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篇1

關(guān)鍵詞 公益訴訟 公共利益 受案范圍

公益訴訟制度的建立有助于彌補(bǔ)現(xiàn)有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經(jīng)歷一個長期的適應(yīng)和實(shí)施階段。

一、民事公益訴訟受案范圍理論含義

科學(xué)的界定受案范圍是一項(xiàng)訴訟制度充分發(fā)揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個基本概念的闡述，進(jìn)而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權(quán)限，重在劃分與其他政府機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體間解決民事糾紛的職權(quán)范圍，主要涉及民事主體間的財產(chǎn)和人身關(guān)系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動。因此，民事公益訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)滿足既是民事主體間人身財產(chǎn)糾紛，同時又屬于侵害國家社會公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強(qiáng)調(diào)的是民事法律關(guān)系范圍內(nèi)的訴訟，區(qū)別于行政、刑事公益訴訟。

二、評析新民事訴訟法第五十五條

民事訴訟法第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結(jié)合的方式界定公益訴訟受案范圍。

（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質(zhì)

此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會廣泛關(guān)注。近年來，我國惡性環(huán)境污染事故時有發(fā)生，對生態(tài)環(huán)境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續(xù)發(fā)生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害。消費(fèi)者權(quán)益指消費(fèi)者在接受服務(wù)或商品時依法享有的權(quán)益，其遭受侵害主要表現(xiàn)為出售假冒偽劣產(chǎn)品、提供劣質(zhì)服務(wù)等，如三鹿奶粉事件，受影響人數(shù)眾多， 潛在受影響的人數(shù)難以估算。

這兩類案件都具公害性質(zhì)，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎(chǔ)，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實(shí)踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。

（二）社會公共利益如何界定

《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關(guān)的或?yàn)楣姷摹⒐玫睦妗?。公共利益?nèi)容的不確定性使得司法實(shí)踐中訴訟案件限制在環(huán)境權(quán)益和消費(fèi)者權(quán)益兩類，救濟(jì)范圍過于狹窄。

社會公共利益是以不特定多數(shù)人為享有主體，且與私益不可分離，體現(xiàn)在個體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運(yùn)合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務(wù)不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財產(chǎn)權(quán)利范圍，即只涉及私益的內(nèi)容。社會公共利益的核心就是滿足公民基本的生產(chǎn)、生活需求，內(nèi)容非常廣泛，主要包括良好的自然環(huán)境和教育環(huán)境、對公共設(shè)施的無償利用、食品的安全、社會的穩(wěn)定、公平的交易市場、對國家通過經(jīng)營獲得的物質(zhì)財富的間接利用等。結(jié)合我國社會實(shí)踐具體分析以下幾類案件，進(jìn)而論證其屬于社會公共利益范疇而應(yīng)納入民事公益訴訟受案范圍。

1、導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失行為。國有資產(chǎn)的性質(zhì)是全民所有，國家以維護(hù)全體人民利益為出發(fā)點(diǎn)對國有資產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計，目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)因出資者、管理者、經(jīng)營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應(yīng)當(dāng)啟動公益訴訟程序以免國有資產(chǎn)受到損害，保護(hù)社會公共利益。

2、行政壟斷、不正當(dāng)競爭行為。市場競爭愈發(fā)激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現(xiàn)象也隨之屢禁不止，主要表現(xiàn)在公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強(qiáng)制搭售產(chǎn)品等；區(qū)域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護(hù)本地化肥生產(chǎn)而制定的規(guī)定；不正當(dāng)競爭主要表現(xiàn)于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監(jiān)督主體，同時信息透明度不足，導(dǎo)致無法遏制采購中的不正當(dāng)競爭行為，財政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應(yīng)將其納入到民事公益訴訟受案范圍。

3、金融市場中侵害公民合法權(quán)益的行為。近年來我國的股民數(shù)量逐年遞增，但證券市場不夠規(guī)范，欺詐行為時有發(fā)生，股民大都分散在各地同時在證券市場上沒有資金、技術(shù)、信息等優(yōu)勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業(yè)銀行服務(wù)價格管理辦法》中列出的收費(fèi)項(xiàng)目多達(dá)3000種，銀行等金融機(jī)構(gòu)的不合理收費(fèi)行為，致使眾多公民的權(quán)益已無法通過現(xiàn)有法律制度得以救濟(jì)。為保障我國金融市場的健康發(fā)展，民事公益訴訟制度將在此領(lǐng)域內(nèi)起到至關(guān)重要的作用。

4、社會保險案件。我國參保人數(shù)越來越多，社保功能日益增強(qiáng)，但保險主體的違法行為卻嚴(yán)重沖擊了社會公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關(guān)系沖突的公益性和集團(tuán)性。社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)挪用、貪污、擠占保險基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關(guān)系到公眾的切身利益，而且會影響社會保險制度的正常運(yùn)行，政府信譽(yù)度降低，引發(fā)連鎖性的社會與經(jīng)濟(jì)后果?；谏鐣ｋU糾紛日漸凸現(xiàn)的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)與社會良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。

上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價機(jī)票不得退改簽、因?qū)I(yè)取消被迫退學(xué)、火車站廁所收費(fèi)違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實(shí)狹窄，還需不斷探索與完善。

三、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，對我國公益訴訟制度提出立法建議

（一）國外公益訴訟概況

美國是現(xiàn)代公益訴訟制度的創(chuàng)始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規(guī)定欺騙政府錢財?shù)男袨椋?890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業(yè)間聯(lián)合競爭和壟斷、企業(yè)兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價格歧視行為、濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案等判例中發(fā)展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環(huán)境保護(hù)法將環(huán)境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當(dāng)寬泛，包括侵害憲法規(guī)定的基本權(quán)利案件、環(huán)境污染、禁治產(chǎn)、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當(dāng)行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會對領(lǐng)取養(yǎng)老金的人免收車費(fèi)、禁止電視公司放映被認(rèn)為有違社會大眾情感的節(jié)目等。

（二）國外公益訴訟制度的經(jīng)驗(yàn)

通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個案來實(shí)現(xiàn)對社會公共利益的保護(hù)。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實(shí)踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當(dāng)競爭、壟斷等與公民生活關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的案件，擴(kuò)展到現(xiàn)在的涉及消費(fèi)權(quán)益保護(hù)、公民人身權(quán)利等與公民生活密切相關(guān)的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規(guī)定在實(shí)體法中。我國是大陸法系在借鑒時還應(yīng)考慮本國的發(fā)展現(xiàn)狀、法律環(huán)境等因素。

（三）具體的立法建議

新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構(gòu)建初期必然存在一些問題，但為維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進(jìn)行補(bǔ)充修改。筆者認(rèn)為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產(chǎn)保護(hù)、行政壟斷、不正當(dāng)競爭、金融市場侵權(quán)、社會保險等幾類行為所涉及的具體法律法規(guī)有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規(guī)定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補(bǔ)新民事訴訟法概括性規(guī)定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會現(xiàn)實(shí)需要的具體權(quán)益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實(shí)行性，適應(yīng)發(fā)展中的社會公共利益需求，而且未有損司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

貴州民族大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目

注釋：

王婷.試論環(huán)境法與公益訴訟的契合性[J].生態(tài)經(jīng)濟(jì)，2010（12）.

高曉樓.淺談公益訴訟的受案范圍[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報，2006（2）.

梁毅，葉習(xí)勤，劉瑩.對藥事監(jiān)督管理中行政公益訴訟制度建立的探討[J].國際醫(yī)藥衛(wèi)生導(dǎo)報，2004.

參考文獻(xiàn)：

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[2]陳蕾.淺析我國新增公益訴訟制度存在的問題[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012（5）.

[3]顏運(yùn)秋，周曉明.公益訴訟制度比較研究――兼論我國公益訴訟制度的建立[J].法治研究，2011 （11）.

篇2

在企業(yè)的各類訴訟法律風(fēng)險中，與企業(yè)日常運(yùn)營活動關(guān)系最為密切，也是導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)不利訴訟后果最多風(fēng)險的是民事訴訟法律風(fēng)險。本文在《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（文中簡稱2015新民訴司法解釋）對民事訴訟法律制度進(jìn)一步細(xì)化和完善的背景下，對企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險進(jìn)行簡要概述，并對新型民事訴訟法律風(fēng)險進(jìn)行初步識別，旨在提醒各企業(yè)應(yīng)當(dāng)適時調(diào)整法律風(fēng)險的控防機(jī)制，以防范和應(yīng)對新型民事訴訟法律風(fēng)險。

關(guān)鍵詞

企業(yè)法律風(fēng)險；民事訴訟法律風(fēng)險；風(fēng)險識別

一、企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險概述

伴隨企業(yè)經(jīng)濟(jì)生活的日益復(fù)雜化和市場競爭的日趨激烈化，企業(yè)從設(shè)立到變更、從管理到?jīng)Q策、從分立到合并都將面臨全方位的法律風(fēng)險，而在企業(yè)各類訴訟法律風(fēng)險中尤以民事訴訟法律風(fēng)險最為突出。因此對民事訴訟法律風(fēng)險的防范與應(yīng)對，是任何一個企業(yè)不可回避的重要問題。企業(yè)要想有的放矢的對該風(fēng)險予以防控，離不開對民事訴訟法律風(fēng)險概念的準(zhǔn)確把握。

（一）企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險概念企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險是企業(yè)法律風(fēng)險在訴訟領(lǐng)域的一個下位概念。因此，欲把握其含義，需對其上位概念的含義予以理解。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險是指預(yù)期與未來實(shí)際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負(fù)面后果的可能性。故將企業(yè)法律風(fēng)險定義為一種給企業(yè)帶來負(fù)面影響的可能性，即“企業(yè)的預(yù)期目標(biāo)與未來實(shí)際結(jié)果之間存在差異，并且此種差異有導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任的可能”。也有學(xué)者提出，企業(yè)法律風(fēng)險是“由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或者由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的相關(guān)法律主體存在未按法律規(guī)定或者合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)等行為，從而使企業(yè)承擔(dān)不利法律后果的可能性?！倍鴩覙?biāo)準(zhǔn)化委員會將法律風(fēng)險定義為“基于法律規(guī)定、監(jiān)管要求或合同約定，由于企業(yè)外部環(huán)境及其變化，或企業(yè)及其利益相關(guān)者的作為或不作為，對企業(yè)目標(biāo)產(chǎn)生的影響?！惫P者認(rèn)為上述定義雖各有側(cè)重，但各學(xué)者均承認(rèn)法律風(fēng)險存在促使企業(yè)遭遇負(fù)面影響之可能。介于此，本文將企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險界定為：企業(yè)作為民事訴訟當(dāng)事人或參與人，在民事訴訟過程中，因?yàn)橥獠糠森h(huán)境的變化或者民事法律主體未按規(guī)定積極行使訴權(quán)、履行訴訟義務(wù)，從而影響民事案件裁判和執(zhí)行，并致使企業(yè)權(quán)益受損的可能性。

（二）企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險的要素法律風(fēng)險的要素，是指主體可能涉及法律風(fēng)險而承擔(dān)不利后果的條件。通過前文對企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險概念的界定，筆者認(rèn)為企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險包括由主體、法律環(huán)境、行為三個方面的要素，下面筆者將圍繞這三方面展開論述。1．法律風(fēng)險主體，是指因其實(shí)施某一行為而面臨法律風(fēng)險的行為方。在企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險層面，廣義的風(fēng)險主體是指凡是符合我國民訴法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，能夠主動或者被動參加民事訴訟的當(dāng)事人，包括當(dāng)事人及其訴訟人、訴訟參與人（如證人、鑒定人等）以及主持裁判活動的審判機(jī)關(guān)。而狹義的風(fēng)險主體僅指前述第一類主體中的訴訟當(dāng)事人，即因自身民事實(shí)體利益發(fā)生糾紛，進(jìn)而以自己的名義參與訴訟，并受法院裁判約束的利害關(guān)系人。這是因?yàn)樘幚碓擃惍?dāng)事人的民事糾紛是民事訴訟的核心環(huán)節(jié)。2．法律風(fēng)險的法律環(huán)境，是指行為人從事法律活動所涉及的法律規(guī)范體系。法律環(huán)境不是一成不變的，要求企業(yè)對各類法律風(fēng)險防控的策略要適時而變。具體在企業(yè)民事訴訟法律風(fēng)險中，法律環(huán)境主要就是指現(xiàn)行有效的民事訴訟法律規(guī)范體系。該要素能夠?qū)Ψ娠L(fēng)險主體實(shí)施法律行為起到指引作用，具體表現(xiàn)在企業(yè)進(jìn)行民事訴訟活動時可以根據(jù)民事訴訟法律規(guī)則預(yù)測自己的訴訟后果，從而對自己的訴訟行為做出合理的安排；另一方面，企業(yè)對民事訴訟法律環(huán)境的變化進(jìn)行細(xì)致分析，可以很好地明確自身面臨的威脅和機(jī)遇，在此基礎(chǔ)上科學(xué)合理的適時調(diào)整法律風(fēng)險控防策略，會大大降低民事訴訟法律風(fēng)險給企業(yè)造成的損失。3．法律風(fēng)險的行為，簡單說就是法律風(fēng)險主體在特定的法律環(huán)境下實(shí)施的某種行為，具體包括作為或者不作為。企業(yè)不恰當(dāng)?shù)脑V訟行為將直接導(dǎo)致可能面臨的民事訴訟法律責(zé)任，甚至可以鎖定給企業(yè)造成不利后果的大致范圍。故筆者將在后文對新型民事訴訟法律風(fēng)險進(jìn)行簡要列舉，旨在提醒各企業(yè)應(yīng)當(dāng)適時調(diào)整法律風(fēng)險的控防機(jī)制并規(guī)范自己的訴訟行為，以防范和應(yīng)對新型民事訴訟法律風(fēng)險。

二、企業(yè)新型民事訴訟法律風(fēng)險的識別

經(jīng)過歷時兩年的起草論證，并于2015年2月4日開始施行的新民訴司法解釋是最高人民法院有史以來制定的條文最多、篇幅最長、內(nèi)容最多的司法解釋。該解釋主要從保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)、維護(hù)法庭紀(jì)律、進(jìn)一步保障民事訴訟證據(jù)制度、提高訴訟效率、推進(jìn)司法公開、完善保全及執(zhí)行制度對等方面民事訴訟法律制度進(jìn)行了細(xì)化和完善，這就要求企業(yè)要立足新解釋新規(guī)定對可能面臨的新風(fēng)險進(jìn)行識別，并適時調(diào)整企業(yè)對民事訴訟法律風(fēng)險的防控策略。具體而言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意的新型民事訴訟法律風(fēng)險包括但不限于以下幾個方面：

（一）新型證據(jù)的風(fēng)險伴隨著網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的不斷發(fā)展以及電子產(chǎn)品特別是手機(jī)、平板電腦的大量普，正不斷改變著人們的工作及習(xí)慣，各類社交軟件及通訊方式應(yīng)運(yùn)而生。人們通過短信、視頻通話、電子郵件、聊天軟件、網(wǎng)上銀行等傳遞信息的電子數(shù)據(jù)形式日益豐富，由此導(dǎo)致的糾紛也越來越多，當(dāng)事人在民事訴訟中將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)形式舉出的情形也不勝枚舉。介于此，2012年修訂的《民事訴訟法》首次將“電子數(shù)據(jù)”納入法定證據(jù)種類，但該法對于什么是電子數(shù)據(jù)，何具體表現(xiàn)形式等問題未予以清晰的界定，導(dǎo)致各地司法實(shí)踐對電子數(shù)據(jù)的認(rèn)定莫哀一是。在此背景下，2015新民訴司法解釋對電子數(shù)據(jù)的范圍做出了細(xì)化，對于司法實(shí)踐中認(rèn)定審查電子證據(jù)做出了指引。這就要求企業(yè)在日常經(jīng)營活動中注意對電子數(shù)據(jù)此種新型證據(jù)的收集保存，反之則可能承擔(dān)舉證不利的訴訟后果，最終導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險；同時要求企業(yè)在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行證據(jù)收集過程中要避免對他人合法權(quán)益的侵犯，不要顧此失彼。同時，新民訴司法解釋第一百一十五條規(guī)定對“單位出具證明”的規(guī)則予以明確規(guī)定，這也要求企業(yè)應(yīng)依法完善對“單位出具證明”等相關(guān)證據(jù)的管理和收集，避免因證據(jù)形式不合法導(dǎo)致不被法院采納的風(fēng)險。

（二）管轄權(quán)的風(fēng)險新民訴司法解釋第首次規(guī)定因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權(quán)、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟的管轄權(quán)分配原則，即上述糾紛由被訴公司住所地人民法院管轄。企業(yè)在上述糾紛中應(yīng)該嚴(yán)格鎖定涉訴公司的住所地，避免因違反受訴地人民法院管轄權(quán)而導(dǎo)致不予受理糾紛的尷尬局面。

（三）訴訟主體適格的風(fēng)險新民訴解釋第五十二條對訴訟主體做出了擴(kuò)大的列舉，同時對確定企業(yè)法定代表人的資格作出了新的規(guī)定，即“法人的法定代表人以依法登記的為準(zhǔn)，但法律另有規(guī)定的除外?！逼髽I(yè)要特別對“法定代表人已經(jīng)變更，但未完成登記，變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的，人民法院可以準(zhǔn)許”及“對不具備法人資格的其他組織的訴訟代表人予以確定，即以主要負(fù)責(zé)人為代表人”的規(guī)定。這要求企業(yè)在主動或被動應(yīng)訴時要嚴(yán)格把控訴訟主體是否適格，避免因訴訟主體不適格從而導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)不利訴訟后果的風(fēng)險。

（四）小額訴訟的風(fēng)險新民訴解釋首次對民事訴訟中的小額訴訟程序做出規(guī)定。企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先明確小額訴訟的審理范圍及小額訴訟舉證期限、管轄異議、審理期限、訴訟費(fèi)用交納標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)事項(xiàng)，特別注意小額訴訟實(shí)行一審終審制，力圖避免因訴訟策略行使不當(dāng)導(dǎo)致企業(yè)利益得不到周全的保護(hù)。

（五）被執(zhí)行人的風(fēng)險新民訴司法解釋首次對被申請執(zhí)行人失信信息記載的方式、內(nèi)容及公布范圍予以明確，并借助社會信用體系推出定向通報制度。公布的方式首先是通過全國統(tǒng)一的名單庫在互聯(lián)網(wǎng)上向社會公布，同時借助現(xiàn)代信息科技手段，將失信信息數(shù)據(jù)向政府相關(guān)部門、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位及行業(yè)協(xié)會等部門，進(jìn)行通報，由其依照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定等在政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定等方面，對失信被執(zhí)行人予以信用懲戒。因此，企業(yè)在被他人申請執(zhí)行時，切勿惡意規(guī)避甚至暴力抗拒執(zhí)行，否則會被列入失信企業(yè)“黑名單”，遭受信用懲戒的代價。

三、結(jié)論

2015新民訴司法解釋的出臺將導(dǎo)致法律風(fēng)險的外部法律環(huán)境發(fā)生改變，要求企業(yè)在民事訴訟活動中，不管是主動還是被動應(yīng)訴，都應(yīng)對新型民事訴訟法律風(fēng)險進(jìn)行充分識別，并適時調(diào)險的防控機(jī)制，以達(dá)到防范和應(yīng)對訴新型法律風(fēng)險的目的，從而在民事訴訟中最大程度的維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]王延明．試論國有企業(yè)法律風(fēng)險及其管理．社會縱橫．2006（7）．

[2]馬艷麗．國有企業(yè)法律風(fēng)險管理研究．技術(shù)與創(chuàng)新管理．2014（1）．

[3]馬芳．淺析國外企業(yè)法律風(fēng)險防范對我國的啟示．金卡工程．2009（7）．

[4]中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會．企業(yè)法律風(fēng)險管理指南．2011．

篇3

我國的相關(guān)法律對現(xiàn)行的民事檢察監(jiān)督制度作出了規(guī)定，民事檢察監(jiān)督工作近年來也得到了較快發(fā)展，但是不能就此認(rèn)為該制度已經(jīng)是完善的了，恰恰相反，我國現(xiàn)行的民事檢察監(jiān)督制度無論是在立法上，還是在司法實(shí)踐中，均存在一些不足與缺陷，具體表現(xiàn)在以下四個方面：

1、立法形式存在紕漏。從立法形式上看，我國《民事訴訟法》對民事檢察監(jiān)督制度的規(guī)定呈現(xiàn)出封閉性的特征，這主要表現(xiàn)在分則的規(guī)定與總則的要求不一致，總則的要求并沒有在分則中完全體現(xiàn)出來?？倓t與分則規(guī)定之間的矛盾也就顯現(xiàn)出來，總則賦予的檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)限范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于分則中的具體權(quán)利。這一方面直接造成了司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)對于民事檢察監(jiān)督制度理解的偏離，也造成了檢察機(jī)關(guān)在行使該項(xiàng)權(quán)力時無所適從，法無所依。

2、監(jiān)督時間滯后性。《民事訴訟法》將人民檢察院提出抗訴的對象限定為人民法院作出的已經(jīng)生效的判決、裁定，因此只有在有關(guān)裁判文書發(fā)出法律效力之后，檢察機(jī)關(guān)才有權(quán)通過抗訴實(shí)施檢察監(jiān)督。由此可見，我國民事訴訟法所確定的檢察監(jiān)督實(shí)際上是事后監(jiān)督，具有司法補(bǔ)救程序的性質(zhì)，在監(jiān)督時間上存在滯后性。

3、監(jiān)督范圍狹窄。我國民事訴訟法對民事訴訟活動的檢察監(jiān)督，僅僅限定在人民法院的審判活動并且只能對生效的判決、裁定提起抗訴，而沒有賦予檢察機(jī)關(guān)對人民法院民事審判活動中的其他審判行為進(jìn)行檢察監(jiān)督的權(quán)力，如人民法院對妨害民事訴訟行為強(qiáng)制措施的適用、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行措施的適用，以及特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序等訴訟活動，這就導(dǎo)致了檢察監(jiān)督的不完整性。

4、抗訴程序不完善。僅就抗訴程序而言，存在諸多不完善之處，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，《民事訴訟法》對抗訴程序的規(guī)定過于原則和抽象，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中實(shí)踐性和可操作性較低。現(xiàn)行《民事訴訟法》既未對抗訴案件的管轄、受理、立案、檢察人員出席再審法庭等問題進(jìn)行規(guī)定，也未對程序中的期限、抗訴案件的判決能否再行抗訴予以明確，造成了理論和實(shí)務(wù)中的混亂。其二，《民事訴訟法》缺乏對抗訴程序的保障性規(guī)定，這主要體現(xiàn)在沒有對檢察機(jī)關(guān)在審判監(jiān)督程序中是否享有調(diào)卷權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查權(quán)予以明確規(guī)定。但是，這些權(quán)力對于檢察機(jī)關(guān)民事檢察權(quán)的行使效果、目標(biāo)實(shí)現(xiàn)有極大關(guān)系，因此，抗訴權(quán)在缺乏其他配套權(quán)力保障的情況下，其運(yùn)行是必然會存在局限的。

二、加強(qiáng)民事檢察監(jiān)督制度的具體方面

1、規(guī)范民事檢察監(jiān)督的方式。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，提起抗訴是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行民事檢察監(jiān)督的唯一有效法定方式，但是這種制度設(shè)計具有明顯的局限性、單一性。因此，如果要使民事檢察監(jiān)督制度在更大程度和范圍上發(fā)揮作用，首先必須在立法上規(guī)范民事檢察監(jiān)督的方式。筆者認(rèn)為，構(gòu)建科學(xué)、合理、易于適用的民事檢察監(jiān)督方式，需要在堅持抗訴作為監(jiān)督的主要方式的基礎(chǔ)上，一方面賦予檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的權(quán)力，另一方面則在立法上明確檢察建議這一非訴訟方式。

民事檢察建議是在人民法院審理民事案件的過程中，檢察機(jī)關(guān)針對程序或?qū)嶓w上存在的錯誤提出書面糾正意見，以及對部分生效的裁判提出改正的建議，由人民法院自行啟動再審程序予以糾正。采用民事檢察建議的方式具有三方面的優(yōu)勢：一是程序上操作簡易，便于檢察機(jī)關(guān)實(shí)施和適用；二是人民法院容易接受，有利于減少阻力；三是周期較短，有利于提高監(jiān)督效率。

2、完善現(xiàn)行民事抗訴制度。檢察機(jī)關(guān)提起抗訴應(yīng)當(dāng)繼續(xù)作為民事檢察監(jiān)督制度的主要方式，但是對于該制度中存在的一些問題，還是需要引起我們的注意以對其進(jìn)行完善和改進(jìn)。第一，擴(kuò)展抗訴范圍，明確檢察機(jī)關(guān)的抗訴對象包括法院作出的所有生效判決、裁定以及調(diào)解書。正如江偉教授所持的觀點(diǎn)，抗訴監(jiān)督的目的主要是防止司法不公正的產(chǎn)生，而司法不公正可能產(chǎn)生于訴訟的任何階段，所以，檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)保持一種對各個訴訟環(huán)節(jié)實(shí)行監(jiān)督的可能。第二，實(shí)行“同級抗同級審”的制度。實(shí)行“抗審?fù)墶狈衔覈鴳椃ㄋ_立的權(quán)力運(yùn)行框架，使得抗訴權(quán)得以平等的模式運(yùn)行，這是由人民檢察院和人民法院是平行設(shè)置的國家機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)地位平等決定的。因此，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院向同級的人民法院提出抗訴，并由該人民法院審理抗訴案件。第三，賦予檢察機(jī)關(guān)在抗訴程序中的必要權(quán)力。為了保證抗訴監(jiān)督充分發(fā)揮作用，需要賦予檢察機(jī)關(guān)相關(guān)的權(quán)利作為保障，這些權(quán)力包括調(diào)卷權(quán)、復(fù)制摘錄權(quán)、調(diào)查取證權(quán)。

篇4

（一）概念以及分析

關(guān)于第三人撤銷之訴的含義，在法國和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中作出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)法國《新民事訴訟法典》第582條之規(guī)定：“第三人異議，對提出該異議的第三人，是指對其攻擊的已判爭點(diǎn)提出異議，使之在法律上與事實(shí)上重做裁判” 。我國有學(xué)者認(rèn)為，所謂第三人撤銷之訴，是指因訴訟當(dāng)事人惡意訴訟，或非因第三人的不可歸責(zé)的原因而未能參加訴訟，以至于不能在原訴訟中提出有利于自己的事實(shí)或法律主張，從而向法院提起訴訟，要求撤銷前訴不利于己的裁判的訴訟制度。從理論上判定第三人撤銷之訴，首先要界定“第三人”含義。法國《新民事訴訟法典》第583條之規(guī)定：“任何于其中有利益的人，均允許提出第三人異議，但以該第人在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)人進(jìn)行訴訟為條件”。在臺灣地區(qū)“第三人”的范圍用特征歸納：（1）有法律上利害關(guān)系；（2）不是訴訟當(dāng)事人；（3）因非可歸責(zé)于己的事由而不能參加訴訟；（4）沒有提出其他防御性措施。

在我國，“第三人”按照有無獨(dú)立的請求權(quán)標(biāo)準(zhǔn)被分為兩類：一是有獨(dú)立請求權(quán)的；二是無獨(dú)立請求權(quán)的。把我國規(guī)定的第三人與法國和我國臺灣規(guī)定的第三人比較，會發(fā)現(xiàn)法國和我國臺灣規(guī)定的第三人要比我國大陸規(guī)定的第三人范圍廣泛，是廣義上的第三人，包括了 “詐害防止參加”的制度。在界定我國第三人撤銷之訴的“第三人”時，筆者認(rèn)為：應(yīng)與《民事訴訟法》第56條的規(guī)定有所區(qū)別。將“詐害防止參加”包括進(jìn)來，因而“第三人”應(yīng)為其利益在未參加訴訟的情況下受原生效裁判影響的案外人。

在界定了“第三人”的范圍后，筆者認(rèn)為：我國的第三人撤銷之訴應(yīng)該借鑒法國和我國臺灣的定義，第三人撤銷之訴是指：合法權(quán)益在其未參加訴訟的情況下受原生效裁判影響的案外人為保護(hù)自己的合法權(quán)益提起的旨在撤銷對其不利影響判決的訴訟。

（二）第三人撤銷之訴的特點(diǎn)

第三人撤銷之訴主要有以下幾個方面的特征：（1）從訴訟類型上，第三人撤銷之訴屬于形成之訴。訴訟類型有形成之訴、給付之訴、變更之訴，第三人撤銷之訴很顯然屬于形成之訴。（2）從法律規(guī)定上，第三人撤銷之訴具有法定性和特定性。法定性是指具體的內(nèi)容是由法律規(guī)定的；特定性是指訴訟主體等是特定的。（3）從救濟(jì)手段上，第三人撤銷之訴是一種事后公力救濟(jì)制度。該訴是在原判決生效后向法院提出的，具有事后性。

二、第三人撤銷之訴的理論分析

（一）公正和效率

公正是評判法律的永遠(yuǎn)的標(biāo)尺。民事訴訟中的公正包括實(shí)體公正和程序公正。由于其他當(dāng)事人在訴訟活動中因?yàn)閻阂饪赡軙趾Π竿獾谌说暮戏?quán)益，所以法律規(guī)定了第三人撤銷之訴來保護(hù)自己的利益。這樣，盡可能接近訴訟上的程序公正。

另一方面，司法效率要求在司法實(shí)踐中節(jié)約司法成本。給予第三人訴權(quán)，表面上可能增加了訴累，實(shí)際上第三人通過撤銷之訴解決糾紛，也可以減少惡意訴訟等，很大程度上提高了司法機(jī)關(guān)的效率。

（二）既判力理論

法院生效的判決原則上只及于參加訴訟的當(dāng)事人，但在實(shí)踐中許多國家都規(guī)定了既判力的例外原則，對案外的第三人也生效力。

在對第三人生效的情形下，可能參加訴訟的主體與承受判決的主體是分離的，而且后者在訴訟中與訴訟活動沒有關(guān)系，在訴訟結(jié)束后卻要承受判決的效力。在此情況下，若參加訴訟的主體盡力應(yīng)訴，案外第三人的利益可能得到一些保障；倘若消極或惡意，則第三人的權(quán)益只能受到侵害。因此，賦予第三人撤銷之訴來保障其自己的權(quán)益尤為重要。

（三）誠信原則

新《民事訴訟法》第十三條規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”這是第一次在訴訟法中規(guī)定了誠實(shí)信用原則。誠信原則主要體現(xiàn)在私法活動中，要求當(dāng)事人各方在不損害他人合法權(quán)益的情況下進(jìn)行民事活動，不給他人造成不利后果。在民事訴訟中，當(dāng)事人惡意訴訟或?yàn)E用訴權(quán)損害案外第三人的利益時時存在，更要當(dāng)事人遵守誠信原則。

三、第三人撤銷之訴的域外研究

第三人撤銷之訴制度主要規(guī)定在大陸法系國家和地區(qū)，其中以法國和我國臺灣地區(qū)為代表。

（一）法國的第三人撤銷之訴

法國的第三人撤銷之訴的程序規(guī)定在法國新民事訴訟法典第一卷第十六編上訴途徑的第三副編非常上訴途徑中，一共11個條文。但是在規(guī)定第三人異議之前還有3個條文，也是適用于第三人撤銷之訴的。

構(gòu)成要件：

1.主體。根據(jù)其《民事訴訟法》第583條規(guī)定，第三人“在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)進(jìn)行訴訟為條件”。在非訴案件，“僅有未受判決通知的第三人”有權(quán)提出第三人取消判決的異議。

2.撤銷客體。依據(jù)第585條規(guī)定：“任何判決，均準(zhǔn)許提出第三人取消判決的異議，法律另有規(guī)定者除外”。除外的情形主要是在親屬繼承等人身案件中。

3.期限規(guī)定。法國民事訴訟法第586條詳細(xì)規(guī)定了各種案件的撤銷期間。其中一般爭訟案件是2個月。特別案件如“裁判分別財產(chǎn)”期間是一年；對變更夫妻財產(chǎn)的裁判認(rèn)可，期間是一年；裁判重整與裁判清算，期間為10天；公司案件，期間為一年。

（二）我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴

我國臺灣地區(qū)的新民事訴訟法一共有九編，其中第三人撤銷之訴規(guī)定在第五遍中，而該編主要是再審程序，第三人撤銷之訴的程序只是在該編最前面。由此，我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴是作為再審程序的一個子程序，大部分準(zhǔn)用再審的有關(guān)規(guī)定，但同時也有相對獨(dú)立性。

臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴的起訴主體需從實(shí)體和程序兩方面界定。在實(shí)體上，案外第三人是確定判決的當(dāng)事人以外的人，并且與該判決有關(guān)；在程序方面，首先該第三人因非歸責(zé)于己的原因未能參加訴訟，以至于在訴訟中不能提出攻擊防御方法來保護(hù)自己的利益；其次，該第三人已經(jīng)窮盡其他救濟(jì)程序，第三人撤銷之訴是特別的救濟(jì)程序。臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴的客體需要具體案件具體分析，第三人主要是撤銷對自己不利的判決。在管轄原則方面，依據(jù)我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第 507 條之 2 規(guī)定 ，由原法院管轄。在適用程序方面，準(zhǔn)用再審程序。

在訴訟期間規(guī)定中，第三人撤銷之訴，應(yīng)于30日之不變期間內(nèi)提起。期間的計算，自判決確定時起算；判決于送達(dá)前確定者，自送達(dá)時起算；其撤銷理由發(fā)生或知悉在后的，均自知悉時起算。但自判決確定后已超過五年，則不得提起第三人撤銷之訴。

四、我國第三人撤銷之訴的制度設(shè)想

基于對第三人撤銷之訴的上述分析，以及我國民事訴訟法的規(guī)定，在實(shí)踐中更好地保護(hù)第三人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為有必要完善我國的第三人撤銷之訴，至于具體的程序設(shè)計，可以在借鑒法國和我國臺灣地區(qū)的立法以及司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出以下構(gòu)思。

（一）第三人撤銷之訴的適格當(dāng)事人

前面已經(jīng)分析指出，第三人撤銷之訴屬于形成之訴，因此，其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法的規(guī)定。本文認(rèn)為原告應(yīng)滿足以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）不是原訴中的當(dāng)事人；（2）承受原訴生效判決效力的不利影響；（3）因非歸責(zé)于己的原因未能參加訴訟或未經(jīng)參加訴訟。以上三個方面必須同時符合，才具有原告的資格。至于撤銷之訴的被告，一般應(yīng)當(dāng)以原訴訟中的原被告作為共同被告。

（二）第三人撤銷之訴的期間

通過前述對法國和我國臺灣南地區(qū)的分析可知，法國對第三人撤銷之訴規(guī)定了比較寬松的期間，而臺灣地區(qū)相對嚴(yán)格一些，適用于再審之訴的規(guī)定期間。對比及分析我國的國情以及司法實(shí)踐，筆者更傾向于臺灣地區(qū)的立法例，可以給第三人更多時間來保護(hù)自己的合法權(quán)益。民事訴訟法規(guī)定的兩個月是具有合理性的。

（三）第三人撤銷之訴的管轄法院

關(guān)于管轄法院問題，我國民事訴訟法規(guī)定了向原確定判決作出的法院起訴。對此，我們應(yīng)區(qū)別對待，顯然不能根據(jù)普通程序中原告就被告的原則，因?yàn)榈谌顺蜂N之訴不同于其他訴訟，所以應(yīng)該有自己獨(dú)特的管轄原則。分析對比法國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，可以從以下幾個方面確定管轄法院：

首先，第三人撤銷之訴一般由原確定判決作出法院管轄。這樣做主要是因?yàn)橐环矫嬖瓕彿ㄔ簩Π讣容^熟悉，可以快速解決分歧。

其次，在其他的一些案件，可以考慮由提起訴訟的第三人所在地法院管轄。對于原訴中當(dāng)事人明顯惡意訴訟侵害第三人的情形，由第三人所在地管轄，一方面可以方便第三人參加訴訟；另一方面可以給惡意當(dāng)事人一定的懲戒。

（四）第三人撤銷之訴的撤銷事由

第三人撤銷之訴主要是為了保障案外第三人的實(shí)體利益，第三人撤銷之訴的撤銷事由可以參照民事再審事由，主要有：

（1）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（2）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；（3）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的或未經(jīng)質(zhì)證的；（4）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（5）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；（6）據(jù)以做出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（7）審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

（五）第三人撤銷之訴的法律后果

對比分析法國和我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，我們認(rèn)為第三人撤銷之訴的法律后果主要有：（1）原生效裁判不停止執(zhí)行，但在例外情況下，法院可以裁定中止執(zhí)行；（2）法院經(jīng)審理認(rèn)為，第三人提出的事實(shí)證據(jù)充分，應(yīng)該撤銷原裁判對第三人不利的部分；（3）原生效裁判對原訴訟當(dāng)事人仍有既判力，但存在例外，如第三人對原訴訟中的訴訟標(biāo)的主張權(quán)益，那么第三人撤銷之訴的裁判對于所有案件當(dāng)事人均生效力。

五、啟示

綜上， 盡管我國原《民事訴訟法》中已有對案外第三人的保護(hù)制度，但是由于各種制度和現(xiàn)實(shí)的限制，第三人的權(quán)益受到損失后很難通過有效措施來保護(hù)和懲罰惡意當(dāng)事人。第三人撤銷之訴的確立，可以使第三人更好地保護(hù)自己的合法權(quán)益，減少社會不安因素，更好地實(shí)現(xiàn)社會和諧。更重要的是第三人撤銷之訴與再審之訴、和執(zhí)行異議等，共同地構(gòu)成民事訴訟中保障第三人的救濟(jì)程序。

注釋：

羅結(jié)珍譯.法國民事訴訟法典.北京：中國法制出版社.2000.

參考文獻(xiàn)：

篇5

[關(guān)鍵詞] 反訴制度 法律問題 探析

反訴是由羅馬法中的“抵消抗辯”演化而來的訴訟制度，經(jīng)歷了一個較長的逐步完善的發(fā)展過程。與其他一些大陸法系國家相比，我國反訴制度的立法相當(dāng)薄弱，現(xiàn)行《民事訴訟法》中只有幾個條文涉及反訴問題，既未對反訴的概念作規(guī)定，也未涉及提起反訴的條件和審理反訴案件的程序等核心問題?？梢哉f，我國反訴制度的立法，不但條文過于簡略，而且規(guī)定不到位，存在著重大的缺陷和不足，也給審判實(shí)踐造成了混亂狀態(tài)?；诖?，本文就該制度的概念、立法意義和目的，反訴與反駁、抗辯之間的界限，反訴的類型，反訴的特殊要件，反訴的提起與審理等若干問題加以分析、探討，以期更進(jìn)一步完善我國的民事訴訟理論和立法，從而有效地指導(dǎo)實(shí)踐。

一、對反訴的基本理解

反訴在英國、美國稱為反請求。通說認(rèn)為，反訴可以避免相互矛盾的判決產(chǎn)生同時提高訴訟效率。張衛(wèi)平教授認(rèn)為，只有訴訟效益問題的目的。張晉紅教授認(rèn)為除通說兩種意義外，還有公平保護(hù)的意義。筆者認(rèn)為：反訴是被告行使訴權(quán)的一種形式，也是法律對被告的一種特殊保護(hù)，意在保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。反訴可以吞并、抵銷、排斥本訴訴訟請求的一部或全部，或使本訴原告的訴訟請求失去實(shí)際意義。反訴制度的設(shè)立，體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則和便于當(dāng)事人訴訟原則，同時通過本訴與反訴的合并審理，可達(dá)到簡化程序，節(jié)省人力、物力和時間，促進(jìn)本訴的審理解決，避免兩次判決在相同問題上的矛盾，提高訴訟效率和效益。

基于對反訴的立法意義和目的的不同認(rèn)識，在我國法學(xué)界對反訴的概念亦眾說紛紜。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴與本訴相對，是指訴訟中的被告向原告提起的訴訟；有的觀點(diǎn)認(rèn)為，反訴是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，被告向本訴的原告提出的一種獨(dú)立的反請求。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，是指在已經(jīng)提起的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向法院提出的目的在于對抗本訴的獨(dú)立請求或排斥、吞并、抵銷本訴的獨(dú)立請求。筆者比較贊同張晉紅教授的定義：“反訴，是指在本訴的訴訟過程中，被告以本訴的原告為其對方的當(dāng)事人，將其旨在抵銷、吞并或排斥本訴訴訟請求的反請求提交法院與本訴訴訟請求合并審理的訴?！?/p>

二、反訴與反駁、抗辯之間的界限

正確地理解反訴，還要分清反訴與反駁、抗辯之間的界限。

1.反訴與反駁的界限

反駁，是指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的訴訟主張?zhí)岢霰硎痉磳蜣q解的主張。其與反訴是有區(qū)別的：

(1)當(dāng)事人的地位不同，也可以說是主體不同。反訴當(dāng)事人的地位具有雙重性，即一旦本訴的被告提出反訴，本訴當(dāng)事人的地位就發(fā)生變化。本訴的原告變成了反訴的被告，而本訴的被告變成了反訴的原告。而反駁則不會使當(dāng)事人的訴訟地位發(fā)生變化。無論被告反駁原告的主張，還是原告反駁被告的主張，均不使原告與被告的訴訟地位發(fā)生變化。總之，反訴只能是由被告提出，反駁是雙方當(dāng)事人都可以為的行為。

(2)權(quán)源不同。反訴是基于訴權(quán)而提出，而反駁是當(dāng)事人行使辯論權(quán)的行為。

(3)目的不同。反訴的目的是為了抵銷、吞并或排斥本訴的訴訟請求，意在使本訴失去意義，保護(hù)自己的合法權(quán)益。而反駁的目的是否定原告主張的事實(shí)和理由，以拒絕接受原告提出的訴訟請求。

2.反訴與抗辯的界限

抗辯是指被告針對原告的訴訟請求而采取辯解或防御的方法。是被告自認(rèn)為有實(shí)體法上的抗辯理由，在訴訟過程依法行使抗辯權(quán)。廣義地看，抗辯也屬于反駁。狹義上看，抗辯只能是被告針對訴訟請求提出一定要有依實(shí)體法規(guī)定的辯解，其與反訴的相同點(diǎn)就是主體一樣是被告，與反訴的區(qū)別雷同于反訴和反駁的區(qū)別，此就不在闡述。但有一種抵銷抗辯，如僅僅行使抗辯權(quán)，不能算提起反訴；如抵銷之后還要給付，應(yīng)提反訴。二者的主要區(qū)別看能否另案。

三、反訴的類型

傳統(tǒng)的反訴是沒有分類的，但隨著反訴理論的發(fā)展，反訴的范圍在不斷擴(kuò)大，這是使反訴能夠分類和有必要分類的客觀基礎(chǔ)。

聯(lián)系密切的反訴，是指與本訴在法律關(guān)系、事實(shí)認(rèn)定或責(zé)任劃歸等方面具有重疊、交叉或邏輯關(guān)系的反訴。如與本訴出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)的反訴、就同一民法上之標(biāo)的提出與本訴相反訴訟請求的反訴等，就是與本訴聯(lián)系密切的反訴。聯(lián)系疏松的反訴，是指與本訴沒有法律關(guān)系、事實(shí)認(rèn)定以及責(zé)任劃歸方面的重疊、交叉或邏輯關(guān)系，只具有在訴訟請求抗辯理由方面聯(lián)系的反訴。與本訴不出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)、但卻能夠抵銷或吞并本訴訴訟請求的反訴，就是與本訴聯(lián)系疏松的反訴。

四、反訴的要件

反訴的要件是指提起和受理反訴的必要條件，首先要符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的一般條件（管轄可有例外），還要符合其特殊要件。反訴的特殊要件是反訴制度中最基本、最核心的問題，我國《民事訴訟法》沒有作明確的規(guī)定，而法學(xué)界對此有不同看法。筆者認(rèn)為，反訴的要件應(yīng)包括以下五個，同時對爭議性較大的談?wù)勛约旱囊恍┛捶ǎ?/p>

1.反訴只能在本訴進(jìn)行中提起

反訴在一審中提出的時間，我國司法解釋規(guī)定：當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。筆者認(rèn)為：這樣的規(guī)定是不合理的，在事實(shí)上不當(dāng)限制了反訴的提起。如前面所述，不同類別的反訴應(yīng)不同對待。

反訴能否在二審中提出，應(yīng)如何對待？德國、日本允許在二審中提出反訴，條件是“經(jīng)得原告的同意”。就被告而言，因其在二審中提起反訴，表明其已放棄了審級利益。但是，法院是否受理，應(yīng)當(dāng)經(jīng)得原告同意。我國《民事訴訟法適用意見》第184條規(guī)定雖然肯定反訴在二審中提出，卻沒有允許法院對反訴直接作出判決。二審法院只能對反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行。這樣規(guī)定顯然是考慮兩審終審制度以及當(dāng)事人審級利益的結(jié)果。然而，這一規(guī)定無法自圓其說。允許在二審中反訴，卻又使反訴的訴訟請求得不到法院的判決。法院調(diào)解發(fā)生在受理反訴之后，二審法院既沒有調(diào)解結(jié)案，也沒有作出判決，又沒有裁定駁回，已受理的反訴何以結(jié)案？在已受理的反訴尚未了結(jié)之前，又告知被告另行，豈不是重復(fù)訴訟，違反“一事不再理”原則？筆者認(rèn)為：我國可以借鑒外國的作法，在二審中提起反訴時，只要經(jīng)本訴原告的同意，二審法院就可以接受反訴，并做出判決。即在考慮二審中的反訴時，原則上以放棄審級利益為附加條件。

2.反訴只能向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄

對于反訴與本訴是否必須屬于同一法院管轄，我國《民事訴訟法》對此沒有規(guī)定，學(xué)術(shù)界有學(xué)者認(rèn)為，反訴與本訴屬于同一個法院管轄。筆者認(rèn)為：因?yàn)槊袷略V訟的地域管轄以“原告就被告”為原則，反訴與本訴的當(dāng)事人相同，但訴訟地位相反。如果兩方當(dāng)事人不在同一個法院管轄區(qū)，首先，民事訴訟實(shí)行“原告就被告”原則，反訴與本訴就屬于不同的法院管轄，反訴就無從提起，反訴制度的確立將成為一句空話。其次，被告向?qū)徖肀驹V的法院提起反訴，意味著主動放棄管轄利益，應(yīng)視為允許。所以反訴除屬于其他專屬管轄外，不必要求與本訴同一個法院管轄。

3.反訴請求與本訴請求能夠適用同一種訴訟程序合并審理

民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序有兩大類：一類是通常的訴訟程序，即用于審理民事糾紛案件的普通程序、簡易程序和第二審程序；另一類是特別訴訟程序。在這兩類訴訟程序中，只有適用通常訴訟程序?qū)徖淼陌讣拍茏鳛榉丛V提出，特別訴訟程序?qū)徖淼陌讣荒芴岢龇丛V。如果本訴適用的是普通程序，而反訴應(yīng)當(dāng)適用簡易程序，則不影響反訴的的提起和受理；法院受理反訴后，應(yīng)當(dāng)將反訴并入普通程序?qū)徖?。反之也一并適用普通程序?qū)徖怼?/p>

五、反訴的審理

筆者認(rèn)為：被告提出反訴后，法院應(yīng)審查是否符合的一般條件和反訴的特別條件，對于不符合反訴條件的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，告知被告向有關(guān)部門申請解決或者向有管轄權(quán)的人民法院另行或者另行立案處理；對符合條件的反訴，應(yīng)予受理。法院原則上應(yīng)一并審理本訴與反訴，將兩訴合并調(diào)查和辯論，并且一并對兩訴作出裁判。在例外情況下，法院也可將反訴與本訴分開調(diào)查和辯論，并且在其中一訴已達(dá)到可作出判決的程序時，先行作出部分判決。

被告提起的反訴被法院受理后，如果原告撤回本訴，不影響法院對反訴的審理，也不影響本訴的原告承擔(dān)責(zé)任，法院將對反訴繼續(xù)審理并作出裁判。

但應(yīng)注意的是:

1.當(dāng)本訴發(fā)生移送管轄時，反訴應(yīng)隨之移送。

2.在共同訴訟的情況下，反訴可由一個或全體共同被告對一個或全體共同原告提起。

3.被告提出反訴后，應(yīng)交納反訴部分的訴訟費(fèi)用，但是如果被告在通知預(yù)交或者申請減、緩、免，未獲人民法院批準(zhǔn)，而仍不預(yù)交的，應(yīng)裁定按自動撤回反訴處理。

4.反訴受理后，應(yīng)依法及時向反訴被告送達(dá)反訴狀，并允許其進(jìn)行辯駁。筆者認(rèn)為，關(guān)于反訴狀送達(dá)期間、反訴被告提交反訴答辯狀時間以及舉證期間，都應(yīng)當(dāng)依照我國民事訴訟法和最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定，適用于對本訴被告的有關(guān)規(guī)定。被告如果在開庭過程中才提出反訴，除非原告放棄法定的答辯期利益，法院應(yīng)休庭讓原告答辯并另行指定開庭的期日。

5.被告提出反訴后，本訴原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，對于本訴可以按撤訴處理，對于反訴則可以缺席判決；被告提出反訴后，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，對于本訴可以缺席判決，對于反訴則可以按撤訴處理。對必須到庭的被告，人民法院可依法適用拘傳的有關(guān)規(guī)定。

6.宣判前，反訴原告申請撤回反訴，是否準(zhǔn)許，應(yīng)由人民法院裁定，人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，反訴原告經(jīng)傳票面?zhèn)鲉?，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

7.對于提起反訴的案件，在審理中應(yīng)同時審查判斷本訴原告和反訴原告雙方的訴訟請求是否有理，勝訴與否，各自對對方享有何種權(quán)利，承擔(dān)何種義務(wù)。在判決中應(yīng)先判明本訴原告的訴訟請求是否有理，本訴被告向本訴原告是否負(fù)有義務(wù)即負(fù)有何種義務(wù)，接著判明反訴原告的訴訟請求是否有理，反訴被告向反訴原告是否負(fù)有義務(wù)即負(fù)有何種義務(wù)，如果雙方所訴均被支持，即相互負(fù)有義務(wù)，則需進(jìn)一步判明雙方權(quán)利義務(wù)相抵后的結(jié)果。

8.關(guān)于反訴的時效。一般認(rèn)為，原告行使權(quán)必須遵守民法通則規(guī)定的訴訟時效期間，那么被告行使反訴權(quán)是否也存在遵守訴訟時效期間問題？對此法無明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，這是一個需要研究的問題?；谠V訟時效期間屆滿，權(quán)利主體只喪失勝訴權(quán)而不喪失權(quán)的觀點(diǎn)，認(rèn)為反訴的提起不受訴訟時效時間的影響，但反訴能否成立，則與訴訟時效期間是否屆滿有關(guān)。

參考文獻(xiàn):

[1]江偉:民事訴訟法[M].高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2000.29

[2]見《民事訴訟法》第52條、第59條第2款、第126條、第129條

[3]田平安.民事訴訟法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.151

[4]迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論[M].2001.70、72

[5]是指在狹義上定義的抗辯.

[6]、[7]、[10]、田平安:民事訴訟法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.154

篇6

一、訴訟實(shí)施權(quán)的學(xué)理定位

（一）訴訟實(shí)施權(quán)與當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人

與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實(shí)施權(quán)才成為正當(dāng)當(dāng)事人，而不是由于其為正當(dāng)當(dāng)事人而擁有訴訟實(shí)施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學(xué)高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實(shí)施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當(dāng)事人適格之表述，其原因尚還不太明確?！眥1}本文認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學(xué)者在繼受德國民事訴訟法學(xué)有關(guān)學(xué)說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。

德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實(shí)施權(quán)與當(dāng)事人適格等同起來對待，而是嚴(yán)格地將其兩者區(qū)分開來：當(dāng)事人適格屬于訴訟正當(dāng)性的要件，而訴訟實(shí)施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格之間不可混淆，訴訟實(shí)施權(quán)是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)利實(shí)施訴訟的權(quán)利。這一權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被主張某權(quán)利的被告擁有。而當(dāng)事人適格涉及的問題是：原告是否依照實(shí)體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應(yīng)視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實(shí)施權(quán)則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實(shí)施權(quán)屬于程序性條件，而當(dāng)事人適格屬于實(shí)體性要件，由此推導(dǎo)出“有訴訟實(shí)施權(quán)的起訴者或者應(yīng)訴者仍然有可能不是正當(dāng)當(dāng)事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因?yàn)檎l主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實(shí)施訴訟，{4}即享有訴訟實(shí)施權(quán)；至于是否為正當(dāng)當(dāng)事人則有待法院經(jīng)過實(shí)體審查之后加以確定?？偠灾?，訴訟實(shí)施權(quán)是當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，訴訟實(shí)施權(quán)是當(dāng)事人適格的必要條件，但不是其充分條件。

日本學(xué)者通說將當(dāng)事人適格、訴訟實(shí)施權(quán)以及正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認(rèn)為，當(dāng)事人適格系指對于屬訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當(dāng)事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當(dāng)事人適格之人就擁有訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當(dāng)事人資格之人也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{5}新堂幸司教授也認(rèn)為當(dāng)事人適格是指對于作為訴訟標(biāo)的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當(dāng)事人來實(shí)施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實(shí)施權(quán)。具有這種資格或權(quán)能之人，被稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學(xué)領(lǐng)軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實(shí)施權(quán)”。{7}由此可見，日本學(xué)者通說不區(qū)分訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人，將訴訟實(shí)施權(quán)于當(dāng)事人適格等同起來，作為訴的正當(dāng)性因素。{8}

我國學(xué)者通說認(rèn)為，就具體特定訴訟，具有當(dāng)事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進(jìn)行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實(shí)施權(quán)或訴訟遂行權(quán)（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標(biāo)的有訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當(dāng)事人適格的人，即為本訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人（die richtige Partei）。因此，當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，{9}進(jìn)而，我國學(xué)者得出“當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人與訴訟實(shí)施權(quán)的含義基本相同”{10}的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學(xué)者基本上都將訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格與正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同對待，并且認(rèn)為由于當(dāng)事人適格導(dǎo)致當(dāng)事人具有訴訟實(shí)施權(quán)，而不是由于當(dāng)事人具備訴訟實(shí)施權(quán)，所以才是正當(dāng)當(dāng)事人。換言之，我國學(xué)界普遍采日本解釋模式。{11}

從上述的分析我們可以看出，在訴訟實(shí)施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認(rèn)為訴訟實(shí)施權(quán)是訴的合法性要件，而當(dāng)事人適格是正當(dāng)性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當(dāng)性要件加以對待。我國臺灣地區(qū)學(xué)者以及祖國大陸學(xué)者的通說均為日本模式。結(jié)合我國著名民事訴訟法學(xué)者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人的研究成果，{12}我們大致可以認(rèn)為，德國法所謂的“訴訟實(shí)施權(quán)”對應(yīng)的主體應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人”，而不是“正當(dāng)當(dāng)事人”。日本通說所謂的“訴訟實(shí)施權(quán)”對應(yīng)的主體則是“正當(dāng)當(dāng)事人”，日本中村民事訴訟法學(xué)派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實(shí)施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應(yīng)“當(dāng)事人”和“正當(dāng)當(dāng)事人”。

將訴訟實(shí)施權(quán)與當(dāng)事人適格儼然區(qū)分開來固然有強(qiáng)化程序獨(dú)立性的功能，但是，即使將訴訟實(shí)施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件，并輔之以形式當(dāng)事人理念，并不會對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造成實(shí)質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀砻饔斜匾拚磉_(dá)習(xí)慣，因此，本文傾向于將訴訟實(shí)施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件。

盡管如此，訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當(dāng)事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)，即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實(shí)施權(quán)的要件之一，因而，不能將當(dāng)事人適格與訴訟實(shí)施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實(shí)施權(quán)強(qiáng)調(diào)的是權(quán)能，當(dāng)事人適格強(qiáng)調(diào)的是資格，而資格和權(quán)利之間存在著一定的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。{13}權(quán)利就是類型化的自由，既為自由，則權(quán)利主體享有相應(yīng)的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴訟實(shí)施權(quán)和當(dāng)事人適格的價值就在于訴訟實(shí)施權(quán)具有處分權(quán)能，而當(dāng)事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。

（二）訴訟實(shí)施權(quán)與訴權(quán)

民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護(hù)私權(quán)。法院通過訴訟程序明確私權(quán)，通過強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否得到國家的司法救濟(jì)，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán)利即訴權(quán)，或指進(jìn)行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實(shí)體法與程序法不分，“有訴才有救濟(jì)”的制度所謂的“訴”兼有實(shí)體法請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨(dú)立，為了解釋當(dāng)事人何以進(jìn)行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學(xué)說。但是，由于法治背景與法學(xué)理念的不同，訴權(quán)學(xué)說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學(xué)說的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）、司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學(xué)說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。{16}司法行為請求說主張訴權(quán)是請求國家司法機(jī)關(guān)依實(shí)體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利，是任何人對于作為國家司法機(jī)關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實(shí)施訴訟的權(quán)能。本案判決請求權(quán)說則主張訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是當(dāng)事人請求法院就自己的請求是否正當(dāng)作出判決的權(quán)利。{17}

由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學(xué)者大體上能夠貫徹體系強(qiáng)制，即在其論述中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學(xué)者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強(qiáng)制，為了實(shí)現(xiàn)不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不盡相同，多數(shù)民事訴訟法學(xué)者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進(jìn)“訴權(quán)入憲”。但是，仍有部分學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)“入憲”的是裁判請求權(quán)，{19}而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而已{20}。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。

在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點(diǎn)，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。{23}

本文認(rèn)為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因?yàn)椴还苁褂谩霸V權(quán)”還是“裁判請求權(quán)”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi)涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權(quán)利，也不影響相應(yīng)的民事訴訟法規(guī)范設(shè)計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。

此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認(rèn)為可以通過訴訟實(shí)施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán)學(xué)說，大致可以分成抽象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的訴權(quán)，則可以通過訴訟實(shí)施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元觀，認(rèn)為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念的嚴(yán)重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權(quán)”指代抽象層面的訴權(quán)，使用“訴訟實(shí)施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點(diǎn)也符合大陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設(shè)置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項(xiàng)下加以論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立要件的本案判決之權(quán)利。{25}

綜上所述，本文認(rèn)為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實(shí)施權(quán)的關(guān)系大致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)＋訴訟實(shí)施權(quán)。

（三）訴訟實(shí)施權(quán)與糾紛管理權(quán)

糾紛管理權(quán)學(xué)說由日本民事訴訟法學(xué)家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說認(rèn)為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實(shí)施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實(shí)體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進(jìn)行當(dāng)事人適格的擴(kuò)張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當(dāng)事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權(quán)之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授則將糾紛管理權(quán)作為形式當(dāng)事人（即非爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為當(dāng)事人）的適格基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛管理權(quán)，前者對應(yīng)于法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度，后者對應(yīng)于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度{27}應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學(xué)者所稱的糾紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實(shí)體當(dāng)事人的明確授權(quán)。

基于繼承我國學(xué)者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進(jìn)行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實(shí)施權(quán)的上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當(dāng)事人達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一，基于實(shí)體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形。再次，基于實(shí)體的糾紛管理權(quán)可以根據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的糾紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；{28}基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基于實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體授權(quán)的程序糾紛管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應(yīng)著法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度和任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點(diǎn)：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權(quán)作為訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)固然沒有不妥，但是，有必要強(qiáng)調(diào)糾紛管理權(quán)對應(yīng)的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點(diǎn)，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。{29}

綜上所述，訴訟實(shí)施權(quán)是糾紛管理權(quán)項(xiàng)下的一種權(quán)能，而糾紛管理權(quán)除了具備訴訟實(shí)施權(quán)能以外，還有仲裁實(shí)施權(quán)能、和解實(shí)施權(quán)能、調(diào)解實(shí)施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進(jìn)行的新解讀與我國當(dāng)前倡導(dǎo)的“多元糾紛解決機(jī)制”在理念上一脈相承。可以認(rèn)為，訴訟實(shí)施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實(shí)施權(quán)，這是因?yàn)榧m紛解決的途徑是多種多樣的，當(dāng)事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想要獲得訴訟實(shí)施權(quán)還必須以系爭標(biāo)的具備訴的利益為條件。

二、訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件

德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授認(rèn)為，訴訟實(shí)施權(quán)是指以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實(shí)施訴訟的權(quán)利。{30}該定義簡單明了地傳達(dá)出訴訟實(shí)施權(quán)的含義，但是，卻未能夠?qū)υV訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應(yīng)。截止目前，國內(nèi)尚未檢索到有關(guān)訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成要件的檢討對司法實(shí)務(wù)具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行不周延的探析，提出訴訟實(shí)施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以期能夠激發(fā)學(xué)術(shù)界對訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。

首先，系爭主體必須對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標(biāo)的獲得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，包括原實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔(dān)人，訴訟標(biāo)的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規(guī)定將訴訟實(shí)施權(quán)從實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實(shí)體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔(dān)當(dāng)人；第三，實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實(shí)體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。

其次，系爭標(biāo)的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實(shí)或糾紛事實(shí)的發(fā)生，使得侵權(quán)事實(shí)或糾紛事實(shí)具有以訴訟保護(hù)權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當(dāng)事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因?yàn)樵V的利益強(qiáng)調(diào)的是訴訟標(biāo)的本身付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格只是強(qiáng)調(diào)起訴者或者應(yīng)訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標(biāo)的進(jìn)行訴訟的正當(dāng)性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標(biāo)的的‘訴的利益’”。這是因?yàn)樵V的利益是“關(guān)于擇選應(yīng)作出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件”，而當(dāng)事人適格則是“有關(guān)擇選應(yīng)作出本案判決之當(dāng)事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當(dāng)事人適格的前提，只有在侵權(quán)事實(shí)或糾紛事實(shí)具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時，才有進(jìn)一步考慮具體起訴者或者應(yīng)訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)解決之人。

再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實(shí)施權(quán)的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機(jī)制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進(jìn)行受理。因而，糾紛管理權(quán)人未必就是訴訟實(shí)施權(quán)人。另一方面，系爭標(biāo)的符合訴的利益也并非享有訴訟實(shí)施權(quán)的充分條件。即使系爭標(biāo)的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實(shí)施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟實(shí)施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標(biāo)的時才享有訴訟實(shí)施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利益，而將當(dāng)事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處{36}。

最后，訴訟實(shí)施權(quán)人是否具有自己的利益不應(yīng)成為訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認(rèn)為，在訴訟實(shí)施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中，不僅需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實(shí)施權(quán)人具有自己的利益，而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實(shí)施權(quán)的受讓人不公平地?fù)p害對方當(dāng)事人的地位。本文認(rèn)為，任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設(shè)置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔(dān)當(dāng)在糾紛解決實(shí)效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴(kuò)散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟(jì)的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實(shí)施權(quán)人具有自己獨(dú)立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實(shí)，不應(yīng)該將其作為訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件。

綜上所述，本文所謂的訴訟實(shí)施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論的訴訟實(shí)施權(quán)，因?yàn)槠洳粌H要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論將訴訟實(shí)施權(quán)與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當(dāng)事人適格基礎(chǔ)—管理處分權(quán)學(xué)說不適用于消極確認(rèn)之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修正性學(xué)說，但是人們的思維已經(jīng)習(xí)慣于將訴訟實(shí)施權(quán)僅與當(dāng)事人適格聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實(shí)施權(quán)的范疇內(nèi)也是理所當(dāng)然的事情。然而，不可否認(rèn)的是，不管是傳統(tǒng)的管理處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。因而，本文認(rèn)為，訴的利益應(yīng)當(dāng)與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)。

三、訴訟實(shí)施權(quán)的類型化

具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標(biāo)的方面）雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實(shí)施權(quán)。然而，隨著訴訟實(shí)施權(quán)的產(chǎn)生方式、淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。

首先，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實(shí)體權(quán)利人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實(shí)施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實(shí)施權(quán)和意定的訴訟實(shí)施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)。后者是指根據(jù)實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人以及訴訟信托人的訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運(yùn)用價值衡量原則，對法定的訴訟實(shí)施權(quán)的設(shè)置以及意定的訴訟實(shí)施權(quán)的限制條件進(jìn)行足夠充分的正當(dāng)性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實(shí)施權(quán)只需嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實(shí)施權(quán)則除了審查法定條件以外，還需要進(jìn)行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實(shí)施權(quán)是否違背法律原則與基本精神。

其次，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實(shí)施權(quán)分為原生的訴訟實(shí)施權(quán)和次生的訴訟實(shí)施權(quán)。前者是指基于實(shí)體法的規(guī)定而對系爭標(biāo)的享有的訴訟標(biāo)的，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利人的訴訟實(shí)施權(quán)。后者是指從實(shí)體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實(shí)施權(quán)，其中后者還可以進(jìn)一步類型化為法定次生訴訟實(shí)施權(quán)和意定次生訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實(shí)施權(quán)無需專門進(jìn)行正當(dāng)性論證，因而，實(shí)體權(quán)利人作為訴訟實(shí)施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實(shí)施權(quán)則在某種程度上限制甚至剝奪了實(shí)體權(quán)利人的訴訟實(shí)施權(quán)，因而，實(shí)體權(quán)利人以外的人作為訴訟實(shí)施權(quán)人是例外，需要對其進(jìn)行正當(dāng)性論證。

再次，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)的排他性，可以將訴訟實(shí)施權(quán)類型化為排他的訴訟實(shí)施權(quán)和競合的訴訟實(shí)施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭標(biāo)的享有訴訟實(shí)施權(quán)，即訴訟實(shí)施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標(biāo)的，有兩個以上主體享有訴訟實(shí)施權(quán)，即訴訟實(shí)施權(quán)人是復(fù)數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實(shí)體權(quán)利人是排他的訴訟實(shí)施權(quán)人，實(shí)體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當(dāng)?shù)氖掠刹坏酶深A(yù)他人對糾紛事項(xiàng)的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實(shí)施權(quán)被賦予了實(shí)體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實(shí)體權(quán)利人的訴訟實(shí)施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實(shí)體權(quán)利人喪失了司法救濟(jì)的機(jī)會，因而，要求立法者進(jìn)行最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?dāng)性論證（針對法定排他訴訟實(shí)施權(quán)的情形），要求司法者對實(shí)體權(quán)利人的自愿進(jìn)行最為嚴(yán)格的解讀（針對意定排他訴訟實(shí)施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實(shí)施權(quán)的數(shù)個主體之間行使訴訟實(shí)施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由該數(shù)個主體之間進(jìn)行約定，但是，在競合的訴訟實(shí)施權(quán)的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護(hù)均有可能造成損害。因而，應(yīng)當(dāng)對競合的訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行相對于排他的訴訟實(shí)施權(quán)更為嚴(yán)格的限制。此外，競合的訴訟實(shí)施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴．否則將致使對方當(dāng)事人處于訴累之中。{37}

復(fù)次，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)的取得方式，訴訟實(shí)施權(quán)可以類型化為原始的訴訟實(shí)施權(quán)和繼受的訴訟實(shí)施權(quán)。前者是指訴訟實(shí)施權(quán)人并非從其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實(shí)施權(quán)，對應(yīng)著實(shí)體權(quán)利人以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實(shí)從原始的訴訟實(shí)施權(quán)人受讓而來訴訟實(shí)施權(quán)，主要對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實(shí)施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原始的訴訟實(shí)施權(quán)則基于法律的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實(shí)施權(quán)行使自由裁量權(quán)加以個別性認(rèn)定的空間。

最后，根據(jù)訴訟實(shí)施權(quán)主體多寡，訴訟實(shí)施權(quán)可以類型化為個體的訴訟實(shí)施權(quán)、團(tuán)體的訴訟實(shí)施權(quán)以及集體的訴訟實(shí)施權(quán)。這種類型化的價值在于：在應(yīng)然層面上來分析，個體的訴訟實(shí)施權(quán)往往涉及的是私益，團(tuán)體的訴訟實(shí)施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實(shí)施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標(biāo)的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設(shè)置也逐漸從當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主義，因而對訴訟實(shí)施權(quán)的限制也就逐步更加嚴(yán)格。

四、訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能

結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實(shí)體的糾紛管理權(quán)相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“實(shí)體的訴訟權(quán)能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的非實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實(shí)體糾紛管理權(quán)人是系爭標(biāo)的的主體，對該實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實(shí)施權(quán)；而程序糾紛管理權(quán)人則不是實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法律的規(guī)定或者實(shí)體當(dāng)事人的授權(quán)而對該訴訟標(biāo)的有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實(shí)施權(quán)。

從上述的分析我們可以看出，訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)除了要求系爭標(biāo)的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標(biāo)的享有實(shí)體的管理處分權(quán)或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實(shí)施權(quán)的歸屬主體既可以是實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的第三人。訴訟實(shí)施權(quán)從實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強(qiáng)行將訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如法定訴訟擔(dān)當(dāng)、檢察機(jī)關(guān)作為原告的公益訴訟），或者是實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi)基于其意志自愿將訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托）。

基于訴訟實(shí)施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實(shí)施權(quán)，或者訴訟實(shí)施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學(xué)者得出只有在非實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實(shí)施權(quán)的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟實(shí)施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。{38}由此可見，實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實(shí)施權(quán)是理所當(dāng)然的事情，因而，訴訟實(shí)施權(quán)的研究重點(diǎn)在于訴訟實(shí)施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實(shí)施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：(1)移轉(zhuǎn)實(shí)體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)；(2)不移轉(zhuǎn)實(shí)體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)。對于第一種情形，原實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而轉(zhuǎn)讓實(shí)體權(quán)利義務(wù)則是訴訟信托，并不能當(dāng)然產(chǎn)生訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果；若是為了其他合法目的進(jìn)行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實(shí)施權(quán)隨著實(shí)體權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實(shí)體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人存在一定的分離，形式當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或者實(shí)體當(dāng)事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標(biāo)的享有程序的管理權(quán)或者處分權(quán)。中外學(xué)者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相同，德國學(xué)者主要通過法定／意定訴訟實(shí)施權(quán)理論、{39}日本學(xué)者主要通過當(dāng)事人適格的擴(kuò)張理論、{40}我國學(xué)者主要通過“一般利害關(guān)系人”理論、“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”{41}來解釋同一法律現(xiàn)象—訴訟實(shí)施權(quán)主體的擴(kuò)張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實(shí)效增強(qiáng)。相對而言，本文贊同通過訴訟實(shí)施權(quán)理論來分析這一法律現(xiàn)象，這是因?yàn)?，適格當(dāng)事人的擴(kuò)張理論、“一般利害關(guān)系人”以及“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析適格當(dāng)事人擴(kuò)張的本質(zhì)問題—實(shí)體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人之間存在著一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實(shí)體性權(quán)利，而可能僅為程序性權(quán)利的訴訟實(shí)施權(quán)。在訴訟實(shí)施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然涉及訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當(dāng)訴訟實(shí)施權(quán)具有處分權(quán)能時，實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬主體才可以將其訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此，所謂的訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實(shí)施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。

盡管訴訟實(shí)施權(quán)可以依據(jù)實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕對的，訴訟實(shí)施權(quán)既為權(quán)利，當(dāng)然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實(shí)施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實(shí)施權(quán)是程序性權(quán)利，對其進(jìn)行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題，涉及訴訟安定性的維護(hù)，涉及對方當(dāng)事人攻擊防御地位的保護(hù)，因而，訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對其進(jìn)行相對于實(shí)體權(quán)利的處分而言更為嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，建立在訴訟實(shí)施權(quán)處分權(quán)能基礎(chǔ)之上的任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托等制度的適用范圍也就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。最后，訴訟實(shí)施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設(shè)置可能與其他制度構(gòu)成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實(shí)施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當(dāng)事人實(shí)行權(quán)利造成妨礙。

綜上所述，盡管訴訟實(shí)施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實(shí)施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能。但是，訴訟實(shí)施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進(jìn)行限制除了權(quán)利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。

結(jié)語

國外對訴訟實(shí)施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學(xué)界無暇顧及訴訟實(shí)施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎(chǔ)上各種具體訴訟制度（如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團(tuán)訴訟、代表人訴訟、團(tuán)體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實(shí)施權(quán)是深入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實(shí)施權(quán)一當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人”、“訴訟實(shí)施權(quán)一訴權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對訴訟實(shí)施權(quán)的法理定位進(jìn)行摸索，明確訴訟實(shí)施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上提出訴訟實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實(shí)施權(quán)適用方法，本文對訴訟實(shí)施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進(jìn)行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。

【參考文獻(xiàn)】

{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。

{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。

{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第74頁。

{4}同注{2}，第287頁。

{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。

{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。

{7}同注{1}，第206頁。

{8}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點(diǎn)。日本少數(shù)派學(xué)者中村英郎教授則將訴訟實(shí)施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實(shí)施權(quán)和實(shí)體的訴訟實(shí)施權(quán)，前者是與實(shí)體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn)生的訴訟實(shí)施權(quán)，后者是指基于實(shí)體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實(shí)施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實(shí)施權(quán)歸入訴訟要件，而將實(shí)體的訴訟實(shí)施權(quán)歸入權(quán)利保護(hù)要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進(jìn)行審理。換言之，中村民事訴訟法認(rèn)為，在實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實(shí)施權(quán)屬于本案要件；而對于在實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體以外的其他主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實(shí)施權(quán)屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。

{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第178頁。

{10}邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。

{11}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，我國也有部分學(xué)者主張雙重適格說，即認(rèn)為當(dāng)事人必須同時具備程序適格和實(shí)體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當(dāng)事人適格是以“訴訟實(shí)施權(quán)”理論為基礎(chǔ)，而當(dāng)事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實(shí)體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第154-162頁。

{12}肖建華教授認(rèn)為，所謂的程序當(dāng)事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應(yīng)訴，向人民法院請求確認(rèn)私權(quán)和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實(shí)施訴訟”具有相同之處。有關(guān)程序當(dāng)事人的詳細(xì)論述，參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25-30頁。

{13}權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認(rèn)可或保障等。參見范學(xué)進(jìn)：“權(quán)利概念論”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

{14}[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第205頁。

{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進(jìn)行闡述，但是，在其導(dǎo)論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)”中表明了作者支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護(hù)請求權(quán)的態(tài)度。參見前引{2}，第15-18頁。

{16}本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學(xué)者兼子一教授倡導(dǎo)而成為通說，新堂幸司教授也認(rèn)為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立條件的本案判決之權(quán)利”。參見前引{6}，第179頁。

{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。

{18}盡管如此，傳統(tǒng)大陸法系國家近來也出現(xiàn)了不再使用“訴權(quán)”概念的跡象，如羅森貝克創(chuàng)立的《德國民事訴訟法》沒有設(shè)置章節(jié)對“訴權(quán)”進(jìn)行論述，而在導(dǎo)論部分直接使用“司法請求權(quán)”的概念。

{19}按照“裁判請求權(quán)”使用者的定義，裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)予以公正審判的權(quán)利。這項(xiàng)基本權(quán)利在不同國家和地區(qū)有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權(quán)利”，日本稱之為“接受裁判權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱之為“訴訟權(quán)”、“接近法院的權(quán)利”、“請求受法院審判的權(quán)利”，大陸稱之為“訴訟權(quán)”、“訴諸司法權(quán)”、“接受法院裁判的權(quán)利”、“接受裁判的權(quán)利”、“訴權(quán)”。參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁。

{20}同注{19}，第36-39頁。

{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。

{22}同注{6}，第179頁。

{23}同注{19}，第37頁。

{24}參見注{2}。

{25}參見注{6}。

{26}同注{1}，第248頁。

{27}同注{9}，第198-203頁。

{28}訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟信托、普通信托的核心區(qū)別在于：訴訟擔(dān)當(dāng)人的實(shí)體權(quán)利人并沒有將實(shí)體權(quán)利信托給任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，而訴訟信托的原實(shí)體權(quán)利人為了實(shí)現(xiàn)移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)的目的而將實(shí)體權(quán)利信托給訴訟受托人，普通信托人的實(shí)體權(quán)利人基于移轉(zhuǎn)訴訟實(shí)施權(quán)以外的其他目的而將實(shí)體權(quán)利信托給受托人而引起訴訟實(shí)施權(quán)移轉(zhuǎn)。

{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權(quán)法》第8條第1款、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2條共同構(gòu)建了這樣的制度：著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實(shí)施權(quán)，還可以行使“仲裁實(shí)施權(quán)”，此外，在實(shí)際上，該組織還可以行使“和解實(shí)施權(quán)”、“調(diào)解實(shí)施權(quán)”等權(quán)能。

{30}同注{2}，第286頁。

{31}司法實(shí)踐中存在著轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物所引起的當(dāng)事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當(dāng)事人變更等亟需訴訟實(shí)施權(quán)構(gòu)成理論加以解決的問題。

{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。

{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或?qū)徟械谋匾?。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運(yùn)用非訴訟方式或機(jī)制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。

{34}我國學(xué)界通說認(rèn)為，訴的利益考察的內(nèi)容是主體是否有必要起訴或者應(yīng)訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學(xué)者卻認(rèn)為，訴的利益，涉及的是有關(guān)請求內(nèi)容自身作出本案判決必要性及實(shí)效性之問題，而當(dāng)事人適格涉及的是，在訴中對特定當(dāng)事人作出本案判決的必要性及實(shí)效性之問題。參見注{6}，第187頁。

{35}同注{6}，第205頁。

{36}同注{6}，第205頁。

{37}意定競合的訴訟實(shí)施權(quán)的授予在本質(zhì)上就是實(shí)體權(quán)利人授權(quán)他人以自己的名義就系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴，同時保留自己將系爭標(biāo)的付諸訴訟的權(quán)利。其法律效果是實(shí)體權(quán)利人與被授權(quán)人均具有以自己的名義實(shí)施訴訟行為的權(quán)限。在意定競合的訴訟實(shí)施權(quán)人沒有就訴訟實(shí)施權(quán)行使順位作出特別約定，事后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情形下，只要其中一方起訴或者應(yīng)訴，另一方就應(yīng)該視為喪失訴訟實(shí)施權(quán)。遵循從效果到性質(zhì)的研究思路，本文認(rèn)為，此種情形下的授權(quán)行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權(quán)人先行行使訴訟實(shí)施權(quán)作為授權(quán)行為的生效要件。

{38}同注{2}，第287頁。

{39}同注{2}。

{40}參見注{1}、{5}、{6}。

篇7

【關(guān)鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關(guān)的修改調(diào)研和征求意見工作正在抓緊進(jìn)行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內(nèi)相關(guān)的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強(qiáng)的優(yōu)先性、排他性與強(qiáng)制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分?！案鲊砸?guī)定這種強(qiáng)制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權(quán)所在以及證據(jù)調(diào)查的便宜、案件執(zhí)行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠(yuǎn)。在經(jīng)濟(jì)全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進(jìn)行系統(tǒng)的分析，以求為正在進(jìn)行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學(xué)者關(guān)于專屬管轄的界定差距不大，均強(qiáng)調(diào)專屬管轄的排他性。我國學(xué)者一般認(rèn)為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄?！眥2}德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希認(rèn)為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當(dāng)事人協(xié)議或者無責(zé)問地對主訴辯論而變更，并且應(yīng)當(dāng)在權(quán)利爭議的任何狀態(tài)依職權(quán)注意之?！眥3}日本學(xué)者三月章認(rèn)為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強(qiáng)的專由特定的法院掌握管轄權(quán)的管轄?！眥4}我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗、林慶苗認(rèn)為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權(quán)，不容許法院或當(dāng)事人任意變更者，稱為專屬管轄。”{5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權(quán)”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權(quán)限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導(dǎo)致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域?qū)俟茌?，在概念外延上遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權(quán)限，甚至還包括法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)的分工與權(quán)限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應(yīng)的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域?qū)俟茌犎齻€方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結(jié)論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個管轄制度的設(shè)計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務(wù)范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權(quán)利和義務(wù)，從當(dāng)事人的立場看，則是指當(dāng)事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權(quán)的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護(hù)。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權(quán)限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權(quán)的法院不同機(jī)構(gòu)的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應(yīng)地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權(quán)法律爭議，德國法院具有專屬管轄權(quán){7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動法院的專屬管轄權(quán){7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當(dāng)，因?yàn)榈聡鴮W(xué)者認(rèn)為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當(dāng)事人不能改變審級規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內(nèi)部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務(wù)而產(chǎn)生的對國家或者其他公法團(tuán)體的請求權(quán)而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域?qū)俟茌?，比如第三人異議之訴的規(guī)定，“第三人主張在強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時，可以向?qū)嵤?qiáng)制執(zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復(fù)雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關(guān)系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認(rèn)為：“當(dāng)日本法院對某一案件具有裁判權(quán)時，應(yīng)當(dāng)由上述哪所法院對該事件實(shí)行審理裁判呢？這就是管轄問題?！眥8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔(dān)裁判權(quán)各種作用的規(guī)定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定?！笆挛锕茌牪粚儆趯俟茌?，可通過合意管轄或應(yīng)訴管轄進(jìn)行變更?！眥9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權(quán)分擔(dān)的規(guī)定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強(qiáng)調(diào)與特定職權(quán)關(guān)系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關(guān)提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數(shù)人利害關(guān)系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關(guān)的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據(jù)的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關(guān)于專利權(quán)訴訟的專屬管轄規(guī)定。

綜上，日本基于法院系統(tǒng)設(shè)置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復(fù)雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學(xué)者讓·文森等認(rèn)為，管轄權(quán)是指某一法院依據(jù)法律規(guī)定對特定的訴訟案件進(jìn)行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權(quán)管轄與地域管轄兩大類。職權(quán)管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質(zhì)、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權(quán)管轄后，地域管轄負(fù)責(zé)在同一系統(tǒng)、同一性質(zhì)、同一審級的法院中分配第一審案件?！叭绻`反職權(quán)管轄規(guī)則或事務(wù)管轄規(guī)則，往往就是違反具有強(qiáng)制性的法律，即使不是違反了公共秩序。”{10}277因此，職權(quán)管轄往往被學(xué)者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當(dāng)事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對無管轄權(quán)。但并不絕對如此，有些職權(quán)管轄權(quán)規(guī)則并不具有公共秩序性質(zhì)，比如適用于大審法院對商事案件管轄權(quán)擴(kuò)張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強(qiáng)制性，不允許訴訟當(dāng)事人違反，例如有關(guān)保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權(quán)管轄與地域管轄。法國的職權(quán)管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內(nèi)容。而職權(quán)管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權(quán)：“關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的訴訟、關(guān)于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關(guān)系或行為能力的訴訟、關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關(guān)對執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，內(nèi)容為：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)?！狈▏袷略V訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產(chǎn)物權(quán)或租賃權(quán)、法人的成立與撤銷、確認(rèn)公共登記效力、知識產(chǎn)權(quán)的注冊與效力、判決的執(zhí)行事項(xiàng)這五項(xiàng)內(nèi)容列入專屬管轄權(quán)的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項(xiàng)案件的管轄權(quán)均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項(xiàng)聲明協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄不得影響這種管轄權(quán)的行使?？梢姡s肯定了專屬管轄權(quán)的排他性地位，并采取了相應(yīng)的措施予以保障{12}。1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權(quán)專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權(quán)沖突。

（五）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權(quán)限關(guān)系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務(wù)管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務(wù)管轄是以法院職務(wù)行為之種類為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄，又分為普通職務(wù)管轄與特別職務(wù)管轄，前者又稱審級管轄，規(guī)定各個審級法院的案件管轄權(quán)限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務(wù)管轄性質(zhì)上當(dāng)然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄。我國臺灣地區(qū)法院采三級三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。

具體來講，我國臺灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動產(chǎn)物權(quán)訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權(quán)訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產(chǎn)的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質(zhì)屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務(wù)管轄與土地管轄，其中職務(wù)管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學(xué)者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權(quán)進(jìn)行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權(quán)限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關(guān)，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設(shè)置也不同于德國，比如我國海事法院的設(shè)置并非完全獨(dú)立于普通法院體系，海事法院相當(dāng)于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨(dú)立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨(dú)立。

我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件。《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄?！边@一般被學(xué)者界定為涉外專屬管轄的內(nèi)容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權(quán)專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內(nèi)法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間的權(quán)限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內(nèi)容相當(dāng)廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域?qū)俟茌爭讉€方面。

相比之下，我國根據(jù)確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權(quán)限，而專屬管轄被設(shè)定為與協(xié)議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內(nèi)協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛。這使得我國的專屬管轄內(nèi)容非常狹窄，只包括地域?qū)俟茌?。如果要貼切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄。”這大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現(xiàn)行規(guī)定：內(nèi)憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內(nèi)涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。

（一）不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動產(chǎn)糾紛適用不動產(chǎn)所在地法院管轄，繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產(chǎn)案件中的繼承人之間就作為遺產(chǎn)的不動產(chǎn)存在糾紛時，究竟適用不動產(chǎn)糾紛的管轄還是繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄？尤其在主要遺產(chǎn)是動產(chǎn)的情況下，沖突更為明顯。

關(guān)于這一問題的解答，主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄。[7]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)按照繼承遺產(chǎn)糾紛確定管轄{15}。第三觀點(diǎn)認(rèn)為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應(yīng)該是競合適用的關(guān)系，繼承糾紛涉及不動產(chǎn)權(quán)屬爭議的案件應(yīng)該說不動產(chǎn)所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院都有管轄權(quán){16}。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)當(dāng)將不動產(chǎn)糾紛部分按照不動產(chǎn)糾紛單獨(dú)處理，其余按照繼承遺產(chǎn)糾紛進(jìn)行處理。[8]

筆者支持第二種觀點(diǎn)。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強(qiáng)制性與排他性，第三種觀點(diǎn)不成立。但如果將繼承遺產(chǎn)糾紛的不動產(chǎn)部分單獨(dú)進(jìn)行處理，雖然表面上避免了沖突，實(shí)際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復(fù)雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點(diǎn)值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)之間進(jìn)行擇優(yōu)選擇了?，F(xiàn)行立法關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的規(guī)定已經(jīng)考慮到涉及不動產(chǎn)的情況。如果不動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)，適用主要遺產(chǎn)所在地法院管轄就是不動產(chǎn)所在地法院管轄。如果遺產(chǎn)中動產(chǎn)數(shù)額較大，涉及不動產(chǎn)的部分未必就比動產(chǎn)的關(guān)系更復(fù)雜，在此種情況下一味堅持適用不動產(chǎn)之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關(guān)系、遺產(chǎn)的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產(chǎn)繼承糾紛專屬管轄條款應(yīng)優(yōu)先于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學(xué)的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關(guān)系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)?，F(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據(jù)糾紛、運(yùn)輸合同糾紛、侵權(quán)糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點(diǎn)，而在海難救助費(fèi)用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點(diǎn)。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因?yàn)椴皇呛贤m紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學(xué)者指出：“由于專屬地域管轄在設(shè)定之目的、管轄性質(zhì)、適用特點(diǎn)等諸方面已經(jīng)與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質(zhì)的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項(xiàng)獨(dú)立的管轄制度而存在的根基顯然已經(jīng)不復(fù)存在?！眥17}觀點(diǎn)雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。

產(chǎn)生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點(diǎn)刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復(fù)建設(shè)。海難救助費(fèi)用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點(diǎn)，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點(diǎn)。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關(guān)系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯(lián)系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權(quán)。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導(dǎo)致我國的級別管轄非常復(fù)雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強(qiáng)化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件?！鼻腋黝愃痉ń忉屵M(jìn)一步將第三類案件細(xì)化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權(quán)糾紛案件、商標(biāo)民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權(quán)糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件、技術(shù)合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標(biāo)的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟(jì)糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規(guī)定不允許當(dāng)事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對于違反級別管轄的情形，當(dāng)事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強(qiáng)的強(qiáng)制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據(jù)的不確定性與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數(shù)國家以爭議標(biāo)的數(shù)額和案件的類型作為劃分事物管轄的標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)點(diǎn)就是簡單明了，具有較強(qiáng)的確定性，而我國的級別管轄采取了依據(jù)案件的性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標(biāo)的額等多種因素相結(jié)合的確定標(biāo)準(zhǔn)。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，伸縮性較大，結(jié)果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內(nèi)容，則嚴(yán)重?fù)p害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學(xué)者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權(quán)限定在基層法院與中級法院之間進(jìn)行分配{19}。這應(yīng)該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權(quán)的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設(shè)置獨(dú)立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學(xué)者黃川的觀點(diǎn)，“專門管轄實(shí)為一種事物管轄，即以案件性質(zhì)不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設(shè)立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強(qiáng)，一般法院限于法官的業(yè)務(wù)知識局限，組織審理有困難，設(shè)立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件?；诂F(xiàn)行立法對專門法院管轄的案件范圍進(jìn)行了明確的界定，普通法院不能受理應(yīng)當(dāng)由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項(xiàng)規(guī)定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強(qiáng)制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關(guān)系作進(jìn)一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項(xiàng)規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實(shí)際上屬于重復(fù)建設(shè)。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)對港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項(xiàng)刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據(jù)，我國的專門管轄相當(dāng)于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域?qū)俟茌?，又是事物專屬管轄?/p>

（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調(diào)不足

根據(jù)管轄是由法律強(qiáng)制性規(guī)定還是允許當(dāng)事人協(xié)議變更為標(biāo)準(zhǔn)，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應(yīng)，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對國內(nèi)案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內(nèi)協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進(jìn)行選擇，不承認(rèn)默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可選法院范圍擴(kuò)大至有爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院，明確承認(rèn)應(yīng)訴管轄。關(guān)于要擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，學(xué)界基本達(dá)成共識。但具體如何擴(kuò)大，主要有兩種觀點(diǎn)，一是適用于所有的財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實(shí)際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學(xué)者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進(jìn)行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關(guān)系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴(kuò)大適用的觀點(diǎn)幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴(kuò)張

“是否規(guī)定專屬管轄，應(yīng)當(dāng)從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當(dāng)事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護(hù)?！?{1}59案件范圍的限制與擴(kuò)張是專屬管轄立法修改的焦點(diǎn)問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設(shè)立主旨在于保護(hù)公益?；诖藰?biāo)準(zhǔn)考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項(xiàng)規(guī)定所有不動產(chǎn)糾紛均適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄是否合適？

不動產(chǎn)糾紛不是一個獨(dú)立的案由，一般理解應(yīng)當(dāng)既包括涉及不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛，又包括涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛。依據(jù)2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的案由包括：離婚后財產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產(chǎn)登記糾紛、（不動產(chǎn)）物權(quán)保護(hù)糾紛、（不動產(chǎn)）所有權(quán)糾紛、（不動產(chǎn)）相鄰關(guān)系糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛、地役權(quán)糾紛、擔(dān)保物權(quán)糾紛（如在建建筑物抵押權(quán)糾紛）以及占有保護(hù)糾紛等；涉及不動產(chǎn)債權(quán)糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設(shè)工程合同糾紛、（房屋）典當(dāng)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、房地產(chǎn)咨詢糾紛、房地產(chǎn)價格評估糾紛、（房屋）財產(chǎn)損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產(chǎn)的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護(hù)公益的初衷。

《最高人民法院關(guān)于張新康與湖南省湘潭天宮實(shí)業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實(shí)業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復(fù)函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產(chǎn)合同糾紛中適用不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關(guān)于廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司債務(wù)糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認(rèn)為雖然該案件涉及房地產(chǎn)，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務(wù)糾紛，可以由雙方約定的債權(quán)人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用上認(rèn)識也比較混亂。

大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路?！兜聡袷略V訟法典》第24條規(guī)定了不動產(chǎn)的專屬審判籍，內(nèi)容為：“（1）主張所有權(quán)、或主張物權(quán)的負(fù)擔(dān)、或主張物權(quán)負(fù)擔(dān)之解除的訴訟，經(jīng)界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關(guān)于不動產(chǎn)的為限，專屬于不動產(chǎn)所在地的法院管轄。(2)關(guān)于地役權(quán)，物上負(fù)擔(dān)或先買權(quán)的訴訟，依供役地或承受負(fù)擔(dān)的土地的所在地定其管轄?！倍摲ǖ涞?5條和第26條分別對于不動產(chǎn)上牽連事件的審判籍以及不動產(chǎn)上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權(quán)的物權(quán)化、方便取證與執(zhí)行等{23}。《法國新民事訴訟法典》第44條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)?！狈▏脑V權(quán)理論將訴權(quán)分為物權(quán)訴權(quán)、債權(quán)訴權(quán)與混合訴權(quán)，僅就其中的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動產(chǎn)之物權(quán)或其分割或經(jīng)界涉訟者，專屬不動產(chǎn)所在地之法院管轄。其他因不動產(chǎn)涉訟者，得由不動產(chǎn)所在地之法院管轄?！边@一規(guī)定指明了不動產(chǎn)專屬管轄限于關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)或其分割或經(jīng)界存在爭議的案件。其他因不動產(chǎn)涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產(chǎn)，提起之返還或交付不動產(chǎn)之訴，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之訴；本于不動產(chǎn)受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產(chǎn)糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于不動產(chǎn)的訴訟，可以向不動產(chǎn)所在地的法院提起?！辈贿^日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)之訴，采專屬管轄主義；關(guān)于債權(quán)之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄限定為不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產(chǎn)專屬管轄限定于不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛案件，對于涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛案件則給予當(dāng)事人選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地法院管轄的權(quán)利。這樣既可以限制不動產(chǎn)專屬管轄的泛濫化，又保留了當(dāng)事人選擇不動產(chǎn)所在地法院管轄的機(jī)會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項(xiàng)規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？

港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進(jìn)行貨物裝卸、駁運(yùn)、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財產(chǎn)損害的侵權(quán)糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調(diào)查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權(quán)行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調(diào)整并不妨礙當(dāng)事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認(rèn)同。

對于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關(guān)系時已經(jīng)提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實(shí)際上可以歸入事物專屬管轄之下?；谝陨侠碛?，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應(yīng)當(dāng)刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項(xiàng)規(guī)定的繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產(chǎn)糾紛進(jìn)行專屬管轄？

主要的觀點(diǎn)有三個：一是認(rèn)為，我國堅持遺產(chǎn)繼承訴訟的專屬管轄具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕耙驗(yàn)樵谖覈貏e是農(nóng)村，一般家庭人口眾多，家庭關(guān)系錯綜復(fù)雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習(xí)慣，因此繼承案件要理清各種關(guān)系，明確家庭中的財產(chǎn)是否遺產(chǎn)及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產(chǎn)繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認(rèn)為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當(dāng)性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對當(dāng)事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當(dāng)事人程序利益的保障?！眥1}58。三是認(rèn)為遺產(chǎn)繼承糾紛的專屬管轄，就國內(nèi)層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進(jìn)行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認(rèn)與執(zhí)行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}?？梢妼W(xué)者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產(chǎn)糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關(guān)系的特別審判籍，第1款內(nèi)容為：“以確認(rèn)繼承權(quán)、繼承人對遺產(chǎn)占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關(guān)于應(yīng)繼分的請求或分割遺產(chǎn)的請求為訴訟標(biāo)的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起。”《日本民事訴訟法》第5條第14項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于繼承權(quán)或遺留份額的訴訟或者關(guān)于遺贈或其它因死亡而應(yīng)生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產(chǎn)之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄?！崩馐欠▏?，其將繼承遺產(chǎn)糾紛作為專屬管轄對待?！斗▏旅袷略V訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產(chǎn)分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設(shè)定為一種特別管轄。而我國權(quán)威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項(xiàng)的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點(diǎn)。

爭議之二：管轄連接點(diǎn)規(guī)定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄連接點(diǎn)都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產(chǎn)所在地這一連接點(diǎn)。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產(chǎn)所在地，當(dāng)然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產(chǎn)分割，更涉及到繼承權(quán)的確認(rèn)。實(shí)務(wù)操作中因難以確定何為“主要遺產(chǎn)所在地”而引發(fā)的管轄權(quán)爭議很多，例如前文已經(jīng)論述過的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨(dú)有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權(quán)人在繼承人接受遺產(chǎn)前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產(chǎn)或遺產(chǎn)主要部分所在地的法院”調(diào)整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產(chǎn)糾紛管轄中的“主要遺產(chǎn)所在地”這一連接點(diǎn)，以增加遺產(chǎn)繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴(kuò)張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現(xiàn)行內(nèi)容進(jìn)行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐貙挘猿浞职l(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環(huán)境侵權(quán)案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對于《環(huán)境責(zé)任法》附錄一中所列舉的設(shè)施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償?shù)模瑢儆谠撛O(shè)施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設(shè)施在國外者，不適用此規(guī)定?！薄斑@種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據(jù)調(diào)查之后作出裁判?！眥7}220考慮到環(huán)境侵權(quán)訴訟的公益性和特殊性，已有學(xué)者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權(quán)行為實(shí)施地人民法院專屬管轄”。筆者認(rèn)為管轄法院僅限于侵權(quán)行為實(shí)施地范圍偏小，與德國的相應(yīng)規(guī)定也不協(xié)調(diào)，建議修改為“由侵權(quán)行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關(guān)系訴訟或人事訴訟案件

身份關(guān)系訴訟一般包括婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系以及親子關(guān)系等。鑒于身份關(guān)系的特殊性，其不僅涉及當(dāng)事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設(shè)人事訴訟程序并規(guī)定相關(guān)案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設(shè)立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產(chǎn)事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關(guān)系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關(guān)系案件（第583條）、認(rèn)領(lǐng)子女之訴（第589條）、關(guān)于親權(quán)之訴（第592條）、禁治產(chǎn)之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關(guān)的案件設(shè)立專屬管轄。

3．與公司有關(guān)的一些案件

隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，與公司相關(guān)的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強(qiáng)的公益性。國外有專門對公司相關(guān)的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學(xué)者主張“與公司法有關(guān)的一些案件，如關(guān)于確認(rèn)公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設(shè)置專屬管轄?！眥25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關(guān)的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。

四、完善構(gòu)想：路徑與方向

關(guān)于專屬管轄的效力，李浩教授總結(jié)為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權(quán)審查效力、撤銷效力、拒絕承認(rèn)效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構(gòu)我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進(jìn)廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨(dú)立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實(shí)際上是混淆了根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域?qū)俟茌?，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強(qiáng)的專屬性，無需再建構(gòu)所謂級別專屬管轄的概念。但實(shí)際上，我國的級別管轄由于劃分依據(jù)的模糊以及管轄權(quán)移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強(qiáng)。設(shè)立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實(shí)施。專屬管轄獨(dú)立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項(xiàng)規(guī)定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴(yán)重違法行使管轄權(quán)的情形”，實(shí)際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權(quán)專屬管轄。

而實(shí)際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述內(nèi)容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域?qū)俟茌牐ㄈ纭睹袷略V訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關(guān)于選民資格、宣告失蹤死亡、認(rèn)定公民無行為能力或限制行為能力以及認(rèn)定財產(chǎn)無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域?qū)俟茌?；?zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產(chǎn)保全、申請執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請承認(rèn)與執(zhí)行國外仲裁裁決的級別與地域?qū)俟茌牐ā睹袷略V訟法》第256條、第257條、第267條）；破產(chǎn)程序的地域?qū)俟茌牐ā镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條）。此外，當(dāng)事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現(xiàn)行管轄規(guī)定的調(diào)整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項(xiàng)修訂為“因不動產(chǎn)物權(quán)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄”。第2項(xiàng)予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項(xiàng)予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄。”

篇8

論文摘要：本文以嶄新的視角，論述了舉證時限制度的基本含義和內(nèi)容，并簡略分析了舉證時限制度的理論基礎(chǔ)，同時對舉證時限制度作了立法上的比較，在結(jié)合審判實(shí)踐，分析了我國民事訴訟法在舉證時限制度上的不足后，提出在我國建立舉證時限制度的構(gòu)想。

正文：

民事訴訟離不開證據(jù)，證據(jù)制度是民事訴訟制度的核心。舉證時限問題是證據(jù)制度的重要組成部分，是當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利裁判風(fēng)險的一個分界,也是影響人民法院辦案效率與質(zhì)量的重要因素。

一般認(rèn)為，舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。這個定義揭示了舉證時限的兩層含義：其一是限定的期間，其二是法律后果，包括逾期不舉證時一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的全部敗訴或部分?jǐn)≡V的不利后果和另一方當(dāng)事人相應(yīng)獲得勝訴或部分勝訴的有利后果。筆者認(rèn)為，第一層含義是形式上的，第二層含義為實(shí)質(zhì)上的，只有以法律后果為支撐，限定期間才有實(shí)際意義。因此，舉證時限制度設(shè)立的重點(diǎn)應(yīng)在第二層含義上，它不單是一項(xiàng)"民事訴訟期間制度"，更是一項(xiàng)證據(jù)排除制度，即強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任的"危險負(fù)擔(dān)"性質(zhì)，舉證責(zé)任并不是一項(xiàng)可以行使也可以放棄的權(quán)利，而是一種敗訴風(fēng)險的負(fù)擔(dān)。所以，從根本上說，舉證時限制度的設(shè)置，是為保障舉證責(zé)任制度落實(shí)的手段之一，乃舉證責(zé)任制度的基石之一。具體講，舉證時限制度應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：1、主體。在一定期限內(nèi)提供證據(jù)的責(zé)任主體是當(dāng)事人，作出舉證時限限制的主體是人民法院。2、對象。舉證時限指向的對象是具有舉證責(zé)任能力的當(dāng)事人由于種種原因未向人民法院提供的證據(jù)。在此，對當(dāng)事人"具有舉證責(zé)任能力"的限定，就排除了當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集而必須由人民法院調(diào)查收集的證據(jù)。3、客體。舉證時限限定的客體是一定的合理的期限。4、法律后果。舉證時限的法律后果是指在限定的期限內(nèi)不舉證，訴訟主體將承擔(dān)不利于己的后果即全部敗訴或部分?jǐn)≡V和另一方當(dāng)事人相應(yīng)獲得勝訴或部分勝訴的有利后果。

我國民事訴訟法典對此規(guī)定含糊，第六十四條規(guī)定"當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。"這僅規(guī)定了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，但卻沒有規(guī)定舉證時限，即沒有對提供證據(jù)的最后期限做出規(guī)定，這對強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任無疑是一缺陷，也給舉證制度的實(shí)施帶來一些弊端。諸如有的當(dāng)事人持有證據(jù)但故意不向法院提交，以期在庭審中"突襲"而制勝，這不僅會打破審判人員預(yù)定的審判計劃，影響到案件的審理進(jìn)度，也會使對方當(dāng)事人疲于訴訟；有的當(dāng)事人在一審中故意不提出而在二審乃至再審中以"新證據(jù)"提出，以期達(dá)到"后發(fā)制人"甚至規(guī)避法律的效果，這樣不僅浪費(fèi)司法資源，也增加了訴訟成本。有鑒于此，筆者在此對舉證時限的有關(guān)問題進(jìn)行初步探討，以期拋磚引玉。

一、舉證時限制度的理論基礎(chǔ)

（一）程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序運(yùn)作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，而證據(jù)是庭審的核心，當(dāng)事人的訟爭須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依據(jù)證據(jù)作出。如果證據(jù)的提出沒有時限規(guī)定，它可以在一審、二審和再審中隨時提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當(dāng)事人最終的權(quán)利義務(wù)就處于懸而未決的狀態(tài)。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動，保證程序的有序性和穩(wěn)定性，避免隨時提出證據(jù)帶來的程序動蕩。程序的安定性，作為訴訟的首要價值，應(yīng)當(dāng)將其為訴訟過程追求的目標(biāo)之一，受到法院的重視。

（二）誠實(shí)信用原則。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證而逾期提出了新證據(jù)，一方面可能是當(dāng)事人有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，而另一方面也可能是當(dāng)事人出于惡意，故意不提出證據(jù)而把它當(dāng)作"秘密武器"，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。誠實(shí)信用原則引入民事訴訟法的目的就在于它可以有效規(guī)制訴訟主體地訴訟行為，制約其訴訟權(quán)利的濫用。民事訴訟是法律地位平等的主體間的對抗，故雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著真實(shí)與信用之準(zhǔn)則，不能采取突然襲擊這種明顯的不正當(dāng)競爭的方式。如果當(dāng)事人在法定的期間不行使訴訟上的權(quán)能（提出證據(jù)證明自己的主張），基于保護(hù)另一方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴（一方當(dāng)事人不提交證據(jù)，則對方當(dāng)事人就不必為此作出防御準(zhǔn)備），法官可以不再允許該當(dāng)事人行使此項(xiàng)權(quán)能（禁止逾期提出的新證據(jù)）。

二、舉證時限制度立法之比較

（一）舉證時限制度之縱向比較

法定順序主義階段是舉證時限制度的最早立法階段。德國普通法時代，為適應(yīng)書面審理的需要，當(dāng)事人必須嚴(yán)格依照訴訟階段提供相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人在該舉證階段錯失了舉證的時機(jī)，該證據(jù)則產(chǎn)生失權(quán)效果，之后永遠(yuǎn)不能復(fù)出當(dāng)作證明該事實(shí)的證據(jù)使用。這種做法與書面審理主義相結(jié)合，其好處在于使訴訟程序穩(wěn)定，但由于過度使審理過程失去活力而變得僵化，而且因當(dāng)事人舉證能力受限制而導(dǎo)致訴訟的拖延，所以被拋棄。作為舉證實(shí)現(xiàn)制度的第二階段，隨時提出主義階段是對法定順序主義階段的一種糾正，它規(guī)定證據(jù)的提出不限于訴訟階段，當(dāng)事人可以按照審理的進(jìn)度調(diào)整辯論的焦點(diǎn)，隨時提供訴訟資料和證據(jù)，甚至可以在后階段提出前階段未曾提出的證據(jù)，導(dǎo)致程序的回溯。這種立法規(guī)定使得證據(jù)提出的自由活潑，但有可能引起舉證權(quán)利的濫用（如突然襲擊），存在諸多弊端。這似乎有對法定順序主義階段的矯枉過正的嫌疑。然而，這種做法在一些國家仍然存在。第三階段是限制隨時提出主義階段，限制隨時提出主義又稱適時提出主義，這是當(dāng)前大多數(shù)國家立法中的規(guī)定。它對舉證時間規(guī)定一定的臨界點(diǎn)，證據(jù)的限制隨時提出主義必然要求在民事訴訟中設(shè)立舉證時限制度，它不僅有利于訴訟效益的提高，而且有助于程序公正的實(shí)現(xiàn)。

（二）舉證時限制度之橫向比較

1、美國。美國是實(shí)行徹底當(dāng)事人主義民事訴訟模式的國家。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第15項(xiàng)規(guī)定法院可以在審前會議的事項(xiàng)中確定允許提出證據(jù)的合理的時間限制。在法官作出的最終的審前命令中，主要就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開庭時提出。若當(dāng)事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可以拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動。美國民事訴訟法的顯著特點(diǎn)就是審前準(zhǔn)備與開庭審理程序分開，審前準(zhǔn)備以證據(jù)開示程序?yàn)楹诵?，要求雙方當(dāng)事人調(diào)查取證，彼此了解對方所掌握的材料。

2、德國。德國的民事訴訟法可以說是大陸法系的典型。它在1976年修改法典前實(shí)行的是證據(jù)隨時提出主義，修改后變?yōu)樽C據(jù)適時提出主義，即設(shè)立準(zhǔn)備性的口頭辯論階段，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在此期間提出證據(jù)并通知對方當(dāng)事人，否則其證據(jù)失效。德國原來的法律規(guī)定只要在法庭辯論結(jié)束之前當(dāng)事人都有權(quán)提出證據(jù)，現(xiàn)在規(guī)定為在主辯論期日之前提出證據(jù)，在主辯論期日原則上不準(zhǔn)提出新證據(jù)。

3．法國。法國現(xiàn)行民訴法第134條規(guī)定，"法官應(yīng)規(guī)定將證據(jù)通知對方的期限，如有需要，并規(guī)定通知的方式，必要時可采取強(qiáng)制處分"；第135條規(guī)定，"法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據(jù)。"在預(yù)審程序之后，當(dāng)事人相互提供的證據(jù)被固定封存，即使當(dāng)事人在事后提出了新的證據(jù)，法官也不予審理。

4、我國民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人的舉證時限制度。最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干具體問題的意見》第76條規(guī)定："人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。"雖然此條為當(dāng)事人規(guī)定了舉證期間，卻未涉及逾期后證據(jù)是否還可以被采納是否還具有證據(jù)證明的效力，所以學(xué)界普遍認(rèn)為我國并未規(guī)定舉證期限。民訴法典第125條規(guī)定"當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)"；第132條規(guī)定"需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的"，可以延期審理；第153條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)"原判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。"這里的"查清事實(shí)"，不排除當(dāng)事人在二審中舉證。由此可見，民訴法允許當(dāng)事人在二審中繼續(xù)舉證，且沒有規(guī)定舉證終結(jié)的時限。第179條規(guī)定了再審程序的啟動條件之一是"有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的"?？偟恼f來，我國允許當(dāng)事人在一審、二審和再審中都可提出證據(jù)，也無相應(yīng)的證據(jù)失效（失權(quán)）制度，所以認(rèn)為我國舉證制度采取證據(jù)隨時提出主義當(dāng)無疑義。這種作法至少有三個弊端：一是影響訴訟的效率。舉證無時限，不僅增加當(dāng)事人訴訟成本，使對方當(dāng)事人疲于訴訟，而且客觀上拖延案件的審理時限，影響人民法院審判效率的提高；二是使人民法院的裁判一直處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。三是易導(dǎo)致偽證增多，影響人民法院判案的公正性。由于立法上的不足，客觀上給當(dāng)事人提供了規(guī)避法律的條件，司法實(shí)踐中由于未規(guī)定舉證時限，使得一些當(dāng)事人有足夠的時間拼湊材料，甚至串通、賄買、指使他人作偽證，而后不斷向人民法院提交所謂的"新證據(jù)"，嚴(yán)重妨礙司法公正。

三、我國舉證時限制度的構(gòu)想

建立舉證時限制度應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：

（一）應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人舉證時間做嚴(yán)格規(guī)定?？梢栽谠谒痉ń忉屩邪雅e證時限的界標(biāo)定在一審辯論終結(jié)前，在二審中原則上不應(yīng)該接受新證據(jù)，而在終審后，參照世界許多國家的做法，應(yīng)禁止發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而申請再審。之所以把這種規(guī)定先放在司法解釋中，是考慮到證據(jù)法（下轉(zhuǎn)第105頁） （上接第103頁）制定的時機(jī)問題，因?yàn)榻⑼陚涞呐e證時限制度和配套制度須假以時日。把舉證時限先規(guī)定在司法解釋中，一方面可以通過法院的執(zhí)行立即緩解舉證制度目前的困境，另一方面也可以在司法實(shí)踐中積累關(guān)于舉證時限制度可行性的措施，成為立法之鑒。之所以把舉證時限的界標(biāo)定在一審辯論終結(jié)前，是考慮到規(guī)定在一審開庭之前太過倉促，其它保障制度無法跟上，因而設(shè)置過渡性的目標(biāo)，以此為最終立法的一個嘗試階段。

（二）應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任人在規(guī)定期間內(nèi)舉證不能的法律后果，真正推行誰主張誰舉證，不舉證承擔(dān)敗訴責(zé)任的原則。但應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利，因?yàn)榘雅e證時限定在一審開庭之前對當(dāng)事人舉證能力的要求是很高的，如何保證在有限的時間里收集的證據(jù)的質(zhì)量成為一種隱憂。因此筆者認(rèn)為，在對當(dāng)事人舉證行為嚴(yán)格規(guī)制的同時，應(yīng)當(dāng)賦予其相應(yīng)的權(quán)利，為其調(diào)查證據(jù)的活動給予更多的自由和便利。

（三）關(guān)于舉證時限的例外問題。程序的不可逆性是一個基本的原則，但也不能把它絕對化。制度設(shè)置一定要考慮影響證據(jù)提出的原因，避免失權(quán)的絕對化。在現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)存在當(dāng)事人因客觀原因舉證不能，如不可抗力和其他條件限制。例如美國，也并非以一刀切的方式規(guī)定任何證據(jù)超過舉證時限的皆不予接受，而是有諸多例外，值得借鑒。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人非因惡意而舉證不能時，不能一味排除逾期提出的證據(jù)，而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。一則法院在涉及專門知識和借助專門技術(shù)手段才能收集證據(jù)時給予當(dāng)事人幫助，可以由法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)；二則在當(dāng)事人有正當(dāng)理由需要延長舉證期間時予以酌情放寬限制，可以適當(dāng)延長舉證期限。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條雖然對例外情況作了類似規(guī)定，但其不明確性卻導(dǎo)致實(shí)踐中當(dāng)事人以此為依據(jù)多次申請延期，拖延訴訟。因此，法律應(yīng)對舉證時限的例外情況作出明確規(guī)定，防止當(dāng)事人濫用。

通過以上分析可知，舉證時限問題并不是一個孤立的問題，如果把舉證時限的臨界點(diǎn)定在一審開庭前，就意味著必須在審前準(zhǔn)備程序中凍結(jié)雙方的爭執(zhí)點(diǎn)，一次性解決證據(jù)的集中問題，那么審前程序的證據(jù)開示制度就成為配套改革的重點(diǎn)。

篇9

    中圖分類號:D925文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2013)09-051-02

    一、留置送達(dá)釋義

    送達(dá)是人民法院一項(xiàng)重要的訴訟行為,在整個民事訴訟中起到承上啟下的作用。留置送達(dá)帶有一定的強(qiáng)制性,其主要適用于被受送達(dá)人無故或借故拒絕簽收訴訟文書的情況。2012年民事訴訟法修訂后于86條對留置送達(dá)作了進(jìn)一步規(guī)定:受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的,送達(dá)人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期,由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所;也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所,并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程,即視為送達(dá)。可見,留置送達(dá)需要符合以下要件:一是受送達(dá)人拒絕接收訴訟文書,拒絕在送達(dá)回證上簽字或蓋章;二是留置送達(dá)的地點(diǎn)為受送達(dá)人的住所;三是見證人的身份為有關(guān)基層組織或者所在單位的代表。

    值得一提的是,修訂后的法律規(guī)定中新增了一種留置送達(dá)的方式,即用拍照、錄像等視聽資料記錄證明。視聽資料需要記錄以下內(nèi)容:(1)受送達(dá)人或其同住成年家屬確實(shí)居住于此地;(2)送達(dá)人已經(jīng)向受送達(dá)人或其同住成年家屬交付送達(dá)文書,但受送達(dá)人或其同住成年家屬拒絕接收或拒絕在文書上簽字蓋章;(3)送達(dá)人將文書留置于受送達(dá)人或其同住成年家屬的居住地。隨著電子科技產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展,科技手段在推動訴訟程序向前發(fā)展方面也起到越來越重要的作用,它能完整記錄送達(dá)過程,直接保留影像情形,真實(shí)性較高,在實(shí)踐中應(yīng)逐步推廣應(yīng)用。

    二、留置送達(dá)制度中存在的問題

    通過釋義可以看出,民事訴訟法對留置送達(dá)的規(guī)定是十分嚴(yán)格的,這就導(dǎo)致了實(shí)踐中遇到的困難。較為突出的有以下幾個問題:

    (一)見證人制度執(zhí)行難

    首先,基層組織從市、縣級官方文件來看,大都泛指街道、居委會和村委會,只是一個相對概念,無固定指向?；鶎咏M織或者所在單位代表指的是哪些人,在法律實(shí)踐中常常帶有模糊性,這就導(dǎo)致了見證人制度執(zhí)行難。街道、居委會的分布相對固定,但更多的情況是,分布在農(nóng)村的村委會及受送達(dá)人工作場所不易找到,一旦受送達(dá)人拒收,送達(dá)人可能要往返幾十里山路才能找到當(dāng)?shù)卮逦瘯?無形之中拖延了訴訟進(jìn)度。其次,即使順利找到基層組織和辦公場所后,負(fù)責(zé)相關(guān)工作的人員可能不在辦公地點(diǎn);再次,找到的有關(guān)工作人員可能基于害怕得罪受送達(dá)人而不愿見證;最后,等送達(dá)人帶著見證人到達(dá)見證現(xiàn)場時受送達(dá)人可能早已離開住所,或者即便受送達(dá)人還在,見證人也可能臨時改變主意不愿簽名證實(shí)。

    《意見》第82條規(guī)定,見證人不愿在送達(dá)回證上簽字蓋章的,由送達(dá)人在送達(dá)回證上注明情況,把文書留置在受送達(dá)人的住所,即視為送達(dá)。但是這條規(guī)定在實(shí)際操作過程中存在不少爭議,有些當(dāng)事人認(rèn)為送達(dá)回證上注明的情況是法官自己亂寫上去的,沒有當(dāng)事人和見證人的簽名,對此不予認(rèn)可。另外,“其他見證人”制度同樣不易操作,負(fù)有法定義務(wù)的基層組織和有關(guān)單位都對見證義務(wù)予以推托,更何況是沒有法定義務(wù)的其他見證人?因此,法院在見證人制度上碰壁也就“可想而知”了。

    (二)留置送達(dá)地點(diǎn)受限

    民事訴訟法規(guī)定留置送達(dá)的地點(diǎn)僅限于受送達(dá)人住所,這一硬性規(guī)定帶來司法實(shí)踐中的許多問題:一是當(dāng)事人住所地和經(jīng)常居住地不重合的情況時有發(fā)生;二是法院工作時間與受送達(dá)人上班時間重合,對于大多數(shù)家庭來說,工作日白天住所無人的情況相當(dāng)普遍;三是有些當(dāng)事人或律師會以法院在“非住所”場合送達(dá)為由抗辯,不承認(rèn)法院向他們合法送達(dá)過。

    為此,相關(guān)立法中也有突破規(guī)定?！蛾P(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第11條規(guī)定,被邀請的人不愿到場見證的,送達(dá)人應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回證上記明拒收事由、時間和地點(diǎn)以及被邀請人不愿到場見證的情形,將訴訟文書留在受送達(dá)人的住所或從業(yè)場所,即視為送達(dá)。按照該條規(guī)定,受送達(dá)人從業(yè)場所也可以適用留置送達(dá)。但是,該條規(guī)定僅適用于簡易程序,沒有擴(kuò)大至普通程序。

    (三)視聽資料記錄初試難

    修訂后的民事訴訟法在留置送達(dá)中增加了一種見證方式,即“也可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所,并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程,即視為送達(dá)。”這是在送達(dá)人無法采取見證人證明制度情況下的一種變通方式,為視聽資料記錄提供了合法化依據(jù),起到送達(dá)證明的作用。但是,視聽資料記錄在初次嘗試中仍然面臨重重困難:一是當(dāng)事人阻撓、干擾拍攝。有些當(dāng)事人不清楚法律的規(guī)定,認(rèn)為拍照、錄像等是侵犯了他們的隱私權(quán),對此行為強(qiáng)行阻止,甚至還發(fā)生暴力沖突;二是立法中沒有規(guī)定錄音是否可以使用。從視聽資料本身而言,理應(yīng)包括錄音,但錄音不如影響資料直觀,而且在提出異議時需要借助聲音鑒定以證明其真實(shí)性,反而增加了送達(dá)程序的繁瑣,故應(yīng)慎用或少用錄音方式。三是因視聽資料上負(fù)載著大量的電子信息,容易偽造導(dǎo)致失真。不少受送達(dá)人或其同住成年家屬可以以此抗辯,認(rèn)為法院沒有合法向他們實(shí)施過送達(dá)。

    三、域外留置送達(dá)的經(jīng)驗(yàn)

    (一)德國法中的相關(guān)規(guī)定

    德國法中有關(guān)留置送達(dá)的規(guī)定具有獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)《德國民事訴訟法》第182條和第186條的規(guī)定,留置送達(dá)分為兩種情況:一是受送達(dá)人無法律上的理由拒絕接受送達(dá)的,可以直接將送達(dá)文書留置于送達(dá)地;二是無法直接送達(dá)的,可以將送達(dá)文書留置于管轄送達(dá)地基層法院的書記科(專門負(fù)責(zé)送達(dá)的機(jī)構(gòu)),或交給當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)長、鎮(zhèn)長或公安局局長,或留置于當(dāng)?shù)氐泥]局,對留置何地作簡要的書面說明,通過郵局寄交給受送達(dá)人。如果無從寄交,可以將書面說明貼于其住所的門上,也可以將說明交給鄰居代為轉(zhuǎn)交。

    (二)法國法中的相關(guān)規(guī)定

    《法國新民事訴訟法典》第655條規(guī)定,受送達(dá)人拒絕接收訴訟文書時,執(zhí)達(dá)員可以將文書留置于受送達(dá)人的住所或居所,并將文書副本交給住所或居所內(nèi)在場的任何人,無人在場時,可以交給樓房的看門人或者鄰居。履行這一程序的前提條件是,在場的人、看門人或鄰居同意接收并報明姓名、身份(如果是鄰居,僅在其指明住所并出具收據(jù)的情況下才能適用)。執(zhí)達(dá)員應(yīng)

    在住所或居所內(nèi)留下一份說明其已登門送達(dá)的通知并標(biāo)明日期,同時說明文書的性質(zhì)、申請送達(dá)人的姓名及副本所交之人,便于受送達(dá)人及時知曉。

    另外,法條第656條規(guī)定了另一種形式的留置送達(dá)。如果在場沒有人愿意接受文書副本時,執(zhí)達(dá)員經(jīng)查詢收件人確實(shí)住在此地時,在文書上記明相關(guān)事實(shí)后,可以將文書留置在該住所或居所。執(zhí)達(dá)員應(yīng)于同日或最遲下一個工作日時,將文書副本交到市政府,由市長或市政府秘書簽收并出具收據(jù)。文書副本在市政府至多保存3年。執(zhí)達(dá)員應(yīng)當(dāng)及時履行通知義務(wù),告知當(dāng)事人文書副本已交至市政府。

    四、未來留置送達(dá)制度的探索

    “送達(dá)難”是困擾法院工作的“老大難”之一。我國民事訴訟法規(guī)定了以直接送達(dá)為主,其他送達(dá)方式為輔的送達(dá)模式。在留置送達(dá)情況下,可以推定受送達(dá)人已經(jīng)收到并知曉送達(dá)文書的內(nèi)容,送達(dá)已經(jīng)完成并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。因此,留置送達(dá)對程序正義的保障性很強(qiáng)。留置送達(dá)仍然面臨不少挑戰(zhàn),未來無論是在立法上還是司法實(shí)踐中,都應(yīng)處于不斷探索中。

    (一)逐步取消見證人制度

    2007年民訴法第79條規(guī)定,“送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場”,2012年民訴法第86條規(guī)定“送達(dá)人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場”,從“應(yīng)當(dāng)”向“可以”的轉(zhuǎn)變,透露出立法在見證人制度上的一大進(jìn)步。其實(shí),見證人制度是造成留置送達(dá)難的障礙之一,體現(xiàn)了立法者對人民群眾法律意識的過高估計。從司法實(shí)踐來看,見證人制度不僅未能實(shí)現(xiàn)立法意圖,反而嚴(yán)重影響了送達(dá)工作的高效完成。因此,留置送達(dá)制度在改革的進(jìn)程中可以考慮逐步取消見證人制度,以達(dá)到簡化程序的目的。根據(jù)德法等大陸法系國家的規(guī)定,如果當(dāng)事人拒收,可將送達(dá)文書留置于當(dāng)?shù)嘏沙鏊蚧鶎咏M織,在對有關(guān)情況作出說明后,張貼于受送達(dá)人的住所門上或者委托鄰居轉(zhuǎn)交,即視為送達(dá)。筆者認(rèn)為,從縮短審限,節(jié)約訴訟資源的角度來說,取消見證人制度是值得借鑒的。

    (二)適當(dāng)擴(kuò)大留置送達(dá)地點(diǎn)

    留置送達(dá)是在直接送達(dá)不能情況下的補(bǔ)充送達(dá)方式,所以我們不能寄希望留置送達(dá)能解決一切送達(dá)難題。學(xué)界一直提議要擴(kuò)大留置送達(dá)地點(diǎn),但究竟要擴(kuò)大到什么程度才算合理,目前尚無定論。我國民事訴訟法將留置送達(dá)地點(diǎn)限定為住所地,在民訴意見中擴(kuò)大至從業(yè)場所,立法這樣規(guī)定也是出于二者與當(dāng)事人聯(lián)系密切,且具有特點(diǎn)的法律意義。有學(xué)者建議我國可以采用德國民法上稱的“相會送達(dá)”,即把留置送達(dá)的場所擴(kuò)大至只要看見或者遇見被送達(dá)人的任何地點(diǎn),包括娛樂場所等?！跋鄷瓦_(dá)”的出發(fā)點(diǎn)是好的,有利于提高法院送達(dá)效率,但送達(dá)作為一項(xiàng)神圣的司法活動,不能僅僅依靠與受送達(dá)人的偶爾相遇,否則勢必會造成權(quán)力的濫用,使本來就容易動搖的司法權(quán)威更加脆弱。綜上所述,筆者認(rèn)為,留置送達(dá)的地點(diǎn)可以擴(kuò)大至當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地、工作單位、經(jīng)常滯留地等當(dāng)事人經(jīng)常出入地。

    (三)規(guī)范郵寄人員的送達(dá)主體地位

    我國法律明確規(guī)定,送達(dá)的主體為法院工作人員,包括法官和書記員,也就是說在實(shí)踐中經(jīng)常實(shí)施送達(dá)行為的郵寄人員不具有送達(dá)的主體地位,不能適用留置送達(dá)。在司法實(shí)踐中,絕大多數(shù)法院都選擇郵寄方式作為留置送達(dá)的前置程序,這也是因?yàn)猷]寄人員比法院人員更加清楚送達(dá)位置,可以節(jié)約大量的送達(dá)時間。筆者認(rèn)為,在切實(shí)保護(hù)受送達(dá)人訴訟權(quán)利的前提下,為解決部分送達(dá)難問題,立法應(yīng)當(dāng)規(guī)范郵寄人員的送達(dá)主體地位,郵寄人員在直接送達(dá)不能且滿足留置送達(dá)條件時可以適用留置送達(dá),即視為完成送達(dá)。但由于郵寄人員的素質(zhì)參差不齊,在不滿足條件的情況下應(yīng)當(dāng)將送達(dá)文書退回法院,由法院人員實(shí)施送達(dá)。

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關(guān)鍵詞：公證 公證證據(jù) 公證法 民事訴訟

一、公證證據(jù)的效力

公證，是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，對其法律行為或者有意義的文書、事實(shí)，依照法定程序，證明其真實(shí)性、合法性的一種非訴訟活動。

《民事訴訟法》第68條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。第69條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。

由此可見，經(jīng)法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，在法庭上無需經(jīng)過質(zhì)證，法官可以直接將其作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，除非有相反證據(jù)足以公證證明。這一法律的規(guī)定和相關(guān)司法解釋對公證證據(jù)的效力作出了詳細(xì)說明，使得公證證據(jù)的效力得到法律保障。

二、公證證據(jù)的效力來源

根據(jù)《公證法》的相關(guān)規(guī)定，公證的本質(zhì)特征是公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)而適用法律的司法活動（證明活動），其目的是為了避免權(quán)利和義務(wù)所涉及的各個主體之間可能發(fā)生的民事糾紛，從而能夠有效地保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益不受侵害。正是由于公證的定義及其特征決定了公證的法律后果尤其是證據(jù)法上的后果?！睹袷略V訟法》第69條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！豆C法》第36～40條也規(guī)定了經(jīng)公證的事實(shí)和文書所具有的證據(jù)和執(zhí)行等效力，根據(jù)這些規(guī)定，如果當(dāng)事人在民事訴訟中提出了經(jīng)過公證證明的事實(shí)和文書，人民法院無需組織質(zhì)證，將直接作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，甚至可以作為人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。那么《民事訴訟法》第69條和《公證法》規(guī)定的經(jīng)公證的法律事實(shí)和文書究竟因?yàn)槭裁丛蚨鴵碛辛巳绱藦?qiáng)大證據(jù)和執(zhí)行等效力呢？

這與做出公證證明的公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)密不可分，公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)也決定著公證的性質(zhì)。我國的公證機(jī)構(gòu)被稱為公證處，公證處的發(fā)展也經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程。早在1982年4月國務(wù)院施行的《公證暫行條例》第3條就規(guī)定，公證處是國家公證機(jī)關(guān)，也就是說，公證處是行使國家公證權(quán)的專門機(jī)關(guān)，就如同人民法院是行使國家審判權(quán)的專門機(jī)關(guān)一樣。根據(jù)這種規(guī)定，20世紀(jì)80、90年代，我國公證處具有國家行政機(jī)關(guān)的屬性。這一屬性在2002年司法部頒布的《公證程序規(guī)則》（已失效）中也有體現(xiàn)，在這一規(guī)則的第55～61條中規(guī)定了當(dāng)事人對公證處所出具文書或不予受理的決定不服，可以向該公證處的本級司法行政機(jī)關(guān)提出申訴，司法行政機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定的情況下可以改變或撤銷公證處所做文書或決定。這與行政復(fù)議有很多相似之處，當(dāng)時對公證機(jī)構(gòu)的定性也決定了公證類似于具體行政行為，可以說是準(zhǔn)具體行政行為。

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展和我國公證立法的出臺，對公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)也有了重新界定。《公證法》第6條規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。因此當(dāng)公證處所出具的文書有錯誤，當(dāng)事人可以根據(jù)《公證法》第40條之規(guī)定向人民法院直接提起民事訴訟。這就使得之前規(guī)定的申訴、復(fù)議制度歸于終結(jié)，這在司法部《關(guān)于〈公證法〉實(shí)施后如何辦理公證行政申訴問題的批復(fù)》中得到了體現(xiàn)，司法部2006年重新頒布的《公證程序規(guī)則》也將行政申訴、復(fù)議的相關(guān)規(guī)定予以刪除、修改，以適應(yīng)公證法的規(guī)定。因此，公證機(jī)構(gòu)不再是國家行政機(jī)關(guān)，隨之而來的是公證處的改革。

由于《公證法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)所做的公證證明作為證據(jù)的效力如此強(qiáng)大是因?yàn)樗鴩覚?quán)力在內(nèi)，否則不可能在法庭上不經(jīng)質(zhì)證即可作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，更不可能具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力（具有給付內(nèi)容并載明當(dāng)事人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的公證債權(quán)文書）。我國的公證制度與大陸法系公證制度有相似之處，公證處權(quán)力的來源是國家權(quán)力的社會化，公證活動必然包含著一定的國家權(quán)力。因此在我國當(dāng)前法律規(guī)定下，雖然公證機(jī)構(gòu)是向社會提供法律服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，但其改革的方向不能完全的私人化，公證法規(guī)定公證處不以營利為目的，公證機(jī)構(gòu)要收費(fèi)，但不能等同于企業(yè)。因此公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)處于行政機(jī)關(guān)和營利法人之間，故將公證處定位為自收自支的事業(yè)單位是非常妥當(dāng)?shù)?，這既保證了公證處具有相應(yīng)的國家權(quán)力（公證權(quán)），同時又符合法律的規(guī)定，使公證證明適應(yīng)現(xiàn)實(shí)和法律。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，我國大部分的公證處已經(jīng)改革為事業(yè)單位，公證員及其他工作人員也多為事業(yè)編制或簽訂勞動合同（當(dāng)然，仍有小部分公證處的公證員為公務(wù)員編制）。這樣的機(jī)構(gòu)改革和性質(zhì)保證了公證具有法律規(guī)定的證明力和其他法律效力，也決定了公證的性質(zhì)中包涵了一定的國家權(quán)力，從而才能使經(jīng)公證證明的事實(shí)和文書具有證據(jù)和執(zhí)行的效力。

由此可見，我國的公證機(jī)構(gòu)是國家設(shè)置的一種專門的證明機(jī)構(gòu)，不是國家的行政機(jī)關(guān)，更不是司法機(jī)關(guān)。《公證法》頒布之后，司法行政機(jī)關(guān)對公證處也由直接管理改變?yōu)楸O(jiān)督、指導(dǎo)，其與公證處之間的行政管理模式早已失去了存在的依據(jù)。這樣的體制變動有利于公證機(jī)構(gòu)更好地提供法律服務(wù)，對公證的性質(zhì)也起著決定作用。

因此，根據(jù)上述對公證機(jī)構(gòu)的分析可以看出，公證是公證機(jī)構(gòu)依當(dāng)事人申請而提供的一種證明活動，是用來表達(dá)國家或社會公認(rèn)的證明活動，這種證明活動被賦予了國家的證明力，從而使得經(jīng)公證證明的事實(shí)和文書等具有了法定的證明力和執(zhí)行力。

三、公證證據(jù)的效力分類

公證的證據(jù)效力不單指公證書作為證據(jù)的效力，公證的證據(jù)效力具體來講應(yīng)當(dāng)分為兩種，一是公證書作為證據(jù)時的證據(jù)效力；另一種是公證證明的內(nèi)容作為證據(jù)的效力。公證證明必須以法定的文本形式加以表現(xiàn)，公證文書就是其法定文本形式，它負(fù)載了公證證明的所有信息。

那么這兩種證據(jù)究竟有什么區(qū)別？有學(xué)者認(rèn)為，公證文書并不是普遍意義上的證據(jù)，只有在某些特定情況下才能夠作為證據(jù)使用，例如在作為法律行為成立要件的公證中，公證文書才能對某一法律行為起到證明作用，才能夠作為證據(jù)在民事訴訟中使用。這一部分學(xué)者認(rèn)為，公證文書在大部分情況下只不過是法定的免于舉證質(zhì)證的手段，并不是證據(jù)，經(jīng)公證的事實(shí)本身才是證據(jù)（這種證據(jù)無需質(zhì)證即可被法院作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)）。根據(jù)對《民事訴訟法》第69條的文意解釋，可以不經(jīng)質(zhì)證而被法院直接作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的是經(jīng)過公證證明的法律行為、事實(shí)和文書，而非公證所作的文書本身。因此，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者是將證據(jù)和證明手段區(qū)分開來的。這種觀點(diǎn)并沒有解決公證書和公正內(nèi)容究竟是何關(guān)系，因此認(rèn)定公證書能否作為證據(jù)使用，必須弄清楚二者之間的關(guān)系。

公證活動的主要功能在于證明，具體說來就是擁有國家證明權(quán)力的公證機(jī)構(gòu)對法律行為、事實(shí)和文書是否合法與有效的狀態(tài)的證明，公證文書是對證明結(jié)果的體現(xiàn)，只是對證明事實(shí)展現(xiàn)的物質(zhì)載體。在具體的訴訟實(shí)踐當(dāng)中，對案件事實(shí)起證明作用的通常是公證文書陳述的內(nèi)容，而不是公證書本身。因此從這一角度出發(fā)，上述觀點(diǎn)無疑有其合理之處，但是也不能一概而論，上文已經(jīng)提到過，在公證作為法律行為生效要件的情況下，公證文書是可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，而且是直接證據(jù)。

因此，作為公證文書所證明的事實(shí)之所以可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，其原因也在于這些事實(shí)是經(jīng)過公證的，其表現(xiàn)形式就是由公證文書加以確認(rèn)。從而。公證文書根據(jù)上述學(xué)者觀點(diǎn)在這一角度上來講屬于間接證據(jù)。

四、公證證據(jù)的

在民事訴訟法第69條中，除了規(guī)定了經(jīng)公證的法律行為、事實(shí)和文書可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，還作出了公證證明的相關(guān)規(guī)定，即"有相反證據(jù)足以公證證明的除外"。

經(jīng)過公證的法律行為、法律事實(shí)和文書屬于司法認(rèn)知的內(nèi)容，在形式上具有初步證明的證據(jù)效力。由于是初步、形式可信的事實(shí)，因而允許當(dāng)事人進(jìn)行反駁，這一點(diǎn)在民事訴訟證據(jù)規(guī)定的司法解釋中也有相關(guān)規(guī)定。法官在將公證證明作為裁判基礎(chǔ)時，應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，并應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行反駁，給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會，如有充分的相反的證據(jù)公證證明， 則該事項(xiàng)即成為待證事實(shí)而重歸需證明的范圍。""主要有兩種方式， 一是公證文書制作程序不符合法律規(guī)定，如公證員在辦證過程中違反了回避制度的規(guī)定，則因?yàn)楣C文書本身效力缺失而導(dǎo)致當(dāng)事人對其主張必須重新加以證明，二是公證證明的內(nèi)容不真實(shí)，如對方當(dāng)事人有確實(shí)證據(jù)公證證明內(nèi)容， 那么主張該公證內(nèi)容的當(dāng)事人就不能免除舉證責(zé)任，甚至可能會因此而承擔(dān)證明責(zé)任。

五、保全證據(jù)公證

在公證活動過程中，有一類直接涉及證據(jù)的公證業(yè)務(wù)，即保全證據(jù)公證。保全證據(jù)公證是指公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人的申請，依法對日后可能滅失或難以提取的證據(jù)加以提取、收存、驗(yàn)證和固定的活動。這種保全證據(jù)的方式與法院的訴訟證據(jù)的保全有著很大的差別，并有其相應(yīng)的優(yōu)勢。例如，在當(dāng)事人對將來是否還屬于未知狀態(tài)時，相關(guān)的證據(jù)可能有著迫切需要進(jìn)行保全，否則將會滅失。根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，訴訟證據(jù)保全必須在訴訟的過程中進(jìn)行，即使是申請訴前保全也必須是法律規(guī)定的那幾種情形（主要是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的幾種情形），在這種情況下，訴訟證據(jù)保全是無法發(fā)揮作用的，而保全證據(jù)公證就填補(bǔ)了訴訟證據(jù)保全的不足，為當(dāng)事人保全證據(jù)提供了一條新路，同時經(jīng)公證保全的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，除非有相反證據(jù)足以。因此保全證據(jù)公證使得證據(jù)的效力得以延長，保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，并填補(bǔ)了訴訟證據(jù)保全的不足。

六、公證證據(jù)在刑事訴訟中的適用

公證證據(jù)在民事訴訟中有著強(qiáng)大的證明力，那么在刑事訴訟中能否引入公證呢？當(dāng)前大部分人是持否定態(tài)度的。刑事訴訟是審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)在當(dāng)事人以及訴訟參與人的參加下，依照法定程序解決被追訴者刑事責(zé)任問題的訴訟活動。從刑事訴訟的概念特征和我國《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，刑事訴訟是完全的公法行為，是國家機(jī)關(guān)行使刑事審判權(quán)的司法活動。作為經(jīng)常在民事私法領(lǐng)域適用的公證證據(jù)，在刑事審判過程中的證據(jù)效力沒有得到法律的認(rèn)可，我國《公證法》也沒有將公證的證據(jù)效力擴(kuò)展到刑事訴訟領(lǐng)域。因此大部分學(xué)者認(rèn)為在刑事訴訟中，公證證據(jù)沒有可以生存的空間。

但值得思考的一點(diǎn)事，在刑事訴訟法中設(shè)專章規(guī)定了附帶民事訴訟，涉及相關(guān)民事的行為是否可以進(jìn)行公證？例如在一起傷害案件中，犯罪嫌疑人將被害人打成輕傷，犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成故意傷害罪。在檢察機(jī)關(guān)審查階段，犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成賠償協(xié)議，賠償醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、精神損失費(fèi)等費(fèi)用若干，這一賠償協(xié)議雖然是在刑事訴訟的審查階段達(dá)成的，但從其內(nèi)容我們可以看出雙方達(dá)成賠償協(xié)議的行為屬于民事法律行為，按照《公證法》的相關(guān)規(guī)定，對于涉及民事法律行為的內(nèi)容，是應(yīng)當(dāng)可以進(jìn)行公證的。不過不能否認(rèn)的是這一賠償協(xié)議在人民法院定罪量刑過程中可以認(rèn)定為酌定量刑情節(jié)，它的性質(zhì)已超出單純民事法律行為范疇，波及到了刑事審判領(lǐng)域，因此，經(jīng)過公證以后該協(xié)議如何在刑事訴訟中使用，在刑事訴訟中能否作為直接認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，由于《刑事訴訟法》和《公證法》對此沒有規(guī)定，因此無法操作。故，在刑事訴訟領(lǐng)域中即使涉及民事法律行為和相關(guān)的事實(shí)和文書，在是否進(jìn)行公證，以及公證過后的證據(jù)效力問題上必須慎之又慎，公證證據(jù)的效力不能輕易的擴(kuò)張適用到刑事訴訟領(lǐng)域。

結(jié)論

綜上所述，公證證據(jù)的效力來源于公證的性質(zhì)，是由于公證是一種國家活動，內(nèi)涵了國家證明力，因此才獲得了在民事訴訟過程中免于質(zhì)證的證據(jù)效力；認(rèn)識公證證據(jù)的效力，要厘清公證文書和公證證明的事實(shí)之間的關(guān)系，在民事訴訟過程中對二者進(jìn)行正確區(qū)分；要對"足以公證證明"有清楚的理解，在民事訴訟中要明晰"足以公證證明"時的舉證責(zé)任（誰主張，誰舉證），同時發(fā)揮保全證據(jù)公證的優(yōu)勢，從而彌補(bǔ)訴訟證據(jù)保全的不足之處，使保全證據(jù)公證更好的為民事訴訟服務(wù)。此外，刑事訴訟是國家行使公權(quán)力的過程，主要適用于民事訴訟的公證證據(jù)是否能在刑事訴訟中使用，關(guān)于此，法律沒有規(guī)定，從法理上來講，即使是刑事訴訟中涉及的民事活動，也可能對犯罪嫌疑人的定罪量刑起到至關(guān)重要的作用，因此能否在刑事訴訟領(lǐng)域適用公證證據(jù)要慎之又慎。

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