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篇1

民間規(guī)范司法運用是置身于不確定處的具有獨特性的法治事業(yè)，它通過校正法律之弊來追尋公平正義之聲。作為法治事業(yè)的構(gòu)成部分，它必須以追尋確定性為己任;作為一種邊緣處的法治事業(yè)，以確定性形式追尋比真正實現(xiàn)法治的確定性價值更重要。確定性形式能夠固化并體現(xiàn)確定性價值于其自身之中，沒有確定性形式框定的確定性價值將無所遁形，漂泊無依，無法最大化對于法治發(fā)展的可能價值。因此，民間規(guī)范司法運用實踐欲達致公平正義，必得以確定性形式為其基本手段。這不只是法治的要求，也是民間規(guī)范司法運用本身內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路的要求。民間規(guī)范司法運用程序的提出及研究，主要就是基于上述實踐需求及其內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路而被促生。比較而言，擔(dān)心民間規(guī)范司法運用實踐可能被置于任意性之處的實踐需求，比如大部分研究者都把程序研究的缺失視為民間規(guī)范司法運用研究的一個既定缺陷，構(gòu)成提出并進行民間規(guī)范司法運用程序研究的主要動因。而其內(nèi)在發(fā)展技術(shù)邏輯理路的要求則被置于次要地位，缺乏深入具體和有效的研究。以筆者之見，正是后者而不是前者才是構(gòu)成民間規(guī)范司法運用程序研究的基本的、規(guī)定性的動因。唯對其進行深入具體的和有效的研究，民間規(guī)范司法運用程序研究的基本規(guī)定性才得呈現(xiàn)出來，并在其實際構(gòu)建中發(fā)揮指導(dǎo)性作用。

二、構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序的若干設(shè)想

基于實踐的緊迫性需要和其現(xiàn)狀，針對一些具體的程序節(jié)點，相關(guān)研究在構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序問題上提出了一些有見地且可能具有實效性的構(gòu)想。下面將按照研究的路徑差異來對幾種較為系統(tǒng)、具體的構(gòu)想做一個簡單的描述。

(一)民間規(guī)范司法運用程序與訴訟法學(xué)原理與方法緊密相關(guān)，但二者并未有效關(guān)聯(lián)且得以實際展開這種狀況主要體現(xiàn)在四個方面，一是方向上的“迷失”，更多作為司法技術(shù)操作問題的民間規(guī)范司法運用研究，并未在不同階段的訴訟法律關(guān)系中展現(xiàn)出“程序性的規(guī)范作用”。既有研究多置重于實體性和正當(dāng)化的民間法研究，而產(chǎn)生所謂“方法論的實體法傾向”。二是民間規(guī)范司法運用程序準(zhǔn)入機制缺位。民間規(guī)范司法運用“訴訟程序外運用較多、調(diào)解運用較多、判決書中轉(zhuǎn)化運用的較多”的現(xiàn)實景況，與上述程序性研究的缺乏存在密切關(guān)聯(lián)，甚至是其主要原因。如果缺少技術(shù)層面的程序配合民間規(guī)范司法運用實踐不僅難以擺脫正當(dāng)性質(zhì)疑，而且也無法達到其所欲的種種結(jié)果。三是民間規(guī)范司法運用未經(jīng)訴訟法學(xué)一系列程序思維塑造，在糾紛界定、適格當(dāng)事人確定和證明責(zé)任等程序節(jié)點上尚未與司法形成有機的契合點，而處于貌合神離的游離狀態(tài)中。最后是民間規(guī)范運用的必要司法環(huán)境付之闕如。例如國家法對民間法的有意無意的忽視，法官民間法素養(yǎng)的匱乏及其自由裁量權(quán)有效規(guī)制的缺失，都構(gòu)成制約民間規(guī)范運用的負(fù)向制度環(huán)境。

(二)個案語境中民間規(guī)范司法運用程序分析有學(xué)者在個案情形中，將民間規(guī)范司法運用程序具體劃分為三個程序環(huán)節(jié):當(dāng)事人主張存在并舉證該項民間規(guī)范，及法官識別與運用該項民間規(guī)范。在第一個程序環(huán)節(jié)中，原告可以在時，也可以在訴訟中主張運用某項民間規(guī)范，被告亦得享有該項權(quán)利。在第二個程序環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人承擔(dān)該項民間規(guī)范存在及其效力為何的證明責(zé)任。按照誰主張誰舉證的證據(jù)原則，原告如果主張該項民間規(guī)范之運用，則負(fù)有證明其存在的舉證義務(wù);被告若反對運用，則承擔(dān)證明其不存在的舉證義務(wù)。最后一個程序環(huán)節(jié)則是法官識別與運用該項民間規(guī)范裁決案件。在經(jīng)過法庭調(diào)查，原被告舉證與質(zhì)證后，法官在識別并確認(rèn)該項民間規(guī)范之存在和具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，來決定得否運用該項民間規(guī)范裁判案件。這三個環(huán)節(jié)依據(jù)案件審判的流程而劃分，環(huán)環(huán)相扣，具有內(nèi)在的邏輯一致性，在一定程度和特定方面展現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的規(guī)定性面向。

(三)民間規(guī)范司法運用程序系統(tǒng)性分析與個案語境中分析不同，更多研究者還是從整體角度對民間規(guī)范司法運用程序進行系統(tǒng)性分析。在一份實務(wù)部門與研究機構(gòu)聯(lián)合進行的調(diào)研報告中，研究者在概括總結(jié)民間規(guī)范司法運用現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序的基本設(shè)想。研究者認(rèn)為，構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序應(yīng)從四個環(huán)節(jié)著手，即(1)啟動機制;(2)民間規(guī)范證成;(3)民間規(guī)范的過濾;(4)最終的民間規(guī)范運用。啟動機制，即誰有權(quán)提出運用民間規(guī)范的動議問題。除當(dāng)事人基于自身利益算計可得提出外，法官也可以依據(jù)職權(quán)主動提出;民間規(guī)范的證成環(huán)節(jié)，涉及兩個問題:一是民間規(guī)范的證成主體范圍問題。證成主體不限于當(dāng)事人和法官，還包括民俗專家、有關(guān)社會團體組織甚至各類民俗資料等;二是在實體意義上應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來證明民間規(guī)范可得作為司法意義上的“習(xí)慣法”。對此應(yīng)重點考慮三個要件:歷史性、地域性和權(quán)威性。民間規(guī)范的過濾環(huán)節(jié)則是指防止惡俗納入而可能對國家法、國家政策和公共利益產(chǎn)生損害的情形出現(xiàn)。于此，應(yīng)綜合考慮是否違反國家法的強制性規(guī)定和公序良俗，是否違背國家政策和有損公共利益這樣四個標(biāo)準(zhǔn)。最終的運用環(huán)節(jié)則涉及民間規(guī)范以何種形式納入司法裁判的問題?；诿耖g規(guī)范法源地位現(xiàn)狀，研究者主張由于物權(quán)習(xí)慣和交易習(xí)慣已經(jīng)明確寫進法律之中，在其司法運用時，不僅在訴訟調(diào)解時可得運用，在判決中亦可得適用成為判決依據(jù)，而不再處于輔助地位和作為案件事實的一般證據(jù)使用。另有學(xué)者在特定民間規(guī)范語境中系統(tǒng)分析了民間規(guī)范司法運用程序問題。民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建可以從兩個方面著手，一個方面是建立民間規(guī)范識別、調(diào)查和整理機制。不僅要依據(jù)合法性、合目的性和實效性三個判定標(biāo)準(zhǔn)來對民間規(guī)范進行分類，而且要在司法裁判中由法官負(fù)責(zé)收集當(dāng)?shù)氐拿耖g規(guī)范，經(jīng)由審委會討論后形成裁判的指導(dǎo)性意見。另一方面要完善民間規(guī)范司法運用的程序規(guī)則技術(shù)，建立民間規(guī)范司法運用的引入機制、證明責(zé)任制度、證據(jù)資格制度，并確立民間規(guī)范在訴訟調(diào)解過程中的地位等。在民間規(guī)范到底應(yīng)當(dāng)作為客觀事實進行認(rèn)定還是作為法律規(guī)范加以運用，抑或作為案件的證據(jù)使用問題上，該學(xué)者主張將民間規(guī)范界定為一種能夠作為證明案件事實的證據(jù)形式，據(jù)此來解決民間法的法源地位問題。

三、民間規(guī)范司法運用程序的問題與出路

上述這些不同進路的研究成果，從不同側(cè)面呈現(xiàn)了民間規(guī)范司法運用程序的本質(zhì)規(guī)定性及其實踐構(gòu)建的諸種可能性，給其理論研究以啟發(fā)，賦予其實踐上的構(gòu)建以啟示。但總體看來，這些研究并不完善，也不夠深入，缺乏為民間規(guī)范司法運用程序本質(zhì)規(guī)定性所產(chǎn)生的內(nèi)在涵攝力統(tǒng)轄下的邏輯一致性和系統(tǒng)性。具體說來，在其研究和構(gòu)建中，這樣幾個問題值得深入思考和研究:(1)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍，也即其外延問題;(2)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題;(3)民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建原則問題。只有經(jīng)由對其深入思考研究，我們才能夠在實踐中逐步構(gòu)建形成完善的民間規(guī)范司法運用程序。

(一)民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍由于對其內(nèi)涵認(rèn)識不清，既有民間規(guī)范司法運用程序，在其外延問題上缺乏統(tǒng)一性，甚至有些混亂。概括既有研究，民間規(guī)范司法運用程序的研究范圍大致包括四種:一是民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序，二是個案民間規(guī)范司法運用程序，三是民間規(guī)范司法適用程序，四是民間規(guī)范非訴訟運用程序。就這四種程序類型而言，后三者比較相近，它們都圍繞司法裁判或糾紛解決展開，而與民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序則有質(zhì)的差別。民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序歸屬于社會學(xué)研究而不是法學(xué)的研究視野中，以民間規(guī)范之發(fā)現(xiàn)為其主旨而非直接助力于司法裁判或糾紛解決。換言之，它只構(gòu)筑民間規(guī)范司法運用的事實前提，不能直接發(fā)揮規(guī)整具體民間規(guī)范司法運用實踐的作用。但是，沒有民間規(guī)范之客觀的有效呈現(xiàn)，關(guān)于其司法運用之任何言說，就似空中樓閣，水中望月，鏡中窺花。該種程序?qū)τ诿耖g規(guī)范司法運用實踐的重要性，視其為后者之重要根基應(yīng)不為過，特別是在民間規(guī)范司法運用程序研究的初創(chuàng)階段更顯其要。職此之故，筆者贊同將其納入民間規(guī)范司法運用程序研究范圍的主張，但應(yīng)與后三種程序類型嚴(yán)格區(qū)分開來才好。此外，有鑒于具有具體情境對應(yīng)性的個案民間規(guī)范司法運用程序分析，或者能為民間規(guī)范司法適用程序所涵攝，或者能被民間規(guī)范非訴訟運用程序所包括。所謂民間規(guī)范司法適用程序是指在司法裁判活動中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范裁判案件的過程。根據(jù)對司法活動的類型區(qū)分，可以將民間規(guī)范司法適用程序區(qū)分為民間規(guī)范法律適用程序、民間規(guī)范法律解釋程序和民間規(guī)范漏洞填補程序三種具體類型。民間規(guī)范非訴訟運用程序則是指在替代糾紛解決機制中按照一定的順序、方式和方法運用民間規(guī)范定紛止?fàn)幍倪^程。同樣按照替代糾紛解決機制的一般類型區(qū)分，可以將該程序區(qū)分為民間規(guī)范調(diào)解運用程序和民間規(guī)范仲裁運用程序等類型。其中司法適用程序是民間規(guī)范司法運用程序的核心和典型，包括訴訟調(diào)解在內(nèi)的民間規(guī)范非訴訟運用程序則是其非典型程序類型，一如民間法與法律之區(qū)分一樣，民間規(guī)范非訴訟運用程序與其司法適用程序存在一系列根本區(qū)別。民間規(guī)范調(diào)查、收集、整理程序只是其司法運用的關(guān)聯(lián)性的前提程序。故此，民間規(guī)范司法運用程序研究應(yīng)當(dāng)以其司法適用程序為核心和重點，并在此過程中注意與其它兩種程序的聯(lián)系與區(qū)別，才能達到不斷深入、系統(tǒng)和具體研究的目的，真正促進民間規(guī)范司法運用實踐及其研究的深化與發(fā)展。

(二)民間規(guī)范司法運用程序的功能問題有無程序規(guī)整，構(gòu)成法治與人治的基本分野。在諸種社會實踐中，“程序要件不充分的決定，即使其目的是正當(dāng)?shù)模踩菀滓馉幷?，從而造成貫徹?zhí)行上的阻礙?！本唧w到民間規(guī)范司法運用實踐中來，“民間法與國家法畢竟是兩種不同性質(zhì)的法，民間法納入和影響國家正式法律制度也不是當(dāng)然的、任意的和自然而然的，而是必須經(jīng)由特定的途徑、通過一定的程序和運用特定的方法才能實現(xiàn)?！泵耖g規(guī)范司法運用程序會產(chǎn)生這樣幾種主要功能:

1．促進民間規(guī)范司法運用實踐法治化。程序化程度的高低是衡量民間規(guī)范司法運用實踐法治化程度的重要指標(biāo)，民間規(guī)范司法運用程序的完善與發(fā)展是促進其司法運用實踐法治化的必要條件。只是結(jié)果的正當(dāng)性并不能證成民間規(guī)范司法運用實踐法治化要求，只有不斷完善發(fā)展各種程序機制，確定和固化既定的、合理的、正當(dāng)?shù)暮陀行У倪\用規(guī)則、方式、步驟和措施，增進其多種可能結(jié)果的可預(yù)期性，才能真正不斷提高民間規(guī)范司法運用實踐法治化水平。

2．實現(xiàn)民間規(guī)范司法運用目的。民間規(guī)范司法運用實踐之最終目的在于襄助法律和司法實現(xiàn)公平正義。陽光下的，看得見的正義才是真正的正義。民間規(guī)范司法運用作為一種邊緣處的法治事業(yè)，旨在在其自身、民間規(guī)范和法律、司法等諸種不確定性中來凝煉出某種真正的正義。在這種各類不確定性斑駁交錯的復(fù)雜情境中，致力于確定性的各種程序機制比其在法律和司法中心地帶的功能性價值更顯重要。民間規(guī)范司法運用所追尋之真正的正義，如若沒有各種契恰的程序機制襄助，比法律和司法中心地帶的思考與運作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南轅北轍的困境之中。一系列契恰的程序機制設(shè)置，一如一匹識途老馬，即使在缺乏確定的實體規(guī)則導(dǎo)引之下，也得可能覓得達致真正的正義之目的的確當(dāng)途徑。

3．能夠搭建民間規(guī)范司法運用實踐的制度化妥協(xié)機制?，F(xiàn)代法律程序具有反思性整合的特點，它的本質(zhì)特點“既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性”，在兩造的對立性競爭中商討解決問題的諸種可能性。在這種對立性競爭中，由于各種程序性條件限制，任何一方都不可能基于某種優(yōu)勢地位而得以獨斷專行，以保證形成某種形態(tài)的制度化妥協(xié)機制。搭建形成這種制度化妥協(xié)機制能夠使民間規(guī)范司法運用在信息與證據(jù)交換、辯駁與說服等理性商談中達致某種衡平協(xié)調(diào)狀態(tài)，進而實現(xiàn)可欲的理想結(jié)果。

4．能夠提升運用民間規(guī)范裁判案件的權(quán)威性。大概說來，運用民間規(guī)范裁判案件的權(quán)威性有三個來源:一是基于承認(rèn)與認(rèn)同的民間規(guī)范的權(quán)威性，二是法官職權(quán)主義行動基礎(chǔ)上所形成的形式化權(quán)威，三是基于運用民間規(guī)范的程序性權(quán)威。民間法具有不同于法律和司法的價值取向，故而其運用于司法裁判案件的過程并非由一元的自明價值所統(tǒng)轄，而是多元價值的解釋、協(xié)調(diào)、論證與擇取的制度化妥協(xié)過程。運用民間規(guī)范裁判案件的權(quán)威性最終并非直接來源于其自身基于承認(rèn)與認(rèn)同的權(quán)威性，也非法官職權(quán)主義的行動所獨力型構(gòu)，而是更多仰賴于這種制度化妥協(xié)過程中所生成的程序性權(quán)威。不同的程序會賦予結(jié)果以不同的權(quán)威性，全民公決、2/3多數(shù)或過半數(shù)通過等程序性差異，會賦予法案以不同的權(quán)威性效果。同樣不同的民間規(guī)范司法運用程序選擇也會對其運用和結(jié)果產(chǎn)生不同的權(quán)威性影響，構(gòu)建合理的、適當(dāng)?shù)倪\用程序以提升民間規(guī)范司法運用及其結(jié)果的權(quán)威性，是民間規(guī)范司法運用研究的重要內(nèi)容，也是其當(dāng)下的適用程序最為緊迫的課題之一。此外，民間規(guī)范司法運用程序還會產(chǎn)生一些間接的效果，比如可以減輕當(dāng)事人、法官甚至整個社會的種種成本負(fù)擔(dān)與風(fēng)險，能夠淡化決定過程的道德論證色彩，并且與實用程序技術(shù)相結(jié)合，不斷提升運作的科學(xué)程度等。

(三)民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建原則結(jié)合自身特點，遵循一系列原則，有效構(gòu)建形成民間規(guī)范司法運用程序，才能使其發(fā)揮上述功能。民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建原則，除應(yīng)符合司法程序原則外，還應(yīng)當(dāng)符合民間規(guī)范司法運用一系列原則要求。②具體而言，構(gòu)建民間規(guī)范司法運用程序需要遵循下述幾個原則:

1．正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序不僅有利于實體結(jié)果的實現(xiàn)，而且本身也具有一系列獨立價值。季衛(wèi)東教授認(rèn)為，現(xiàn)代程序具有限制恣意、保證理性選擇和反思性整合等四項價值，國家和公民共同服從程序的狀態(tài)甚至是一個國家法治程度的標(biāo)尺，程序也是制度化的基石，缺乏正當(dāng)程序甚至?xí)狗粗贫刃袨榈闹鲝埑蔀楹戏ㄒ?。民間規(guī)范司法運用作為一項邊緣處的法治事業(yè)，一種司法過程，也必須遵循正當(dāng)程序原則，使民間規(guī)范司法運用之正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。否則民間規(guī)范司法運用之種種不確定性實踐，就可能被導(dǎo)向弱化法治，反對制度的路向上去，而與其運用目的適相反對。關(guān)于正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容，學(xué)者間認(rèn)識歷來存有差異。常怡教授認(rèn)為，正當(dāng)程序的內(nèi)容至少應(yīng)當(dāng)包括，“法官的中立性、當(dāng)事人的平等性、當(dāng)事人的參與性、程序的民主性、程序的公開性和程序的效益性?！痹诿绹鴮W(xué)者戈爾丁關(guān)于衡量正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)的原則中，前六項都是關(guān)于法官或糾紛中立性的論述。中立性標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成正當(dāng)程序的基礎(chǔ)，但現(xiàn)實中的完全中立性并非總能達成，需要依賴一系列制度設(shè)計來保證。這不僅涉及(1)裁決民間規(guī)范司法運用案件法官資格認(rèn)定，即何種類型的法官適合審理這類案件問題。年長的、當(dāng)?shù)氐幕蛏钪O民間規(guī)范的通才型法官，還是年輕的、外域的或淺悉民間規(guī)范的專業(yè)型法官更適合?還涉及(2)民間規(guī)范司法運用利益相關(guān)人的界定及其表達問題。在筆者看來，即使在一個具體案件中，由于民間規(guī)范可能會以指導(dǎo)性案例和地方審判意見等形式在后續(xù)案件中成為裁判依據(jù)，轉(zhuǎn)化為一種普遍性的法律規(guī)則，進而影響到其可能的利益訴求。因此利益相關(guān)人不僅涉及到原被告、第三人，還會涉及為民間規(guī)范效力所影響到的那些主體類型。他們的與依據(jù)民間規(guī)范(或受其影響)裁決的案件相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，在案件裁決前，他們必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的的公正機會。此外，在裁判案件的法官與案件因為民間規(guī)范之運用而可能具有某種利益關(guān)聯(lián)之時，這種利益關(guān)聯(lián)是否影響到其中立性以及回避制度的設(shè)定等問題，也是在正當(dāng)程序原則要求中應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

2．凸顯的條件優(yōu)勢原則。審判程序規(guī)范間的關(guān)聯(lián)方式與其實現(xiàn)方式并不相同。審判程序規(guī)范是法律規(guī)范，法律規(guī)范間不是因果關(guān)系，即“如果A，那么B”的思維形式，而是一種凱爾森提出的歸屬關(guān)系，即“如果A，必須B”的思維形式。與因果關(guān)系為自然科學(xué)所描述不同，審判程序規(guī)范間的歸屬關(guān)系不能被描述，它只能是被規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，即具有規(guī)定性特點。按照應(yīng)然與實然的區(qū)分模式，審判程序規(guī)范間的關(guān)聯(lián)方式與其實現(xiàn)方式并不相同，審判程序規(guī)范間的歸屬性關(guān)聯(lián)方式只是一種應(yīng)然關(guān)系，而審判程序的實現(xiàn)方式則是一種實然關(guān)系，它遵循與應(yīng)然關(guān)系下不同的原則模式，即條件優(yōu)勢原則。所謂條件優(yōu)勢原則是指審判程序的基本活動方式遵循“如果A，那么B”的思維形式進行，從而能夠與復(fù)雜的、變動不居的社會條件和制度環(huán)境保持適當(dāng)?shù)膶?yīng)關(guān)系。應(yīng)該說，條件優(yōu)勢原則是在遵循法律歸屬模式前提下，具體化、現(xiàn)實化法律規(guī)范的一種程序構(gòu)建原則。它不僅能夠使形式化的審判程序容納更多的甚至異質(zhì)性的內(nèi)容，而且能夠借助條件優(yōu)勢原則“如果A，那么B”的思維形式，使程序決策者即可以得到具體指示，又能夠行使自由裁量權(quán)。這樣看來，條件優(yōu)勢原則是審判程序基于在規(guī)范的羈束性與現(xiàn)實的靈活性間尋求衡平的結(jié)果。我們知道，在規(guī)范的羈束性與現(xiàn)實的靈活性間，不同審判程序存在梯度性差異。比如刑事審判程序比較民事審判程序而言，在刻度盤上更偏重于羈束性方向。而在同一種審判程序中，由于針對事項或規(guī)范前提的不同，也存在偏重于羈束性或靈活性的方向上的或具體刻度上的差異。與其它審判程序相比，民間規(guī)范司法運用程序構(gòu)建與運作應(yīng)當(dāng)更加凸顯條件優(yōu)勢原則。一是由于它主要運用于民事審判程序中，民事審判程序比刑事審判程序更偏向于現(xiàn)實的靈活性。二是由于在其法律適用、法律解釋和漏洞補充等運用場域中，盡管民間規(guī)范型態(tài)或作用方式存有差異，但都并不以法律為直接規(guī)范前提，而以具體民間規(guī)范為規(guī)前提或制度事實來填補法律漏洞，或輔力于法律適用和法律解釋。比較法律規(guī)范的高度規(guī)范性特點，民間規(guī)范的不確定性要求其運用程序應(yīng)當(dāng)具備更高程度的條件優(yōu)勢原則運用程度，才能為民間規(guī)范司法運用供給適當(dāng)?shù)?、寬廣的程序制度空間。三是民間規(guī)范司法運用程序具有更寬廣的社會面向空間和事項。這一特點在啟動、證明、識別和適用整個程序過程中都有所體現(xiàn)。比如當(dāng)事人舉證民間規(guī)范的方式，不僅包括固化的、成文的型態(tài)，比如石牌、竹片和村規(guī)民約，還包括民間諺語和俗語，以及直接的具體行為本身等。這些方式并非均為證據(jù)法所規(guī)定，一些形式之求證需要深入到寬廣的社會空間中才能實現(xiàn)。再比如在民間規(guī)范識別程序中，民間規(guī)范價值或其善惡的識別，就不僅是一個理論上的道德判斷問題，而需要深入到該民間規(guī)范所處具體社會語境和功能空間中真實感受之，才能辨識其為善俗、惡俗或中俗等。

篇2

成因

當(dāng)前，影響人大及其常委會對司法監(jiān)督的因素是多重的，歸納起來主要源于“四不”：

監(jiān)督主體不主動。主要是監(jiān)督意識差，這是一個普遍存在并帶有共性的問題。有的存在“無位、無為”思想，對于司法監(jiān)督，盡量能不監(jiān)督的就不去監(jiān)督，即使進行監(jiān)督，也只是實施一般性、常規(guī)性、淺表性的監(jiān)督；有的重和氣，講支持，認(rèn)為在實施“十二五”規(guī)劃過程中所涉及到的司法監(jiān)督問題都是一些實質(zhì)性的矛盾，怕影響各方面的關(guān)系，怕超越法定職權(quán)，怕出現(xiàn)負(fù)面效應(yīng)；有的監(jiān)督力量薄弱，監(jiān)督者本身就缺乏法律專業(yè)知識，缺少監(jiān)督必備的法律素質(zhì)，在很大程度上就限制了司法監(jiān)督的深入開展和有效實施，出現(xiàn)了不想監(jiān)督、不愿監(jiān)督、不善監(jiān)督的現(xiàn)象。

監(jiān)督程序不直接。一是監(jiān)督信息不暢通。目前通行的監(jiān)督方式是采取聽取工作報告和執(zhí)法檢查等這些常規(guī)的、宏觀的監(jiān)督方式，而這些信息多數(shù)源自司法機關(guān)本身，具有一定的間接性和籠統(tǒng)性，缺乏應(yīng)有的真實性與客觀性。二是受任人員不了解。人大常委會對任免的官員實際約束力不強，影響力不大，任免與監(jiān)察結(jié)合不夠，對司法人員的違法失職行為由誰調(diào)查、怎樣啟動調(diào)查、調(diào)查結(jié)果向誰負(fù)責(zé)不明確，不能實現(xiàn)有效的控制。三是監(jiān)督手段不直接。根據(jù)人大監(jiān)督權(quán)的法律評判，從法律層面上講，人大監(jiān)督權(quán)側(cè)重于對監(jiān)督對象起威懾、督促、指導(dǎo)作用，主要是通過評價性、批評性、督促性、通告性的間接手段來達到監(jiān)督目的，不直接去糾正、處理違法行為，不直接去對司法機關(guān)的審判結(jié)果作出任何處理，而只能監(jiān)督司法機關(guān)自己啟動內(nèi)部的監(jiān)督制約機制，督促其依法予以糾正。

監(jiān)督依據(jù)不充分。從工作實踐看，《監(jiān)督法》雖然規(guī)范了各種監(jiān)督形式的大致程序，但是還比較原則，對監(jiān)督的內(nèi)容、范圍、程序、處置措施、監(jiān)督機構(gòu)、監(jiān)督的權(quán)限及其承擔(dān)的法律后果等，規(guī)定的不明確、不具體，有的還沒有規(guī)定。尤其是對剛性監(jiān)督的規(guī)定過于原則籠統(tǒng)，操作起來比較困難，在具體工作中，很難把握好參與不干預(yù)、監(jiān)督不越權(quán)、支持不失職的監(jiān)督原則。

監(jiān)督手段不豐富。目前人大及其常委會對司法機關(guān)的監(jiān)督僅限于在人代會上、常委會上聽取工作報告，然后進行審議，或就某一方面的工作進行簡單的聽、審、議、決。監(jiān)督內(nèi)容單一，監(jiān)督形式也比較單一。另外，各種監(jiān)督手段之間缺乏程序上的連續(xù)性和銜接性。

對策

為全面實施“十二五”規(guī)劃，進一步增強司法監(jiān)督工作實效，必須不斷研究和破解工作中的難題。為此，特提出如下對策和構(gòu)想。

1、突出重點，努力提高司法監(jiān)督的針對性。在分析和確定監(jiān)督議題時，要突出三個重點：一是突出執(zhí)法工作中的熱點和難點問題，緊緊抓住人民群眾關(guān)心的熱點和難點問題實施監(jiān)督，與群眾的愿望合心；二是突出中心，圍繞大局，把與黨的中心工作緊密相聯(lián)的執(zhí)法工作作為監(jiān)督重點，與黨委的思路合拍；三是突出發(fā)展中的重點，將事關(guān)本地經(jīng)濟社會發(fā)展的重要司法和行政問題，作為監(jiān)督重點，與政府的工作合力。同時，要把握好三個方面的問題：一是要從總量上控制。要從實際出發(fā)，適度、適地、適時，集中力量，精心組織，務(wù)求實效。二是要改進執(zhí)法檢查方式。在完善普遍運用的檢查方式的基礎(chǔ)上，實行聽取匯報與走訪座談相結(jié)合，重在走訪座談；普遍檢查與重點抽查相結(jié)合，重在抽查；明察與暗訪相結(jié)合，重在暗訪。三是要以專題調(diào)研為載體，選準(zhǔn)司法監(jiān)督的切入點，圍繞“十二五”規(guī)劃科學(xué)選擇司法監(jiān)督調(diào)研題目，調(diào)研內(nèi)容要緊扣工作重點，破解工作難點，突出工作亮點。

2、強化力度，努力提高司法監(jiān)督的實效性。在司法監(jiān)督過程中，要做到“四個結(jié)合”：一是要將人大監(jiān)督與司法機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督相結(jié)合。通過啟動人大監(jiān)督，推進司法機關(guān)健全內(nèi)部監(jiān)察、督察等制約機制，使司法機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約形成閉合狀態(tài)下的良性運行。通過人大監(jiān)督強化司法機關(guān)之間的監(jiān)督，推動相互制約機制的完善。二是要將個案監(jiān)督與工作中的控告申訴案件相結(jié)合。通過對群眾的來信來訪案件、上級批轉(zhuǎn)案件、司法機關(guān)報送備案審查案件的分析、梳理，發(fā)現(xiàn)具有典型意義和監(jiān)督價值的案件，同時要重點關(guān)注人大代表圍繞“十二五”規(guī)劃方面提出的議案、建議、批評和意見，以及人大在開展視察、檢查、調(diào)研活動中發(fā)現(xiàn)的案件，拓展監(jiān)督視野，實現(xiàn)人大監(jiān)督的有效延伸和具體落實。三是要嚴(yán)格把好人事任免關(guān)，將監(jiān)督案件與監(jiān)督人相結(jié)合。對于受任人員要任前嚴(yán)格把關(guān)，任中嚴(yán)格審議，任后嚴(yán)格監(jiān)督。同時透過案件監(jiān)督發(fā)現(xiàn)問題，對有重大工作失誤、錯誤執(zhí)法的人員，要督促司法機關(guān)按照內(nèi)部的錯案追究制度追究其相應(yīng)的責(zé)任。四是要將暢通信息渠道與實現(xiàn)經(jīng)?；O(jiān)督相結(jié)合。要進一步完善目前實行的人民陪審員制度和人民監(jiān)督員制度并建立嚴(yán)格的聯(lián)系制度和報告制度。

篇3

1．物態(tài)文化

所謂物態(tài)文化就是指司法行政機關(guān)為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設(shè)施、服飾裝備等具體的物化形態(tài)。物態(tài)文化通過物化的方式來表達司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準(zhǔn)則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和時間的延續(xù)性等特點。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現(xiàn)著司法行政機關(guān)的精神面貌、思想理念、工作活力和價值情操。不管是領(lǐng)導(dǎo)還是普通員工，他們的行為反映出該機關(guān)總體的價值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發(fā)展與進步。

二、司法行政文化建設(shè)的目標(biāo)與原則

1．司法行政文化建設(shè)目標(biāo)

司法行政文化建設(shè)應(yīng)以“十”精神為指導(dǎo)，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實際，思想上高瞻遠矚，行動上扎實有效，結(jié)合我國法治社會的建設(shè)目標(biāo)，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點，認(rèn)真把社會主義核心價值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進一步弘揚司法行政文化風(fēng)貌和道德風(fēng)尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬牛?gòu)建一個學(xué)習(xí)型、服務(wù)型、創(chuàng)新型和激勵型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實際，善于從司法行政工作實踐活動中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點去設(shè)計目標(biāo)和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實踐活動的每一個環(huán)節(jié)、每一個角落。

（2）要循序漸進。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實際需求，司法行政文化建設(shè)應(yīng)該按部就班、循序漸進。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設(shè)任務(wù)。

（3）堅持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學(xué)習(xí)中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗，吸取法治文化的精髓，認(rèn)真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實踐，力爭建設(shè)一種順應(yīng)司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進文化形態(tài)。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務(wù)司法行政工作作為基本的目標(biāo)，把司法行政工作人員作為承擔(dān)主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設(shè)的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動力。

三、司法行政文化建設(shè)中存在的問題

1．對司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機關(guān)對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設(shè)活動中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設(shè)事關(guān)整個司法行政機關(guān)，但活動只落實到了下設(shè)的宣傳教育部門，其余部門并無協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領(lǐng)導(dǎo)對此也漠不關(guān)心，司法行政文化建設(shè)成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內(nèi)容單一：把文化建設(shè)省略為幾次簡單的文藝節(jié)目和幾項法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認(rèn)知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應(yīng)有的整合功能，建設(shè)效果可想而知。

2．司法行政隊伍力量薄弱

在法制社會和法治中國建設(shè)的大背景下，司法行政機關(guān)承擔(dān)了更加繁重的任務(wù)，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機關(guān)隊伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發(fā)展的需要，機關(guān)編制緊張、年齡老化、學(xué)歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應(yīng)新的任務(wù)與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進一步轉(zhuǎn)變和提升。在司法行政人才隊伍中，缺乏精通文化和法治的復(fù)合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機關(guān)部門、領(lǐng)導(dǎo)群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強，司法行政文化中獨特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來。

3．建設(shè)經(jīng)費不足

受財政預(yù)算的制約，司法行政機關(guān)工作所面臨的經(jīng)費問題也比較突出。有些領(lǐng)導(dǎo)只重視外在的形象工程，對文化建設(shè)這樣的軟實力投入重視不夠，這樣，司法文化建設(shè)中的場所、軟硬件、環(huán)境設(shè)施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團結(jié)拼搏創(chuàng)品牌的意識不強，講大局講奉獻、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢和狀況。

4．司法行政機關(guān)的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設(shè)計的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎(chǔ)薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機關(guān)如公安機關(guān)相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時過分地依賴社會公眾意識的認(rèn)知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認(rèn)可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實的彰顯。

5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅定司法行政文化建設(shè)的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設(shè)中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設(shè)動力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實困境。

四、司法行政文化建設(shè)的路徑及措施

司法行政文化建設(shè)是項系統(tǒng)工程，應(yīng)該長遠規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實。要做好理論研究和實際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標(biāo)，循序漸進，扎扎實實地向前推進，以期達到預(yù)期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進單位學(xué)習(xí)考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學(xué)習(xí)中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設(shè)，指派專門分管領(lǐng)導(dǎo)，提供財政保障，出臺專門的指導(dǎo)性文件來明確司法行政文化建設(shè)的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標(biāo)、建設(shè)路徑與保障措施。

2．加強研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設(shè)實踐

加強法治文化建設(shè)關(guān)鍵還是要加強對法治文化的學(xué)術(shù)理論研究和解決現(xiàn)實問題的應(yīng)用研究，注重在司法行政實踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動廣大司法行政工作人員以及相關(guān)人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭多出研究成果，指導(dǎo)司法行政文化建設(shè)實踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢，鼓勵司法行政機關(guān)基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)模化，進一步增強司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導(dǎo)向性。利用群眾喜愛的各類藝術(shù)形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設(shè)經(jīng)驗交流會，推廣經(jīng)驗，擴大其建設(shè)成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進一步研究放大其功效。要堅持司法行政文化建設(shè)與司法行政工作實踐的緊密結(jié)合，在推進司法行政文化建設(shè)中，不斷鞏固司法行政工作建設(shè)的成效，進一步促進依法行政、公正司法。

3．加強基礎(chǔ)設(shè)施及陣地建設(shè)，夯實司法行政文化建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)

基礎(chǔ)設(shè)施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設(shè)的特點和規(guī)律。努力做到司法行政標(biāo)志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務(wù)臺賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設(shè)施建設(shè)統(tǒng)一等幾個標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標(biāo)志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認(rèn)同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務(wù)臺賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務(wù)臺賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設(shè)施統(tǒng)一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運動室和文化展覽場所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設(shè)是司法文化建設(shè)工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實事工程。在一段時期內(nèi)，須完成各級各類文化中心平臺建設(shè)，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報紙、網(wǎng)站新媒體等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，構(gòu)建幾級司法行政文化陣地網(wǎng)絡(luò)，市級文化陣地建設(shè)要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設(shè)司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運用聲、光、電、多媒體等多種手段，結(jié)合實物陳設(shè)、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺構(gòu)建覆蓋全市的司法行政文化服務(wù)體系。

4．開展群眾性文體活動，豐富機關(guān)職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補干群裂痕、提高工作效率、增強集體自信心和凝聚力，更能夠在充實精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關(guān)系、賦予詩意化人生的美好體驗等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機關(guān)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)靥厣妥陨淼膶嶋H需要，有計劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學(xué)、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動。引導(dǎo)廣大職工積極主動參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術(shù)底蘊和健康的審美品質(zhì)。設(shè)立讀書日、文化藝術(shù)節(jié)，成立業(yè)余藝術(shù)團，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會效應(yīng)和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎(chǔ)上，著力構(gòu)建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報刊、網(wǎng)絡(luò)平臺等新媒體形式，結(jié)合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進模范人物和先進事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)匾苿印⒙?lián)通、電信三家運營商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運用板報、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等?？傊瑸榱颂岣咚痉ㄐ姓到y(tǒng)的知名度、信譽度和美譽度，充分挖掘各種載體，構(gòu)建司法行政文化傳播體系。

6．強化社會化機制建設(shè)，努力形成合力共建局面

篇4

【關(guān)鍵詞】司法和諧；法治理念；法院文化

【正文】

最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉?biāo)準(zhǔn)，孟子強調(diào)“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構(gòu)強加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當(dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進一步深刻認(rèn)識，是對當(dāng)前社會矛盾進行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時代特點，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現(xiàn)需要做好艱苦細致的細節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認(rèn)識，并在工作實踐中有準(zhǔn)確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進程提出挑戰(zhàn)，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個層次：

第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因為“案結(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經(jīng)達到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實現(xiàn)社會正義，但是無法使每個當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進和諧的出發(fā)點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”

第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障?？梢哉f，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)?，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發(fā)點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個人的法律責(zé)任的時候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發(fā)揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規(guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個案正義的實現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實現(xiàn)，才是法律正義的真正實現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實踐依據(jù)，但問題的難點就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負(fù)實現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”?！八痉ê椭C”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關(guān)系。

五、實現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現(xiàn)司法和諧的幾點努力努力方向。

首先，加強法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強調(diào)法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當(dāng)事人傳達調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識過程，最后主動、自愿達成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點來進行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機制有機結(jié)合，發(fā)揚司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

在行政審判領(lǐng)域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關(guān)系。民告官案件的根源很復(fù)雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現(xiàn)行法律賦予法院的對于行政行為的審判權(quán)主要在于對其合法性的判斷，相當(dāng)部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協(xié)調(diào)，達成民與官之間的溝通和諒解。

篇5

【關(guān)鍵詞】司法救助和諧社會重構(gòu)

引言

民主法治、公平正義、安定有序是社會主義和諧社會的重要要素，司法救助對構(gòu)建社會主義法治社會，實現(xiàn)社會公平正義、安定有序，以及維護社會穩(wěn)定和諧具有重要作用。黨的十六大把“社會更加和諧”作為全面建設(shè)小康社會的目標(biāo)之一提出，十六屆四中全會又把“提高構(gòu)建社會主義和諧社會的能力”作為黨執(zhí)政能力的一個重要方面重申，十六屆五中全會再次把“加強和諧社會建設(shè)”作為“十一五”計劃的重要目標(biāo)。黨的執(zhí)政理念實現(xiàn)了由追求社會穩(wěn)定到追求社會和諧的重大轉(zhuǎn)變，建設(shè)和諧社會已成為整個社會的共識。人民法院作為黨領(lǐng)導(dǎo)下的國家審判機關(guān)，其根本職責(zé)就是化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定，保障經(jīng)濟發(fā)展，促進社會和諧，實現(xiàn)公平正義，它既是和諧社會的建設(shè)力量，又是和諧社會的保障力量。2007年1月15日，最高人民法院出臺了《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，提出了要“完善司法救助制度，彰顯司法人文關(guān)懷”。因此，在和諧社會目標(biāo)下完善司法救助制度刻不容緩，通過對現(xiàn)行司法救助制度缺陷的分析，探析尋求解決的措施，具有重大的現(xiàn)實意義。

一、正辯：司法救助制度與和諧社會

司法救助（AccesstoJustice）是世界各國目前普遍實行的一種司法救濟制度，也是社會民主和法制進步的表現(xiàn)。司法救助，又稱訴訟救助（AssistanceJudiciaye，Armenrecht），有的學(xué)者稱之為訴訟費用豁免制度（IntitutionofExemptionfromCosts），或用早先的術(shù)語來說叫“窮人規(guī)范”（PoorLaw,PoorPersonsRules）。（1）司法救助是隨著歐美市場經(jīng)濟福利國家的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，最早產(chǎn)生于英國。據(jù)考證，一種相當(dāng)原始的獲得司法程序上的公正的權(quán)利可追溯到15世紀(jì)的英格蘭，蘇格蘭，還一度創(chuàng)立了窮人登記冊，在冊者若提訟，則可免費得到法律顧問和人幫助。（2）對于窮人、弱者的訴訟救助，始終是該制度的核心內(nèi)容。經(jīng)過多年的發(fā)展，歐美國家司法救助制度已形成了完備的法律制度體系，對救助對象、范圍、主體等作出具體規(guī)定，有力地保護了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

我國正在構(gòu)建的和諧社會是一個民主法治、公正正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，是一個公平、穩(wěn)定、利益協(xié)調(diào)的社會。但和諧社會并不是一個沒有矛盾與沖突的社會，而是一個能夠有效化解矛盾沖突的社會。人民法院就是法治社會中專門處理社會矛盾的機構(gòu)，人民法院職能作用的發(fā)揮，對于建立和諧社會具有重要意義。我們當(dāng)今的這個社會還是一個相對和諧的社會，還存在許多不和諧的現(xiàn)象和因素，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間、階層之間等不同方面的利益變動也進一步加劇，在社會生活的一些領(lǐng)域，不同程度地出現(xiàn)了貧富差距、城鄉(xiāng)差距、區(qū)域差異拉大，經(jīng)濟社會發(fā)展不協(xié)調(diào)。據(jù)統(tǒng)計，我國仍有592個國家級貧困縣和5000余萬處于城鎮(zhèn)農(nóng)村最低保障線以下的困難群眾。（3）對這些經(jīng)濟困難群眾進行幫助，使他們不因經(jīng)濟原因和認(rèn)知能力而使其合法權(quán)益得不到法律的有效保障，就是我們現(xiàn)階段的一個重要任務(wù)，這是實現(xiàn)司法公正、保障人權(quán)的內(nèi)在要求，也是建設(shè)和諧社會的必然要求。

司法救助是一項人道的、正義的陽光事業(yè)，最高人民法院院長肖揚提出：“司法救助是社會主義救助制度的組成部分，是人民法院承擔(dān)社會責(zé)任的一種重要方式?！保?）司法求助制度的建立解決了確實需要救助的涉訴群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題，體現(xiàn)了司法為民宗旨，維護了司法權(quán)威，更重要的是，它是構(gòu)建和諧社會的必然條件。

（一）體現(xiàn)司法為民：和諧社會的民本基石

目前，司法救助已成為我國公民實現(xiàn)公正和權(quán)益保障必要條件之一?！霸谀壳敖?jīng)濟社會發(fā)展仍不平衡，貧富差距仍在擴大的情況下，如果沒有對困難群眾特別的制度保護，法庭就容易變成訴訟技巧的競技場，強者和弱者在形式正義面前就很難獲得正義的平衡?！保?）現(xiàn)實中，一些弱勢群體，請不起律師、交不起的訴訟費，權(quán)利無法得到保護。即使打贏了官司，因為同時面對被執(zhí)行人也是弱勢群體，執(zhí)行難以到位，權(quán)益實現(xiàn)不了，同樣使他們的生產(chǎn)和生活陷入困難。例如一些涉及農(nóng)民工工資、刑事附帶民事、交通肇事、人身傷害等雙方當(dāng)事人都是特困群體的案件。這些案件的當(dāng)事人即使不打官司，也需要政府照顧，打贏了官司，卻因為對方同樣是特困群體而得不到執(zhí)行，權(quán)利無法實現(xiàn)，這不僅嚴(yán)重傷害了他們的感情，而且損害了司法甚至黨和政府在他們心目中的威信。實行司法救助，不僅僅是幫助弱勢群體打得起官司，而且要保證有理有據(jù)的弱勢群體打得贏官司，更重要的是要實現(xiàn)他們的權(quán)益。建立司法救助制度，有利于樹立人民法院司法為民、親民的良好形象，鞏固和諧社會以民為本的堅強基石。

（二）實現(xiàn)平等原則：和諧社會的內(nèi)在要求

實行司法救助，是實現(xiàn)“公民在法律面前一律平等”原則的需要。在我國，憲法明確規(guī)定了“公民在法律面前一律平等”的原則，公民具有政治、文化、社會、家庭等各種權(quán)利，國家權(quán)力機關(guān)雖制定了各種程序法和實體法予以保障，但要實現(xiàn)“公民在法律面前一律平等”的原則，還需相關(guān)法律的完善和司法機制的保障。因為我國地區(qū)之間經(jīng)濟發(fā)展不平衡，公民的經(jīng)濟收入有差異，還存在一部分公民因經(jīng)濟困難支付不起必要的法律費用、不能平等地實現(xiàn)自己的合法權(quán)益的情況下，這就需要國家和社會對這部分公民提供司法救助。司法救助制度對“公民在法律面前一律平等”原則的保障作用主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，無論公民的條件是好還是差，都能夠平等地獲得司法救助，進入訴訟程序；第二，經(jīng)濟確有困難的公民，不論其居住地、工作所在地有何不同，都能夠平等地獲得司法救助，進入訴訟程序。這兩個問題的解決，關(guān)系到國家法制的統(tǒng)一實施和公民民利的保障，確保了法律不受財產(chǎn)多少、社會地位高低的限制。司法救助制度是對實現(xiàn)在法律面前人人平等原則制度化的闡釋。它是“公民在法律面前人人平等原則”在司法上的價值體現(xiàn)，為和諧社會的構(gòu)建提供必不可少的法律保障，體現(xiàn)和諧社會的內(nèi)在要求。

（三）有效化解矛盾：和諧社會的外在表現(xiàn)

實行司法救助，是化解社會矛盾，促進社會和諧穩(wěn)定的需要，對弱勢群體實現(xiàn)司法救助是得民心，順民意的事情，切實保護特困群體的利益，幫助實現(xiàn)他們的權(quán)益，就會減少不和諧因素。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)弱勢群體的案件法院已無力執(zhí)行又得不到救助而上訪，有時當(dāng)事人采取各種辦法甚至極端手段尋求問題的解決，致使大量涉訴案件及不穩(wěn)定因素發(fā)生，嚴(yán)重危害了社會的和諧穩(wěn)定。對于一些弱勢群體的救助，有利于理順群眾情緒，化解社會矛盾，保持社會安定有序，推進和諧社會建設(shè)。

（四）維護公平正義：和諧社會的價值追求

司法救助制度是法制觀念不斷發(fā)展完善的結(jié)果。對于司法救助的理論依據(jù)主要有：第一，保護人權(quán)觀念的影響，消除因經(jīng)濟能力或個人條件不平等而產(chǎn)生人權(quán)利實際不平等的現(xiàn)象；第二，保護公民訴訟權(quán)的需要；第三，對實有權(quán)利保障的需要。實現(xiàn)司法公平正義，需要參加訴訟的雙方當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，通過法院的司法救助，從客觀上使弱者能夠抗衡強者，使劣勢上升為均勢，實現(xiàn)公平、正義的裁判，司法救助還有助于加快人類社會邁向文明步伐，在勝訴的特困群眾由于權(quán)利無法得“兌現(xiàn)”時，由法院發(fā)放救助金，這不但體現(xiàn)了國家對公民的人身、財產(chǎn)負(fù)有保護的責(zé)任，也體現(xiàn)了司法的公信和權(quán)威。

二、反思：現(xiàn)行司法救助制度的缺陷

我國司法救助制度起步較晚，相關(guān)規(guī)定最先見于刑事、民事、行政三大訴訟中。例如，我國刑事訴訟法對盲、聾、啞或者限制行為能力的人，未滿18周歲的未成年人，可能被判處死刑的人，沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護人。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋規(guī)定，進一步完善了對指定辯護人的相關(guān)規(guī)定?！睹袷略V訟法》第64條規(guī)定：當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要收集證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。2003年8月，最高人民法院提出的23項司法為民措施中的相關(guān)規(guī)定：對涉訴群眾在民事、行政訴訟中的訴訟權(quán)利和義務(wù)以及申請執(zhí)行等行為進行指導(dǎo)，使群眾正確適用法律保護自身合法權(quán)益；依法提供法律援助，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，維護司法公正。

目前我國有關(guān)司法求助的比較全面和系統(tǒng)的規(guī)定是2000年7月12日由最高人民法院頒布的《關(guān)于對經(jīng)濟確有困難的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》，（該規(guī)定于2005年4月5日由于最高人民法院進行了修訂和完善，以下簡稱《規(guī)定》），《規(guī)定》第一次提出了司法救助這一概念，并將司法救助定義為：“人民法院對于當(dāng)事人為維護自己的合法權(quán)益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經(jīng)濟確有困難實行訴訟費用的緩交、減交、免交?！薄兑?guī)定》的頒布實施，標(biāo)志著我國司法救助制度的確立。2006年12月19日國務(wù)院頒布并于2007年4月1日起實施的《訴訟費用交納辦法》（以下簡稱《辦法》）第六章規(guī)定了司法救助的主體、條件等內(nèi)容，其中對緩、減、免訴訟費用分別規(guī)定了具體的適用情形。2003年、2004年、2005年、2006年全國法院實施司法救助案件、人次和減、緩、免交訴訟費的金額依法為：228282件、10.57億元，263860件、10.9億元，266732人次、12.65億元，282581人次、12.11億元。（7）司法救助制度的設(shè)立，確實讓困難當(dāng)事人獲得了司法救濟，充分體現(xiàn)了人民法院司法為民的理念，為構(gòu)建和諧社會起了積極的推動作用。然而現(xiàn)行司法救助制度仍存在許多不足和缺陷，主要表現(xiàn)在：

（一）立法缺陷。到目前為上止，最高法院的《規(guī)定》、國務(wù)院的《辦法》構(gòu)筑了我國司法救助制的原則和框架，是我國司法救助制度的重要法律根據(jù)，其它有關(guān)規(guī)定只散見在三大訴訟法與有關(guān)司法文件中。司法救助制度立法上所面臨的問題主要是立法層次不高，現(xiàn)有司法解釋和司法文件、行政法規(guī)過于粗糙，缺乏統(tǒng)一完整的立法，難以全面對司法救助制度進行規(guī)范。

（二）定義上的缺陷。最高法院《規(guī)定》將司法救助的概念定義不準(zhǔn)確，僅僅將司法救助限定為訴訟費用的減、緩、免交，即司法活動中對弱勢者給予的司法負(fù)擔(dān)的豁免，沒有將為當(dāng)事人提供訴訟上的便利、為困難者提供司法救濟界定進來。

（三）范圍上的缺陷。司法救助的范圍應(yīng)涵界訴前、訴中、訴后的各個階段。按照構(gòu)建和諧社會的要求，在訴前，人民法院有義務(wù)，有責(zé)任通過司法救助，切實解決經(jīng)濟困難的當(dāng)事人打不起官司；在訴中，人民法院有義務(wù)對處于弱勢的當(dāng)事人提供必要的訴訟指導(dǎo)和釋明，指導(dǎo)他們充分行使訴訟權(quán)利，方便他們參與訴訟進程，提醒他們注意訴訟風(fēng)險；在訴后，人民法院有義務(wù)對生活極度困難的申請執(zhí)行人或刑事被害人進行經(jīng)濟救助。而現(xiàn)階段，我們重視了訴前司法救助卻忽視了訴中、訴后司法救助。

（四）規(guī)則上的缺陷?！兑?guī)定》及《辦法》對實施司法救助的程序作了一些原則性的規(guī)定，沒有具體操作細則，審批程序不透明，不利于當(dāng)事人進行司法救助。

（五）資金困境。我國沒有設(shè)立專項的司法救助基金，我國現(xiàn)階段對訴訟費用管理上是貫徹“收支兩條線”，由于財政撥給法院的公有經(jīng)費仍需訴訟費來彌補，司法救助與法院“自身的利益”之間常常存在直接沖突，兩者此消彼長，因法院自身的利益關(guān)系救助被怠于實施的情況在一些經(jīng)濟欠發(fā)地區(qū)的法院經(jīng)常發(fā)生。同樣，一些地方的法院依靠當(dāng)?shù)攸h委、政府的支持啟動了執(zhí)行救助和刑事被害人救助，但政府大多也只是撥付了一部分啟動資金，大部分需要法院自籌和社會捐助，司法救助常常面臨資金難籌的困境。

三、對策：重構(gòu)司法救助制度。

存在權(quán)益的損害，就存在救濟的必要，存在權(quán)益上的弱勢者，就存在救濟的必要，因為“沒有救濟的權(quán)利就不是權(quán)利”（Arightwithoutisnotaright）。（8）司法救助制度的重構(gòu)，應(yīng)體現(xiàn)合法權(quán)益及時救濟、弱勢群體優(yōu)先救助、公開、公正的原則，體現(xiàn)構(gòu)建社會主義和諧社會的本質(zhì)要求，針對我國現(xiàn)行司法救助制度的缺陷，需要在立法上提升層次，在內(nèi)涵上擴大范圍，在成本上體現(xiàn)國家責(zé)任，在適用上界定具體案件類型，在程序上重新設(shè)計。

（一）從司法救助規(guī)則制定的主體：提升立法層次

據(jù)有關(guān)資料表明，司法救助工作開展得比較好的國家，不僅在其國家憲法或憲法性文件中作出有關(guān)司法救助的原則性規(guī)定，而且都制定了有專門的司法求助法，如英國有《法律援助法案》，加拿大有《法律援助法》，韓國也有《法律援助法》，等等，司法救助（在歐美國家被稱為法律援助）的具體實施被納入了高規(guī)格的法律化、制度化的軌道。（8）在我國社會貧富分化加劇而導(dǎo)致客觀上出現(xiàn)不公，時代呼喚構(gòu)建和諧社會的環(huán)境下，我們必須充分認(rèn)識提高司法救助立法層次的重要性。由立法機關(guān)制定詳細完備的《司法救助法》，把司法救助工作提升到依法救助的高度，制定出符合現(xiàn)代司法理念的《司法救助法》，用法律規(guī)范、約束司法救助工作，使司法救助逐步走上法制化、科學(xué)化的發(fā)展軌道。

（二）從司法救助的內(nèi)涵：擴大內(nèi)容范圍

如此所述，司法救助的內(nèi)涵不僅僅是訴訟費用緩、減、免交的代名詞。而法官在審理案件過程的釋明制度及司法為民措施的開展，則是訴中救助。近年來，各地法院探索建立的執(zhí)行救助制度及刑事被害人司法救助制度，將司法救助從訴前、訴中延伸到訴后。一些地區(qū)在執(zhí)行救助制度的試行上還取得了成功的經(jīng)驗，例如，山東省三級法院在2006年開始設(shè)立執(zhí)行救助制度，2006年共救助特困當(dāng)事人1287人，救助金額達663.7萬元。（9）2007年1月29日最高人民法院了《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中提出要探索建立訴后司法救助制度，包括刑事被害人國家救助制度和執(zhí)行求助基金制度。前者，是罪犯確無賠償能力，而犯罪行為給受害人造成重大經(jīng)濟損失，導(dǎo)致其生活困難，應(yīng)當(dāng)以國家的名義給受害人一是救濟；后者，是被執(zhí)行人無還款能力，而對生活極度困難或急需醫(yī)療救治的申請執(zhí)行人進行救助。

結(jié)合以上分析，筆者認(rèn)為應(yīng)該給司法救助下這么一個定義：人民法院為了維護司法公正，確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實現(xiàn)，以法律化、制度化的形式，對訴前、訴中、訴后陷入困境或者需要法律或經(jīng)濟幫助以及特殊案件的當(dāng)事人提供的經(jīng)濟救助和法律幫助。這一定義和原來的定義相比在救助階段、求助對象、救助方式、救助內(nèi)容上都進行了擴展，它將更好地滿足人民對司法的需要。

（三）從司法救助的成本：體現(xiàn)國家責(zé)任

在現(xiàn)代法治國家，當(dāng)事人依法獲得司法保護乃是一項憲法權(quán)利，而保證經(jīng)濟確有困難者亦能有機會平等地利用司法程序在本質(zhì)上則是一種國家責(zé)任?；诖死?，現(xiàn)階段，司法救助所導(dǎo)致的成本耗費由法院自己承擔(dān)顯然是極為不妥的，畢竟法院作為審判機關(guān)并沒有扶貧濟困的專門義務(wù)。因此，在對法院的財政撥款中應(yīng)有專門的司法救助經(jīng)費，以體現(xiàn)國家責(zé)任，法院進一步完善財務(wù)管理制度做到?？顚Ｓ?，以更好地保護弱勢群體的合法權(quán)益，體現(xiàn)社會的公平與正義。

（四）從司法救助的適用范圍：界定類型標(biāo)準(zhǔn)

我國訴前救助案件范圍，可嚴(yán)格執(zhí)行最高法院的《規(guī)定》和國務(wù)院的《辦法》；對訴中救助案件的范圍，可涵蓋所有需要救助的弱勢群體的案件；對訴后司法救助的案件應(yīng)嚴(yán)格審查，嚴(yán)格把關(guān)。目前對訴后司法救助無相關(guān)的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為對于刑事被害人的救助應(yīng)參照《規(guī)定》中“經(jīng)濟確有困難”這一標(biāo)準(zhǔn)。對于執(zhí)行救助案件的范圍，筆者認(rèn)為不宜過寬，應(yīng)界定在如下案件：1、追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件；2、交通肇事或其它人身傷害賠償案件；3、追索勞動報酬案件。而且需具備兩個案件：一是執(zhí)行不能，人民法院盡了一些執(zhí)行措施，被執(zhí)行人確無履行能力的；二是申請執(zhí)行人經(jīng)濟困難不能維持當(dāng)?shù)刈畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的。

（五）從司法救助的途經(jīng)：厘清程序之設(shè)計

1、啟動審批程序。人民法院依照當(dāng)事人的申請，由審理或者執(zhí)行案件的審判組織或者執(zhí)行組織進行審查合議，對于申請減交、緩交、免交訴訟費用、申請刑事救助金及執(zhí)行救助金等救助事項的，需報請院長批準(zhǔn)，并在七日內(nèi)作出是否決定救助的決定；對于經(jīng)審查決定予以司法救助的，應(yīng)當(dāng)制作《司法救助決定書》，書面告知當(dāng)事人辦理相關(guān)手續(xù)，對于沒有獲得救助的，應(yīng)當(dāng)制作《不予司法救助決定書》，書面告知其不能救助的原因及理由，并告知其申請復(fù)議的權(quán)利。對其他救助內(nèi)容的，則由審判人員或合議庭審查并口頭決定即可。

2、撤銷、復(fù)議程序。如果當(dāng)事人申請司法救助有不當(dāng)企圖或行為時，人民法院應(yīng)當(dāng)作出撤銷司法救助的決定。對當(dāng)事人申請司法救助未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人可以在接到書面決定后五日內(nèi)向作出決定的上級人民法院申請復(fù)議一次，上級法院應(yīng)在接到復(fù)議申請書五日內(nèi)予以復(fù)議并書面答復(fù)。

3、建立相關(guān)罰則。（1）對于濫用訴權(quán)應(yīng)取消司法救助，并予以相應(yīng)罰款制裁；（2）對于明顯敗訴的在決定訴訟費用負(fù)擔(dān)時，可根據(jù)其申請司法救助中的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰；（3）當(dāng)事人騙取訴訟費用救助的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其補交訴訟費用，拒不補交的以妨害訴訟行為論處；（4）申請執(zhí)行人或刑事被害人弄虛作假騙取救助金的，應(yīng)依法追回，并以妨害訴訟行為論處。

結(jié)語

司法救助制度在我國的發(fā)展只短短的七年，在取得一定成就的同時，我們應(yīng)看到也應(yīng)該重視司法救助制度所面臨的困境。而且司法救助制度所面臨的困境是多方面的，解決其困境的方法也應(yīng)該是多樣化的，本文中由于筆者學(xué)識有限所論述的觀點存在局限性也是必然的。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，司法救助不僅要對弱者施以及時有效之救濟，而且還要主動出擊，積極維護社會穩(wěn)定，構(gòu)建安定有序、公平正義的和諧社會，但就目前而言，構(gòu)建和諧社會，司法救助任重而道遠。

注釋：

（1）李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》（修訂版），武漢大學(xué)出版社2001年版，第358頁。

（2）徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第97頁。

（3）馬勇霞：《開展法律援助，共建和諧社會》，載《人民網(wǎng)》，2005年7月20日。

（4）肖揚：《用科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)審判工作，大力促進和諧社會建設(shè)》，載《求是》，2007年第5期。

（5）同（4）。

（6）分別引自當(dāng)年度的《最高人民法院工作報告》。

（7）齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第95頁。

（8）林鳳章：《我國法律援助的困境分析》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2002年第3期。

篇6

[論文摘要]我國構(gòu)建恢復(fù)性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權(quán)利的現(xiàn)實需要；恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關(guān)制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅實的組織機構(gòu)和人員基礎(chǔ)。

恢復(fù)性司法發(fā)端于上世紀(jì)70年代，“恢復(fù)性司法”一詞最早由美國學(xué)者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復(fù)性司法定義為：采用恢復(fù)性程序?qū)で髮崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。實踐表明，恢復(fù)性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預(yù)防犯罪，維護社會秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當(dāng)前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復(fù)性司法制度，不僅順應(yīng)了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎(chǔ)。

一、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的法理基礎(chǔ)——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術(shù)語是從上世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)人中國刑法學(xué)者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學(xué)者有不同的見解。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！标惻d良教授認(rèn)為“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預(yù)防和控制犯罪”。

雖然學(xué)者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應(yīng)盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的?；謴?fù)性司法實現(xiàn)其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性?；謴?fù)性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務(wù)取得被害人和社區(qū)的諒解，修復(fù)受損的社會關(guān)系，從而解決犯罪后的問題?；謴?fù)性司法的這種實現(xiàn)方式和途徑正是對刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)

我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關(guān)于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認(rèn)為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認(rèn)為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解?！痹谶@種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調(diào)解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標(biāo)就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當(dāng)事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結(jié)，維護社會秩序的穩(wěn)定。

恢復(fù)性司法的價值目標(biāo)與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強調(diào)的和諧觀念是一致的?；謴?fù)性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權(quán)利讓渡給被害人和社區(qū)，強調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對話和協(xié)調(diào)，通過調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負(fù)責(zé)任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復(fù)被損的社會關(guān)系，維護社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會關(guān)系。

因此，恢復(fù)性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國的恢復(fù)性司法制度有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)。

三、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的法律制度基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復(fù)、補償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應(yīng)該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復(fù)性司法的“本土資源”。

(一)有關(guān)告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上可以進行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調(diào)解達成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權(quán)提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定?！缎谭ā返?7條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復(fù)性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護社會秩序的穩(wěn)定為目的的。

(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定?！睹袷略V訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調(diào)解。當(dāng)事人對調(diào)解達成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的。可以向人民法院?！笨梢姡嗣裾{(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對民間糾紛當(dāng)事人進行說服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促進糾紛當(dāng)事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對人民調(diào)解制度作了更為細致的規(guī)定。

在我國，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會矛盾，增進人民內(nèi)部團結(jié)，維護社會穩(wěn)定?；謴?fù)性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊伍為構(gòu)筑我國的恢復(fù)性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎(chǔ)。

四、被害人、犯罪人權(quán)利保障的現(xiàn)實需求基礎(chǔ)

(一)被害人權(quán)利保障的需要。注重人權(quán)保護是當(dāng)今世界各國立法共同關(guān)注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關(guān)注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權(quán)利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權(quán)利保護方面主要存在以下幾個問題：

1、立法上的缺陷

(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權(quán)。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權(quán)用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權(quán)的限制，不利于其權(quán)利的保護。

(2)被害人委托人權(quán)限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權(quán)委托訴訟人，但訴訟人的許多權(quán)利，如對證人發(fā)問的權(quán)利，發(fā)表意見權(quán)以及申請新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權(quán)利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權(quán)限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權(quán)被嚴(yán)重忽視。在刑事訴訟中，對不批準(zhǔn)逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發(fā)表意見權(quán)往往難以實現(xiàn)。

2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴(yán)重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當(dāng)事人享有的各種訴訟權(quán)利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產(chǎn)權(quán)利的保護不夠。

在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔(dān)的是一種抽象責(zé)任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對其權(quán)利救濟的規(guī)定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導(dǎo)致被害人陷入生活困難的境況嚴(yán)重困擾著被害人。而恢復(fù)性司法能夠通過對話、協(xié)商這種恢復(fù)性程序讓犯罪人承擔(dān)具體的責(zé)任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實質(zhì)性的彌補。

(二)犯罪人權(quán)利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權(quán)利保護設(shè)置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權(quán)利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權(quán)利的初衷并未真正實現(xiàn)。因為現(xiàn)行司法模式仍強調(diào)犯罪人承擔(dān)責(zé)任的主要方式是刑罰，而刑罰關(guān)注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔(dān)了刑事責(zé)任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發(fā)展著的社會，犯罪人出獄后很難適應(yīng)，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當(dāng)大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導(dǎo)致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標(biāo)簽理論認(rèn)為將罪犯判刑入獄是最深刻的標(biāo)簽化過程?！皺C構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標(biāo)簽”會使得行為人產(chǎn)生一種消極認(rèn)同，認(rèn)為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認(rèn)同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導(dǎo)致重新犯罪，這并不是對其權(quán)利的一種真正保護。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導(dǎo)致的，而恢復(fù)性司法恰好可以克服和避免這一弊端?；謴?fù)性司法通過調(diào)解、協(xié)商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標(biāo)簽效應(yīng)，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權(quán)利的一種真正有效的關(guān)注。

五、構(gòu)建恢復(fù)性司法制度的組織機構(gòu)和人員基礎(chǔ)

篇7

作者：李夢菲 曹紀(jì)元 單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院 天津師范大學(xué)

根據(jù)意思自治原則結(jié)合《合同法》的有關(guān)規(guī)定，法院認(rèn)定該買賣合同合法有效，尊重了雙方當(dāng)事人在合同訂立時的自由意志，也尊重了法律對于合同成立的相關(guān)規(guī)定，以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益為目的適用意思自治原則對法律進行補充，使之更符合人民群眾的正當(dāng)利益。公平原則公平是“以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任分派的要求?！保?］(P53)公平原則更大層面上保護了社會的正義，是民事主體之間權(quán)利與義務(wù)的均衡和客體民事責(zé)任上的平衡。如一個損害社會和他人利益的人，無論其責(zé)任大小都會受到法律的制裁一樣，該原則從外在的客觀方面判斷了利益的歸屬。2009年2月17日，鄭州市某藝術(shù)幼兒園5歲的曉強在操場跑步時不小心摔倒，情形嚴(yán)重。幼兒園老師與其母將曉強送到醫(yī)院，經(jīng)診斷曉強右肱骨踝骨折。幼兒園在曉強住院期間派老師進行陪護，并支付了曉強的醫(yī)藥費。后經(jīng)鄭州市隴海法醫(yī)臨床司法研究所鑒定，曉強構(gòu)成9級傷殘。向幼兒園索賠未果，曉強的母親以曉強為原告，其為法定代表人，將幼兒園告上法庭，要求幼兒園承擔(dān)各種經(jīng)濟損失共86119．47元。鄭州市金水區(qū)人民法院作出了一審判決，該幼兒園僅承擔(dān)賠償金的50%。原告不服向河南省鄭州市中級人民法院提起上訴。鄭州市中院認(rèn)為，該案中曉強是無民事行為能力的人，對于這次事故自身沒有過錯，幼兒園也盡到了其職責(zé)范圍內(nèi)的管理義務(wù)，對曉強的損害也沒有過錯。法院根據(jù)公平原則判定當(dāng)事人雙方各承擔(dān)50%的責(zé)任最為合適，因此二審法院依法作出了終審判決［7］。誠實信用原則該原則適用于所有民事活動，是在自愿平等的條件下當(dāng)事人應(yīng)堅守的一種信仰。

公序良俗原則公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序是人類幾千年發(fā)展進程中形成的為人類所熟知的基本秩序;善良風(fēng)俗是社會存在和發(fā)展的一般倫理道德。這兩者作為社會最基本的行為規(guī)范，用法律條文的形式約束民事主體的行為，也保障了社會發(fā)展的良好環(huán)境。蔣倫芳與黃永彬1963年結(jié)婚。1990年，蔣倫芳繼承遺產(chǎn)取得一房屋所有權(quán)，后因拆遷安置給她另一套房屋，蔣倫芳與黃永彬于是將該房屋以8萬元的價格出售，并給予養(yǎng)子黃勇3萬元。1996年，黃永彬與張學(xué)英相識并同居，2001年黃永彬因肝癌晚期立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金等和出賣住房所獲房款的一半4萬元等財產(chǎn)遺贈給張學(xué)英，并且對該遺囑進行了公證。2001年4月黃永彬去世，張學(xué)英以遺囑向蔣倫芳索要遺產(chǎn)遭到拒絕，便向瀘州市納溪區(qū)人民法院提訟。法院以遺囑人黃永彬所作出的遺囑違反《民法通則》第七條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”為由，對張學(xué)英要求給付遺產(chǎn)的主張不予支持。原告不服提起上訴，二審法院駁回上訴，維持原判決［8］。可見，在適用公序良俗原則的時候應(yīng)當(dāng)堅持人權(quán)優(yōu)先保護的原則，根據(jù)現(xiàn)實情況作出符合公平正義的判斷。但是有學(xué)者也提出在瀘州遺贈案中，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人依法處分自己財產(chǎn)的權(quán)利［9］。因此在民事司法中適用公序良俗原則依舊需要謹(jǐn)慎。民法基本原則在民事司法適用中存在的問題當(dāng)學(xué)術(shù)界還在討論民法的基本原則是否可以直接適用司法實踐時，民法的基本原則已經(jīng)慢慢滲入到民事司法實踐中。但民法基本原則的模糊性將其使用外延寬泛，從而造成其不確定性，法律說服力不強。民法基本原則就像一把雙刃劍，在指導(dǎo)民事司法實踐的同時，也為法官提供了更多的選擇，賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。但是，過多的自由裁量權(quán)也會阻礙司法前進的步伐，使社會公共利益受損。這也正是民法基本原則在民事司法適用時存在的嚴(yán)重問題。我們并不能排除一些法官在處理案件時刻意規(guī)避嚴(yán)格的法律規(guī)則而適用法律原則的情況，即“法官造法”的可能性。

在合同法立法過程中，有學(xué)者針對法律原則的適用提出這樣的建議:在現(xiàn)行法雖有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定所獲結(jié)果違正義時，法院可以不適用該具體規(guī)定而直接適用誠實信用原則，但這種情況應(yīng)報最高人民法院批準(zhǔn)［10］(P443)。然而如果每次適用民法基本原則都報最高人民法院批準(zhǔn)的話，不僅不能使法律程序便捷，反而更增添了司法成本，因此民事司法中民法基本原則應(yīng)該只有在法律沒有明文規(guī)定的規(guī)則時才能適用。民法基本原則在民事司法適用中的完善首先，在立法層面上，應(yīng)當(dāng)規(guī)范民法一般規(guī)則的準(zhǔn)確性和適用性。由于法律的滯后性，不能做到適用于生活的各個方面，但是法律規(guī)則質(zhì)量的提高可以減少民法基本原則的使用概率，減少法官自由意志的發(fā)揮，削減自由裁判權(quán)。同時規(guī)則的適用增強了法律裁判的確定性和有法可依。其次，提高法官的職業(yè)能力和素質(zhì)，轉(zhuǎn)變法官主觀適用民法基本原則的傾向。法官在行使自由裁量權(quán)的時候不得凌駕于法律之上，在保障公平正義和維護社會公共利益的前提下可以適用民法基本原則作為補充。法官在民事司法中需要在當(dāng)事人利益和法律面前做出正確的判斷，維護法律的尊嚴(yán)，也要保障公民和社會的利益。再次，加強司法監(jiān)督。監(jiān)督是法律得以正常運行的重要機制。群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督等可以在行使法官自由裁量權(quán)時起到提醒作用，這樣不僅可以讓廣大群眾參與到法律中，提高全民的法律意識，也為法官正確運用自由裁量權(quán)指引了道路。

篇8

一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；股東會決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強制解散是基于國家強制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國法律對公司解散的條件作了嚴(yán)格的限制，以維護公司經(jīng)營的穩(wěn)定。

由此可見，公司的解散除了違法經(jīng)營，被國家行政管理機關(guān)強制解散外，有限責(zé)任公司的股東會和股份有限公司的股東大會擁有公司的解散權(quán)。股東通過書面形式約定股東權(quán)利義務(wù)、規(guī)范公司組織活動的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應(yīng)為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會特別決議予以解散并無大礙，問題是當(dāng)少數(shù)股東對公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時，能否通過司法途徑請求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類案件時，因法律沒有明確規(guī)定而難以把握，2股東權(quán)利因而也得不到充分的保護。而縱觀外國公司法，司法解散制度作為股東權(quán)保護體系的一個重要組成部分，其確立與運行已有上百年的歷史，在理論上與實踐上的成果頗豐。故如何借鑒國外的相關(guān)立法實踐，加強股東權(quán)的保護，是擺在法律工作者面前的一項十分緊迫的任務(wù)。鑒于此，筆者在總結(jié)司法實踐所遇問題的基礎(chǔ)上，對我國的公司司法解散制度的理論以及立法構(gòu)想作較為細致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請求權(quán)之立法檢討與弊端分析

（一）現(xiàn)行公司法關(guān)于公司解散規(guī)定之檢討

我國現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的解散方式：對于有限責(zé)任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強制解散的四種情形；對于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強制解散以外，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和以及相關(guān)的司法解釋，外商投資企業(yè)的股東享有解散請求權(quán)。3我國現(xiàn)行立法按企業(yè)性質(zhì)不同對股東的解散請求權(quán)分別予以規(guī)定并無充分的根據(jù)。4

但在司法實踐中，內(nèi)資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關(guān)聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對于當(dāng)事人解散公司的訴訟請求，法院表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，對此類案件能否受理、訴訟請求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定為由駁回訴訟請求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個典型。原告朱某與被告鄭某合資設(shè)立了長沙慧達實業(yè)有限公司，注冊資本為50萬元，朱某出資10萬元，占20％，鄭某出資40萬元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營期間，鄭某單獨作出了公司股東會決議，朱某知悉后持強烈反對意見，雙方未能和解，朱某遂至法院請求解散公司。湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責(zé)任公司是否解散應(yīng)依照公司章程的規(guī)定或股東會的決議，由公司自己的意志決定。原告認(rèn)為其股東權(quán)益遭到侵犯，應(yīng)要求被告停止侵權(quán)；但原告直接對被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請求，于法無據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟的立場，股東權(quán)利的保護如果僅有程序意義上的訴權(quán)7，而沒有實體意義上的勝訴權(quán)8，其訴訟請求最終也不會得到支持。根據(jù)訴權(quán)與實體權(quán)利的關(guān)系，9雖然當(dāng)事人享有請求法院審判的訴權(quán)，但在實體審理的范疇，法院審查的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人是否享有實體上的具體權(quán)利?，F(xiàn)行公司法沒有賦予公司股東的公司解散請求權(quán)，法院只能認(rèn)定其請求沒有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請求的判決。在上述案例中，對于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴(yán)格依法辦案，判決之結(jié)果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過股東會決議的方式解散公司，就沒有必要向法院提起公司解散請求；訴訟屬于司法救濟措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請求被拒絕后產(chǎn)生的法律關(guān)系，如果司法機關(guān)都不受理，就等于杜絕了當(dāng)事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會沖突。

股東的公司解散請求權(quán)，是股東因其股權(quán)被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請求解散公司的實體權(quán)利。它是一種基于股東資格的請求權(quán)，不同于訴權(quán)。相應(yīng)地，司法機關(guān)應(yīng)擁有公司解散的裁判權(quán)。因為股東有實體上的公司解散請求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機關(guān)相應(yīng)的裁判權(quán)為保障。各國公司法如規(guī)定了股東請求權(quán)，同時也必然相應(yīng)地賦予法院判決而解散公司的司法權(quán)力。

（二）立法缺失之弊端

我國現(xiàn)行公司法沒有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權(quán)益遭受侵害時處于“手腳被捆綁，無法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點：

1、大股東濫權(quán)（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報率與風(fēng)險承擔(dān)系數(shù)相一致基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則（themajorityprinciple）11.這個原則使得那些擁有控制權(quán)的股東在股東會或股東大會的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對公司和少數(shù)股東產(chǎn)生約束力。這一原則若被得當(dāng)運用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營決策的高效運行。但隨著現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的日益加劇及股東會或股東大會職權(quán)向董事會過渡趨勢的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無限制地濫用，尤其是決議權(quán)之濫用，而導(dǎo)致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當(dāng)?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢力；大股東擔(dān)任公司的重要職務(wù)時其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過高，而占去公司利潤之多數(shù)；以公司名義以不當(dāng)之價格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復(fù)公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機會憑借手中表決權(quán)的優(yōu)勢操縱股東會或股東大會，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會、監(jiān)事會，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權(quán)平等的實質(zhì)正義要求，破壞了公司內(nèi)部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴(yán)重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權(quán)使“股東大會”異化為“大股東會”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺。對此，現(xiàn)行公司法卻因相關(guān)法條的缺漏而無能為力。這種不合理的立法缺失，導(dǎo)致了整個公司運行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或為關(guān)聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權(quán)利的利用膨脹至極限，加劇了商場中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責(zé)任感，缺乏自律精神，也違背了公司設(shè)立的基本精神和經(jīng)濟平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨立人格絕對化，一昧地強調(diào)公司股東是在公司人格以外對公司加以控制，強調(diào)所謂公司的長遠利益，強調(diào)公司運行中的社會利益和債權(quán)人利益的保護，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實在同股同權(quán)方面，對大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權(quán)時中小股東的權(quán)益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務(wù)陷于僵局（deadlock）時，股東的權(quán)利無法尋求救濟。公司的正常運行是通過股東行使權(quán)利和公司管理機構(gòu)行使職權(quán)實現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運營的對立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運行障礙，包括公司的運行秩序完全失控，股東大會、董事會與監(jiān)事會等權(quán)力機構(gòu)和管理機構(gòu)無法對公司事務(wù)作出任何決議，公司的運行機制處于癱瘓的狀態(tài)?！?3公司僵局無論對公司還是對股東的利益都構(gòu)成嚴(yán)重的損害。因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務(wù)活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭執(zhí)以及情感的對抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關(guān)系14，合作的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時，享有一種期待權(quán)，其有權(quán)期待公司的人格以及特定的經(jīng)營特征保持一種持續(xù)性；當(dāng)股東之間喪失了相互合作的基礎(chǔ)，或在公司經(jīng)營政策上發(fā)生了嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致公司事務(wù)無法正常運行，即公司人格或根本的經(jīng)營特征發(fā)生質(zhì)變，股東期待利益就會落空。15在這種情況下，公司本應(yīng)解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項都由股東大會決定，公司的解散同樣需要股東大會的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無法作出的，所以在公司內(nèi)部關(guān)系癱瘓的情況下，當(dāng)事人只能尋求外部救濟――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價值和法律意義

（一）立法價值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結(jié)的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認(rèn)，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價值在于當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請求司法機關(guān)介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復(fù)各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對權(quán)利之充分救濟

在市場經(jīng)濟條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調(diào)解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產(chǎn)的占有和經(jīng)濟利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標(biāo)，非司法機關(guān)經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟權(quán)力和經(jīng)濟利益是社會全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計本是無可厚非的，因為它體現(xiàn)了投資回報之分配、投資風(fēng)險之負(fù)擔(dān)與公司事務(wù)之管理三者之間的合理關(guān)系。雖然小股東的投票權(quán)并沒有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對大股東行權(quán)設(shè)定必要的限制就不是可有可無的事情。在19世紀(jì)前期，當(dāng)時不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國公司法賦予受害股東向法庭申請“公正合理清盤令”（petitiondedroit）17的權(quán)利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時可徑直向法庭申請頒令解散公司，結(jié)束公司的經(jīng)營并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財產(chǎn)。這一方式是當(dāng)時小股東維護自身利益的唯一方式，如果股東間無法繼續(xù)維持公平的合作時，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國的司法解散制度的歷史經(jīng)驗說明：公司的成立或解散應(yīng)當(dāng)取決于股東的意志，當(dāng)股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不能就恢復(fù)股東權(quán)益或解散公司形成合意時，權(quán)益遭受侵害的股東就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過各種救濟方式維護自身權(quán)利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。19司法是國家運用法律解決社會糾紛和沖突的專門活動，國家以此來最終調(diào)整社會的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、維護社會秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當(dāng)公司的存廢發(fā)生爭執(zhí)時，訴訟作為解決糾紛和權(quán)利救濟的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對經(jīng)濟之適當(dāng)干預(yù)

公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國家對經(jīng)濟生活的適度干預(yù)：

1、對運用司法權(quán)力解散公司之認(rèn)識。不少人一直對司法解散公司制度的認(rèn)識存在著誤區(qū)，認(rèn)為股東之間的爭議和公司管理機構(gòu)的行為，屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，司法不應(yīng)干預(yù)和介入，而應(yīng)由當(dāng)事人自主處理，司法機關(guān)只應(yīng)受理涉及公司外部關(guān)系的法律事項。這種以內(nèi)部關(guān)系排斥司法救濟的認(rèn)識與某些當(dāng)事人和司法人員不能擺脫以往對于國有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質(zhì)的傳統(tǒng)認(rèn)識有直接關(guān)系20.公司法是對公司內(nèi)外法律關(guān)系進行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭議亦需得到司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內(nèi)部關(guān)系。實際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的，無論是股東對公司之訴，還是股東與股東之訴，無論是要求確認(rèn)股東大會或董事會的決議無效之訴，還是公司對股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內(nèi)部關(guān)系引起的訴訟。顯然，司法機關(guān)是不可能因其屬內(nèi)部關(guān)系而拒絕受理。在我國，有關(guān)行政機關(guān)可依照行政法規(guī)強令公司解散，司法機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。

2、人民法院的職責(zé)與使命之要求?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務(wù)是……保護社會主義全民所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)……”。保護當(dāng)事人的合法財產(chǎn)權(quán)益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護公民、法人和其它組織的投資權(quán)益、調(diào)整其利益沖突當(dāng)然也是人民法院的職責(zé)之一?！豆痉ā冯m沒有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒有禁止人民法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對公司解散進行裁決。許多國家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一?？梢?，在某些情況下，允許司法權(quán)力介入公司運營，才能穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護當(dāng)事人合法權(quán)益，人民法院作為國家審判機關(guān)，對于當(dāng)事人自己無法處理，其他部門也不能解決的糾紛應(yīng)當(dāng)受理，亦有權(quán)受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國，立法者當(dāng)然明白并堅持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟監(jiān)獄”。從這個意義上講，我國《公司法》是在社會整體商業(yè)意識淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產(chǎn)物――雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結(jié)構(gòu)，但內(nèi)容陳舊、簡單和死板，立法時又過分考慮了中國特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無法真正擔(dān)負(fù)起調(diào)整公司行為的沉重責(zé)任。21因此，對《公司法》進行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權(quán)利保護的必然要求，在重構(gòu)有限責(zé)任公司的相關(guān)制度時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許司法權(quán)力適當(dāng)介入公司運營，以賦予股東實體上的請求權(quán)利――公司解散請求權(quán)為核心，來構(gòu)建我國公司的司法解散制度。

四、外國司法解散制度之經(jīng)驗與立法例之啟示

（一）外國司法解散制度之運作

從19世紀(jì)中葉前英國法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運行歷史已經(jīng)超過150年，相關(guān)的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負(fù)的特別義務(wù)。

早在上世紀(jì)初，美國各州法院判例即確立了一項基本原則：不僅董事、管理人員對公司負(fù)有注意義務(wù)、忠實義務(wù)，而且那些“有控制權(quán)的股東”對于少數(shù)股東也負(fù)有此類義務(wù)，在出售其股份、或者對公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項進行表決時，必須注意此義務(wù)的履行。與此相類，英國普通法中也有一項重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權(quán)利，必須基于對公司整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國，則要求股東在行使表決權(quán)時不得違的善良風(fēng)俗?？梢姼鲊诒Ｗo股東權(quán)利時均規(guī)定多數(shù)股股東對少數(shù)股股東負(fù)有特別義務(wù)，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國家，公司的司法解散制度一般如此運作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對小股東負(fù)有特別的義務(wù)，如注意義、忠實義務(wù)、誠實信用義務(wù)等；其次通過具體立法和實際司法的途徑貫徹落實：將義務(wù)具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運用這一原則要求，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，加以演繹，從而達到個案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來的。

（二）外國公司法賦予股東之公司解散請求權(quán)之立法例

英國1986年破產(chǎn)法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請求法院解散公司，如法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平（JustandEquitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤令。實踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤令的判斷的事實依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；2、公司經(jīng)營超越章程大綱和章程細則所定之范圍或公司設(shè)立的目的已無法實現(xiàn)；3、公司實際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實現(xiàn)個人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進行詐騙或其他非法活動。23

美國示范商業(yè)公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認(rèn)法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請求，并且證明以下事實中的任一一項：1、董事在經(jīng)營公司事務(wù)時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)欠欠ǖ?、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會的會期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產(chǎn)正在被不當(dāng)?shù)貫E用或浪費。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復(fù)的損害，或損害之虞時；二、公司財產(chǎn)的管理和處理顯著失當(dāng)，而危及公司的存在時”。25

德國《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應(yīng)解散的重大原因時，可由法院判決解散?！薄爸挥泄煞菘偤椭辽龠_到股本總額的十分之一的股東有權(quán)提訟?！?6可見，持有相當(dāng)于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時，當(dāng)然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請求解散公司。

（三）對我國公司司解散制度構(gòu)建之啟示

綜合考慮國外的立法經(jīng)驗，我國在勾畫公司司法解散制度的藍圖時，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權(quán)利時負(fù)有誠實信用義務(wù)。誠實信用是民法所確定的基本原則，但該原則長期以來沒有導(dǎo)入股東與公司的關(guān)系之中。一般認(rèn)為，股東在守成公公司的出資義務(wù)后，股東對公司單純的享有權(quán)利，尤其是在股東行使表決權(quán)的時候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對公司或其他股東負(fù)有誠實信用義務(wù)。但筆者認(rèn)為，在公司制度中，誠實食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國家的民法最初是將其作為債務(wù)履行的原則，但在后來則逐漸適用于債權(quán)行使以乃至一切民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，誠實信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據(jù)誠實信用原則而負(fù)有的誠實信用義務(wù)不僅要求股東在行使其權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)以善意的方式為之，同時也要求股東不得濫用其權(quán)利，否則就構(gòu)成對誠實信用原則的違反、對權(quán)利的濫用，28就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對股東科以誠實信用的義務(wù)，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實現(xiàn)對小股東權(quán)利的保護。

第二，對股東解散請求權(quán)的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國和日本。二是限定列舉式立法例，如英國和德國。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險，修法的成本相對較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對較小，但難以窮盡，欠缺應(yīng)急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點，筆者建議，在設(shè)計我國公司股東請求解散公司之法定事由時，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補列舉式不能涵蓋所有情況之缺點。

五、我國公司司法解散制度之具體立法構(gòu)想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問題。公司是各種法律關(guān)系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關(guān)系的全部終止，公司喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力，而轉(zhuǎn)化為清算法人。這與解除合同性質(zhì)的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。

2、訴訟當(dāng)事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關(guān)系到少數(shù)股東的權(quán)益，更危及其其他股東、債權(quán)人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請求權(quán)，增加公司的負(fù)擔(dān)，法律上應(yīng)規(guī)定比較嚴(yán)格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現(xiàn)行各國公司對請求解散公司的股東資格的限制一般包括三點：第一，股東解散請求權(quán)是少數(shù)股東權(quán)而非單獨股東權(quán)，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國公司法持有相當(dāng)于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動性，美國的所謂“當(dāng)時擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當(dāng)時擁有公司資本或股份的限制則是比較適當(dāng)?shù)?。我國公司立法?yīng)引入美國法的規(guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時即持有公司資本或股份的股東。當(dāng)然，對原告在訴訟過程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國都對提起解散之訴的股東的資格加以適當(dāng)?shù)南拗?，但由于各國的立法背景和價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，所采取的限制方式也各不相同。結(jié)合我國的實際情況考慮，公司解散之訴的原告應(yīng)規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請求解散公司之訴的被告應(yīng)為公司，還是欺壓其他股東的股東？實踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔(dān)法律后果的是公司。30因此，筆者認(rèn)為，公司解散之訴的被告應(yīng)為公司，而非股東。大陸法系各國多采用此立法例，如德國《有限責(zé)任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應(yīng)以公司為被告?！?1

（3）其他股東的訴訟地位：當(dāng)公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應(yīng)作為無獨立請求權(quán)第三人，理由是案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系。如果數(shù)個股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無共同的權(quán)利義務(wù)，在實體上都有各自的適格要求，但訴訟標(biāo)的都源于同一法律事實甚至可能源同一法律關(guān)系，具有較強的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均時，法院應(yīng)作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國的實際情況看，公司股東請求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當(dāng)投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營合同成立的，出資方的權(quán)利義務(wù)受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢使公司的目的和存在的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更時，32股東合作的基礎(chǔ)也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營將會嚴(yán)重?fù)p害其他出資人的利益或影響公司的生存時，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴(yán)重影響公司運營的重大侵權(quán)事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢或一致行動操縱公司經(jīng)營，侵吞公司財產(chǎn)，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以內(nèi)部救濟的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權(quán)或濫權(quán)行為包括：

第一、公司事務(wù)陷入僵局，股東會或董事會長期無法召開或雖召開但無法形成決議；33

第二、董事或大股東運用權(quán)力為自己謀利因而違反職責(zé)；34

第三、董事或大股東盜用或濫用公司資產(chǎn)；35

第四、董事或大股東沒有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，失去公司的基礎(chǔ)；37

第六、公司行為違反了公司章程和國家法律的有關(guān)規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠實信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟措施

強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值?！肮疽坏┍唤馍⒕鸵M行清算，公司之資財可能以破產(chǎn)財產(chǎn)的價值予以出售而很少甚至根本沒有考慮到公司的商譽和公司專有技術(shù)的價值。由此可見，解散公司是一種最為嚴(yán)厲的制裁，并且涉及到眾多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)。要軟化這項維護權(quán)利方法的激烈本性，法庭應(yīng)有權(quán)選擇在適當(dāng)?shù)臅r候提供另一項舒緩措施。”39因此，筆者認(rèn)為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟方法解決問題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過開庭審理，有證據(jù)證明股東的事實清楚，其公司解散請求依法應(yīng)當(dāng)支持，受訴法院應(yīng)首先在各方股東之間進行調(diào)解，調(diào)解的中心內(nèi)容是公司或其他股東是否以公平合理的價格40購買原告的股權(quán)，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調(diào)解書的方式結(jié)案。值得注意，不能因股東出資轉(zhuǎn)讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說是一種“雙贏”的救濟措施，因而受到各國的青睞。現(xiàn)在美國有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強制收買股份這一救濟措施。41由此看來，在我國未來的相關(guān)立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟方式確有必要。只有在股東間的股份轉(zhuǎn)讓或其他救濟方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請求權(quán)、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒有一項法定維護股東權(quán)利的途徑是完善的，每項都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護系統(tǒng)才可以更周全地保障股東?！?2

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產(chǎn)而解散的外，必須經(jīng)過公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實，它構(gòu)成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構(gòu)成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。公司清算是公司解散的法律后果，對此須有一個正確的認(rèn)識。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權(quán)債務(wù)有承繼人而不需清算外，公司解散必須進行清算。清算結(jié)束后，清算組還應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會或者有關(guān)主管機關(guān)確認(rèn)，并報送公司登記機關(guān)，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請求，公司應(yīng)當(dāng)進入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國有關(guān)法律對法院主持解散清算沒有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產(chǎn)清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強制解散而公司沒有自行清算，清算工作就應(yīng)由法院主持進行。絕對地排斥法院對清算事務(wù)的司法干預(yù)，不利于對權(quán)利人的司法保護46.我國《公司法》對清算組的職權(quán)，清算活動的進行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應(yīng)按照這些規(guī)定進行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調(diào)解不能達成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議的，受訴法院應(yīng)及時作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應(yīng)及時（具體時間由判決書來確定，可以考慮定為判決生效后15日內(nèi)）組成清算組對公司的債權(quán)和剩余財產(chǎn)進行清算。股東自行清算可視為股東自覺執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進行清算。

一般情況下，由法院判決強制解散的公司，因其股東之間的關(guān)系僵化或公司事務(wù)陷于癱瘓，很少能主動執(zhí)行法院的判決書。如果超過判決的自動履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請強制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權(quán)糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權(quán)人“申請法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對公司進行清算。

六、結(jié)語

鑒于小股東的利益在實踐中容易受到大股東的侵害，西方各國公司法通過實體法和程序法，都在不斷加強對小股東的特殊保護，這已成為現(xiàn)代公司法的一個重要趨勢。而在我國，對小股東保護不論在實踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對小股東保護的具體規(guī)定。因此，立足于中國股東權(quán)的保護實踐，大膽借鑒發(fā)達國家保護股東權(quán)的先進立法例、判例與學(xué)說，研究小股東保護的有關(guān)法理依據(jù)，尋找適合我國公司制度的小股東保護措施，對于進一步健全中國的股東權(quán)保護體系和完善我國公司法律制度意義甚大。

股東權(quán)的保護程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進一步波及于公司的勞動者、經(jīng)營者、消費者、債權(quán)人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發(fā)而動全身。股東權(quán)保護所具有的經(jīng)濟意義與政治意義不言自明。48

雖然中國目前的公司立法對于股東權(quán)的保護還有欠周全，但對于構(gòu)筑股東權(quán)保護的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來，中國全社會的股東權(quán)意識正在日益增強，片面重視勞動的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學(xué)家們加強了對于股東權(quán)保護的法理研究，仲裁機構(gòu)、法院和行政機關(guān)加大了對股東權(quán)的保護力度。這在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下都是不可思議的。

我國《公司法》的全面修訂工作已然啟動，體制轉(zhuǎn)軌時期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權(quán)的保護制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動機制，需要立法者的通盤考慮與恰當(dāng)安排，這是一項非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。誠然，中國股東權(quán)保護的理論和實踐還存在不少困難和問題，股東權(quán)的保護現(xiàn)狀距離股東權(quán)保護的理想目標(biāo)還有很長的路要走――公司司法解散制度的構(gòu)建只是股東權(quán)保護體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國法律沒有對法院判決（內(nèi)資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請求，有的法院以聯(lián)營合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無法做出實體判決，遲遲不能結(jié)案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權(quán)債務(wù)怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關(guān)系上是講不通的，強制執(zhí)行會損害其他出資人的利益）。可見，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問題在實踐中也沒有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第九十條規(guī)定，合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的，股東可以申請解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復(fù)》對外商投資企業(yè)合營（作）方請求法院解散公司后的清算問題做出了解釋，也明確規(guī)定了股東的解散請求權(quán)。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)一方當(dāng)事人向人民法院提訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責(zé)任的，人民法院僅應(yīng)對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責(zé)任等作出判決。合營企業(yè)的清算問題則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)。”該解釋同時規(guī)定：“國內(nèi)有限責(zé)任公司有類似情形的，應(yīng)依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理?！备鶕?jù)該批復(fù)，對外商投資企業(yè)合作方向人民法院提訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)對合營合同效力、是否終止合營合同，違約責(zé)任等作出判決。

4王偉、陳學(xué)芹：《有限責(zé)任公司股東解散請求權(quán)芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點認(rèn)為，《公司法》第190條之外，股東沒有公司解散請求權(quán)。其主要理由是，公司法中沒有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資?！币簿褪钦f，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請求權(quán)實際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復(fù)雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應(yīng)享有的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，如果這些權(quán)利受到侵犯，可以直接提起侵權(quán)之訴保護自己的合法權(quán)益。等等。據(jù)介紹，在審判實踐中，這種觀點被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對化，但目前筆者在最高法院的權(quán)威公開刊物上還沒有見到股東的公司解散請求權(quán)被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東解散公司的案件，該訴訟請求也均未被支持?！皡⒁妳俏鞅蛑骸墩勎覈邢挢?zé)任公司股東的公司解散請求券的兩個問題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會糾紛的無限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國法律對法院的民事主管范圍都會作出限制，在司法機關(guān)與其他糾紛解決機制之間進行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權(quán)的空間范圍，也關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益保護程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權(quán)益的保護程度越高。因此，為了最大限度地向當(dāng)事人提供司法保護，充分保護民事主體的合法權(quán)益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權(quán)益糾紛原則上均應(yīng)納入法院的受案范圍，當(dāng)事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟和保障。事實上，在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機構(gòu)或組織最終裁決的爭議外，沒有司法機關(guān)不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權(quán)指民事主體基于民事權(quán)益糾紛向國家請求司法救濟的權(quán)利，存在于個人和國家之間，屬于公權(quán)。

8實體意義上的勝訴權(quán)指當(dāng)事人請求法院保護和強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，存在于平等當(dāng)事人之間，屬民事權(quán)利。

者們一般認(rèn)為訴權(quán)與實體權(quán)利存在以下關(guān)系：1、訴權(quán)是實體權(quán)利的保障和前提。沒有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒有實體權(quán)利，訴權(quán)便沒有真實內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對義務(wù)人的要求和請求法律保護的權(quán)利兩個方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實體權(quán)利是對權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實體請求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國家訴訟法律規(guī)定為條件，而實體請求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實體權(quán)利，是實體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時，只是一種法律假設(shè)，實現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動中具有直接現(xiàn)實性，是為實現(xiàn)實體上的請求權(quán)而進行訴訟的程序性權(quán)利。

10本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過一定方式結(jié)合其表決權(quán)而在事實上處于優(yōu)勢地位。這樣原處于優(yōu)勢地位的大股東相應(yīng)就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運作過程中考察：那些在股東大會中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應(yīng)的，那些在股東大會中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負(fù)有限責(zé)任。為鼓勵股東的投資熱情，必須確定股東投資風(fēng)險系數(shù)與投資回報率之間的正比關(guān)系，以補償股東為此面承擔(dān)的風(fēng)險代價。因此世界各國公司立法一般規(guī)定，股東大會決議的通過，實行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會上，決議由出席股東表決權(quán)的多數(shù)通過，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000版，第713-730頁。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟》，人民法院報2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準(zhǔn)則》，工商出版社1999年版，第355頁以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說不出的痛》，《中國律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說：一個在法律上有效的行使章程所賦予權(quán)力的行為卻可能完全不屬于可合理地認(rèn)為是當(dāng)事人在其成為公司股東時所預(yù)期的事；在這種情況下，所做之事并未越權(quán)不一定對清算請求提供了回答。事實上，可以說第177條1（f）之對應(yīng)物的目的是使法院能夠?qū)⒁粋€當(dāng)事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認(rèn)為當(dāng)控股股東從公司交易中獲取個人利益時，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語言說：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價而使個人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設(shè)計方面，顯然沒有加以足夠的關(guān)注。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，大股東完全可以“權(quán)傾一時，為所欲為”。這種制度設(shè)計，結(jié)合公司法出臺的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺，主要的任務(wù)還是為國有企業(yè)轉(zhuǎn)制（向公司制改軌）提供法律框架。而國有企業(yè)在轉(zhuǎn)制之初，主要任務(wù)是建立股東會、董事會、監(jiān)事會這些權(quán)力架構(gòu)，使得國有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對國有企業(yè)轉(zhuǎn)制后進行國有股減持、引進社會資本的確沒有太多的考慮。之所以如此，除了擔(dān)心國有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重顧慮外，還有資本市場尚不成熟、無法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實上還是國有一元主體。在此情況下，國有公司只有一個股東，股東間的平等問題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預(yù)。但即使是現(xiàn)在，法院對公司運營的介入都還相當(dāng)膚淺。當(dāng)時的公司立法絕無可能對法院介入公司運營，寄予太高的期望。在一次有關(guān)制裁證券市場違規(guī)行為的研討會上，一位學(xué)者呼吁應(yīng)加強公司運營的司法介入，最高法院的一位負(fù)責(zé)同志馬上表達了不同意見：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過于繁重，如果還要管公司內(nèi)部決議的效力問題，根本不現(xiàn)實。我國的法院一慣沒有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！钡钡浆F(xiàn)在，法院介入股東會決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實：《證券法：證券市場起向法治的前提與基礎(chǔ)》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領(lǐng)帶與中國改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點主要是針對有限責(zé)任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變原則之下，有限責(zé)任公司一經(jīng)成立，股東的資本實質(zhì)上就被凍結(jié)，除非通過嚴(yán)格復(fù)雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但在公司內(nèi)部矛盾尖銳沖突的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓同樣存在嚴(yán)重困難。就目前我國公司法而言，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社1995年版，第45頁。

25[日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁。

26范健等譯：《德國有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁。

28在公司制度中，權(quán)利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因為股東主要只能通過其表決權(quán)的行使用權(quán)才有可能形成對公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權(quán)利的行使一般只會對其個人的利益形成影響，而不會對公司或其他股東的利益形成實質(zhì)的影響。當(dāng)然，如果股東利用其優(yōu)勢地位，雖然不是趨勢通過表決權(quán)的行使，但實質(zhì)影響了公司的經(jīng)營決策，損害了其他股東和公司的利益，也構(gòu)成權(quán)利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東請求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應(yīng)包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈人等。參見徐學(xué)鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁。

30林曉鎳：《有限責(zé)任公司股東請求解散之訴的構(gòu)建》，導(dǎo)入網(wǎng)址：law-。

31范健等譯：《德國有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟研究所年刊》（1995）。

32見瓊山農(nóng)業(yè)開發(fā)服務(wù)集團公司訴海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產(chǎn)公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級人民法院認(rèn)為，在海南建立全國性農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場，成立海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場投資有限公司對市場進行開發(fā)及經(jīng)營管理，是由內(nèi)貿(mào)部批準(zhǔn)決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發(fā)區(qū)，后定址為?？谑虚L流開發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設(shè)立的中心市場投資有限公司的職能，主要是承擔(dān)海南國家級農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場項目的建設(shè)和運作，但現(xiàn)市場建設(shè)項目已不在海南建設(shè)，中心市場投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農(nóng)業(yè)公司請求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實質(zhì)上是請求法院判令公司解散。中心市場投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關(guān)法律法規(guī)并沒有規(guī)定公司因法院的裁決而解散。《公司法》明確規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農(nóng)業(yè)公司的訴訟請求沒有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請求。農(nóng)業(yè)公司不服，向海南省高級人民法院提起上訴，海南省高級人民法院審理后認(rèn)為，由于我國目前的法律尚無明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農(nóng)業(yè)公司的缺乏法律依據(jù)，其請求不屬法律主管范圍，應(yīng)予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關(guān)聯(lián)交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發(fā)行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財務(wù)賬冊：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關(guān)于公司因失去基礎(chǔ)而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長時間的中止公司業(yè)務(wù)活動并不能證明基礎(chǔ)喪失，只要沒有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務(wù)。我認(rèn)為，如果一個股東將其資金投入公司股份是因為它將實現(xiàn)某種特定目標(biāo)，就不能由其他股東表決來強迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢在完全不同的計劃上冒險或投機。

38澳大利亞判例法最近承認(rèn)了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權(quán)利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關(guān)于香港公司條例檢討顧問研究報告的建議》之第83條，香港公司法常委會2003年3月公布，參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價格由各方股東進行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產(chǎn)額為標(biāo)準(zhǔn)，再綜合考慮到公司出資的流動性風(fēng)險和公司價值來協(xié)商確定。如果無法協(xié)商，則由法院指定評估機構(gòu)評估：一是在股票上市的情形下，參照市場價格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產(chǎn)額計算出每股的實際價值。參見[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁。

41以美國著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔(dān)當(dāng)公司的董事和高級管理人員，而且每人享有一股一投票權(quán)。Balvik在公司一直是弱勢。兩名股東在公司潤分配上產(chǎn)生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請求依據(jù)美國北達科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個接收者。Sylvester上訴。美國北達科他州最高法院確認(rèn)了下級法院關(guān)于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實認(rèn)定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個補救方案，判決Sylvester收購Balvik在公司的全部股權(quán)。由此可見，除非有特定的法規(guī)授權(quán)，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過強制收購股權(quán)從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，對公司進行破產(chǎn)清算?！?/p>

45《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項、第（二）項規(guī)定解散的，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算?！?/p>

46同4。

47筆者認(rèn)為，司法解散公司時清算人應(yīng)由各股東協(xié)商選定，協(xié)商不成的，由法院按股東出資額情況確定。

篇9

論文摘要：股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責(zé)任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為享有事先決定是否許可的權(quán)利：現(xiàn)實中，由于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。

論文關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先購買權(quán)立法缺陷司法保護股東

一、股東優(yōu)先購買權(quán)概念和創(chuàng)設(shè)的必要性

股東優(yōu)先購買權(quán)，依照我國《公司法》第七十二條的規(guī)定，是指有限責(zé)任公司的股東，對于欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東對外轉(zhuǎn)讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權(quán)利。對于經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓之股份，在同等的交易條件下，享有優(yōu)先于股東以外的第三人購買的權(quán)利。

我國自經(jīng)濟體制改革以來，大量企業(yè)先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現(xiàn)。其中，絕大多數(shù)企業(yè)都是以有限責(zé)任公司的組織形式出現(xiàn)。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制和股東優(yōu)先購買權(quán)利的主要為有限責(zé)任公司?，F(xiàn)實，南于我國立法技術(shù)的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優(yōu)先購買權(quán)往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉(zhuǎn)讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數(shù)同意；對于已經(jīng)同意其轉(zhuǎn)讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優(yōu)先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導(dǎo)致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)：

二、股東優(yōu)先購買權(quán)的起源與發(fā)展

追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設(shè)立之初，通常是由數(shù)個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創(chuàng)業(yè)而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當(dāng)濃厚。遵循氽業(yè)維持的理念，公司自設(shè)立后非法定事由將會長久存續(xù)；而股東的感情卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經(jīng)歷一段時期之后，利益的沖突、權(quán)力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導(dǎo)致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現(xiàn)辦法就是轉(zhuǎn)讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權(quán)的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉(zhuǎn)讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉(zhuǎn)讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規(guī)定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉(zhuǎn)讓給其他股東。韓國《商法》也規(guī)定：(股東)之問相互轉(zhuǎn)讓持份(資份額)依意思表示來進行。

誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權(quán)無論對誰都可以自由轉(zhuǎn)讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權(quán)利一祥，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內(nèi)部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權(quán)旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業(yè)伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預(yù)料的。正是由于預(yù)見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉(zhuǎn)性，以阻止這種情況的發(fā)生。

可是，擁有大多數(shù)股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優(yōu)勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優(yōu)先購買權(quán)如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協(xié)議或者股東與公司之同簽訂的協(xié)議中規(guī)定相應(yīng)條欲，為股東或公司創(chuàng)設(shè)了股份優(yōu)先購買權(quán)。

三、我國股東優(yōu)先購買權(quán)的立法缺陷

縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權(quán)能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權(quán)利?公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)否承擔(dān)義務(wù)?雖然我國《公司法》股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的法條包含了股東的轉(zhuǎn)讓同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協(xié)議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權(quán)利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。此款明文規(guī)定了股東的股份轉(zhuǎn)讓同意權(quán)，作為保護股東優(yōu)先購買權(quán)的第一道防線，遺憾的是該規(guī)定過于粗淺，不夠周密，導(dǎo)致在執(zhí)行時無所適從。

首先，這一規(guī)定意在限制欲行轉(zhuǎn)讓股份的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉(zhuǎn)讓出資，這對于其他股東行使轉(zhuǎn)讓同意權(quán)極有妨礙。

其次，全體股東過半數(shù)同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規(guī)定與該法第二十四條的規(guī)定存在沖突。前者只求滿足股東人數(shù)的比例，不問股份的大??；后者則規(guī)定對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的事項，應(yīng)經(jīng)股東會作山?jīng)Q議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權(quán)。這種立法沖突導(dǎo)致在股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作巾，難免會發(fā)生理解分歧。例如實踐中如果某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，而股東會議又依資本多數(shù)表決的原則作山了同意轉(zhuǎn)讓的決議，,股份是應(yīng)當(dāng)南不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?

同時，該條第三款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優(yōu)先購買權(quán)?？铍m然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導(dǎo)致現(xiàn)有些股東的優(yōu)先購買權(quán)難以實現(xiàn)。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉(zhuǎn)if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐fJ1，在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同侵權(quán)糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉(zhuǎn)讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結(jié)果導(dǎo)致法院判決無法認(rèn)定被告侵權(quán)。

四、股東優(yōu)先購買權(quán)的司法保護

談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，如果發(fā)現(xiàn)公司章程出現(xiàn)了限制股東權(quán)利的條款，法官們也許會以其與法律法規(guī)相抵觸而判定其無效。這與國際公認(rèn)的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優(yōu)先購買權(quán)被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應(yīng)當(dāng)是對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定。筆者認(rèn)為只要當(dāng)事人的意思表示真實、程序合法公正，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認(rèn)無效。可以采取補救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發(fā)表幾點淺見：

(一)關(guān)于股東主體的合法性

當(dāng)事人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法性的爭議焦點，首當(dāng)其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應(yīng)當(dāng)注意把握以下要點：

一是尊重登記，即主要根據(jù)工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權(quán)取得方式屬于原始取得還是繼受取得。

二是兼顧事實，對雖未經(jīng)過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權(quán)利的受讓人，在不違反法律和行政法規(guī)有關(guān)股東身價的禁止性規(guī)定的前提下，亦應(yīng)認(rèn)定其具有股東資格。

三是定格歷史，堅持以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立為基準(zhǔn)點來確定股東資格，不受時空變化左右。

(二)關(guān)于對國有資產(chǎn)流失為由要求確認(rèn)合同無效的認(rèn)定

國有資產(chǎn)流失，是最近幾年股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，當(dāng)事人提出確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效之訴訟請求的經(jīng)典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓在簽約時未經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)并對轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉(zhuǎn)讓合同無效，使得股東的優(yōu)先購買權(quán)一朝付諸東流。

筆者認(rèn)為，國資轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)和國有資產(chǎn)評估的目的在于限制股權(quán)的流向、防止價格的偏低：前者對?。緝?nèi)都的股東應(yīng)當(dāng)并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現(xiàn)象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業(yè)股權(quán)無償劃撥者。轉(zhuǎn)讓雙方依據(jù)公司賬而資產(chǎn)或注冊資本商定股份價格。

(三)同等條件下對優(yōu)先購買權(quán)的認(rèn)定

依照法律規(guī)定，股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認(rèn)為主要是指轉(zhuǎn)股份的售價格、轉(zhuǎn)讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權(quán)價格的確定方法未作規(guī)定：值得注意的是，欲行轉(zhuǎn)讓的股東與股東以外的受讓人應(yīng)當(dāng)事先向其他股東披露轉(zhuǎn)讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。對其故意隱瞞條件訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其他股東有權(quán)要求法院依法確認(rèn)無效。股東以外的受讓人也負(fù)有了解其他股東是否愿意優(yōu)先購買的義務(wù)，并無股權(quán)善意取得之法律依據(jù)或法律基礎(chǔ)。

司法實踐應(yīng)當(dāng)注意防止合同欺詐和限制權(quán)利的濫州：譬如欲行轉(zhuǎn)i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協(xié)議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權(quán)股東優(yōu)先購買權(quán)的行為，筆者認(rèn)為其他股東發(fā)現(xiàn)后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。

(四)要對股東優(yōu)先購買權(quán)進行多重保護

除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產(chǎn)法、刑法及行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等等。所以在處理侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合適用各種法律法規(guī)，全方位地保護股東的合法權(quán)益司法實踐中已經(jīng)現(xiàn)過享有優(yōu)先購買權(quán)的股東先依據(jù)《公司法》的規(guī)定，提出了保護股東優(yōu)先購買權(quán)的主張，以達到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據(jù)《合同法》的規(guī)定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉(zhuǎn)讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。

篇10

【摘要】在我國，由于刑事偵查組織體系和模式的缺陷，使刑事偵查階段面臨著偵查機關(guān)及其工作人員，侵犯人權(quán)的危險。建立我國刑偵階段司法審查制度是解決這一問題的有效途徑之一。

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權(quán)的有機統(tǒng)一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關(guān)收集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關(guān)及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利階段。因此，在立法中建立科學(xué)的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。論文百事通“因為偵查與國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時不得侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權(quán)又能查明犯罪事實?！?/p>

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學(xué)的認(rèn)識，在刑事偵查制度設(shè)計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利及其它基本權(quán)常常受到偵查機關(guān)的不法侵害。

一、我國現(xiàn)行的刑事偵查組織體系及其模式

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機關(guān)進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊通供、報復(fù)陷害、非法搜查公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關(guān)偵查活動實行法律監(jiān)督。

分析以上法律規(guī)定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負(fù)責(zé)任偵查的公安機關(guān)和負(fù)責(zé)的人民檢察院分別設(shè)立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關(guān)工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權(quán)主義的單一模式。公安機關(guān)在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需要提請人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關(guān)自行決定。盡管法律規(guī)定公安機關(guān)的偵查活動是否合法，由人民檢察院監(jiān)督。但由于檢察機關(guān)不參加具體案件偵破工作，這種法律監(jiān)督很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監(jiān)督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監(jiān)督和制約的超職權(quán)主義刑偵模式，使我國刑偵機關(guān)在行使偵查權(quán)的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權(quán)的不科學(xué)劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權(quán)因缺乏必要監(jiān)督制約機制而被濫用。由于我國刑事偵查權(quán)由公安機關(guān)和人民檢察院兩機關(guān)分別行使，由人民檢察院負(fù)責(zé)法律監(jiān)督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關(guān)、刑偵隊伍和刑偵技術(shù)設(shè)備。這使得國家的刑偵資源因重復(fù)建設(shè)而大量浪費，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，先進的刑偵技術(shù)設(shè)備的配置和人員的培訓(xùn)花費巨大，而更為嚴(yán)重的是由于公安機關(guān)刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關(guān)的自偵案件，由于其自身既是偵查機關(guān)，又是監(jiān)督機關(guān)，則此種監(jiān)督更是形同虛設(shè)。盡管我國憲法規(guī)定了“人民法院，人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權(quán)的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關(guān)和人民檢察院的司法制約?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼耍谖覈壳靶虃蛇^程中出現(xiàn)的諸如“**”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現(xiàn)行刑事偵查的組織體系和模式不科學(xué)是一個重要原因。

(二)刑偵機關(guān)在偵查過程中容易出現(xiàn)非法調(diào)查和濫用強制措施，從而嚴(yán)重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利和基本人權(quán)。根據(jù)我國刑事訟訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位，享有廣泛的訴訟權(quán)利。如犯罪嫌疑人有權(quán)及時獲知被指控的內(nèi)容和理由，有權(quán)拒絕回答偵查機關(guān)人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內(nèi)，有權(quán)要求偵查機關(guān)將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權(quán)主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構(gòu)的監(jiān)督制約，偵查機關(guān)在偵查活動中可以自行采用強制措施和調(diào)查方法，致使刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利得不到保障，同時還出現(xiàn)了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)現(xiàn)象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權(quán)保護公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多項國際人權(quán)保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權(quán)保護是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發(fā)揮應(yīng)有的效能。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關(guān)的偵查權(quán)的元制約和監(jiān)督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發(fā)揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構(gòu)的監(jiān)督。由于我國刑事訟訴法律規(guī)定犯罪嫌疑人由偵查機關(guān)負(fù)責(zé)羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關(guān)同意。而在實際中偵查機關(guān)會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權(quán)利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權(quán)利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關(guān)和人民檢察院之間配合多于監(jiān)督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結(jié)果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權(quán)干予，致使律師控告困難。因此，在現(xiàn)實中出現(xiàn)律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據(jù)成為定案的最重要的證據(jù)，不利于提高我國刑事偵查技術(shù)水平和刑事辦案件效率。從我國刑事訴訟法規(guī)定看，對于一切案件的判處都要重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關(guān)應(yīng)重視調(diào)查研究獲得的所有證據(jù)，而不僅僅依據(jù)犯罪嫌疑人的口供?？墒牵谖覈淌聜刹閷嵺`中，則出現(xiàn)刑偵機關(guān)掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據(jù)的線索，甚至出現(xiàn)犯罪嫌疑人自證其罪的現(xiàn)象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關(guān)為了獲取犯罪證據(jù)，經(jīng)常非法使用調(diào)查手段和強制措施。更為嚴(yán)重的后果是使刑偵機關(guān)失去了采用刑偵新技術(shù)，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術(shù)手段長期落后，刑偵人員素質(zhì)普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據(jù)中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴(yán)重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發(fā)達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現(xiàn)行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權(quán)。借鑒發(fā)達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當(dāng)今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權(quán)主義模式和英美法的當(dāng)事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權(quán)和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，所有涉及限制公民自由、財產(chǎn)、隱私權(quán)的強制措施一般都必須接受法院司法審查?！薄霸诿绹⒘酸槍齑丁⒘b押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權(quán)力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據(jù)日本《憲法》第33條及第35條規(guī)定，沒有法官鑒發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規(guī)定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關(guān)行使偵查權(quán)時沒有審判權(quán)的監(jiān)督制約而的現(xiàn)象卻時有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權(quán)的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應(yīng)建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權(quán)。結(jié)合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，全面整合現(xiàn)有的偵查權(quán)，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監(jiān)督職責(zé)。具體來講，就是將公安機關(guān)和人民檢察院各自的刑事偵查權(quán)合二為一，無論是國家機關(guān)工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統(tǒng)一由公安機關(guān)行使偵查權(quán)，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)。公安機關(guān)直接向人民檢察院負(fù)責(zé)，受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這種人民檢察領(lǐng)導(dǎo)下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現(xiàn)有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關(guān)對刑偵階段的監(jiān)督。

其次，公安機關(guān)在進行調(diào)查過程中，如需對搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品時，由負(fù)責(zé)指揮的檢察官向人民法院申請，經(jīng)法官審查后，由法官鑒署搜查令和扣押令，再由公安機關(guān)實施搜查、扣押。當(dāng)需對犯罪嫌疑人實施逮捕時，由人民檢察院負(fù)責(zé)案件的檢察官向人民法院申請逮捕證。人民法院在充分審查逮捕材料后決定是否逮捕。將以上各項決定權(quán)由人民法院行使，是因為人民法院是行使審判權(quán)的中立司法機構(gòu)，可以保證刑事偵查階段的訴訟性質(zhì)；同時人民法院可以通過司法審查來保證偵查機關(guān)獲取的證據(jù)在程序上的合法性，使非法證據(jù)不具備證據(jù)效力。偵查機關(guān)逮捕的犯罪嫌疑人由獨立于偵查機關(guān)的羈押部門進行看管羈押，從而使刑偵階段的刑訊逼供等侵犯人權(quán)的行為受到制約。