)效行政行為可能造成的損害。

3.建立確認(rèn)無(wú)效的特別程序。

無(wú)效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。沒(méi)有特別的行政復(fù)議和訴訟程序，無(wú)效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文，相對(duì)人受行政行為侵害時(shí)，其正當(dāng)權(quán)益也將難以得到法律的有效保護(hù)。因此建議：

（1）在行政訴訟法和行政復(fù)議法中，應(yīng)分別規(guī)定確認(rèn)無(wú)效判決和確認(rèn)無(wú)效復(fù)議決定。同時(shí)明確規(guī)定，相對(duì)人提起確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求（復(fù)議申請(qǐng)）不受期限限制；原告（申請(qǐng)人）對(duì)確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求（復(fù)議申請(qǐng)）負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供該具體行政行為無(wú)效的相關(guān)證據(jù)。

（2）行政訴訟法若干問(wèn)題解釋第57條第2款應(yīng)分解為二，即對(duì)“確認(rèn)違法”和“確認(rèn)無(wú)效”分別進(jìn)行規(guī)定，并分別列舉確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無(wú)效判決的適用情形。

4.改革現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行的審查程序。

人民法院行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)要求或允許被申請(qǐng)執(zhí)行人參加該程序，改變僅審查“卷面有無(wú)錯(cuò)誤”的傳統(tǒng)司法審查辦法。這樣，在行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)途徑以外，提供被申請(qǐng)執(zhí)行人一個(gè)說(shuō)理的機(jī)會(huì)，以證明其拒絕履行無(wú)效行政行為所設(shè)定義務(wù)的正當(dāng)性，保護(hù)自身的合法權(quán)益。人民法院經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的證據(jù)足以證明行政行為無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)作出不予執(zhí)行的裁定。

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[注釋]

[①]例如，根據(jù)德國(guó)基本法第20條第4項(xiàng)的規(guī)定和的判決意見(jiàn)，公民抵抗權(quán)的行使條件包括：（1）程序之侵害；（2）嚴(yán)重公然之侵害；（3）最后手段。參見(jiàn)陳新民著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001版，第613-618頁(yè)。

[②]當(dāng)然，由于無(wú)效行政行為不具有行政行為的法律效力，任何人都沒(méi)有表示尊重和服從的義務(wù)，所以有關(guān)爭(zhēng)議也可通過(guò)民事訴訟、刑事訴訟或其他法律途徑解決，法院在民事訴訟或刑事訴訟中也可依申請(qǐng)或依職權(quán)確認(rèn)其無(wú)效。大陸法系國(guó)家和地區(qū)建立無(wú)效行政行為制度的目的是為相對(duì)人提供更多的權(quán)利救濟(jì)途徑。

[③]王名揚(yáng)先生認(rèn)為：“不存在的行政行為在外形上也不存在。這種不存在可能是物質(zhì)上的不存在，例如一件虛造的公文書(shū)，可能是法律上的不存在，例如行政機(jī)關(guān)的行為和行政機(jī)關(guān)的權(quán)限毫無(wú)關(guān)系?！蓖趺麚P(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989版，第166頁(yè)。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出的與其權(quán)限無(wú)關(guān)的行為雖然在本質(zhì)上不屬于行政行為，但它畢竟具有行政行為的形式，因而屬于一種形式行政行為。對(duì)于這種形式行政行為，完全可以將其視為無(wú)效行政行為并適用無(wú)效行政行為制度。事實(shí)上，法國(guó)和其他大陸法系各國(guó)都將這種行政行為的“不存在”納入無(wú)效行政行為的范圍。

篇9

【關(guān)鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權(quán)/刑事政策的權(quán)力機(jī)關(guān)

刑事政策的發(fā)端與發(fā)達(dá)引發(fā)了刑事法及刑事法學(xué)的一系列變革，傳統(tǒng)的觀念及方法受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事政策的概念重新進(jìn)行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應(yīng)用到司法領(lǐng)域時(shí)與刑事司法裁判權(quán)形成獨(dú)立與受制的關(guān)系，尤其是要進(jìn)一步明確與張揚(yáng)現(xiàn)代刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離作用。

一、重新定義的刑事政策

有學(xué)者對(duì)各種刑事政策的定義進(jìn)行歸納，并述評(píng)如下[1]：第一，多數(shù)學(xué)者在事實(shí)的層次上界定刑事政策；第二，少數(shù)學(xué)者在學(xué)問(wèn)的意義上界定刑事政策；第三，有些學(xué)者將理念的刑事政策與事實(shí)的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學(xué)者則區(qū)分作為學(xué)問(wèn)的刑事政策與作為事實(shí)的刑事政策，對(duì)二者分別進(jìn)行界定，作為學(xué)問(wèn)的刑事政策是指以現(xiàn)實(shí)的刑事政策為研究對(duì)象的學(xué)科，也被稱為“學(xué)問(wèn)上的刑事政策”、“作為一門學(xué)問(wèn)的刑事政策”或“刑事政策學(xué)”[2]，事實(shí)上的刑事政策是指實(shí)踐層次上，被社會(huì)公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實(shí)的刑事政策”[3]。之后該學(xué)者提出自己的真知灼見(jiàn)：“所謂刑事政策，就是指社會(huì)公共權(quán)威綜合運(yùn)用刑罰、非刑罰方法與社會(huì)各種手段預(yù)防、控制犯罪的策略?！盵4]

在筆者看來(lái)，刑事政策就是國(guó)家、社會(huì)以人道主義為宗旨，對(duì)已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動(dòng)處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對(duì)犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略方式，如“寬嚴(yán)相濟(jì)”“少殺、慎殺”“嚴(yán)打”等；微觀的刑事政策是指對(duì)犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉(zhuǎn)處制度”、對(duì)不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對(duì)刑事政策提出的根據(jù)及其各種利弊評(píng)判觀點(diǎn)、觀念、思想、理論等等是刑事政策學(xué)所要完成的任務(wù)，它是關(guān)于刑事政策的學(xué)問(wèn)，就像刑法與刑法學(xué)的關(guān)系一樣，兩者是不能混淆的。

筆者與上述學(xué)者在界定刑事政策概念方面的不同之處表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）關(guān)于刑事政策所針對(duì)的對(duì)象。刑事政策所要解決的是犯罪問(wèn)題，針對(duì)的是所有犯罪，這一犯罪是犯罪學(xué)意義上的犯罪概念。它包括：1.絕大多數(shù)法定犯罪；2.準(zhǔn)犯罪；3.待犯罪化的犯罪。從刑事一體化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范疇之內(nèi)，因?yàn)榉ǘǚ缸镏皇蔷哂袊?yán)重危害社會(huì)的行為中被法律規(guī)定的一部分，社會(huì)上還存在著大量的非法定但同樣具有嚴(yán)重危害社會(huì)性的行為，將犯罪學(xué)意義上的犯罪概念引入到刑事政策學(xué)中來(lái)，是刑事政策學(xué)研究的起點(diǎn)。但是僅僅將犯罪學(xué)意義上的犯罪作為刑事政策的研究起點(diǎn)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還要對(duì)這樣的犯罪進(jìn)行劃分，將它們劃分為未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未實(shí)施的犯罪，后者是指已經(jīng)實(shí)施的犯罪。對(duì)于未經(jīng)實(shí)施的犯罪，刑事政策解決不了，它是犯罪學(xué)所研究的范疇，刑事政策只能是針對(duì)已然的犯罪。行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為以后，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行怎樣的處置，這就是刑事政策所要解決的問(wèn)題。

（二）刑事政策本身承載的內(nèi)容。它包括對(duì)已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略手段和對(duì)已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)手段兩個(gè)方面。對(duì)已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略手段是指具有重大的帶有全局性或決定全局的宏觀措施?！皩拠?yán)相濟(jì)”和“嚴(yán)打”刑事政策的出臺(tái)及其多年的適用，都可以說(shuō)明我國(guó)的宏觀刑事政策涵蓋的內(nèi)容。對(duì)已然犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)手段是指以人道為宗旨具體適用的微觀措施。其實(shí)我國(guó)在處理犯罪的實(shí)踐中已有眾多具體的刑事政策，無(wú)論是在程序方面還是在實(shí)體方面都有所體現(xiàn)。如2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》；2006年4月，山東省煙臺(tái)市人民檢察院制定了《煙臺(tái)市檢察機(jī)關(guān)平和司法程序?qū)嵤┚V要》等等。這些從一個(gè)側(cè)面反映出我們對(duì)犯罪的處理措施不再是唯一的刑事處罰，而是通過(guò)介入民事和解以達(dá)到更好的效果。

（三）刑事政策的被動(dòng)防御性。刑事政策是對(duì)已然犯罪的被動(dòng)反應(yīng)，即其是在犯罪出現(xiàn)后所發(fā)動(dòng)的被動(dòng)防御，并不具備事前的對(duì)未然犯罪的預(yù)防性。就其功能而言，它可能對(duì)再犯有預(yù)防的功能，但這并不是它的初衷。犯罪預(yù)防及犯罪控制是主動(dòng)的，它們是犯罪對(duì)策的內(nèi)容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化

本文的研究主旨是刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的影響。刑事司法裁判權(quán)是指國(guó)家審判機(jī)關(guān)即人民法院依其法定職責(zé)與法定程序適用刑事法律、法規(guī)，審理并裁決刑事案件所行使的權(quán)能[5]。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的影響主要表現(xiàn)在弱化與分離兩個(gè)方面。刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化作用最主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，刑事政策所針對(duì)的犯罪范圍大大超過(guò)刑事司法裁判所針對(duì)的犯罪范圍。刑事政策所針對(duì)的犯罪概念與犯罪學(xué)上的功能性犯罪定義的范圍是相重合的，具體包括三類，即絕大多數(shù)法定犯罪、準(zhǔn)犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑法中所規(guī)定的犯罪概念，其內(nèi)容除了絕大多數(shù)的法定犯罪之外，還包括大量的準(zhǔn)犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判權(quán)所能發(fā)揮作用的犯罪范圍僅僅限定在法定犯罪之內(nèi)。在實(shí)踐中，由于社會(huì)的不斷變化和法律的相對(duì)穩(wěn)定性之間的天然矛盾，造成法律不可避免地有一種滯后性；另外由于立法技術(shù)的落后，社會(huì)上也存在著大量的待犯罪化犯罪。準(zhǔn)犯罪和待犯罪化犯罪在每個(gè)社會(huì)都客觀存在，而這些犯罪所造成的社會(huì)危害性不一定小于法定犯罪，在有些情況下還有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法規(guī)定為犯罪，無(wú)法進(jìn)入刑事司法裁判權(quán)領(lǐng)域，刑事司法裁判權(quán)發(fā)揮效用的范圍也就相應(yīng)大大減小。這是刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化表現(xiàn)之一。

第二，刑事政策的出現(xiàn)使得刑事司法裁判的唯一性轉(zhuǎn)化成了可選擇性。刑事司法裁判權(quán)的適用范圍是行為人實(shí)施的規(guī)范意義上的法定犯罪。由于刑事政策的出現(xiàn)，即使對(duì)于此法定犯罪，適用刑事司法裁判權(quán)也從唯一性轉(zhuǎn)化成了可選擇性。

在刑事司法裁判領(lǐng)域，刑事責(zé)任是對(duì)犯罪的反應(yīng)，包括對(duì)犯罪人實(shí)施刑罰、非刑罰制裁措施或是僅對(duì)其做出有罪宣告。而在刑事政策領(lǐng)域，刑事責(zé)任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是對(duì)犯罪進(jìn)行處理的唯一方式方法。犯罪不僅可以通過(guò)刑事司法裁判方式來(lái)解決，也可以通過(guò)其他的方式方法解決。典型形式如國(guó)外的恢復(fù)性司法。刑事司法裁判權(quán)的適用由唯一性轉(zhuǎn)化為可選擇性是刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化作用的最主要的表現(xiàn)形式。

第三，刑事政策的目標(biāo)要求使得刑事政策雖然不能突破刑事司法裁判權(quán)所遵循的基本原則——罪刑法定原則，但是可以在法定范圍內(nèi)，賦予法官以更大的法律解釋權(quán)和自由裁量權(quán)，以便對(duì)犯罪人的處理更加個(gè)別化和人道化。

對(duì)犯罪人實(shí)現(xiàn)人道主義的處遇是刑事政策的目標(biāo)。馬克·安塞爾強(qiáng)調(diào)，真正的現(xiàn)代社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)的基石在于：相信人類的命運(yùn)，保護(hù)人類，反對(duì)盲目鎮(zhèn)壓，希望使刑法制度人道化，并使誤入犯罪歧途的人重新回歸社會(huì)。社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)這一現(xiàn)代刑事政策運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)生以人權(quán)、人格尊嚴(yán)及其在社會(huì)中的有效保護(hù)為基礎(chǔ)[6]?；趯?duì)犯罪人的人道處遇，刑事法理論領(lǐng)域現(xiàn)在普遍要求實(shí)現(xiàn)輕刑化。有學(xué)者論證了刑事法領(lǐng)域中的輕刑化包括輕刑化的立法選擇和輕刑化的司法選擇兩個(gè)方面[7]。輕刑化的立法選擇有以下幾點(diǎn)：第一，減少死刑。第二，減輕法定最低刑。第三，限制加重處罰的適用范圍。輕刑化的司法選擇包括以下幾點(diǎn)：第一，減少刑罰的適用，即盡量非刑罰化。第二，擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用。適用非監(jiān)禁刑的好處在于：懲罰性較輕，花費(fèi)的社會(huì)資源少，能夠有效地降低刑罰成本；具有開(kāi)放性，有利于犯罪人的再社會(huì)化；與驅(qū)逐出境、具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處理方法、非刑罰制裁措施相結(jié)合，能更好地達(dá)到行刑效果。

刑事政策的內(nèi)容不僅僅有刑法的規(guī)定，還有刑事訴訟法、監(jiān)獄法及其他民事的、經(jīng)濟(jì)的、行政的法律法規(guī)對(duì)犯罪的處理，它具有因時(shí)、因地、因人靈活地處理犯罪與犯罪人以期達(dá)到最佳效果的特征。刑事政策針對(duì)的是已然犯罪，對(duì)已然犯罪的一切處理方式，不僅包括刑法和刑事訴訟法，還包括行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法甚至是國(guó)際法上一切對(duì)已然犯罪的處理方式。從這個(gè)角度講，刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化成為必然。

第四，刑事政策理論上的另一極端主張就是徹底地反對(duì)刑法，程序上自然是否認(rèn)刑事司法裁判權(quán)的適用。

該學(xué)派的代表人物是意大利的格拉馬蒂卡，他在其代表作《社會(huì)防衛(wèi)原理》中主張用“社會(huì)防衛(wèi)法”取代“刑法”，認(rèn)為社會(huì)防衛(wèi)的目的不應(yīng)該只是保障市民人身、財(cái)產(chǎn)安全，更本質(zhì)的目的是改善那些的人，使之復(fù)歸社會(huì)。換言之，社會(huì)防衛(wèi)的終極目的，是使的人適應(yīng)社會(huì)秩序，而不是對(duì)他的行為加以制裁。他要求廢除犯罪、責(zé)任、刑罰等刑法基本概念，而以“性”、“性的指標(biāo)及其程度”、“社會(huì)防衛(wèi)處分”等概念來(lái)代替。他認(rèn)為性是“對(duì)不遵守法律規(guī)范者在法律上的一種稱呼”[9]。這種觀點(diǎn)的前瞻性不容置疑，雖然其在現(xiàn)代條件下并不能做到，也不被廣泛接受，刑法在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)也不會(huì)被取代，但它要求廢除犯罪、責(zé)任、刑罰等刑法基本概念的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑事司法裁判權(quán)的一種挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，從另一個(gè)側(cè)面反映出刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化作用。

綜上所述，隨著刑事政策的發(fā)端與發(fā)達(dá)，對(duì)犯罪人的處遇手段已經(jīng)突破了刑法學(xué)者狹窄的研究范圍。不管傳統(tǒng)的刑法學(xué)者是否承認(rèn)，刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化作用是客觀存在的，這種弱化遵循著如下作用途徑：社會(huì)上大量存在的犯罪現(xiàn)象只有部分能進(jìn)入刑事司法裁判權(quán)領(lǐng)域，其他的由刑事政策處理。即使是能夠進(jìn)入刑事司法裁判領(lǐng)域的法定犯罪，也有相當(dāng)一部分不由刑事司法裁判權(quán)處理，而是由類似于恢復(fù)性司法的其他一些手段處理。即使是那些已經(jīng)由刑事司法裁判處理的犯罪，刑事政策又帶給了刑事司法裁判權(quán)更多的處遇手段，而不僅僅拘泥于追究犯罪人的刑事責(zé)任，從而對(duì)犯罪人的處遇更加人道。極端的刑事政策理論則反對(duì)刑事司法裁判權(quán)的適用。

三、刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離

刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離作用，主要表現(xiàn)在刑事政策的權(quán)力支撐上。現(xiàn)代刑事政策的支撐依然是公共權(quán)力，只不過(guò)現(xiàn)代國(guó)家已將權(quán)力分割出了一部分，由國(guó)家一統(tǒng)的刑事司法裁判權(quán)分散一部分給市民社會(huì)及其個(gè)人，其比例的大小由國(guó)家的政治體制所決定。刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化作用和分離作用是一個(gè)不可分割整體的兩個(gè)方面。弱化作用是從刑事政策對(duì)犯罪人的處遇方式角度分析它對(duì)傳統(tǒng)刑事司法裁判權(quán)大一統(tǒng)犯罪處遇方式的突破；而分離作用則是從刑事政策的權(quán)力支撐角度分析對(duì)犯罪人進(jìn)行處理的機(jī)關(guān)從國(guó)家法定的裁判機(jī)關(guān)分散給其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體甚至是個(gè)人。正是由于權(quán)力的分散才使得大量的具體的刑事政策的制定與實(shí)施成為可能，也使得刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離作用得以表現(xiàn)。對(duì)此，我們從以下兩個(gè)角度進(jìn)行分析：

（一）權(quán)力支撐的理論探討。從理論的研討層面而言，基于對(duì)處理犯罪的傳統(tǒng)做法，必須有國(guó)家權(quán)力的支撐才可行使刑罰權(quán)，由此推導(dǎo)出刑事政策也必須是基于刑事權(quán)力才可出現(xiàn)，這依然是受刑事法學(xué)者狹窄的專業(yè)背景所限制。刑事政策最早是由刑法發(fā)展而來(lái)，其背后自然是刑事權(quán)力的支撐，但隨著刑事政策對(duì)刑法的超越，支撐刑事政策的就不僅僅是刑事權(quán)力或是國(guó)家所有的權(quán)力，而是國(guó)家與社會(huì)共同的權(quán)力以及公民個(gè)人的權(quán)力。

有學(xué)者認(rèn)為：“刑事政策學(xué)是一門關(guān)于刑事權(quán)力的科學(xué)知識(shí)體系。換言之，刑事政策學(xué)的終級(jí)目的是為刑事權(quán)力的掌握者提供專門化的關(guān)于刑事權(quán)力的理論知識(shí)。如果這一命題能夠成立的話，那么刑事政策概念的邏輯支點(diǎn)就自然是刑事權(quán)力?！盵9]對(duì)此筆者不敢茍同，刑事司法裁判權(quán)適用于刑法范疇之內(nèi)，但不完全適用于刑事政策領(lǐng)域。雖然目前主要的多數(shù)的刑事政策還是離不開(kāi)國(guó)家權(quán)力，但是還有大量的具體的刑事政策是社會(huì)的、民間的，是對(duì)犯罪作出的另外一種反應(yīng)形式。

隨著社會(huì)的發(fā)展與變遷，國(guó)家權(quán)力可能會(huì)越來(lái)越多地被分散。米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂在其《刑事政策的主要體系》一書(shū)中為我們描述了在由各種國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)組成的社會(huì)中有可能出現(xiàn)的刑事政策的主要體系。因?yàn)槿俗鳛槿嗽絹?lái)越體現(xiàn)其自主價(jià)值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社會(huì)秩序正常良性運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下盡可能少地限制個(gè)人的自由而擴(kuò)大處置個(gè)人權(quán)益的權(quán)利，由此而結(jié)成的以個(gè)體平等為基礎(chǔ)的社會(huì)組織也會(huì)更多地處理組織內(nèi)部成員的問(wèn)題而無(wú)需動(dòng)用國(guó)家公權(quán)力，這樣做省時(shí)、省力、省資源，其結(jié)果是社會(huì)更加和諧。國(guó)家公權(quán)力的限制也是水到渠成，雖然它在某種程度上依然是主導(dǎo)，但是在法律規(guī)范之內(nèi)。

（二）權(quán)力主體的具體操作。具體到實(shí)踐方面，隨著國(guó)家權(quán)力的越來(lái)越分散，刑事政策的權(quán)力主體可能包括以下幾類：

1.法院。刑事政策是國(guó)家、社會(huì)以人道主義為宗旨對(duì)已然犯罪人的被動(dòng)反應(yīng)，包括刑罰的和非刑罰的手段，因而對(duì)犯罪人實(shí)施刑罰手段也是刑事政策的一部分。在這個(gè)層面上的刑事政策的權(quán)力主體與刑事司法裁判權(quán)的權(quán)力主體是一致的。法院也同樣是刑事政策的執(zhí)行主體之一。這就說(shuō)明，刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離僅僅是部分分流，至少在現(xiàn)在對(duì)犯罪的主流處理機(jī)關(guān)依然是刑事司法裁判機(jī)關(guān)。當(dāng)然，格拉馬蒂卡的《社會(huì)防衛(wèi)原理》否認(rèn)刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理論中刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的作用就不僅僅是分流而是完全轉(zhuǎn)移，這種觀點(diǎn)應(yīng)者寥寥，尚未得到現(xiàn)代主流刑事政策理論的認(rèn)可。

2.檢警機(jī)關(guān)。對(duì)待犯罪的處理由刑法發(fā)展到刑事政策，刑事司法權(quán)已不僅僅由法院行使，現(xiàn)代刑事政策已將其提前到檢警等行政機(jī)關(guān)，①最典型的表現(xiàn)就是作為微觀刑事政策的司法轉(zhuǎn)處制度和暫緩制度。

司法轉(zhuǎn)處制度即將犯罪人從整個(gè)刑事司法裁判系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移出去，不由刑事司法部門處理的制度的總稱。當(dāng)然，司法轉(zhuǎn)處不把未成年犯罪人放在司法系統(tǒng)處置的原則，并不排斥對(duì)少數(shù)嚴(yán)重違法犯罪的未成年人進(jìn)行司法干預(yù)。這種制度所賦予警察、檢察等機(jī)關(guān)的自行處置權(quán)，其實(shí)質(zhì)是一種篩選處理權(quán)。即對(duì)未成年人犯罪案件加以選擇，選出需要進(jìn)入少年審判系統(tǒng)的案件，對(duì)于不需要進(jìn)入少年審判系統(tǒng)的案件，則退回社會(huì)，或者轉(zhuǎn)交別的有關(guān)機(jī)構(gòu)，或者在這階段就采取某種措施加以處理，檢警機(jī)關(guān)的這種自行處置權(quán)是對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離的一種典型表現(xiàn)形式。

暫緩制度，是針對(duì)未成年犯罪嫌疑人予以附條件不的制度，具體是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情節(jié)較輕，認(rèn)罪態(tài)度較好，可能被判處較低徒刑，并具有較好幫教條件者，可在其寫出保證書(shū)，家長(zhǎng)出具擔(dān)保書(shū)，簽訂幫教考察協(xié)議書(shū)的基礎(chǔ)上，報(bào)檢察長(zhǎng)審批后，辦理保釋手續(xù)，在一定期限的暫緩考驗(yàn)期間，未成年人需每月到檢察機(jī)關(guān)匯報(bào)表現(xiàn)情況，檢察機(jī)關(guān)定期到學(xué)校、社區(qū)和家庭走訪，如確已改過(guò)自新、不致再危害社會(huì)，檢察機(jī)關(guān)將做出不決定，如發(fā)現(xiàn)不思悔改，又違法犯罪的，就要將其至法院。通過(guò)以上介紹可以看出，暫緩制度也是賦予了檢察機(jī)關(guān)不用進(jìn)入審判程序即可處理未成年犯罪嫌疑人的權(quán)力，同樣是刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離的一種表現(xiàn)形式。

3.其他行政機(jī)關(guān)。刑事政策是以對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行人道處遇為目標(biāo)的，因而對(duì)于一些行政犯罪，如果不是特別嚴(yán)重必須進(jìn)入刑事司法程序的，可以由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，這樣既能節(jié)省訴訟資源，又能達(dá)到良好的社會(huì)效果。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就成為刑事政策的權(quán)力機(jī)關(guān)。另外，即使針對(duì)自然犯罪，行政機(jī)關(guān)也有可能成為刑事政策的權(quán)力機(jī)關(guān)，從而可以對(duì)犯罪人采取一些行政法上的處遇手段，如禁止駕駛、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制禁戒、強(qiáng)制治療、沒(méi)收財(cái)物等等。而在我國(guó)實(shí)踐中一直存在同時(shí)也飽受詬病的勞動(dòng)教養(yǎng)制度，事實(shí)上也是行政機(jī)關(guān)作為刑事政策權(quán)力主體對(duì)刑事司法裁判權(quán)的一種分離。②

4.社會(huì)團(tuán)體或社區(qū)。當(dāng)犯罪發(fā)生后，很多市民社會(huì)的做法有兩種：一是排斥公權(quán)力的干預(yù)；二是直接做出對(duì)犯罪的反應(yīng)。如許多國(guó)家的律師協(xié)會(huì)，通過(guò)明確律師執(zhí)業(yè)規(guī)范、強(qiáng)化律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律、提高律師執(zhí)業(yè)道德、對(duì)違反執(zhí)業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)操守的律師進(jìn)行紀(jì)律懲戒直至吊銷律師執(zhí)照等方式，約束和規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)，事實(shí)上就排除了國(guó)家公權(quán)力對(duì)律師違紀(jì)違規(guī)乃至于違法行為的介入，使得國(guó)家沒(méi)有必要專門針對(duì)律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行特殊的刑罰干預(yù)；其客觀效果可能比我國(guó)刑法第三百零六條特別設(shè)置辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪更好。有的表現(xiàn)為社會(huì)自治反應(yīng)對(duì)國(guó)家正式反應(yīng)的替代。蘇聯(lián)、東歐國(guó)家的“同志審判會(huì)”或“企業(yè)法庭”對(duì)輕微的犯罪案件的審判，美國(guó)20世紀(jì)60年代后許多地方出現(xiàn)的以諸如“居民糾紛調(diào)解中心”、“鄰里審判中心”、“社區(qū)調(diào)解中心”、“社區(qū)委員會(huì)計(jì)劃”、“城區(qū)法庭工程”等形式實(shí)現(xiàn)的對(duì)刑事案件的非刑事化處理即“轉(zhuǎn)處”，都是社會(huì)自治反應(yīng)對(duì)國(guó)家正式反應(yīng)的替代[10]。也是刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)分離的一種表現(xiàn)形式。

5.個(gè)人。個(gè)人在很多情況下也可能成為刑事政策的權(quán)力主體。如本文第二部分提到的恢復(fù)性司法程序?；謴?fù)性司法程序是指通常在調(diào)解人的幫助下，被害人和罪犯及受犯罪影響的任何其他人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問(wèn)題的程序。這個(gè)調(diào)解人可能是社會(huì)團(tuán)體、社區(qū)組織，也可能是公民個(gè)人。在公民個(gè)人作為調(diào)解人的情況下，個(gè)人也就成了刑事政策的權(quán)力主體之一了。

四、結(jié)語(yǔ)

刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離，是在民主與法治的前提下進(jìn)行的，也是其發(fā)展的必然結(jié)果。我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)結(jié)構(gòu)呈市民社會(huì)逐漸形成的狀態(tài)，而與此相適應(yīng)的是法治的建立與健全。市民社會(huì)的內(nèi)在機(jī)制促成中國(guó)法治的形成，個(gè)人的獨(dú)立性是市民社會(huì)的首要特征和存在條件，市民社會(huì)又是以個(gè)人利益為本位的社會(huì)，而多樣化的個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)途徑主要是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，唯有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能成為市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形式，因?yàn)橹挥性谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)中，市民社會(huì)成員才能保持和發(fā)展其獨(dú)立性，其個(gè)人利益才能得到直接的實(shí)現(xiàn)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律要求法律制度的調(diào)節(jié)和規(guī)范，并對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行有效的規(guī)制。這種制約最有效的方法就是由公眾確立一套嚴(yán)格的獲取、運(yùn)用、更替國(guó)家權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，并從程序和方式上約束整個(gè)國(guó)家權(quán)力的行使過(guò)程。這種制約力量一旦被國(guó)家法律所確認(rèn)，就成了對(duì)國(guó)家權(quán)力行為的法律約束，也就促進(jìn)了法治的建立。在限制國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)上，通過(guò)正當(dāng)程序?qū)⑿淌抡呱仙秊榉?，在法的公平的旗幟下公民個(gè)人可以自由地選擇，以正當(dāng)?shù)姆沙绦虻姆绞綄?shí)現(xiàn)最大的正義。這種既尊重當(dāng)事人意愿又發(fā)揮國(guó)家職能的兩全其美的制度值得提倡。

人們觀念的變遷是影響司法運(yùn)作不可缺少的因素，這些因素以這樣或那樣的方式影響法律的運(yùn)作，影響法官的刑事司法裁判權(quán)的運(yùn)行。當(dāng)人們的內(nèi)在認(rèn)識(shí)發(fā)生變化的時(shí)候，必須允許按照新的時(shí)代精神的要求來(lái)變更過(guò)去的規(guī)則，對(duì)新的觀念進(jìn)行必要的回應(yīng)以便節(jié)奏合拍同步向前。

注釋：

①關(guān)于檢察機(jī)關(guān)到底是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)，國(guó)內(nèi)理論界有爭(zhēng)議，本文采用國(guó)際通說(shuō)，認(rèn)為其為行政機(jī)關(guān)。

②本文對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的合法性、合理性問(wèn)題不做討論，僅僅以其客觀存在說(shuō)明刑事政策對(duì)刑事司法裁判權(quán)的分離問(wèn)題。

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篇10

1、工商行政管理處罰裁量權(quán)使用上隨意

工商行政機(jī)關(guān)行使處罰權(quán)的主要表現(xiàn)就是對(duì)違法的當(dāng)事人是否實(shí)施處罰，處罰與否既關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，也關(guān)系到法律的權(quán)威性和工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象。所謂隨意就是沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，以工商行政管理執(zhí)法人員的主觀意志為標(biāo)準(zhǔn)，決定對(duì)一些違法行為處罰與否。例如，工商執(zhí)法人員在日常巡查中，針對(duì)一些無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，按照法律應(yīng)立案查處，但有些時(shí)候執(zhí)法人員為了省卻麻煩，往往將這類問(wèn)題歸為認(rèn)為“小案件”，不值得大動(dòng)干戈，就簡(jiǎn)而化之，采取口頭責(zé)令改正，不啟動(dòng)立案處罰程序。在執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)某些違法行為處罰與否的裁量存在過(guò)于隨意的現(xiàn)象題，主要體現(xiàn)在立案環(huán)節(jié)的裁量問(wèn)題，工商機(jī)關(guān)對(duì)于是否立案擁有裁量權(quán)，對(duì)是否啟動(dòng)行政處罰程序以追究當(dāng)事人的行政責(zé)任往往取決于工商機(jī)關(guān)。

2、處罰時(shí)同案不同罰的現(xiàn)象嚴(yán)重

從工商行政處罰復(fù)議訴訟案件及相關(guān)舉報(bào)等情況看，針對(duì)同案不同罰的問(wèn)題比較集中，就是相同的案件，相同的環(huán)境，相同的執(zhí)法者，在案件處理上，主要是違法處罰力度上存在較大的差異，罰幅差距懸殊。于此同時(shí)，這種同案不同罰的問(wèn)題也成為工商行政管理處罰裁量權(quán)被濫用的集中表現(xiàn)。但是，如果把一段時(shí)期內(nèi)的數(shù)個(gè)同類案件放在一起比較，就會(huì)明顯發(fā)現(xiàn)處罰裁量權(quán)運(yùn)用的隨意性和不合理性。

3、實(shí)施處罰裁量權(quán)時(shí)脫離法律依據(jù)

工商行政執(zhí)法人員對(duì)處罰裁量權(quán)的理解有偏差，將處罰裁量權(quán)視為法律授予其個(gè)人的專屬權(quán)力，可以任其隨意行使。具體在執(zhí)法實(shí)踐中表現(xiàn)為處罰恣意裁量，不列明裁量理由、不追求裁量依據(jù)、不尋找裁量證據(jù)，從而出現(xiàn)重罪輕罰和輕罪重罰的現(xiàn)象，對(duì)于一些社會(huì)危害性明顯不大，可以適用處罰較輕的法律調(diào)整的案件，卻偏偏選擇貌似合法，實(shí)際明顯偏重的法律條款進(jìn)行處罰；對(duì)有的處罰案件，卻又沒(méi)有任何法定理由地從輕、減輕，甚至法律規(guī)定應(yīng)予并處的卻不予并處。

4、處罰裁量中考慮不相關(guān)因素

所謂“不相關(guān)因素”是指該因素與工商機(jī)關(guān)依法作出行政處理決定的各項(xiàng)法定要件，或有關(guān)各環(huán)節(jié)之間不存在任何合理的關(guān)聯(lián)性，只要具有一般理智的人在處于公平公正的立場(chǎng)時(shí)都不會(huì)認(rèn)為該因素是可以被納入考慮范圍的。在行使處罰裁量權(quán)時(shí)本應(yīng)綜合考慮案件的主體、客體、主觀方面、客觀方面及社會(huì)危害性等與案件定性處理相關(guān)的裁量因素。但在實(shí)際執(zhí)法中，有的辦案單位或執(zhí)法人員經(jīng)常出于種種原因，在行使處罰裁量權(quán)時(shí)考慮了不相關(guān)因素。工商機(jī)關(guān)或其執(zhí)法人員在行使處罰裁量權(quán)時(shí)，如將不相關(guān)因素作為裁量考慮的因素，則該處罰裁量行為本身就失去了最起碼的合理性。

二、對(duì)工商行政管理處罰裁量權(quán)管理的思考

1、規(guī)定處罰裁量權(quán)行使的基本原則

對(duì)行政裁量權(quán)處理的使用原則不一樣，會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法的過(guò)程中存在問(wèn)題。所以在處罰裁量權(quán)使用時(shí)必須結(jié)合工商執(zhí)法實(shí)際，處罰裁量的基本原則至少要有：公平公正原則、過(guò)罰相當(dāng)原則、處罰與教育相結(jié)合原則、程序正當(dāng)原則、綜合裁量原則。只有明確規(guī)定了相關(guān)原則，并且讓執(zhí)法人員掌握這些原則，正確的理解這些原則，處罰裁量權(quán)才能更好的發(fā)揮作用，才能更好地體現(xiàn)以人為本，為人民服務(wù)的宗旨。“軟法”這種法律原則在規(guī)范和控制行政裁量權(quán)時(shí)往往比“硬法”具有無(wú)可取代的功能。

2、處罰裁量權(quán)行使要有完整的程序

我國(guó)還沒(méi)有統(tǒng)一的《行政程序法》，客觀上為處罰裁量權(quán)的濫用或不當(dāng)行使提供了可能性。因此更要制定處罰裁量權(quán)行使的程序規(guī)則。處罰裁量權(quán)行使的程序規(guī)則為工商機(jī)關(guān)處罰裁量權(quán)運(yùn)行提供的一種安全裝置，對(duì)于規(guī)范處罰裁量權(quán)的合理運(yùn)用有著極為重要的意義。處罰裁量程序的基本功能就是要限制行政主體選擇行為步驟、方式和時(shí)限的自由，將處罰裁量權(quán)的運(yùn)行始終限制在一條規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的軌道上，從而保證其正確行使。處罰裁量權(quán)的程序控制主要是指通過(guò)制定嚴(yán)密、科學(xué)的行政程序，對(duì)執(zhí)法人員處罰裁量權(quán)的行使步驟、方式、時(shí)限、過(guò)程等環(huán)節(jié)予以規(guī)制，從而控制其合理適用，減少處罰裁量權(quán)的濫用。

3、完善處罰案件的核審、復(fù)核程序

執(zhí)法實(shí)踐中，核審機(jī)構(gòu)、復(fù)核機(jī)構(gòu)在案件核審、復(fù)核中往往只關(guān)注行政處罰決定的合法性要求，但是對(duì)于處罰裁量的合理性問(wèn)題重視不夠。需要對(duì)核審、復(fù)核程序進(jìn)一步進(jìn)行完善，明確規(guī)定核審機(jī)構(gòu)、復(fù)核機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在核審、復(fù)核程序中審查辦案機(jī)構(gòu)擬不予處罰、減輕處罰、從輕處罰或從重處罰的裁量理由、裁量依據(jù)和相應(yīng)的裁量證據(jù)。對(duì)未說(shuō)明裁量理由、依據(jù)或裁量證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)退回辦案機(jī)構(gòu)補(bǔ)正、修改、或者建議辦案機(jī)構(gòu)改變處罰建議。辦案機(jī)構(gòu)不予補(bǔ)正或者不改變處罰建議的，核審機(jī)構(gòu)、復(fù)核機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不同意辦案機(jī)構(gòu)的處罰建議。

4、用行政復(fù)議機(jī)制對(duì)處罰裁量權(quán)行使的監(jiān)督功能

行政復(fù)議作為解決工商執(zhí)法行政爭(zhēng)議的重要渠道，其相對(duì)于行政訴訟機(jī)制具有方便群眾、便捷高效、方式靈活、救濟(jì)成本低的特點(diǎn)，在執(zhí)法實(shí)踐中是當(dāng)事人比較愿意選擇的機(jī)制之一。因此，我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行政復(fù)議機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)行政復(fù)議不斷加強(qiáng)對(duì)一線工商執(zhí)法單位行使處罰裁量，一是要改革現(xiàn)行的行政復(fù)議案件審查模式；二是試行復(fù)議案件合議審查制，提高復(fù)議案件辦理質(zhì)量；三是要以處罰裁量權(quán)適用規(guī)則及相關(guān)處罰裁量基準(zhǔn)作為審查處罰行為合理性的標(biāo)準(zhǔn)；四是要加強(qiáng)復(fù)議情況的通報(bào)。