導(dǎo)語：如何才能寫好一篇銀行監(jiān)管原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

《條例》和《辦法》共規(guī)定了六種外資金融機構(gòu)的形式，其中屬于外資銀行的有：

（1）外國銀行分行，這是外國銀行在華設(shè)立的分支機構(gòu)，從數(shù)量上看占主要部分。

（2）外國銀行代表處，指外國銀行在中國境內(nèi)獲準(zhǔn)設(shè)立并從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)查等非經(jīng)營性活動的派出機構(gòu)。因為其所從事的主要是非經(jīng)營性活動，對其監(jiān)管比較簡單，本文不予討論。

（3）中外合資銀行，指外國金融機構(gòu)同中國金融機構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行。

（4）外資銀行：指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行。從《條例》對設(shè)立外資銀行的申請者的條件要求來看，[注釋]此處的外資銀行應(yīng)理解為外國金融機構(gòu)在華投資設(shè)立的子銀行，也有稱為附屬行的，為和標(biāo)題中的總稱外資銀行相區(qū)別，本文將此類銀行稱為外資子銀行。

從這樣四種形式來看，對其管理均涉及到對跨國金融機構(gòu)的監(jiān)管問題，這個問題極為復(fù)雜，即涉及到技術(shù)問題，也涉及國際間的協(xié)作問題。本文擬首先討論近年來國際間所確立的對于跨國金融機構(gòu)（主要是跨國銀行）的監(jiān)管合作原則，然后再分析其在我國的適用。

一、對跨國銀行的監(jiān)管原則

跨國銀行是跨國公司的一種特殊形式，各國一般普遍接受聯(lián)合國跨國公司中心在其提交的《世界發(fā)展中的跨國公司：第三次調(diào)查》中下的定義：“跨國公司是設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體，它在一個決策體系下經(jīng)營，各實體間通過股權(quán)或其他形式密切聯(lián)系”。跨國銀行在本世紀(jì)發(fā)展迅速，各國對它的監(jiān)管一般是基于兩大類原則。

（一）股權(quán)原則和母國監(jiān)管原則

所謂股權(quán)原則是指股東有權(quán)對其資產(chǎn)進行監(jiān)督和管理，并承擔(dān)責(zé)任。依此原則，跨國銀行的總行必須對其所設(shè)立的分行和子銀行進行監(jiān)督管理和承擔(dān)責(zé)任。而按照國際公法上的國籍原則，一國對其國民的行為、利益或其他關(guān)系，不論發(fā)生在境內(nèi)境外，均可以行使管轄權(quán)，即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權(quán)，由此可以推出母國負(fù)責(zé)監(jiān)管跨國銀行的原則。

對跨國銀行實行控股權(quán)原則有一定的特殊性。公司法一般規(guī)定總公司對其分支機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；對子公司則僅以所投股份承擔(dān)有限責(zé)任。依此，跨國銀行母行對其在我國設(shè)立的分行應(yīng)以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；但對其在我國設(shè)立的子銀行和合資銀行只承擔(dān)有限責(zé)任。然而，普通公司法尚有對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相互轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避稅收和債務(wù)的規(guī)制，而銀行則本身既為經(jīng)營貨幣的企業(yè)，在各個銀行、企業(yè)之間貨幣的流入注出為當(dāng)然之事，在此，對關(guān)聯(lián)企業(yè)的限制就顯得蒼白無力了。很多國家因此禁止設(shè)立外資子銀行，只準(zhǔn)設(shè)立分支行，而允許設(shè)立子銀行的國家也往往在立法中加重了母行的責(zé)任。如德國銀行法為了保護德國境內(nèi)債權(quán)人的利益，就在對外資子銀行的設(shè)立條件中加重了總行的責(zé)任，要求（1）外國銀行總行應(yīng)提交保護說明書；（2）根據(jù)存款保護基金會的規(guī)定，要求外國總行提交賠償保證書，保證賠償該基金會為挽救子銀行而可能遭受的損失。

（二）地方市場原則和東道國監(jiān)管原則

地方市場原則引出的是東道國監(jiān)管原則。外資銀行在東道國活動，對東道國的經(jīng)濟秩序會造成影響，東道國家依據(jù)國際公法之領(lǐng)域原則當(dāng)然有權(quán)對其進行管轄；另一方面，東道國為外資銀行提供市場，可以直接了解當(dāng)?shù)亟鹑谑袌龊涂鐕y行分支機構(gòu)的經(jīng)營情況，由其對外資銀行的日常經(jīng)營情況進行監(jiān)管比較方便和直接。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，正是上文所述的跨國銀行之間的資產(chǎn)流動性和銀行的特殊性致使這兩大原則在實踐中存在著嚴(yán)重沖突。如甲國的A銀行在乙國設(shè)立分行，因分行不具有獨立性，故應(yīng)歸甲國監(jiān)管。但如A行總行破產(chǎn)，則依法在乙國的分行也應(yīng)同時宣布破產(chǎn)清算。但如該分行在乙國吸收存款，則其破產(chǎn)對乙國的經(jīng)濟秩序影響極大，極有可能產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，乙國對此決不會坐視不管，從而產(chǎn)生了管轄權(quán)的沖突。

正是鑒于1974年原聯(lián)邦德國的赫斯塔特銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉風(fēng)波，由國際清算銀行發(fā)起，十國集團和瑞士的中央銀行在巴塞爾開會討論對跨國銀行的國際監(jiān)督和管理問題。1975年2月成立了常設(shè)監(jiān)督機構(gòu)“銀行管理和監(jiān)督行動委員會”，簡稱巴塞爾委員會，又稱庫克委員會。1975年9月，該委員會達(dá)成了第一個文件，即《對銀行的外國機構(gòu)的監(jiān)督》。一般稱之為第一個“巴塞爾協(xié)議”。

該協(xié)議是對兩大原則沖突的第一次調(diào)和嘗試。該協(xié)議認(rèn)為任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管，母國和東道國都負(fù)有監(jiān)管的責(zé)任，雙方應(yīng)當(dāng)分工合作。協(xié)議規(guī)定東道國監(jiān)督外國分行的流動性和外資子銀行的清償力；總行則負(fù)責(zé)其外國分行的清償力，對于子行的流動性總行負(fù)道義上的責(zé)任。此外協(xié)議還要求監(jiān)督當(dāng)局之間互通信息，克服銀行保密法的限制，允許總行直接檢查其海外機構(gòu)，否則東道國則代為檢查。該協(xié)議在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了極大的反響，但由于對兩大原則的平行使用，不分主次，也引起監(jiān)管責(zé)任的含混不清。

1978年巴塞爾委員會頒布了“綜合資產(chǎn)負(fù)債表原則”，確立了綜合管理法，即把跨國銀行的總行、國內(nèi)外分行、子行作為一個整體，從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風(fēng)險。綜合管理法的確立表明巴塞爾委員會逐漸偏向于以母國監(jiān)管為主的原則，同時突破傳統(tǒng)股權(quán)原則的限制，將分行和子行均統(tǒng)一到一起計算，考慮到了跨國銀行業(yè)的特殊性質(zhì)。

在綜合管理法的基礎(chǔ)上，巴塞爾委員會對巴塞爾協(xié)議進行了重大修改。1983年修改后的巴塞爾協(xié)議出臺，一般稱之為第二個巴塞爾協(xié)議。此協(xié)議規(guī)定，把分行的流動性由過去的東道國負(fù)責(zé)改為東道國和母國共同負(fù)責(zé)，即基于綜合管理法，總行從全球角度管理其流動性；子行的流動性則仍由東道國負(fù)責(zé)管理。同時，也要求總行開具保函，保證對子行提供備用信貸。關(guān)于清償力，其規(guī)定分行的清償力由母國負(fù)責(zé)；子行的清償力由東道國和母國共同負(fù)責(zé)。母行所以負(fù)責(zé)，當(dāng)然仍是基于綜合管理法。對于合資銀行，則由東道國負(fù)主要責(zé)任，但如果外國銀行占有多數(shù)股權(quán)，則仍應(yīng)由東道國和母國共同負(fù)責(zé)其清償力。對于外匯管理，則由母國和東道國共同負(fù)責(zé)，總行負(fù)責(zé)管理其全球的外匯頭寸，東道國則只管理其境內(nèi)的外匯交易。由此我們可以看到，第二個巴塞爾協(xié)議體現(xiàn)了“以股權(quán)原則為主，當(dāng)?shù)厥袌鲈瓌t為輔；母國綜合監(jiān)督為主，東道國個別監(jiān)管為輔”的總體思路，對監(jiān)督責(zé)任的劃分比較明確，比第一個巴塞爾協(xié)議有顯著進步。

在此之后，巴塞爾委員會的努力成果又表現(xiàn)為1988年的《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計算和資本標(biāo)準(zhǔn)的報告》，一般稱之為《巴塞爾報告》，它規(guī)定了對國際銀行的資本充足率的統(tǒng)一要求，是對巴塞爾協(xié)議的具體化。

綜合管理法當(dāng)然也存在一些缺陷，主要表現(xiàn)在：

（1）綜合管理法要求總行對海外分行和子行實行全面控制。母國對總行的監(jiān)管往往和東道國的國內(nèi)法，如關(guān)于銀行保密等義務(wù)相沖突。1984年著名的香港美國大通銀行案即為一例。[注釋]

（2）綜合管理法注重強調(diào)母國的監(jiān)管責(zé)任。一方面，目前著名的跨國銀行的母國多為發(fā)達(dá)國家，容易造成發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家主權(quán)的侵害；另一方面，強調(diào)了母國監(jiān)管責(zé)任，也會使東道國放松管制以吸引外資的進入，從而造成對外資銀行的監(jiān)管不力。

（3）綜合管理法允許總行對其全球的分行和子行進行資金的內(nèi)部調(diào)撥，這往往容易使東道國的有關(guān)管制落空；并且資金的內(nèi)部轉(zhuǎn)移也有可能對東道國的經(jīng)濟秩序、債權(quán)人利益造成損害。

盡管如此，綜合管理法在目前仍不失為比較合理和全面的一種監(jiān)管辦法，為各國所采用。美國在1991年底通過的《加強外國銀行監(jiān)督法》規(guī)定：除非外國銀行在其原籍國（母國）受到全面的監(jiān)督，且承諾依美國金融管理機構(gòu)之要求提供有關(guān)資料和信息，否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè)。同時還規(guī)定：外國銀行在美分支機構(gòu)與美國銀行一樣適用美國國內(nèi)的銀行法規(guī)；美國聯(lián)邦儲備局有權(quán)核準(zhǔn)外國銀行設(shè)立分支機構(gòu)，命令其停止?fàn)I業(yè)，或是對之實施金融檢查。美國對外國銀行的監(jiān)管就是一個適當(dāng)分配母國監(jiān)管權(quán)和東道國監(jiān)管權(quán)的好例證。而歐盟則一方面規(guī)定了各會員國金融機構(gòu)應(yīng)符合的最低標(biāo)準(zhǔn)，如最低資本額及經(jīng)理、董事的任職標(biāo)準(zhǔn)等；另一方面采取“互相承認(rèn)”原則，即各會員國（東道國）必須承認(rèn)其他會員國就其金融機構(gòu)所發(fā)之執(zhí)照以及依該國法令所準(zhǔn)許之營業(yè)項目。相比而言，歐盟的方法過于強調(diào)母國監(jiān)管，但因過于放松東道國的監(jiān)管，而不能同時保證跨國銀行受到全面的監(jiān)管。所以，歐盟目前亦擬采用類似美國的監(jiān)管制度。

二、我國對外資銀行的監(jiān)管

從《條例》及其實施細(xì)則來看，我國對外資銀行的監(jiān)管部分吸取了美國《加強外國銀行監(jiān)督法》的優(yōu)點。這主要表現(xiàn)在強調(diào)申請在我國設(shè)立各種外資金融機構(gòu)的申請者，其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。但從總體來看，我國是不承認(rèn)以綜合管理法為基礎(chǔ)的第二個巴塞爾協(xié)議確立的母國監(jiān)管為主的原則的。我國既允許設(shè)立分行，又允許設(shè)立子銀行和合資銀行，對業(yè)務(wù)范圍未加區(qū)分。但只要求設(shè)立外國銀行分行的，其總行要提供對該分行承擔(dān)稅務(wù)、債務(wù)的責(zé)任擔(dān)保書。從監(jiān)督管理上，我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行，對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風(fēng)險管理要求；對分行則無這些要求。可見，我國是以普通公司法原理來對待這兩類外資銀行的，將前者作為獨立法人處理，承認(rèn)其總行只承擔(dān)有限責(zé)任，而這一點，我們前面已談過，是不符合跨國銀行的特殊性質(zhì)的。同時，我國如果過于強調(diào)東道國的監(jiān)管，會在國際合作方同遇到困難，與強調(diào)母國監(jiān)管的國際慣例相沖突，容易受到他國的對等對待，既不利于引進外資，也不利于我國銀行在國際上的競爭。

總的來說，我國在對外資銀行的監(jiān)管方面，面臨著兩個矛盾：一是吸引外資的需要和加強監(jiān)管的矛盾；二是作為東道國監(jiān)管原則與母國監(jiān)管原則的矛盾。第一種矛盾主要表現(xiàn)在一方面引進外資銀行對我國會帶來諸多利益；另一方面我國又擔(dān)心外資銀行可能帶來的負(fù)效應(yīng)而要對它進行監(jiān)管，監(jiān)管力度不夠的話，負(fù)效應(yīng)無法抑制；但如監(jiān)管過于嚴(yán)格，在當(dāng)今世界各國競相放松金融管制的環(huán)境下，我國又會失去投資吸引力，達(dá)不到引進外資銀行的目的。如何保持適度的監(jiān)管，看來確實是一個難題。第二種矛盾是對跨國銀行監(jiān)管的基本矛盾，上面已著重討論過，此處不再贅述。

筆者以為，我國從國際金融業(yè)發(fā)展的實際出發(fā)，應(yīng)適用母國監(jiān)管為主的原則。如果我們選擇以母國監(jiān)管為主的原則，我們是有可能擺脫矛盾的兩難境地的。首先，堅持以母國監(jiān)管為主的原則，并不意味著放棄監(jiān)管，第二個巴塞爾協(xié)議對此有明確的規(guī)定。依此，跨國銀行仍然受到母國的全面監(jiān)管。而依照綜合管理法的話，總行的安全也可保證外國機構(gòu)的一定安全。畢竟，監(jiān)管只是手段，防范風(fēng)險、安全經(jīng)營才是我們追求的目的。其次，在堅持以母國監(jiān)管為主的原則時，我們完全可以依照巴塞爾協(xié)議對監(jiān)督責(zé)任的分工，輔之以東道國的監(jiān)管，而不會使跨國銀行缺乏監(jiān)管，有空可鉆。這樣我們就可以達(dá)到更好地吸引外資的目的，而不至于象現(xiàn)在這樣一味在“超國民待遇”和“次國民待遇”間追求平衡，以至造成中外雙方不能公平競爭，雙方均有怨言的情況。

那么，堅持以母國為主的原則，會不會造成對我國主權(quán)的侵害呢？應(yīng)該承認(rèn)，這是有可能的，這就需要立法者在立法時注意平衡，堅持維護國家主權(quán)和國家利益。如完善有關(guān)銀行為客戶保密的規(guī)定，可以規(guī)定一些材料和信息經(jīng)審查后才能提供給外資銀行的總行等。

篇2

1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會對跨國銀行的監(jiān)管合作從理論探討轉(zhuǎn)而進入實踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團為核心的中央銀行行長成立了“銀行業(yè)監(jiān)管實施委員會”，又稱巴塞爾委員會。該委員會于同年發(fā)表了《對國外銀行機構(gòu)監(jiān)督的原則》，簡稱《巴塞爾協(xié)議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。巴塞爾委員會于1983年對1975年的《巴塞爾協(xié)議》進行了修訂，改變了1975年協(xié)議中東道國監(jiān)管原則與母國監(jiān)管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監(jiān)管責(zé)任，體現(xiàn)了“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會推出的一系列協(xié)議或報告中，都進一步強調(diào)了母國監(jiān)管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》重申全球并表監(jiān)管的重要性，強調(diào)母國監(jiān)管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實現(xiàn)有效監(jiān)管。雖然“巴塞爾協(xié)議”的法律性質(zhì)至今尚無定論，目前的主要觀點是“國際慣例說”。⑴也有的學(xué)者認(rèn)為“巴塞爾協(xié)議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認(rèn)了“巴塞爾協(xié)議”對國際銀行業(yè)監(jiān)管的深刻影響及現(xiàn)時的指導(dǎo)意義，因此可以說“巴塞爾協(xié)議”所提出的“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”反映了各國對外資銀行監(jiān)管總體趨勢。

本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監(jiān)管合作的理論依據(jù)，即東道國與母國分別依據(jù)哪項國際法原則對外資銀行享有管轄權(quán)，當(dāng)雙方管轄權(quán)發(fā)生沖突時如何解決，以求通過這樣的探討能更進一步地論證“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”原則的合理性。

國家管轄權(quán)主要是涉及每一個國家對行為和事件后果加以調(diào)整的權(quán)利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調(diào)整呢？“行使管轄權(quán)的權(quán)利決定于有關(guān)問題與行使管轄權(quán)的國家之間有相當(dāng)密切的聯(lián)系，從而使該國有理由對該問題加以規(guī)定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權(quán)利。”⑶也就是說，一國只能對與其有緊密聯(lián)系的事項主張管轄權(quán)，當(dāng)多個國家對同一事項都具有某種聯(lián)系時，以其中一國的管轄權(quán)為優(yōu)先。那么現(xiàn)在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯(lián)系，從而對外資銀行享有管轄權(quán)。

一、東道國

外資銀行實際上相對于東道國而言，即位于東道國境內(nèi)但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內(nèi)國所允許開設(shè)的種類有不同的規(guī)定。我國《外資金融機構(gòu)管理條例》中對外資銀行的規(guī)定包括三類：外國金融機構(gòu)在國內(nèi)設(shè)立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領(lǐng)域內(nèi)從事日常營業(yè)活動，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯(lián)系在于外資銀行在東道國領(lǐng)域內(nèi)的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內(nèi)成立的法人，如果東道國是依據(jù)成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯(lián)系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權(quán)的首要根據(jù)，即屬地管轄權(quán)優(yōu)于屬人管轄權(quán)，因此，一般地，東道國會依據(jù)屬地原則對外資銀行主張管轄權(quán)。

二、母國

東道國對外資銀行主張管轄權(quán)的依據(jù)是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機構(gòu)主張管轄權(quán)的依據(jù)較之前者則要復(fù)雜得多。國際法上，確定管轄權(quán)的依據(jù)有四項原則，屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則。后兩項原則一般適用于刑法領(lǐng)域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內(nèi)的外資銀行主張管轄權(quán)。

（一）屬人原則

1.對于分行

分行是指外國銀行在東道國境內(nèi)的分支機構(gòu)，在法律上不具有獨立的法人資格，是外國銀行在東道國境內(nèi)的延伸和組成部分。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯(lián)系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權(quán)。

2.對于全資子行與合資銀行

全資子行與合資銀行都是在東道國境內(nèi)，依據(jù)東道國法律，注冊成立的獨立于母行的法人實體。那么問題就產(chǎn)生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？

國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張在國際上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認(rèn)為本座是法人實際控制管理中心地；另一種理解是認(rèn)為本座指營業(yè)中心地或開發(fā)中心地，由于營業(yè)中心可能分處幾個國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實踐中，法人實際管理機構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)與其他標(biāo)準(zhǔn)相比，在某種意義上占有優(yōu)先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實例。⑸如果以成立地為標(biāo)準(zhǔn)，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實際管理機構(gòu)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰(zhàn)后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實行以成立地和本座地相結(jié)合作為確認(rèn)法人的法律人格的標(biāo)準(zhǔn)。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時具有東道國國籍與母國國籍。

我國以成立地說作為確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)，即在我國境內(nèi)依據(jù)我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時對于外國法人在外國依據(jù)該國法律取得該國國籍予以承認(rèn)，不論該國以何種標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍.也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時享有東道國與母國國籍?？梢妼τ谌Y子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權(quán)。

（二）屬地原則

更進一步，我們探討一下母國是否可以依據(jù)屬地原則對本國銀行海外機構(gòu)主張管轄權(quán)。屬地原則是指國家對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物都有管轄權(quán)，其延伸包括主觀屬地原則和客觀屬地原則。即對管轄權(quán)的屬地原則往往-特別是關(guān)于刑法的適用-采取一種推定解釋，允許基本的屬地原則有所謂主觀和客觀的適用。這項原則的主觀適用允許對在國家內(nèi)開始而不在那里完成的罪行有管轄權(quán)；客觀屬地管轄權(quán)允許對在國家內(nèi)完成而即使不在那里開始的罪行有管轄權(quán)。⑺以客觀屬地原則為基礎(chǔ)，美國首先在經(jīng)濟法的域外適用中提出了“效果原則”，也可稱為“影響原則”。在1945年“合眾國訴美國鋁公司案”中，法官懷特（Hand）認(rèn)為：“任何國家均可就發(fā)生在其境外但又在其境內(nèi)產(chǎn)生了受國家所譴責(zé)的后果的行為，甚至不對該國負(fù)有忠誠義務(wù)的人施加責(zé)任?！庇纱舜_立了效果原則，并從此成為西方國家在反壟斷法中主張域外管轄權(quán)的一種新理論。效果原則，是指在國際經(jīng)濟活動中，一國有權(quán)對發(fā)生在其領(lǐng)域之外但在其領(lǐng)域之內(nèi)產(chǎn)生直接的，可預(yù)見的或?qū)嵸|(zhì)上具有影響效果的行為實行管轄權(quán)的一種理論。⑻不論是分行、子行還是合資銀行，它們經(jīng)營的安全性都與母行息息相關(guān)。分行的對外負(fù)債，本身就是母行對外負(fù)債的一部分，而子行與合資銀行倘若經(jīng)營失敗，也會使作為股東的母行血本無歸，并且可能引發(fā)對母行的信心危機，而信心危機對于銀行業(yè)來說將是致命的打擊。更為重要的，母行可能利用海外機構(gòu)，安排違規(guī)的資金調(diào)動，比如同時安排多個分支機構(gòu)分別對同一貸款人貸款，從而繞過監(jiān)管當(dāng)局對銀行貸款集中度的限制，或者利用海外分支機構(gòu)違規(guī)從事其它高風(fēng)險業(yè)務(wù)，從而將自己陷于危險的境地。比如1983年德國SMH銀行危機⑼，以及前幾年著名的巴林銀行倒閉案⑽等。擁有多家海外分支機構(gòu)的母行，往往被視為實力雄厚，享有良好的聲譽，尤其在母國經(jīng)常都占有顯赫的位置，可想而之，這樣的銀行如果面臨倒閉，那么不僅對于該行的存款人是致命的打擊，甚至?xí)＜霸搰y行業(yè)整體的穩(wěn)定性。譬如在SMH銀行危機中，原西德監(jiān)管當(dāng)局的任務(wù)就不僅是支持一個SMH，而是支持原西德的整個銀行業(yè)；不是挽救一個SMH，而是挽救原西德的整個銀行業(yè)⑾，因此它們不遺余力地組織了一次高度復(fù)雜的營救行動?？梢姡y行海外機構(gòu)的違規(guī)行為必然波及母行經(jīng)營安全與穩(wěn)健，甚至進一步對母國金融市場造成嚴(yán)重影響。那么是否母國可依此要求適用效果原則主張對海外機構(gòu)的屬地管轄權(quán)呢？

我認(rèn)為母國并不能就此要求適用效果原則主張對海外機構(gòu)的屬地管轄權(quán)。首先，效果原則還遠(yuǎn)未成為國際法上一項公認(rèn)的原則，效果原則的合理性還受到廣泛的置疑。第一，作為效果原則基礎(chǔ)的客觀屬地原則是由國際常設(shè)法院在“荷花號案”中確立的，而國際常設(shè)法院當(dāng)時所要解決的是國際刑事管轄權(quán)問題，而不是其它。那么問題就在于，在刑事領(lǐng)域具有合理性的原則是否在經(jīng)濟領(lǐng)域也具有合理性呢？我們知道，刑事管轄權(quán)是國際法中一個比較特殊的問題，如保護性管轄原則與普遍管轄原則都只適用于刑事領(lǐng)域而不適用于其它領(lǐng)域。第二，效果原則對客觀屬地原則的擴張解釋是否具有合理性？客觀屬地原則要求，罪行在國內(nèi)完成；但是，對于效果原則，“所依據(jù)的效果不是有關(guān)罪行的組成部分，而僅僅是所作行為的后果或反響，管轄權(quán)的屬地原則的正當(dāng)界限就被超越了”⑿。第三，效果原則的實際適用也存在難題，由于各國經(jīng)濟利益的不同，對于“不良效果”如何判定可能存在巨大差異。其次，單純以效果原則為依據(jù)主張管轄權(quán)，實際上在西方國家的司法實踐中也并不多見。歐洲共同體委員會和歐洲法院主張域外管轄權(quán)時，主要的原則是“履行地原則”，“效果原則”和“經(jīng)濟實體原則”?！奥男械卦瓌t”要求反競爭行為的履行地在歐盟境內(nèi)，實際上對“效果原則”進行了修訂。而“經(jīng)濟實體原則”將子公司與母公司視為一個整體，則徹底避免了“效果原則”的適用。即使是美國在行使域外管轄權(quán)的場合，單純依效果原則是極少也是最靠不住的，總是有當(dāng)事人的國籍作為行使管轄的聯(lián)結(jié)點。⒀再次，效果原則是對“產(chǎn)生直接的，可預(yù)見的或?qū)嵸|(zhì)上具有影響效果的行為”實行管轄權(quán)，也就是說，依據(jù)效果原則所主張的管轄是一種事后管轄，而在銀行監(jiān)管中，很特殊的，它的管轄更強調(diào)的是一種事前管轄，保護性監(jiān)管，而不是等待已經(jīng)造成消極影響后才主動加以調(diào)整。因此，在銀行監(jiān)管方面主張管轄權(quán)以效果原則為依據(jù)也并不妥當(dāng)。

綜上所述，母國對本國銀行海外分支機構(gòu)只能依據(jù)屬人原則主張屬人管轄權(quán)。

三、東道國與母國管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

如上文所論述，東道國對外資銀行行使屬地管轄權(quán)，而母國對本國銀行海外分支機構(gòu)則行使屬人管轄權(quán)。根據(jù)國際法原理，屬地管轄權(quán)優(yōu)先于屬人管轄權(quán)。那么問題就在于，屬地管轄權(quán)的優(yōu)先性是否就必然否定，在外資銀行監(jiān)管中所采取的“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”的原則呢？

首先，當(dāng)屬人管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)相沖突時，母國受到的限制來自于東道國，但是東道國并非有義務(wù)進行限制，而是有權(quán)利加以限制。問題就在于為了實現(xiàn)對外資銀行的有效監(jiān)管，東道國是否有需要對母國的屬人管轄權(quán)加以限制。

篇3

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)銀行;網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù);法律監(jiān)管

一巴塞爾委員會在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管方面的重要經(jīng)驗

在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管領(lǐng)域,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(theBaselCommitteeonBankingSupervision)展開的研究工作和的一系列重要研究成果一直備受各國金融監(jiān)管當(dāng)局和國際銀行業(yè)界的重視和關(guān)注。在眾多公開的文件中,2003年8月的《電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險管理原則》,2003年7月的《跨境電子銀行業(yè)務(wù)活動的管理與監(jiān)督》,以及2005年2月由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券委員會組織、國際保險監(jiān)管協(xié)會組成的聯(lián)合論壇所的《金融服務(wù)的外包》尤為重要,它們從不同視角對電子銀行業(yè)務(wù)帶來的新的風(fēng)險特征進行了分析,并在此基礎(chǔ)上提出了對這些風(fēng)險實施有效控制和監(jiān)管的指導(dǎo)原則與方法。通過這些文件的,巴塞爾委員會充分闡釋了其在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管方面積累的主要經(jīng)驗。歸納起來,大體反映在兩個方面:一是跨境電子銀行業(yè)務(wù)的合作監(jiān)管;二是電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險的有效管理。

(一)跨境電子銀行業(yè)務(wù)活動的合作監(jiān)管原則

通過《跨境電子銀行業(yè)務(wù)活動的管理與監(jiān)督》,巴塞爾委員會在《巴塞爾協(xié)定》所確立之跨境銀行業(yè)務(wù)合作監(jiān)管原則的基礎(chǔ)上,①進一步明確表達(dá)了其因應(yīng)電子銀行業(yè)務(wù)跨境發(fā)展的實際而改進原有國際銀行合作監(jiān)管框架的立場。關(guān)于跨境電子銀行業(yè)務(wù)活動的管理與監(jiān)督,巴塞爾委員會提出了三大原則:

其一,母國與東道國之間就網(wǎng)絡(luò)銀行的國際監(jiān)管合作極為重要。即母國與東道國當(dāng)局之間的監(jiān)管合作對于確?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下跨境銀行業(yè)監(jiān)管的有效性至關(guān)重要。

其二,監(jiān)管重心在于母國監(jiān)管當(dāng)局。一般說來,母國監(jiān)管在跨境網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)監(jiān)管合作中能夠發(fā)揮更為重要的作用。在有關(guān)跨境網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管工作中,在東道國監(jiān)管當(dāng)局能夠確信向東道國居民跨境提供網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的外國銀行機構(gòu)已受到其母國當(dāng)局有效監(jiān)管的情況下,監(jiān)管的重心應(yīng)從東道國進一步向母國轉(zhuǎn)移。

其三,對于外國銀行在缺乏母國有效監(jiān)管的情形下開辦網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù),東道國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)謹(jǐn)慎處置。當(dāng)從事跨境網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)活動的外國銀行機構(gòu)缺少其母國監(jiān)管者的有效監(jiān)管時,對于是許可還是限制它們同東道國居民開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù),東道國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)更加謹(jǐn)慎對待,因為此時做出的許可決定可能使東道國監(jiān)管當(dāng)局承擔(dān)更多的監(jiān)管責(zé)任和風(fēng)險。這些原則的提出,對于各國銀行監(jiān)管當(dāng)局在網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)活動方面加強和完善國際監(jiān)管合作具有重要指導(dǎo)意義。

(二)各種電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險的有效管理經(jīng)驗

在《電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險管理原則》中,巴塞爾委員會詳細(xì)闡明了14項電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險管理原則,②分別從強化董事會與管理層監(jiān)控、加強安全控制和重視法律與信譽風(fēng)險管理等三方面列舉了對各種電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險實施有效管理的重要經(jīng)驗:

首先,在董事會與管理層監(jiān)控方面,銀行應(yīng)遵循3項原則:第一,董事會及高級管理層應(yīng)對電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險建立有效的管理監(jiān)控制度,包括建立管理這些風(fēng)險的特定責(zé)任、政策及控制制度。第二,董事會與高級管理層應(yīng)對銀行安全控制程序的關(guān)鍵部分實施審批。第三,董事會與高級管理層應(yīng)確立一套綜合性、持續(xù)性的合理審慎與監(jiān)測程序,以對銀行的外包關(guān)系及其他第三方附屬關(guān)系進行管理。借此,委員會試圖通過增強銀行內(nèi)部管理機構(gòu)在防范電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險方面的意識和職責(zé),來推動監(jiān)管當(dāng)局所制定的各種風(fēng)險監(jiān)管要求在銀行業(yè)內(nèi)部的具體實施。

其次,在安全控制方面,銀行應(yīng)注意7大問題:一是驗證的問題,即銀行應(yīng)采取適當(dāng)措施以驗證與之通過因特網(wǎng)開展業(yè)務(wù)的客戶的身份和授權(quán)。二是不可否認(rèn)性的問題,即銀行應(yīng)運用能增強交易的不可否認(rèn)性和確定電子銀行交易責(zé)任的交易方法。三是職責(zé)分離的問題,即銀行應(yīng)確保具備合理措施,以促進電子銀行系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用程序中的充分職責(zé)分離。四是授權(quán)控制的問題,即銀行應(yīng)確保對電子銀行系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用程序具有合理授權(quán)控制和進入權(quán)。五是數(shù)據(jù)與交易的完整性的問題,即銀行應(yīng)確保其具備適當(dāng)措施,以保護電子銀行交易、記錄和信息的數(shù)據(jù)完整性。六是追蹤審計的問題,即銀行應(yīng)確保全部的電子銀行交易具有明確的追蹤審計監(jiān)督。七是銀行關(guān)鍵性信息的保密問題,即銀行應(yīng)采取適當(dāng)措施為關(guān)鍵的電子銀行信息保密。這些原則主要是為處理電子銀行業(yè)務(wù)中的技術(shù)與操作風(fēng)險而設(shè),體現(xiàn)了巴塞爾委員會對因技術(shù)性、操作性風(fēng)險而給銀行機構(gòu)帶來的安全威脅的重視。再者,在法律與信譽風(fēng)險管理方面,銀行應(yīng)滿足這樣4個方面的要求:第一,遵守信息披露原則;第二,遵守客戶隱私權(quán)保護原則;第三,為確保電子銀行系統(tǒng)與服務(wù)的可用性,銀行還應(yīng)具備有效的業(yè)務(wù)容量、業(yè)務(wù)連續(xù)性及應(yīng)急計劃;第四,為管理、控制和減少意外事件所引發(fā)的問題,銀行應(yīng)制定適當(dāng)?shù)膽?yīng)急計劃。③

此后不久,隨著電子銀行業(yè)務(wù)活動中跨境風(fēng)險監(jiān)控的重要性日益凸現(xiàn),巴塞爾委員會又特別增加了兩項關(guān)于跨境電子銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險管理原則:一是在從事跨境電子銀行業(yè)務(wù)活動之前,銀行應(yīng)進行適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險評估,保持合理審慎,并制定有效的風(fēng)險管理計劃;二是擬開展跨境電子銀行業(yè)務(wù)的銀行應(yīng)在其網(wǎng)站上進行充分披露,以便潛在客戶確定銀行的身份、母國及其獲得許可的情況。④此外,為有效解決網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)活動中日益突出的外包問題以及防控外包風(fēng)險,包括巴塞爾委員會在內(nèi)的聯(lián)合論壇還在其最新的《金融服務(wù)的外包》中提出了9項高級原則,分別就實施外包的受監(jiān)管實體的責(zé)任問題以及監(jiān)管者的作用與職責(zé)問題作出了規(guī)定。⑤

二主要國家和地區(qū)網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管的普遍經(jīng)驗

在確立和改進網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律體系的過程中,世界各主要國家和地區(qū)均在本國或本地區(qū)法律框架內(nèi)為網(wǎng)絡(luò)銀行確立了具體的監(jiān)管法律制度,內(nèi)容廣泛涉及市場準(zhǔn)入監(jiān)管、以風(fēng)險管理為核心的持續(xù)性審慎監(jiān)管及市場退出監(jiān)管等各個環(huán)節(jié)。

這些國家和地區(qū)大多以巴塞爾委員會等重要國際組織闡發(fā)的網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管原則為參照,以本國和本地區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范為依據(jù),以當(dāng)?shù)劂y行業(yè)監(jiān)管機關(guān)為主體,以監(jiān)管部門依法制訂的眾多具體監(jiān)管規(guī)章為指南,規(guī)制和引導(dǎo)著當(dāng)?shù)氐木W(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)活動,使其依循安全、穩(wěn)定、健康的軌跡運行和發(fā)展。從這些國家和地區(qū)的相關(guān)實踐中可歸納出一些較為普遍的國際經(jīng)驗與共識,主要涉及這樣6個方面:

第一,在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管制度設(shè)計的指導(dǎo)思想上,各國都試圖使有關(guān)監(jiān)管法制保留足夠的彈性空間,以便確保法律既具有穩(wěn)定性與權(quán)威性,又具有一定的先進性和超前性。為此,各國在設(shè)計網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)監(jiān)管制度時,特別是在確定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時,總是留有一定的發(fā)展余地,適當(dāng)保持技術(shù)中立性,這樣不僅可避免將未來更具優(yōu)越性的技術(shù)排除在法定范圍之外,還可避免法律被迫隨著技術(shù)的更新而頻繁改動。

第二,在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管方式的類型選擇方面,許多國家都是法定型監(jiān)管與自律監(jiān)管并重的。在依賴法定監(jiān)管的同時,各國也十分重視自律組織及銀行業(yè)界對監(jiān)管規(guī)范制訂過程的參與和推動,這將有助于提高這些監(jiān)管規(guī)則的可接受性和實效性。

第三,在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管機構(gòu)的選擇方面,各國一般都是在現(xiàn)有的金融監(jiān)管機構(gòu)格局基礎(chǔ)上,將網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)納入原來銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管職權(quán)范圍,并注意加強不同金融業(yè)務(wù)部門的監(jiān)管機構(gòu)間的協(xié)調(diào)合作,以便對網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中超出傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)范圍的新型業(yè)務(wù)品種及其相關(guān)風(fēng)險實施充分有效的監(jiān)控。

第四,在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度架構(gòu)的選擇方面,理論上講一般有兩種模式:一種是在傳統(tǒng)銀行監(jiān)管法律制度的基礎(chǔ)上進行修補、增添和調(diào)整;另一種則是完全摒棄傳統(tǒng)監(jiān)管制度,另外制訂一套全新的專門調(diào)整網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)方方面面的綜合性法律規(guī)范。目前各國主要采用的都是前一種模式,即在傳統(tǒng)銀行監(jiān)管法律框架仍然適用于網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)有關(guān)問題的同時,對該制度框架加以相應(yīng)調(diào)整,納入新的針對網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)特殊風(fēng)險進行監(jiān)管的專門性監(jiān)管制度。本論文由整理提供這種“穩(wěn)中求變”的法律變革模式在現(xiàn)階段是適當(dāng)且務(wù)實的,理應(yīng)受到推崇。因為,畢竟網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)仍然與傳統(tǒng)渠道提供的銀行業(yè)務(wù)無本質(zhì)上的不同,傳統(tǒng)監(jiān)管框架的許多制度都能用于處理網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)方式所共有的特點和風(fēng)險。況且,目前該業(yè)務(wù)的發(fā)展仍處初期,其內(nèi)含的各種矛盾和問題都未充分暴露和體現(xiàn)出來。在此情形下,再制訂一套完全脫離傳統(tǒng)監(jiān)管框架的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險監(jiān)管法律制度既無必要,也不現(xiàn)實。除制訂專門針對網(wǎng)絡(luò)銀行特殊問題的法律法規(guī)作為傳統(tǒng)監(jiān)管法制的一個組成部分外,各國為解決網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題,一般都重視在其他傳統(tǒng)法律領(lǐng)域做出相應(yīng)的配套改革,以從根本上減少導(dǎo)致該業(yè)務(wù)風(fēng)險發(fā)生的法律隱患和法律障礙。

第五,在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管的法律形式選擇上,不論是英美法系國家還是大陸法系國家,大都傾向于采用行政性法律規(guī)范的形式。一方面,網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)高度的專業(yè)性決定了由具備相應(yīng)專業(yè)知識與經(jīng)驗的行政主管機關(guān)從事相關(guān)立法更具合理性和科學(xué)性;另一方面,行政立法本身兼具權(quán)威性與靈活性的雙重優(yōu)勢,也即是說,它較之立法機關(guān)通過立法程序制訂法律更為高效、快捷,更加具體、靈活;雖然其法律效力層級不及后者,但其本身也具有一定的權(quán)威性,往往具有更為直接的實際法律效果。當(dāng)然,具有判例法傳統(tǒng)的英美法系國家除行政法規(guī)外,還可借助更為靈活的司法判例形成相應(yīng)的具體規(guī)則來對網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)活動及其風(fēng)險進行約束和監(jiān)控。

第六,在網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管的具體制度內(nèi)容上,一方面,各國通常都堅持將原有銀行業(yè)監(jiān)管法規(guī)中大部分可適用的內(nèi)容延伸適用于銀行機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)。如資本充足性管理、流動性管理、貸款集中度管理、存款保險制度、最后放款人制度等傳統(tǒng)制度的沿用在客觀上為控制網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險創(chuàng)造了有利的經(jīng)營環(huán)境和條件;又如,傳統(tǒng)銀行監(jiān)管制度中的審慎監(jiān)管原則,單一監(jiān)管和并表監(jiān)管并重原則,以及現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查等監(jiān)管手段同樣也適用于網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險監(jiān)管。另一方面,由于網(wǎng)絡(luò)銀行本身存在著許多傳統(tǒng)銀行監(jiān)管框架無法完全解決的問題,因此,許多國家和地區(qū)的監(jiān)管者都在研究確立一些專門處理網(wǎng)絡(luò)銀行問題的特殊法律規(guī)范。例如,虛擬銀行的出現(xiàn)迫使各監(jiān)管當(dāng)局為這種沒有物理存在的特殊銀行機構(gòu)明確市場準(zhǔn)入要求與許可標(biāo)準(zhǔn);互聯(lián)網(wǎng)安全、客戶身份驗證,以及技術(shù)外包等問題的存在需要各國銀行業(yè)監(jiān)管當(dāng)局有針對性地制訂具體監(jiān)管政策與指南;網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)跨境提供的日益增多則要求監(jiān)管者之間加強國際合作。

三網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管國際經(jīng)驗對我國的重要啟示

從某種意義上說,這些源自各個國家和地區(qū)的普遍經(jīng)驗與共識其實正代表了它們對網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法制建設(shè)的一些基本設(shè)想,具有一定的科學(xué)性和合理性,值得我國銀行監(jiān)管當(dāng)局認(rèn)真研究、適當(dāng)參考和合理借鑒。歸納起來,筆者認(rèn)為,應(yīng)在完善我國網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律體系的過程中,把握如下一些主要原則和方法:

其一,確立安全與效率不可偏廢的監(jiān)管立法指導(dǎo)思想。安全與效率這兩個價值目標(biāo)缺一不可,政府介入監(jiān)管從某種意義上說正是要努力在這二者之間尋求最佳均衡。⑥概言之,就是要在確?；景踩那疤嵯麓龠M金融系統(tǒng)的高效運轉(zhuǎn)。

其二,運用政府主導(dǎo)的法定型監(jiān)管與市場自律監(jiān)管有機結(jié)合的監(jiān)管方式。在我國,政府法定型監(jiān)管方式運用得較為充分,但在市場自律監(jiān)管方面卻存在明顯不足,如銀行業(yè)公會等行業(yè)自律組織的監(jiān)督作用尚未充分發(fā)揮,銀行機構(gòu)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不健全的狀況也較嚴(yán)重?？梢?在完善我國網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法制的過程中,不僅需借助外部有效的政府規(guī)管和充分的市場約束,還需重視銀行內(nèi)部健全的法人治理結(jié)構(gòu)。

其三,確定適當(dāng)兼顧現(xiàn)階段國情實際與未來網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展需要的監(jiān)管理念與模式。具體地說,就是應(yīng)在現(xiàn)階段“機構(gòu)型監(jiān)管”理念的指導(dǎo)下,適當(dāng)吸收更能代表未來發(fā)展趨勢的“功能性監(jiān)管”思想,從而作出適宜于網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)功能全面實現(xiàn)之需要的靈活安排。也就是應(yīng)在當(dāng)前金融業(yè)依法分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的格局下,在各個不同監(jiān)管機構(gòu)之間建立如信息交流與共享之類的協(xié)調(diào)與合作機制;而在未來市場條件成熟時再逐漸向“功能性監(jiān)管”模式轉(zhuǎn)變。

其四,選擇立足傳統(tǒng)、適度創(chuàng)新的監(jiān)管法律改革途徑。即應(yīng)在將既存的傳統(tǒng)銀行監(jiān)管法律規(guī)則繼續(xù)延伸適用于網(wǎng)絡(luò)銀行的基礎(chǔ)上,針對網(wǎng)絡(luò)銀行某些特有的突出問題進行適當(dāng)?shù)闹贫葎?chuàng)新,以便充分利用現(xiàn)有的法律資源,避免不必要的資源浪費。

其五,借助行政法規(guī)與部門規(guī)章等法律形式承載有關(guān)監(jiān)管制度內(nèi)容。行政法規(guī)與部門規(guī)章因具有靈活性、專門性和細(xì)致性等特點而備受監(jiān)管立法者的青睞,我國目前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管規(guī)則也主要是以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)。此外,還可借助行業(yè)慣例與指南等不具法律約束力的行為規(guī)范對有關(guān)監(jiān)管規(guī)則進行豐富和細(xì)化。

其六,設(shè)計和完善包括市場準(zhǔn)入、風(fēng)險管理、市場退出等各環(huán)節(jié)在內(nèi)的內(nèi)容全面的具體監(jiān)管制度。而且,在設(shè)計具體監(jiān)管制度時,不但應(yīng)注重合規(guī)性管理,更應(yīng)突出以風(fēng)險為本的管理;除注重現(xiàn)場檢查方式外,更應(yīng)重視日常檢查與非現(xiàn)場檢查方式的安排與運用,強化信息披露與報告要求,貫徹和使用“憑信息監(jiān)管”的現(xiàn)代監(jiān)管技術(shù);在監(jiān)管制度內(nèi)容方面,應(yīng)進一步豐富有關(guān)風(fēng)險管理的原則與細(xì)則,必要時針對諸如外包風(fēng)險、跨境風(fēng)險、網(wǎng)絡(luò)鏈接風(fēng)險等表現(xiàn)突出的特殊網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險確定相應(yīng)的具體監(jiān)管措施,以及強調(diào)銀行機構(gòu)有效內(nèi)部控制機制的建立等;在具體監(jiān)管機構(gòu)的安排方面,則應(yīng)在有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)設(shè)置專門工作組以及在各個金融監(jiān)管機構(gòu)之間設(shè)置專門的協(xié)調(diào)小組,由它們對網(wǎng)絡(luò)銀行的最新發(fā)展與最新問題進行密切關(guān)注和跟蹤研究,以便采取及時有效的監(jiān)管措施應(yīng)對新情況新問題。⑦最后,在構(gòu)建和完善我國網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法制過程中,筆者認(rèn)為,我們還應(yīng)具備全球視角,這是國際社會大量實踐向我們昭示的一條重要經(jīng)驗。超級秘書網(wǎng)

篇4

1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會對跨國銀行的監(jiān)管合作從理論探討轉(zhuǎn)而進入實踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團為核心的中央銀行行長成立了“銀行業(yè)監(jiān)管實施委員會”，又稱巴塞爾委員會。該委員會于同年發(fā)表了《對國外銀行機構(gòu)監(jiān)督的原則》，簡稱《巴塞爾協(xié)議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。巴塞爾委員會于1983年對1975年的《巴塞爾協(xié)議》進行了修訂，改變了1975年協(xié)議中東道國監(jiān)管原則與母國監(jiān)管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監(jiān)管責(zé)任，體現(xiàn)了“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會推出的一系列協(xié)議或報告中，都進一步強調(diào)了母國監(jiān)管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》重申全球并表監(jiān)管的重要性，強調(diào)母國監(jiān)管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實現(xiàn)有效監(jiān)管。雖然“巴塞爾協(xié)議”的法律性質(zhì)至今尚無定論，目前的主要觀點是“國際慣例說”。⑴也有的學(xué)者認(rèn)為“巴塞爾協(xié)議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認(rèn)了“巴塞爾協(xié)議”對國際銀行業(yè)監(jiān)管的深刻影響及現(xiàn)時的指導(dǎo)意義，因此可以說“巴塞爾協(xié)議”所提出的“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”反映了各國對外資銀行監(jiān)管總體趨勢。

本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監(jiān)管合作的理論依據(jù)，即東道國與母國分別依據(jù)哪項國際法原則對外資銀行享有管轄權(quán)，當(dāng)雙方管轄權(quán)發(fā)生沖突時如何解決，以求通過這樣的探討能更進一步地論證“母國監(jiān)管為主，東道國監(jiān)管為輔”原則的合理性。

國家管轄權(quán)主要是涉及每一個國家對行為和事件后果加以調(diào)整的權(quán)利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調(diào)整呢？“行使管轄權(quán)的權(quán)利決定于有關(guān)問題與行使管轄權(quán)的國家之間有相當(dāng)密切的聯(lián)系，從而使該國有理由對該問題加以規(guī)定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權(quán)利?！雹且簿褪钦f，一國只能對與其有緊密聯(lián)系的事項主張管轄權(quán)，當(dāng)多個國家對同一事項都具有某種聯(lián)系時，以其中一國的管轄權(quán)為優(yōu)先。那么現(xiàn)在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯(lián)系，從而對外資銀行享有管轄權(quán)。

一、 東道國

外資銀行實際上相對于東道國而言，即位于東道國境內(nèi)但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內(nèi)國所允許開設(shè)的種類有不同的規(guī)定。我國《外資金融機構(gòu)管理條例》中對外資銀行的規(guī)定包括三類：外國金融機構(gòu)在國內(nèi)設(shè)立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領(lǐng)域內(nèi)從事日常營業(yè)活動，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯(lián)系在于外資銀行在東道國領(lǐng)域內(nèi)的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內(nèi)成立的法人，如果東道國是依據(jù)成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯(lián)系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權(quán)的首要根據(jù)，即屬地管轄權(quán)優(yōu)于屬人管轄權(quán)，因此，一般地，東道國會依據(jù)屬地原則對外資銀行主張管轄權(quán)。

二、 母國

東道國對外資銀行主張管轄權(quán)的依據(jù)是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機構(gòu)主張管轄權(quán)的依據(jù)較之前者則要復(fù)雜得多。國際法上，確定管轄權(quán)的依據(jù)有四項原則，屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則。后兩項原則一般適用于刑法領(lǐng)域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內(nèi)的外資銀行主張管轄權(quán)。

（一）屬人原則

1.對于分行

分行是指外國銀行在東道國境內(nèi)的分支機構(gòu)，在法律上不具有獨立的法人資格，是外國銀行在東道國境內(nèi)的延伸和組成部分。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯(lián)系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權(quán)。

2. 對于全資子行與合資銀行

全資子行與合資銀行都是在東道國境內(nèi)，依據(jù)東道國法律，注冊成立的獨立于母行的法人實體。 那么問題就產(chǎn)生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？

國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張在國際上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認(rèn)為本座是法人實際控制管理中心地；另一種理解是認(rèn)為本座指營業(yè)中心地或開發(fā)中心地，由于營業(yè)中心可能分處幾個國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實踐中，法人實際管理機構(gòu)所在地標(biāo)準(zhǔn)與其他標(biāo)準(zhǔn)相比，在某種意義上占有優(yōu)先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實例。⑸如果以成立地為標(biāo)準(zhǔn)，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實際管理機構(gòu)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰(zhàn)后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實行以成立地和本座地相結(jié)合作為確認(rèn)法人的法律人格的標(biāo)準(zhǔn)。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時具有東道國國籍與母國國籍。

我國以成立地說作為確定內(nèi)國法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)，即在我國境內(nèi)依據(jù)我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時對于外國法人在外國依據(jù)該國法律取得該國國籍予以承認(rèn)，不論該國以何種標(biāo)準(zhǔn)確定法人國籍 .也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時享有東道國與母國國籍?？梢妼τ谌Y子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權(quán)。

篇5

外資銀行奉行的是利潤最大化原則，其經(jīng)營政策有時會與我國的金融政策相矛盾，從而影響到政策的貫徹與實施。例如：在貨幣政策調(diào)控方面，外資銀行可以通過從國際市場上籌措資金來抵制中國貨幣政策的影響，從而弱化貨幣政策的效益，加大中國貨幣政策實施的難度。其次，外資銀行幾乎普遍存在違規(guī)行為，或者多存少貸，將差額轉(zhuǎn)移到海外套利；或者利用不正當(dāng)手段與國內(nèi)銀行爭奪市場或高級金融人才。

對外資金融機構(gòu)的監(jiān)管，國際上一直奉行兩大原則，即母國監(jiān)管原則和東道國監(jiān)管原則。兩大原則各有利弊，世界金融發(fā)展史表明，單獨實行其中任一原則都不可行；而如果對這兩大原則平行使用，不分主次，也會導(dǎo)致監(jiān)管的責(zé)權(quán)不清。如何適當(dāng)平衡兩種監(jiān)管原則成了對外資銀行監(jiān)管的關(guān)鍵。在如何平衡兩者這一問題上，美國的做法是不錯的選擇。美國對外資銀行的監(jiān)管始終把國內(nèi)金融秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展放在首要考慮的位置，并隨著本國金融業(yè)的發(fā)展和本國金融機構(gòu)競爭力的變化不斷調(diào)整。美國在《1991年外資銀行監(jiān)督改善法》中規(guī)定：只有外資銀行在其母國受到全面的監(jiān)督，才能在美國境內(nèi)營業(yè)。同時規(guī)定，外資銀行在美國的分支機構(gòu)與美國的銀行一樣適用美國國內(nèi)的銀行法規(guī)；美聯(lián)儲有權(quán)核準(zhǔn)外資銀行設(shè)立分支機構(gòu)，命令其停止?fàn)I業(yè)，或是對其實施金融檢查。美國對外資銀行的監(jiān)管以母國監(jiān)管為基礎(chǔ)，同時不斷強化東道國的監(jiān)管，尤其是在風(fēng)險監(jiān)管上，努力實現(xiàn)監(jiān)管的本地化。

美國的做法是值得我們思考和借鑒的。對外資銀行的監(jiān)管以母國監(jiān)管為基礎(chǔ)，可以保證其受到母國的全面監(jiān)管，經(jīng)營安全得到有效的保障；加強東道國的監(jiān)管，可將外資銀行全面納入東道國的金融監(jiān)管體系之中，而不至使外資金融機構(gòu)缺乏監(jiān)管，可有效地維護東道國的金融安全。上述做法應(yīng)該是我國對外資銀行金融監(jiān)管的總體思路。需要注意的一點是，加強東道國的監(jiān)管不能矯枉過正。如果過度強調(diào)東道國的監(jiān)管，很可能會引起被監(jiān)管銀行母國的同等對待，我國的在外銀行可能會受到他國的不公正待遇。（摘自2006年8月10日《國際先驅(qū)導(dǎo)報》）

相關(guān)鏈接

外資準(zhǔn)入門坎

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關(guān)鍵詞：展業(yè)三；外匯管理；監(jiān)管

一、展業(yè)三原則的起源及在外匯管理的運用

展業(yè)三原則具體包括“了解你的客戶（KYC）”、“了解你的業(yè)務(wù)（KYB）”和“盡職審查”（CDD）”。它起源于1988年國際反洗錢領(lǐng)域，后逐步貫穿銀行審慎監(jiān)管的各個環(huán)節(jié)。目前，國際上對銀行展業(yè)原則的監(jiān)管運用并沒有停留在原則表面，而是從定義、實施情形、審查措施、銀行內(nèi)控和監(jiān)管執(zhí)法等多個角度，賦予了它更多的具體內(nèi)容和明確要求。

在國內(nèi)銀行監(jiān)管實踐中，展業(yè)三原則同樣是由反洗錢領(lǐng)域逐步拓展至銀行信貸及操作風(fēng)險控制領(lǐng)域。隨著外匯管理理念和管理方式“五個轉(zhuǎn)變”的提出，以“簡政放權(quán)、便利化”為主要內(nèi)容的外匯管理改革不斷推進。經(jīng)由外匯局事前審核、審批的外匯業(yè)務(wù)逐漸減少，而由銀行直接審核、登記和辦理的業(yè)務(wù)逐漸增多。

2013年5月，國家外匯管理局《關(guān)于加強外匯資金流入管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2013】20號）中首次引入“了解你的客戶”原則，銀行要加強對虛構(gòu)貿(mào)易背景等行為進行甄別，并主動報告可疑交易、采取措施防止異?？缇迟Y金流入。2014年6月的《銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理辦法》、《銀行對客戶辦理人民幣與外幣衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中要求銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)和衍生品時按照“了解你的客戶”“了解你的業(yè)務(wù)”和“盡職審查”原則對相關(guān)憑證和商業(yè)單據(jù)進行審核，并獲得客戶的聲明；2015年的《關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》要求銀行為外商在辦理資本金支付及結(jié)匯時履行展業(yè)三原則，承擔(dān)真實性審核責(zé)任。

從展業(yè)三原則在外匯管理運用的軌跡上看，大多是按照外匯交易對國內(nèi)經(jīng)濟和跨境資金波動的影響程度由低到高的次序展開：先經(jīng)常項目，后資本項目；先直接投資，后外債和證券投資領(lǐng)域；先企業(yè)后個人；先選擇區(qū)域改革試點后全國推行。

二、銀行履行展業(yè)三原則存在的問題

（一）銀行執(zhí)行展業(yè)三原則有一定難度。在展業(yè)三原則的外匯管理法規(guī)出臺后，很多銀行表示不知如何把握審核尺度，凡事都喜歡問外匯局。外匯局缺乏對三原則的操作指引和具體細(xì)則，對于什么業(yè)務(wù)類型審核什么資料，審核多少資料，審核的原則是什么，高風(fēng)險和低風(fēng)險的客戶怎么區(qū)別對待，什么時候報告可疑報告等，均導(dǎo)致銀行業(yè)務(wù)人員執(zhí)行難。

（二）外匯局現(xiàn)場檢查取證和定性都相對困難。隨著外匯管理理念和管理方式“五個轉(zhuǎn)變”，外匯的職能更多的是事后監(jiān)測、分析和檢查。外匯檢查的頻率相對是越來越多，但是在實際檢查和執(zhí)法過程中必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，鑒于目前缺乏相關(guān)的配套措施，外匯檢查人員一方面難以判定銀行是否有違規(guī)行為，另一方面即使判定違規(guī)也很難充分取得事實證據(jù)。

（三）過于依賴銀行審核的外匯監(jiān)管可能會被架空。外匯改革的初衷在于構(gòu)建更加自由、快速、健康的外匯市場環(huán)境。但在銀行執(zhí)行和外匯檢查雙重難的環(huán)境下，我們可以想象，各銀行的審核標(biāo)準(zhǔn)和寬嚴(yán)尺度都會有所不同，在高度競爭的市場環(huán)境下，銀行為了獲取更大的價值，審核尺度會被不斷降低，甚至?xí)椭蛻粢黄鹬圃旌弦?guī)假象。這種高度依賴銀行審核的外匯監(jiān)管實質(zhì)上就會被架空，當(dāng)外匯資金的流動與國家的財經(jīng)政策出現(xiàn)背離時，外匯局將會再次出臺各類臨時政策加以監(jiān)管。

三、落實展業(yè)三原則的建議

（一）以展業(yè)三原則為基礎(chǔ)，繼續(xù)研究其他有效的監(jiān)管規(guī)則，構(gòu)建以原則監(jiān)管為主導(dǎo)、規(guī)則為輔的外匯管理體系。首先在較高法律層級上確定展業(yè)三原則的主導(dǎo)地位；其次要出臺相對規(guī)范的銀行履行原則的操作指引或配套管理制度，以規(guī)則來輔助原則。當(dāng)然，操作規(guī)則不要回到過去的老路上去，不區(qū)分經(jīng)常貿(mào)易、服務(wù)、資本等具體項目，可以借鑒國外先進經(jīng)驗，結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)有和預(yù)估未來形勢，搭建相對合理的管理框架，增強展業(yè)三原則的可操作性。

（二）銀行應(yīng)加強內(nèi)控管理機制建設(shè)和流程再造。首先以展業(yè)三原則為指導(dǎo)，針對不同信用等級客戶分類實施管理，高風(fēng)險客戶采取更加嚴(yán)格的審核，針對自身貸款客戶可以差別化貸后管理；其次在展業(yè)原則配套銀行操作細(xì)則未出臺前，各銀行應(yīng)結(jié)合各自外匯業(yè)務(wù)特點，按照業(yè)務(wù)審批流程，重新厘清崗位職責(zé)和風(fēng)險，從客戶準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)受理、辦理和貸后管理環(huán)節(jié)，細(xì)化審核的具體要求。如：對于貿(mào)易融資要重點審查客戶經(jīng)營狀況、交易對手、是否為關(guān)聯(lián)企業(yè)等。

（三）整合各類信息平臺，為銀行真實性審核創(chuàng)造條件。一是可以在外匯應(yīng)用服務(wù)平臺上建設(shè)與海關(guān)、稅務(wù)、商務(wù)、征信等部門的信息查詢端口，為銀行審核客戶資料的真實性提供便利，提高銀行審核的效率和準(zhǔn)確性；二是外匯局可以適時公布可以信任的第三方資訊機構(gòu)名單，支持銀行采取第三方機構(gòu)調(diào)查取證，拓寬識別客戶的范圍。三是充分利用現(xiàn)有的銀行外匯業(yè)務(wù)自律機制，加強各成員銀行之間的交流和學(xué)習(xí)，建立更加公平的市場環(huán)境。

（四）加強外匯管理理念的宣傳和激勵約束機制，提高企業(yè)和銀行的積極性。一是擴大培訓(xùn)范圍，把以培訓(xùn)銀行為主的方式擴大至企業(yè)經(jīng)營者，增強企業(yè)的外匯知識和自覺性；二是可以將展業(yè)三原則執(zhí)行情況納入銀行執(zhí)行外匯管理考核內(nèi)容中，做到有罰有獎。

參考文獻(xiàn)：

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一、國際金融法上的審慎監(jiān)管原則

國際金融法上的審慎監(jiān)管原則，主要出自構(gòu)成國際金融慣例的巴塞爾協(xié)議，并得到作為國際條約的WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要補充。

（一）審慎監(jiān)管的主要要求

巴塞爾協(xié)議現(xiàn)已發(fā)展成為國際金融法領(lǐng)域的慣例。這就意味著，雖然還算不上正式的國際法淵源，但是在采納了它的國家中，巴塞爾協(xié)議將作為國內(nèi)法起作用，而在很多尚未采納它的國家中，巴塞爾協(xié)議至少可以作為對國際金融規(guī)則的權(quán)威性解釋。

完整意義上的巴塞爾協(xié)議，包括以下文件：1983年的《巴塞爾協(xié)定》、1988年的《巴塞爾資本協(xié)定》、1992年的《巴塞爾最低標(biāo)準(zhǔn)》、1996年的《資本協(xié)議關(guān)于市場風(fēng)險的補充規(guī)定》、1997年的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》以及2004年的《新巴塞爾資本協(xié)議》。

審慎監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在《巴塞爾核心原則》第6－14條、第15條（第四節(jié)B）、第22條（第五節(jié)）、第23條和第25條（第六節(jié)A）中。審慎監(jiān)管的要求主要涵蓋資本充足率、風(fēng)險管理、內(nèi)部控制、跨國銀行監(jiān)管和糾正措施等五個方面，其具體要求包括：

1.資本充足率方面。監(jiān)管者要規(guī)定能反映所有銀行風(fēng)險程度的、適當(dāng)?shù)膶徤髯畹唾Y本充足率要求。巴塞爾協(xié)議建議的資本充足率最低標(biāo)準(zhǔn)為8％。

2.風(fēng)險管理方面。首先，為了避免信用風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)建立獨立評估銀行貸款發(fā)放、投資以及貸款和投資組合持續(xù)管理的政策和程序；銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立評估銀行資產(chǎn)質(zhì)量和貸款損失儲備金及貸款損失準(zhǔn)備金充足性的政策、做法和程序；銀行監(jiān)管者必須制定審慎限額以限制銀行對單一借款人或相關(guān)借款人群體的風(fēng)險暴露；為防止關(guān)聯(lián)貸款帶來的問題，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行僅在商業(yè)基礎(chǔ)上向相關(guān)企業(yè)和個人提供貸款，并且發(fā)放的這部分信貸必須得到有效的監(jiān)測，必須采取合適的步驟控制或化解這種風(fēng)險。其次，為了避免流動性風(fēng)險，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行的管理信息系統(tǒng)能使管理者有能力識別其資產(chǎn)的風(fēng)險集中程度。再次，為了避免市場風(fēng)險，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行制定出各項完善的政策與程序，以便在國際信貸和投資活動中識別、監(jiān)測和控制國家風(fēng)險及轉(zhuǎn)移風(fēng)險并保持適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險準(zhǔn)備金；銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立準(zhǔn)確計量并充分控制市場風(fēng)險的體系；監(jiān)管者有權(quán)在必要時針對市場風(fēng)險暴露制定出具體的限額和／或具體的資本金要求。最后，為了避免操作風(fēng)險等其他風(fēng)險，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立全面的風(fēng)險管理程序（包括董事和高級管理層的適當(dāng)監(jiān)督），以識別、計量、監(jiān)測和控制各項重大的風(fēng)險并在適當(dāng)時為此設(shè)立資本金。

3.內(nèi)控機制方面。銀行監(jiān)管者必須確定銀行是否具備與其業(yè)務(wù)性質(zhì)及規(guī)模相適應(yīng)的完善的內(nèi)部控制制度；銀行監(jiān)管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，以促進金融部門形成較高的職業(yè)道德與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并防止銀行有意或無意地被罪犯所利用。

4.跨國銀行監(jiān)管方面?？鐕y行母國必須對其活躍的國際銀行組織實施全球性并表監(jiān)管，對這些銀行組織在世界各地的所有業(yè)務(wù)進行充分的監(jiān)測并要求其遵守審慎經(jīng)營的各項原則；跨國銀行東道國應(yīng)確保外國銀行按東道國國內(nèi)機構(gòu)所同樣遵循的高標(biāo)準(zhǔn)從事當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)。

5.糾正措施方面。銀行監(jiān)管者必須掌握完善的監(jiān)管手段，以便在銀行未能滿足審慎要求時采取及時的糾正措施。

（二）審慎例外

如果說巴塞爾協(xié)議的審慎監(jiān)管要求構(gòu)成審慎監(jiān)管的“常態(tài)”的話，那么WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議中的“審慎例外”就是審慎監(jiān)管的“異態(tài)”，或曰特殊的審慎監(jiān)管。[1]（171）

WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議主要由《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）、《金融服務(wù)附件一》、《金融服務(wù)附件二》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》、《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》構(gòu)成。其中，依據(jù)《金融服務(wù)附件一》第2條a項的規(guī)定，盡管有GATS的任何其他規(guī)定，但是不得阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護投資人、存款人、保單持有人或金融服務(wù)提供者對其負(fù)有信托責(zé)任的人而采取的措施，或為保證金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施，如此類措施不符合GATS的規(guī)定，則不得用作逃避該成員在該協(xié)定項下的承諾或義務(wù)的手段。

上述規(guī)定就是“審慎例外”（PrudentialCarve-out）原則的體現(xiàn)。所謂“審慎例外”，是指WTO各成員可以為了維護國內(nèi)金融的穩(wěn)定，不受GATS自由化條款或已作出承諾的束縛，采取審慎的金融監(jiān)管措施。雖然“審慎例外”具有特殊性，但它與巴塞爾協(xié)議中的審慎監(jiān)管要求的“糾正措施”方面是吻合的，甚至可以認(rèn)為“審慎例外”是一種在特殊情況下為維護金融秩序而采取的特殊糾正措施。

關(guān)于“審慎例外”的規(guī)定是較為抽象而靈活的，WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議并沒有具體說明哪些措施屬于構(gòu)成“審慎例外”的監(jiān)管措施。當(dāng)然，在新一輪的談判中，確實有少數(shù)國家要求明確列舉“審慎例外"的范圍。比如瑞士呼吁依據(jù)巴塞爾委員會、國際保險監(jiān)管者聯(lián)合會、國際證券委員會組織、金融混業(yè)聯(lián)合論壇所制定的標(biāo)準(zhǔn)，界定“審慎例外”監(jiān)管措施的范圍。[2]（15）但顯而易見的是，新一輪的談判還不可能顧及到這一問題，這一主張目前難以引起廣泛關(guān)注，更不用說付諸實踐了。

這就意味著，只要表明是為了審慎的目的，東道國就可以暫時擺脫WTO規(guī)則的約束，采取任何希望采取監(jiān)管措施。而且，何謂“出于審慎的目的”是由采取措施的國家自己決定的。“審慎例外”的監(jiān)管措施不會受到諸如“是否具有必要性”或者“是否屬于最低限度的貿(mào)易限制”的問題的挑戰(zhàn)，也不用理會GATS第6條對國內(nèi)規(guī)章的種種要求。盡管母國可能認(rèn)為東道國所宣稱的“出于審慎的目的”名不符實，但原則上來說，只有WTO的爭端解決機構(gòu)(簡稱DSB)才有權(quán)判斷東道國所采取的“審慎例外”監(jiān)管措施是否確實出于審慎的目的。而實際上，在各國都采取慎重態(tài)度的金融領(lǐng)域，鮮有將有關(guān)爭議提交DSB的可能。正如克伊所指出的，除非存在異常過分的行為，各國都傾向于彼此尊重各自決定其國內(nèi)規(guī)范是否出于審慎性的權(quán)力。[3]（25）

“審慎例外”原則保留了金融領(lǐng)域里監(jiān)管的靈活性，可以起到“安全閥”的作用。有關(guān)國家可以在特定的形勢下和在特定的時期內(nèi)，違背其在GATS項下的承諾和義務(wù)，自主決定采取某些特殊的金融監(jiān)管措施，以達(dá)到保護國內(nèi)金融業(yè)的目的。

因此，依據(jù)“審慎例外”的原則，我國完全可以在有關(guān)的國內(nèi)法中，制訂一些“審慎例外”的條款。這些條款應(yīng)當(dāng)是原則性的，只需說明是為了審慎的目的而實施的即可。這樣一來，當(dāng)出現(xiàn)緊急情況的時候，金融監(jiān)管部門就可以采取其認(rèn)為合適的特殊監(jiān)管措施，而不論這樣的措施是否違背了我國在GATS項下的承諾和義務(wù)。但需要特別指出的是，由于WTO規(guī)則不能在國內(nèi)直接適用，因此只有當(dāng)“審慎例外”原則被明確地表述在有關(guān)國內(nèi)法中的時候，監(jiān)管部門才能依法采取措施。也就是說，WTO規(guī)則中的“審慎例外”原則被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法十分必要。因為，如果缺乏國內(nèi)法上的明確授權(quán)，國內(nèi)監(jiān)管部門是不能直接依據(jù)WTO規(guī)則采取構(gòu)成“審慎例外”的特殊監(jiān)管措施的。

二、中國對外資銀行的審慎監(jiān)管的具體規(guī)定

(一)資本充足率方面

依據(jù)《條例》第40條和《商業(yè)銀行法》第39條的規(guī)定，外商獨資銀行和中外合資銀行的資本充足率不得低于8％，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以要求風(fēng)險較高、風(fēng)險管理能力較弱的外商獨資銀行、中外合資銀行提高資本充足率。而依據(jù)《條例》第45條，外國銀行分行營運資金加準(zhǔn)備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風(fēng)險資產(chǎn)的比例不得低于8%，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以要求風(fēng)險較高、風(fēng)險管理能力較弱的外國銀行分行提高前款規(guī)定的比例。

《條例》第10—12條對設(shè)立外資銀行的外方股東提出了復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)的要求。外方股東的資本充足率，必須既符合母國的要求，又符合東道國的要求。

(二)風(fēng)險管理方面

首先，為了防范和避免信用風(fēng)險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的貸款余額與存款余額的比例不得超過75％，對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10％。其次，為了防范和避免流動性風(fēng)險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的流動性資產(chǎn)余額與流動性負(fù)債余額的比例不得低于25％。同樣地，依據(jù)《條例》第46條，外國銀行分行也被要求確保其資產(chǎn)的流動性，其流動性資產(chǎn)余額與流動性負(fù)債余額的比例不得低于25%。再次，為了防范和避免市場風(fēng)險，我國要求外國銀行分行營運資金的30%應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)指定的生息資產(chǎn)形式存在，②且其境內(nèi)本外幣資產(chǎn)余額不得低于境內(nèi)本外幣負(fù)債余額。最后，為了避免諸如操作風(fēng)險之類的其他風(fēng)險，我國要求外資銀行建立健全風(fēng)險管理系統(tǒng)。外商獨資銀行、中外合資銀行應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨立的風(fēng)險管理系統(tǒng)；而在境內(nèi)設(shè)立2家及2家以上分行的外國銀行，應(yīng)當(dāng)授權(quán)其中1家分行對其他分行實施統(tǒng)一管理。

(三)內(nèi)控機制方面

外資銀行應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)控系統(tǒng)。其中外商獨資銀行、中外合資銀行還需要設(shè)置獨立的內(nèi)部控制系統(tǒng)，并遵守我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。

同時，按照《條例》第55－56條的要求，外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行的董事長、高級管理人員和從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行的高級管理人員不得相互兼職；外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行之間進行的交易必須符合商業(yè)原則，交易條件不得優(yōu)于與非關(guān)聯(lián)方進行交易的條件；外國銀行對其在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行之間的資金交易，應(yīng)當(dāng)提供全額擔(dān)保。

此外，《條例》第9條第3項還要求外方股東具有有效的反洗錢制度。

(四)跨國銀行監(jiān)管方面

外資銀行營業(yè)性機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，向其所在地的銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報告跨境大額資金流動和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況。我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的分行實行合并監(jiān)管。

外方股東必須受到母國金融監(jiān)管當(dāng)局的有效監(jiān)管并且就設(shè)立外資銀行取得后者的同意。母國應(yīng)當(dāng)具有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且其金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)已經(jīng)與我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)建立良好的監(jiān)督管理合作機制。

(五)糾正措施方面

依據(jù)《條例》第50條，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)外資銀行營業(yè)性機構(gòu)的風(fēng)險狀況，可以依法采取責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、責(zé)令撤換高級管理人員等特別監(jiān)管措施。根據(jù)《外資銀行管理條例實施細(xì)則》第94條的規(guī)定，這些特別監(jiān)管措施包括：約見有關(guān)負(fù)責(zé)人進行警誡談話；責(zé)令限期就有關(guān)問題報送書面報告；對資金流出境外采取限制性措施；責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)或者暫停受理經(jīng)營新業(yè)務(wù)的申請；責(zé)令出具保證書；對有關(guān)風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)提出特別要求；要求保持一定比例的經(jīng)中國銀監(jiān)會認(rèn)可的資產(chǎn)；責(zé)令限期補充資本金或者營運資金；責(zé)令限期撤換董事或者高級管理人員；暫停受理增設(shè)機構(gòu)的申請；對利潤分配和利潤匯出境外采取限制性措施；派駐特別監(jiān)管人員，對日常經(jīng)營管理進行監(jiān)督指導(dǎo)；提高有關(guān)監(jiān)管報表的報送頻度；中國銀監(jiān)會采取的其他特別監(jiān)管措施。

可以說，經(jīng)過數(shù)十年的積累和改進，我國在外資銀行的“常態(tài)”監(jiān)管方面，已經(jīng)基本符合了巴塞爾協(xié)議的要求。

三、評析與結(jié)論

（一）銀行業(yè)開放與加強外資銀行審慎監(jiān)管的必要性

銀行業(yè)的全面開放，引進了外資、促進了競爭、改善了制度，為我國金融服務(wù)業(yè)的發(fā)展提供了機遇。然而，外資大量涌入所帶來的風(fēng)險，也是不可忽視的。

一直以來，我國對外資銀行的監(jiān)管主要集中在市場準(zhǔn)入限制方面，缺乏對外資銀行的業(yè)務(wù)監(jiān)管和風(fēng)險監(jiān)管。[4]也就是說，我國的監(jiān)管重心集中在市場準(zhǔn)入與國民待遇等“入門”層面，而在對外資銀行的審慎監(jiān)管等“深入”層面上，我國歷來存在不足。實際上，新制訂的《條例》的最大特色，就是區(qū)分外資法人銀行與外國銀行分行并給予兩者不同程度的國民待遇，這仍然是一種“入門”式的監(jiān)管。

然而，指望主要通過這種“入門”監(jiān)管來維護國家金融安全，在新的形勢下顯然是不現(xiàn)實的。一般來講，外資法人銀行是中國法人，首先對中國債權(quán)人負(fù)責(zé)，比起首先對外國債權(quán)人負(fù)責(zé)的外國銀行分行確實更加可靠，區(qū)別對待也確實很有必要，但這還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。正如有的學(xué)者所指出的，盡管從法律上看是東道國法人，但外資銀行本質(zhì)上都是外來者。[5]這意味著，不論是否屬于中國法人，外資銀行都不會以維護中國金融市場的穩(wěn)定為根本宗旨，不會主動承擔(dān)中國資本市場由投機資本沖擊引起的損失，其開展業(yè)務(wù)的首要前提與動力，始終是獲取利潤。既然如此，若未受到充分監(jiān)管，外資銀行的逐利行為很可能損害東道國的金融秩序，而在東道國金融市場面臨動蕩的關(guān)鍵時刻，外資銀行會像在亞洲金融危機中所表現(xiàn)的那樣，選擇抽逃資本，從而使東道國金融市場雪上加霜。

因此，在全面放開銀行業(yè)的同時，我國必須加強對外資銀行在業(yè)務(wù)上、風(fēng)險上的審慎監(jiān)管，從而達(dá)到既充分利用外資的積極作用，又足以防止其消極作用的目的。從法律上講，有關(guān)的審慎監(jiān)管制度，需要從平時的“常態(tài)”監(jiān)管和特殊情況下的“異態(tài)”監(jiān)管兩方面入手，而巴塞爾協(xié)議和WTO金融服務(wù)貿(mào)易的有關(guān)規(guī)則正好為我國構(gòu)建這兩方面的制度提供了素材。從國際法角度上講，我國全面開放了銀行業(yè)，履行了對WTO的義務(wù)，同時也必然擁有依據(jù)WTO規(guī)則和有關(guān)國際法進行審慎監(jiān)管的權(quán)利。在全面開放銀行業(yè)的同時，進一步加強審慎監(jiān)管，是完全符合國際法的行為。

（二）我國對外資銀行的審慎監(jiān)管規(guī)則及其完善

首先，在資本充足率上，我國規(guī)定了8％的底線，并保留了提高資本充足率要求的可能。由于所有外資銀行營業(yè)性機構(gòu)都必須符合我國法律（而非他國法律）所界定的資本充足率標(biāo)準(zhǔn)，故而《條例》對不具有中國國籍的外國銀行分行直接使用了“營運資金加準(zhǔn)備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風(fēng)險資產(chǎn)的比例”（實際上就是我國所指的資本充足率）的說法。

其次，在風(fēng)險管理上，不管是對存貸款比例、流動性資產(chǎn)負(fù)債比例、還是單一借款人貸款比例的要求，我國都是按照巴塞爾協(xié)議所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來制訂的。除了在流動性風(fēng)險上對各外資銀行商業(yè)形態(tài)一視同仁之外，我國在信用風(fēng)險上注重對外商獨資銀行和中外合資銀行的監(jiān)管，而在市場風(fēng)險上則注重對外國銀行分行的監(jiān)管，這種區(qū)別對待顯然是有原因的。由于前者屬于中國法人，享有完全國民待遇，其業(yè)務(wù)具有獨立性并主要在我國金融市場開展，因而我國政府必須對其存貸款運作進行審慎的監(jiān)管。而外國銀行分行不具有中國國籍，僅享受部分的國民待遇，其業(yè)務(wù)隸屬于總行，而總行的業(yè)務(wù)主要在其母國金融市場開展，故而出于對其他國家屬人管轄權(quán)的尊重，我國政府不宜過多干涉其存貸業(yè)務(wù)，但是，分行這種商業(yè)銀行形態(tài)特別容易受到母國乃至國際市場匯率或利率波動的影響，故而為了維護本國金融市場的穩(wěn)定，我國作為東道國，必須加強這方面的市場風(fēng)險控制。

再次，在內(nèi)控機制上，我國既有原則性的規(guī)定也有較為具體的規(guī)定。在跨國監(jiān)管上，我國強調(diào)母國監(jiān)管當(dāng)局制度的完善性并重視與母國監(jiān)管當(dāng)局的合作，這都是符合巴塞爾協(xié)議要求的。

最后，在糾正措施上，《條例》第50條規(guī)定了“責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、責(zé)令撤換高級管理人員等特別監(jiān)管措施”?！秾嵤┘?xì)則》將前者具體化為13項措施，并保留了采取其他措施的可能性，基本上滿足了巴塞爾協(xié)議在“常態(tài)”下實現(xiàn)審慎監(jiān)管的要求。

然而不能忽視的是，金融監(jiān)管往往需要在“異態(tài)”下發(fā)揮維護金融市場穩(wěn)定的作用。也就是說，有關(guān)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)可以在特定時候采取不受GATS項下義務(wù)與承諾約束的特殊糾正措施，即“審慎例外”的措施。但是，《條例》第50條以及《實施細(xì)則》的相應(yīng)規(guī)定顯然并沒有真正體現(xiàn)“審慎例外”原則。

本文前面已經(jīng)闡明，“審慎例外”的規(guī)定不需要、也不應(yīng)該具體化，而應(yīng)重在說明“出于審慎的目的”?！稐l例》第50條以及《實施細(xì)則》第94條將特別糾正措施具體化為13項措施的做法，并非針對突發(fā)的例外情況，導(dǎo)致在“異態(tài)”下審慎監(jiān)管的缺位。就算視這些措施為審慎例外措施，它們也會因太過具體而失去了靈活性和例外性。更為致命的是《條例》第50條只強調(diào)“依法采取”而只字不提監(jiān)管措施的目的性的做法。必須指出，回避監(jiān)管措施的目的性，將破壞這些措施在國際法上的合法性基礎(chǔ)。WTO僅僅要求成員國認(rèn)定其監(jiān)管措施“出于審慎的目的”，如果我們連這一簡單要求都忽略的話，那么，對于我國沒有依法認(rèn)定為“出于審慎目的”就采取的特別監(jiān)管措施，其他WTO成員國完全有理由質(zhì)疑其合法性，也很容易證明這些措施是我國對自己在GATS項下承諾與義務(wù)的違反。因此，我們必須重視這一問題，盡快將“審慎例外”的原則正確地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

綜上所述，在全面開放銀行業(yè)的同時，進一步加強對外資銀行的審慎監(jiān)管，是完全符合國際法的行為。這一審慎監(jiān)管制度，需要從平時的“常態(tài)”監(jiān)管和特殊情況下的“異態(tài)”監(jiān)管兩方面入手，充分借鑒巴塞爾協(xié)議和WTO金融服務(wù)貿(mào)易的有關(guān)規(guī)則。我國對外資銀行的審慎監(jiān)管，在“常態(tài)”監(jiān)管方面較為完備而“異態(tài)”監(jiān)管方面存在缺失。目前對外資銀行的審慎監(jiān)管制度基本上是依照巴塞爾協(xié)議的要求設(shè)定的，而WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議中的“審慎例外”原則尚未正確地體現(xiàn)在有關(guān)法律法規(guī)中，我們必須盡快將其正確地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

注釋：

篇8

由于銀行集團并表監(jiān)管完全是金融業(yè)發(fā)展所產(chǎn)生的需求，所以其研究成果多以指導(dǎo)實踐的監(jiān)管指引、指令和指導(dǎo)性文件的形式公布，前沿研究主要依賴于國際監(jiān)管機構(gòu)的推進，較少有相關(guān)理論研究。理論研究也集中在跨境分支機構(gòu)的并表監(jiān)管方面，內(nèi)容大多是東道國、母國監(jiān)管責(zé)任的劃分和各自監(jiān)管職能等。銀行集團不僅面臨著單個銀行的所有風(fēng)險，而且由于其選擇的所有權(quán)結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)，還存在著資本重復(fù)計算、杠桿效應(yīng)、傳染效應(yīng)、利益沖突與利益輸送、監(jiān)管套利等特殊復(fù)雜的風(fēng)險暴露 ，給監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。并表監(jiān)管則是應(yīng)對這些挑戰(zhàn)的重要監(jiān)管工具，分為定量監(jiān)管和定性監(jiān)管。[1]前者關(guān)注于測量銀行集團的資本充足率、大額風(fēng)險暴露、關(guān)聯(lián)交易等，在并表基礎(chǔ)上綜合評估集團整體實力。后者則關(guān)注于銀行集團運行的風(fēng)險，對公司治理、內(nèi)部控制和風(fēng)險管理進行判斷，考慮內(nèi)外部環(huán)境，主要分析不能量化的風(fēng)險，如高管層的管理能力、計算機系統(tǒng)建設(shè)和聲譽風(fēng)險等。并表監(jiān)管與單一監(jiān)管在很多方面是相同的，其重要之處在于它力圖識別銀行集團的特殊風(fēng)險問題，并對內(nèi)部風(fēng)險的傳染、杠桿效應(yīng)和監(jiān)管套利等進行處理，從而有助于集團穩(wěn)健經(jīng)營與樹立公眾信心。世界各國漸趨確立了并表監(jiān)管原則，并將有效的母國監(jiān)管作為準(zhǔn)許外資銀行進入本國的重要條件，東道國對跨國銀行的監(jiān)管相當(dāng)程度上依賴于母國的并表監(jiān)管，跨行業(yè)并表監(jiān)管能力也影響著銀行綜合化經(jīng)營的管制程度。

一、銀行集團并表監(jiān)管的國際經(jīng)驗

（一）巴塞爾委員會并表監(jiān)管的評估標(biāo)準(zhǔn)

巴塞爾委員會了一系列文件，①明確了有效并表監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及跨境業(yè)務(wù)的并表監(jiān)管和監(jiān)管合作。在此基礎(chǔ)上，《有效銀行監(jiān)管核心原則》第24條“并表監(jiān)管”提出；“銀行監(jiān)管的一項關(guān)鍵內(nèi)容就是監(jiān)管當(dāng)局對銀行集團進行并表監(jiān)管，有效地監(jiān)測并在適當(dāng)時對集團層面各項業(yè)務(wù)的方方面面提出審慎要求”，并具體給出了良好實踐的評估標(biāo)準(zhǔn)。②第21條和第25條要求銀行定期提供單個和并表的信息，并提出只要監(jiān)管當(dāng)局認(rèn)為對銀行集團有實質(zhì)性影響，就有權(quán)要求關(guān)聯(lián)公司提供信息，對監(jiān)管合作也提出了有效性的標(biāo)準(zhǔn)。核心原則中股權(quán)轉(zhuǎn)讓、關(guān)聯(lián)交易、并購重組等方面的條款，實際也涉及并表監(jiān)管問題。

（二）聯(lián)合論壇（Joint Froum）的并表監(jiān)管原則

巴塞爾委員會、國際保險監(jiān)管者協(xié)會和國際證券監(jiān)管者組織(BIS、IAIS、IOSCO) 三大監(jiān)管組織針對多元化金融集團聯(lián)合公布了《對金融控股集團的監(jiān)管原則》，包括7個專題文件，③主要內(nèi)容如下：

1．資本重復(fù)計算問題?！顿Y本充足原則文件》規(guī)定了評估金融集團資本充足的原則及可供選擇的三種不同度量方法，即以合并報表為評價基礎(chǔ)的“基礎(chǔ)審慎法”（Building Block Prudential Approach）、以會計信息為評價基礎(chǔ)的“風(fēng)險基準(zhǔn)加總法”（Risk-Based Aggregation Approach）和“風(fēng)險基準(zhǔn)扣減法”（Risk-Based Deduction Approach），可根據(jù)銀行集團特征，選擇、組合和相互驗證，從而恰當(dāng)?shù)靥蕹齼?nèi)生資本和調(diào)劑資本余缺，解決資本重復(fù)計算問題。該文件還指出當(dāng)母公司是不受監(jiān)管的非金融性公司時，以發(fā)債方式向金融性子公司補充的資本金既不是真正意義上的外部資本，也不具備實質(zhì)上的風(fēng)險緩沖作用，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)防止多重杠桿效應(yīng)。

2．管理人員的適宜性（fitness and properness）。[2]《工作崗位任用原則》要求監(jiān)管者對集團高級經(jīng)理、有控制權(quán)的董事以及重要股東適用適宜的標(biāo)準(zhǔn)，并確立了這些標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)原則，要求這些管理人員所承擔(dān)的法律和道德責(zé)任應(yīng)該是清楚的和可被執(zhí)行的，應(yīng)能夠在利益沖突中保持公正，在集團管理中保持足夠的權(quán)威。

3、監(jiān)管者信息分享和協(xié)調(diào)機制?！侗O(jiān)管信息共享的框架安排》根據(jù)業(yè)務(wù)和控制是否本地化或全球化，將金融集團分為不同類型，指出它們都有監(jiān)管上的共性問題和自己的特征，應(yīng)進行分類監(jiān)管?！侗O(jiān)管信息共享的基本原則》建議將母公司的監(jiān)管者或某個主要子公司的監(jiān)管者作為金融集團的主監(jiān)管人，④并特別提出了一套適應(yīng)銀、證、保監(jiān)管當(dāng)局之間信息分享的原則?！秴f(xié)調(diào)人》文件建議由于監(jiān)管體制的差別,不設(shè)立單獨的統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)，但針對分業(yè)監(jiān)管存在的問題，可建立“協(xié)調(diào)人”(coordinator) 制度, 以加強合作與溝通。

（三）歐盟并表監(jiān)管的基本原則和技術(shù)

1．并表監(jiān)管的適用范圍和主要內(nèi)容。1983和1992年《并表監(jiān)管指令》、《資本充足率指令》明確了并表監(jiān)管的宗旨，先后將并表監(jiān)管適用范圍從信用機構(gòu)推廣到投資公司、擁有銀行或投資公司的金融控股公司。就并表監(jiān)管內(nèi)容，歐盟要求至少應(yīng)包括整個集團的清償力、資本充足性、大額風(fēng)險、內(nèi)部交易的監(jiān)管及內(nèi)控的評估等，并提出有效的內(nèi)控機制和內(nèi)部管理制度、向監(jiān)管者的報告制度以及有效實施監(jiān)管的權(quán)力是規(guī)制金融集團內(nèi)部交易的三大支柱。

2．從同質(zhì)金融集團到異質(zhì)金融集團的資本充足率的計算。[3]一是規(guī)定了資本充足率三種計算方法和綜合法。歐盟指出會計并表法（Accounting consolidation based method）、扣除與累加法(Deduction & Aggregation method)、資本要求扣除法(Requirement deduction method)分別與聯(lián)合論壇的三種方法相對應(yīng)，目的相同且可產(chǎn)生類似結(jié)果，盡管術(shù)語上存在差異。二是為了解決某一行業(yè)的資本在何種程度上可以用來滿足異質(zhì)性金融集團的資本要求，歐盟確認(rèn)了適用于銀行、投資公司及保險機構(gòu)的共同資本成份，即跨行業(yè)資本（cross-sector capital）。金融集團的資本可以分成跨行業(yè)資本、銀行/投資公司的行業(yè)性資本及保險行業(yè)資本。跨行業(yè)資本包括實繳資本、儲備、先期取得的利潤、其他項目等。在何種程度上利用行業(yè)性資本而不使用跨行業(yè)性資本來滿足資本要求，將決定整個金融集團可利用的余額性的跨行業(yè)資本的數(shù)量，然而會計并表方法并不總能區(qū)分資本的來源。

此外，歐盟在管理人員的適宜性與監(jiān)管合作方面也提出了要求。如要求集團主要股東和高管人員必須滿足誠信、能力、決策公正、勤勉盡責(zé)等一定的“適宜性”標(biāo)準(zhǔn)，推進監(jiān)管者之間的信息交流，規(guī)定監(jiān)管者有權(quán)讓銀行或個人實現(xiàn)任何監(jiān)管職責(zé)內(nèi)的合理的信息要求等。

巴塞爾委員會、聯(lián)合論壇以及歐盟共同為并表監(jiān)管確立了重要的制度和技術(shù)基礎(chǔ)，有相互吸收之處，但是側(cè)重點各不相同。巴塞爾委員會只是對有效并表監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)提出了要求，并沒有明文界定并表監(jiān)管基本要素及實施方法；聯(lián)合論壇以防止金融風(fēng)險在多元化金融集團內(nèi)傳播為目的，提出了比較統(tǒng)一的并表監(jiān)管做法；歐盟的并表監(jiān)管指令則帶有法律效力，這是因為其立法目的在于使得各成員國之間有一套規(guī)范的制度，從而有利于金融市場的統(tǒng)一。

二、我國并表監(jiān)管實踐及影響監(jiān)管有效性的因素

在混業(yè)經(jīng)營的法律限制和提高競爭力的現(xiàn)實需求下，我國銀行業(yè)主要通過以下方式實現(xiàn)一定程度的綜合化經(jīng)營，客觀上形成了銀行集團：一是在境外設(shè)立、參股、投資控股或收購非銀行機構(gòu)。④二是在國內(nèi)設(shè)立基金公司和金融租賃公司。三是國家特許經(jīng)營非銀行業(yè)務(wù)?！渡虡I(yè)銀行法》雖然規(guī)定商業(yè)銀行不能經(jīng)營證券、保險業(yè)務(wù)，但第四十三條明確“國家另有規(guī)定的除外”。⑤我國銀行業(yè)并表監(jiān)管主要存在于大型商業(yè)銀行。股份制商業(yè)銀行中主要有招商銀行、上海浦東發(fā)展銀行等涉及到子公司的并表問題。⑥

影響我國銀行集團并表監(jiān)管有效性的制約因素主要如下：

（一）并表監(jiān)管的職責(zé)和權(quán)力界定模糊

主監(jiān)管者模式實質(zhì)上反映了分業(yè)監(jiān)管與混業(yè)經(jīng)營趨勢沖突下一種折衷的監(jiān)管理念，與監(jiān)管適度分工基礎(chǔ)上銀行集團綜合化經(jīng)營現(xiàn)狀是相適應(yīng)的。目前銀監(jiān)會銀行集團的主監(jiān)管者身份和并表監(jiān)管的具體權(quán)力并未通過法律法規(guī)予以明確，使得其實施并表監(jiān)管時還存在制度障礙。銀行集團跨行業(yè)新業(yè)務(wù)的推出或新法規(guī)的出臺通常需要較長時間，對于風(fēng)險的跨市場傳播缺乏統(tǒng)一監(jiān)測，監(jiān)管部門之間也需要投入較多精力用于部門協(xié)調(diào)。

（二）并表監(jiān)管的范圍不明晰，控制權(quán)缺乏透明度

確定并表范圍最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，包括數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，其核心是實質(zhì)性控制權(quán)的掌握問題。[4](17-18)我國在并表范圍方面存在的問題主要有：一是《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33號―合并財務(wù)報表》對法定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是“半數(shù)以上表決權(quán)”，而《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》的規(guī)定是“半數(shù)以上權(quán)益性資本”，兩者存在一定區(qū)別，后者未能充分體現(xiàn)控制權(quán)的實質(zhì)性。首先，權(quán)益性資本不等同于表決權(quán)資本，半數(shù)以上的權(quán)益性資本不一定能夠?qū)嵤┛刂?。如普通股和?yōu)先股雖然都是權(quán)益性資本，但前者有表決權(quán)而后者沒有表決權(quán)。其次，“半數(shù)以上權(quán)益性資本”和“半數(shù)以上表決權(quán)”在母公司―子公司―孫公司之間間接控股時存在明顯差異。子公司在孫公司擁有多少表決權(quán)，母公司就在孫公司擁有多少表決權(quán)。而母公司在孫公司擁有的權(quán)益性資本則需要用母公司在子公司擁有的權(quán)益數(shù)額和子公司在孫公司的權(quán)益數(shù)額按乘法原則進行計算。二是控制權(quán)缺乏透明度，監(jiān)管當(dāng)局準(zhǔn)確判斷銀行集團實質(zhì)性控制權(quán)的能力和條件尚不具備。實質(zhì)性控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的提出有利于真實全面反映控制權(quán)狀況，但同時也賦予了外部審計和監(jiān)管當(dāng)局較大的自由裁量權(quán)。一方面，目前我國會計信息失真和外部審計掩蓋真實信息現(xiàn)象較為嚴(yán)重，僅以合并報表為監(jiān)管依據(jù)，可能會漏失重要信息；另一方面，對于股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、附屬機構(gòu)眾多的銀行集團，監(jiān)管者全面了解真實控制權(quán)情況存在較多困難。除了由于并表監(jiān)管權(quán)力不明晰以外，另一個重要因素在于股權(quán)結(jié)構(gòu)缺少透明度，監(jiān)管者主要依賴銀行集團自己報送和披露的信息了解情況。

（三）異質(zhì)性銀行集團資本要求等審慎監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一致

分業(yè)體制下，對銀行是以資本充足率、對保險是以償付能力、對證券是以凈資本、對基金公司是以凈值為最基本的風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)。信托、財務(wù)和租賃公司等非銀行金融機構(gòu)，也都有各自的風(fēng)險監(jiān)管要求。并表后集團層面的資本如何評估以及資本計提可采取哪些方法，大額風(fēng)險暴露、風(fēng)險集中度、流動性比例等審慎監(jiān)管指標(biāo)如何監(jiān)控等，目前均沒有建立相關(guān)制度。

（四）并表基礎(chǔ)上的風(fēng)險監(jiān)管制度和監(jiān)管工具不完善

一是現(xiàn)有涉及到并表監(jiān)管的制度散布在市場準(zhǔn)入、信息披露、資本充足率、關(guān)聯(lián)交易等商業(yè)銀行的各項監(jiān)管制度之中，沒有建立系統(tǒng)、正式的并表監(jiān)管規(guī)則，各項零散的制度規(guī)定還存在不完善之處。如對境內(nèi)銀行業(yè)金融機構(gòu)設(shè)立、參股、控股除基金公司以外的其他境內(nèi)非銀行金融機構(gòu)沒有建立相關(guān)制度，也沒有明確規(guī)定強制披露要求。二是由于監(jiān)管資源有限、與所屬監(jiān)管部門溝通不足、銀行保密法的制約以及信息交流機制尚未正式建立，目前還未形成涵蓋境內(nèi)外非銀行機構(gòu)的非現(xiàn)場監(jiān)管制度安排和監(jiān)管合作框架，審慎監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、操作依據(jù)和監(jiān)管經(jīng)驗的缺乏，使得實踐中非現(xiàn)場監(jiān)管往往也難以操作。三是對境外非銀行機構(gòu)的檢查、調(diào)查與訪問尚未納入現(xiàn)場檢查框架之中，現(xiàn)場檢查與調(diào)查不充分。原因主要有：境外現(xiàn)場檢查成本較高；未能定期系統(tǒng)收集境外機構(gòu)信息，現(xiàn)場檢查缺乏針對性；長期以來分業(yè)體制下現(xiàn)場檢查集中于境內(nèi)銀行以及培訓(xùn)較少，使得了解非銀行業(yè)務(wù)、境外業(yè)務(wù)、無語言障礙的檢查專家非常缺乏；對于并表范圍和方法、有無應(yīng)并表而未并表的問題等還缺乏現(xiàn)場檢查手段。

三、監(jiān)管建議

（一）確立銀行集團主監(jiān)管者的職能及權(quán)力

應(yīng)明確銀行集團的主要監(jiān)管部門和監(jiān)管協(xié)調(diào)機構(gòu)是銀監(jiān)會，并對主監(jiān)管人的職能、權(quán)力進行規(guī)范。包括：審批銀行集團的業(yè)務(wù)范圍、跨行業(yè)子公司及銀行控股公司的設(shè)立；審核銀行集團高管人員任職資格；對銀行集團及并表范圍內(nèi)的境內(nèi)外附屬機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場監(jiān)管，獲取其各類信息，并根據(jù)規(guī)定實施處罰。

（二）對并表范圍提出可操作性的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，增強透明度

一是從控制權(quán)的實質(zhì)性考慮，以“表決權(quán)”代替“權(quán)益性資本”作為并表范圍質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的衡量指標(biāo)。二是提高控制權(quán)結(jié)構(gòu)的透明度，明確規(guī)定銀行集團股權(quán)結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)、各類投資事宜的信息報送和披露責(zé)任，明確提出東道國監(jiān)管當(dāng)局在控制權(quán)信息方面的溝通義務(wù)。

（三）明確異質(zhì)性銀行集團以資本充足率為核心的風(fēng)險監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)

一是梳理銀行、保險、證券、信托、租賃、財務(wù)公司、基金公司等不同行業(yè)金融機構(gòu)的風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)，明確異質(zhì)性銀行集團單個機構(gòu)和集團層面的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。二是建立銀行集團資本計量方面的指引，對跨行業(yè)資本的構(gòu)成和集團資本充足率要求予以明確，并要求由所有附屬機構(gòu)剩余資本構(gòu)成的集團自由資本必須大于零。三是監(jiān)測、評價銀行集團的并表管理與控制能力，以相應(yīng)監(jiān)管措施確保境內(nèi)外機構(gòu)受到母行的有力管控。

（四）完善并表基礎(chǔ)上的風(fēng)險監(jiān)管工具

一是整合分散的并表監(jiān)管條款，明確定量和定性監(jiān)管的具體內(nèi)容，形成正式、系統(tǒng)的并表監(jiān)管制度。二是境外機構(gòu)、非銀行子公司、控股公司的監(jiān)管信息應(yīng)加入監(jiān)管信息系統(tǒng)和非現(xiàn)場監(jiān)管之中，并據(jù)此制定每年的現(xiàn)場檢查方案，有針對性地加強專項現(xiàn)場檢查。應(yīng)增加對現(xiàn)有監(jiān)管人員的培訓(xùn)和鍛煉，并可借助外部專業(yè)審計人員的力量提高現(xiàn)場檢查質(zhì)量。

（五）建立各行業(yè)、各國監(jiān)管當(dāng)局之間更加深入的監(jiān)管合作機制

首先，法律層面對監(jiān)管協(xié)調(diào)與合作的框架做出原則性要求，諒解備忘錄對在法律中難以細(xì)化的事宜予以明確規(guī)定，讓監(jiān)管合作真正制度化。其次，操作層面國內(nèi)各監(jiān)管當(dāng)局可以通過定期召開分級聯(lián)系會議、互相參加有關(guān)監(jiān)管會議、聯(lián)合審核和檢查、合作處理有問題機構(gòu)、相互提供咨詢、簽署信息共享協(xié)議、共同開發(fā)信息平臺以及人員相互借調(diào)等實現(xiàn)跨業(yè)監(jiān)管合作的具體安排，同時通過對東道國監(jiān)管當(dāng)局的定期訪問、現(xiàn)場檢查時的相互配合以及對東道國銀行監(jiān)管水平的定期評估，加深與東道國監(jiān)管者的合作。

(六)完善銀行集團高管層和重要股東的資格審核制度

在《金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》等制度的基礎(chǔ)上建立和完善對銀行集團董事、高管層和重要股東的資格審核制度，對其任職資格、守法經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)驗、財務(wù)狀況以及商業(yè)信譽等方面進行評定和實施持續(xù)監(jiān)管。與單個銀行不同的是，為促進銀行集團自身具有控制其特殊風(fēng)險的能力，對董事和高管層的資格審核應(yīng)考慮其是否具有足夠的并表管理的能力。

注 釋：

①即《銀行國際業(yè)務(wù)的并表監(jiān)管》、《監(jiān)管銀行國外機構(gòu)的原則》、《國際銀行集團及其跨境機構(gòu)的最低監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)》 、《跨境銀行監(jiān)管》、《母國與東道國共享信息，有效執(zhí)行巴塞爾新資本協(xié)議》等。

②見其必要標(biāo)準(zhǔn)和附加標(biāo)準(zhǔn)。

③即《資本充足原則》、《對資本充足原則文件的補充》、《工作崗位任用原則》、《監(jiān)管信息共享的框架安排》、《監(jiān)管信息共享的基本原則》、《協(xié)調(diào)人》和《監(jiān)管調(diào)查問卷》。

④如中國銀行1998 年在香港成立中銀國際(集團), 開展投資銀行業(yè)務(wù)，1999年與英國保誠集團合資成立資產(chǎn)管理公司和信托公司，后又在海外成立保險公司等；工商銀行2000年收購香港上市銀行友聯(lián)銀行，重組更名為工商銀行(亞洲)有限公司，開展投行業(yè)務(wù)。

⑤中國建設(shè)銀行與摩根斯坦利1995 年合資成立了中國國際金融公司, 經(jīng)特許可以從事投行業(yè)務(wù)。

⑥招商銀行持有招銀國際金融財務(wù)有限公司100%的股權(quán)。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]Ronald MacDonald: Consolidated Supervision，Issued by the Centre for Central Banking Studies, Bank of England，1998．

[2]王 曄．多元化金融集團監(jiān)管的模式研究[J]．財經(jīng)問題研究，2003(1)．

[3]Scott,David H.The Regulation and Supervision of Domestic Financial Conglomerates.World Bank,Working papev.2002.

篇9

論文關(guān)鍵詞：銀行不良資產(chǎn)；成因分析；風(fēng)險管理；法律規(guī)制

一、金觸不良資產(chǎn)之現(xiàn)狀與成因

(一)金觸不良資產(chǎn)現(xiàn)狀

1999年底，國家成立了四大資產(chǎn)管理公司—華融、信達(dá)、長城和東方，目的在于協(xié)助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產(chǎn)已達(dá)18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達(dá)20001〕億元。據(jù)統(tǒng)計，四大國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)，1990年為2952億元，1996年達(dá)9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達(dá)18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產(chǎn)管理公司經(jīng)過長期不懈的努力)，但新出現(xiàn)的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務(wù)院批準(zhǔn)成立四大資產(chǎn)管理公司，是我國借鑒國際經(jīng)驗和方法，處理國有銀行不良資產(chǎn)的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產(chǎn)總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產(chǎn)的成因。

(二)金融不良資產(chǎn)現(xiàn)狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責(zé)任“真空”、金融風(fēng)險意識淡薄、銀行經(jīng)營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監(jiān)控缺漏、銀行職員素養(yǎng)缺失、金融犯罪問題嚴(yán)重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務(wù)轉(zhuǎn)嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務(wù)。

6.人情關(guān)系文化滲透—銀行借貸關(guān)系扭曲。

二、金觸不良資產(chǎn)之法律規(guī)制

在經(jīng)濟全球化的今天，我們應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究和借鑒西方銀行管理經(jīng)驗，健全完善風(fēng)險管理機制。

(一)巴塞爾原則及經(jīng)臉

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議》(通稱《巴塞爾協(xié)議》)規(guī)定:資本對風(fēng)險加權(quán)資產(chǎn)的最低目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協(xié)議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應(yīng)，英國、日本等國銀行均嚴(yán)格達(dá)標(biāo)。美國銀行不僅確保資本充足標(biāo)準(zhǔn)，并創(chuàng)造性地建立了資本風(fēng)險預(yù)替系統(tǒng)，從而保障監(jiān)管機構(gòu)防患于未然，有力地促進了美國金融業(yè)的穩(wěn)健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》，規(guī)定了有效銀行監(jiān)管的條件、審批程序、持續(xù)監(jiān)管手段以及監(jiān)管權(quán)力等有關(guān)方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現(xiàn)問題的主要原因頒布的《銀行內(nèi)控制度的基本原則》，先后在內(nèi)控文化、風(fēng)險識別評價、內(nèi)控措施與責(zé)任、信息及其溝通和內(nèi)控制度監(jiān)測等方面，規(guī)定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，了《關(guān)于操作風(fēng)險管理的報告)(關(guān)于銀行透明度的建設(shè)》等文件。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規(guī)則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業(yè)內(nèi)專家，針對銀行金融業(yè)務(wù)數(shù)年開展過程中的突出問題深人研究的結(jié)論、對策和成果，符合國際商業(yè)銀行發(fā)展的趨勢，具有內(nèi)在的科學(xué)性和外在的權(quán)威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結(jié)晶。

(二)西方銀行風(fēng)險管理

金融業(yè)高度發(fā)達(dá)的西方國家對風(fēng)險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經(jīng)驗。20世紀(jì)30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩(wěn)定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯(lián)邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創(chuàng)立和完善，豐富和發(fā)展了銀行監(jiān)管體系，已成為防范金融風(fēng)險的行之有效的舉措。

德國商業(yè)銀行在風(fēng)險管理中的VAR(ValueatRisk)風(fēng)險度量法以及綜合運用風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險分散、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、風(fēng)險補償?shù)榷喙荦R下的策略，加強金融監(jiān)管，有效地防范和化解了風(fēng)險。

我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業(yè)銀行無疑要在經(jīng)濟全球化的大市場中運作、經(jīng)營和發(fā)展。如何防范和化解金融風(fēng)險，控制、減少、避免不良資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真汲取和借鑒西方發(fā)達(dá)國家商業(yè)銀行的管理經(jīng)驗和管理措施，逐步提高對我國商業(yè)銀行的監(jiān)督管理水平和我國商業(yè)銀行風(fēng)險管理水平。

(三)確立風(fēng)險防范理念

學(xué)習(xí)和借鑒西方商業(yè)銀行管理經(jīng)驗，牢固樹立風(fēng)險防范理念。金融風(fēng)險防范應(yīng)是整個國家、銀行系統(tǒng)和銀行全體職員共同的事業(yè)。風(fēng)險管理、風(fēng)險防范、風(fēng)險控制的觀念和意識，應(yīng)根植于整個銀行系統(tǒng)內(nèi)的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內(nèi)控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應(yīng)該在銀行內(nèi)部營造一種“內(nèi)控文化”。銀行的所有職員都應(yīng)該了解各自在內(nèi)控制度中的作用，全面投人內(nèi)控制度建設(shè)。

(四)建立完善風(fēng)險管理機制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和建議，汲取西方發(fā)達(dá)國家商業(yè)銀行行之有效的管理經(jīng)驗，建立和完善我國銀行系統(tǒng)的風(fēng)險管理機制·，應(yīng)是我國商業(yè)銀行防范金融風(fēng)險，減少、避免金融不良資產(chǎn)的系統(tǒng)性工程。巴塞爾內(nèi)控基本原則強調(diào)，內(nèi)部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現(xiàn)的過程，是一個能夠不斷進行風(fēng)險控制信息反饋并能進行自我調(diào)整的動態(tài)過程。巴塞爾委員會在《有效監(jiān)管核心原則》中指出，在有效銀行監(jiān)管體系中，監(jiān)管者必須具備操作上的獨立性和實施監(jiān)管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業(yè)務(wù)性質(zhì)，并盡可能確保銀行自身適當(dāng)風(fēng)險管理，使各個銀行的風(fēng)險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔(dān)風(fēng)險。有效的銀行監(jiān)管體系，必須具有統(tǒng)一、明確的責(zé)任和目標(biāo)，必須具有銀行監(jiān)管的適當(dāng)法律框架，包括銀行機構(gòu)的許可規(guī)則和持續(xù)性監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管者實施法律和執(zhí)行審慎監(jiān)管權(quán)的規(guī)定以及對監(jiān)管者的法律保護，還應(yīng)建立監(jiān)管信息分享安排及信息保密制度等。根據(jù)巴塞爾委員會上述有關(guān)原則及其精神，健全完善的風(fēng)險管理機制應(yīng)是有效的銀行監(jiān)管與銀行內(nèi)控制度的有機結(jié)合。

(五)健全銀行內(nèi)控制度

從銀行內(nèi)控制度而言，首先應(yīng)建立決策科學(xué)化、管理規(guī)范化、運作現(xiàn)代化的風(fēng)險管理機構(gòu)。建立由董事會直接領(lǐng)導(dǎo)的、監(jiān)控全面風(fēng)險的、相對獨立的風(fēng)險管理決策機構(gòu)，決定銀行風(fēng)險管理原則和風(fēng)險管理程序，制定風(fēng)險管理政策，監(jiān)督評估執(zhí)行管理層控制風(fēng)險的管理狀態(tài)，提出風(fēng)險管理的改進建議并監(jiān)督其在限期內(nèi)完成改進任務(wù)。風(fēng)險管理決策機構(gòu)下設(shè)獨立于銀行業(yè)務(wù)部門的風(fēng)險管理職能部門，具體跟蹤監(jiān)督風(fēng)險管理政策和程序的執(zhí)行，開發(fā)風(fēng)險管理技術(shù)，監(jiān)管授信業(yè)務(wù)的授權(quán)和受信決策程序，識別評估銀行風(fēng)險，分析確定可控性風(fēng)險與不可控性風(fēng)險，并對可控風(fēng)險提出相應(yīng)的控制程序和措施，向有關(guān)業(yè)務(wù)部門提出;對不可控風(fēng)險，要及時報告風(fēng)險決策機構(gòu)，以便迅速采取相應(yīng)對策。。其次，要建立和完善信用風(fēng)險、管理風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、操作風(fēng)險、市場風(fēng)險等所有各種風(fēng)險的防范和控制制度。實現(xiàn)制度化、流程化、規(guī)范化的管理，杜絕任何一個不受制度約束的職員，避免任何一項不受規(guī)范監(jiān)控的業(yè)務(wù)。第三，要不斷創(chuàng)新風(fēng)險管理措施，積極借鑒西方商業(yè)銀行風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險分?jǐn)?shù)、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、風(fēng)險補償?shù)蕊L(fēng)險處置策略和經(jīng)驗，建立健全配套規(guī)范的風(fēng)險處置制度。第四，要造就整體優(yōu)化的員工隊伍。1995年1月，巴林銀行因資不抵債，被荷蘭國際集團以1美元的價格收購。幾代人為之努力了200多年的一座金融大廈，被一個普通操盤手毀于頃刻之間。因此，“當(dāng)銀行行長就像坐在火山口上。任何一個普通員工的一個違規(guī)操作，都可能誘發(fā)火山爆發(fā)而導(dǎo)致災(zāi)難性后果”的說法不無道理。這正是金融企業(yè)不同于其他企業(yè)的特別之處:企業(yè)安危不僅僅系于管理層面，而且系于每個普通員工的手里。因此，商業(yè)銀行的員工隊伍務(wù)必整體優(yōu)化。首先要創(chuàng)新隊伍建設(shè)理念，確立“員工為主人為本”、“我與企業(yè)共長久”的隊伍建設(shè)戰(zhàn)略，促使企業(yè)與員工目標(biāo)一致、員工與企業(yè)同步發(fā)展。著力營造了解員工、理解員工、關(guān)心員工、尊重員工的人文氛圍，給予員工自我發(fā)展的空間，滿足員工施展才能的需求。每一位員工均有成就感和歸屬感之時，也就是商業(yè)銀行的向心力和凝聚力形成之日。其次要有完善的員工培訓(xùn)機制。通過有計劃、有步驟、分層次、分業(yè)務(wù)持續(xù)性地對不同崗位的職員進行系統(tǒng)性地培訓(xùn)，以全面提高全體員工的綜合素質(zhì)，日益增強每一位員工的風(fēng)險防范意識和廉潔敬業(yè)意識，不斷提升員工的職業(yè)道德素養(yǎng)。第三要建立合理規(guī)范的工資福利制度。通過對不同崗位績效的定性分析和定量分析，確定相應(yīng)的工資福利待遇，同時輔助以獎勵機制。第四要創(chuàng)立科學(xué)的業(yè)績測評和職務(wù)晉升制度。針對不同的崗位和不同的層次以及不同的類別，分別確定相應(yīng)業(yè)績質(zhì)和量的指標(biāo)，定期對每位員工的業(yè)績和潛能進行客觀全面的測評。確立科學(xué)的人才觀念，建立公平競爭、因材施用的人事制度，拓寬晉升渠道，從而形成良性循環(huán)的激勵機制。

篇10

關(guān)鍵詞：外資銀行 法律 監(jiān)管

中圖分類號：F830.3

2006年12月11日，中國加入WTO五周年。根據(jù)WTO的協(xié)議，我國取消了所有對外資銀行的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)的設(shè)立形式，包括所有制的限制，允許外資銀行向中國客戶提供人民幣業(yè)務(wù)服務(wù)，給予外資行國民待遇。這標(biāo)志著中國對WTO承諾的全面兌現(xiàn)，也代表平等國民待遇下的中國后金融時代已經(jīng)到來。我國應(yīng)根據(jù)審慎監(jiān)管原則，將強金融監(jiān)管。

一 、對外資銀行法律監(jiān)管的必要性

外資銀行是指所有外國投資的銀行金融機構(gòu)，包括獨資銀行、合資銀行、外國銀行的分行和代表處，以及可以從事有關(guān)銀行業(yè)務(wù)的財務(wù)公司等。外資銀行的進入，標(biāo)志著東道國金融市場與國際金融市場有了更多的聯(lián)系，對東道國的宏觀經(jīng)濟政策、貨幣政策、資本市場、外匯市場都會帶來不同程度的影響。因而，我國監(jiān)管當(dāng)局由此愈加重視加強對金融機構(gòu)特別是對外資銀行的監(jiān)管。

三、外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)帶來的監(jiān)管難題和我國外資銀行監(jiān)管存在的問題

（一）外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)帶來的監(jiān)管難題

《中華人民共和國外資銀行監(jiān)管條例》規(guī)定外資銀行分行可吸收每筆不少于100萬元人民幣存款。我國對外資銀行全面放開經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)后，必將在很大程度上增加中央銀行金融監(jiān)管的難度，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1.將削弱我國貨幣政策的控制力，加大貨幣政策的調(diào)控難度。其一，使貨幣政策的對外依賴程度日益加強。其二，部分貨幣政策工具的效率有所減弱。由于外資銀行可以從其他金融機構(gòu)甚至國際金融市場獲得有效資金，以至于外資銀行在我國境內(nèi)的貸款不受其存款來源的制約，這導(dǎo)致我國的準(zhǔn)備金制度和利率管理政策對外資銀行的約束將十分有限。其三，隨著外資銀行在金融中介業(yè)務(wù)所占比例日益擴大，貨幣政策產(chǎn)生直接作用的覆蓋面將有所縮小，從而使貨幣政策的作用弱化。

2.可能削弱中央銀行對外資銀行監(jiān)管的有效性。外資銀行業(yè)務(wù)的國際性，金融交易的復(fù)雜性，將使我國銀行監(jiān)管的手段顯得有些力不從小。

（二）我國對外資銀行監(jiān)管的法律問題

1.尚未建立較為完備的金融法律體系。在金融法律體系上要求建立以《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》以及《外資金融機構(gòu)法》為核心的銀行法律體系，同時要求WTO成員實行透明度原則。但目前我國相關(guān)法律與WTO規(guī)則有較大差距，明顯滯后于國際金融業(yè)的發(fā)展。

2.缺乏與外資銀行母國監(jiān)管的合作。隨著國際金融自由化趨勢的日益加強，對外資銀行監(jiān)管問題也更加復(fù)雜。單憑一國或一個地區(qū)是不能解決和控制全球性的金融風(fēng)險。就我國目前情況看，這方面做得還很欠缺。

3.對外資銀行監(jiān)管的風(fēng)險控制力不強。我國目前雖然在《中華人民共和國外資銀行監(jiān)管條例》中對外資銀行的業(yè)務(wù)范圍、資本充足率、流動性比例、資產(chǎn)負(fù)債比例等情況作了規(guī)定，但在監(jiān)管內(nèi)容和手段上缺乏具體的可操作措施。因此，對于我國銀行業(yè)監(jiān)管當(dāng)局來說，應(yīng)積極借鑒國際風(fēng)險監(jiān)管的先進經(jīng)驗，強化風(fēng)險意識，建立一套規(guī)范的風(fēng)險監(jiān)管體系，實屬當(dāng)務(wù)之急。

四、完善對外資銀行監(jiān)管的建議

（一）進一步加強對外資銀行市場準(zhǔn)入的監(jiān)管

其一，應(yīng)明確規(guī)定市場準(zhǔn)入的條件，包括資本數(shù)量和結(jié)構(gòu)、管理者素質(zhì)和水平、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營前景、市場需求和競爭狀況等。在審批時，堅持選擇資本雄厚、信譽卓著、在世界上影響較大，其母國金融監(jiān)管制度比較完善的銀行。其二，加強對外資銀行的經(jīng)營風(fēng)險監(jiān)管。引入“風(fēng)險額”作為銀行使用內(nèi)部模型計算市場風(fēng)險的直接工具，進一步促進了國際金融風(fēng)險管理技術(shù)發(fā)展。其三，加強對外資銀行市場退出的監(jiān)管。市場退出監(jiān)管是金融監(jiān)管中非常重要的一環(huán)。我國目前對這一問題的規(guī)定相當(dāng)不完善，存款保險制度和最后貸款人制度還屬立法上的空白，因而我們在立法時要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，對這一問題加以完善。

（二）加強與外資銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的合作

由于跨國銀行之間資本流量大，互相依賴性強，其經(jīng)營風(fēng)險早已越出國界，成為國際性的風(fēng)險，單靠東道國或母國對其分別進行監(jiān)管，難度很大，容易留下監(jiān)管漏洞。因而，我國在對外資銀行進行監(jiān)管時應(yīng)加強與外資銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的合作加強信息交流，應(yīng)與外資銀行母國建立信息交流制度。

（三）加強銀行業(yè)自律管理

目前，我國外資銀行的自律作用還沒有很好發(fā)揮出來，缺少外資銀行的同業(yè)公會，因此我們應(yīng)準(zhǔn)許外資銀行設(shè)立同業(yè)公會。同業(yè)公會作為行業(yè)自律組織，其法律地位應(yīng)是獨立的，它應(yīng)有穩(wěn)定的組織機構(gòu)，其組織和活動應(yīng)符合法律法規(guī)的規(guī)定以及公會的章程，并且應(yīng)受中央銀行的指導(dǎo)和管理。

（四）提高居民的風(fēng)險防范意識

2006年12月6日，銀監(jiān)會正式公布了《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》，其中規(guī)定銀監(jiān)會與商業(yè)銀行、銀行業(yè)協(xié)會有義務(wù)增進公眾對金融創(chuàng)新的了解和對買者自負(fù)原則的認(rèn)識，不斷提高公眾的風(fēng)險防范意識和風(fēng)險承受能力。這是監(jiān)管機構(gòu)首次在正式文件中提及“買者自負(fù)”原則?！百I者自負(fù)”應(yīng)該是市場經(jīng)濟的一個基本理念，其基本含義就是“買者在市場上通過自己的行為獲得收益，同時也要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險?！痹谕赓Y銀行全面進入之后，“買者自負(fù)”原則已成為中國百姓面對的現(xiàn)實。因此提高人民的風(fēng)險意思具有現(xiàn)實意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]余勁松，吳志攀著，《國際經(jīng)濟法》[M]，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2000年3月第一版。

[2]余勁松著，《中國涉外經(jīng)濟法律問題新探》[M]，武漢大學(xué)出版社，1999年版。