導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事訴訟法教學(xué)案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：民事訴訟法 案例教學(xué) 問題 對策

中圖分類號：G42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116

1 前言

案例教學(xué)方法在現(xiàn)代課堂教學(xué)中均有所涉及，尤其是在現(xiàn)代民事訴訟法課堂教學(xué)中更是不可缺少。民事訴訟法教學(xué)中若是按照傳統(tǒng)的方式進(jìn)行理論知識的傳輸，將營造出枯燥乏味的課堂氣氛，降低學(xué)生的積極性，達(dá)不到民事訴訟法教學(xué)的目的。因此，民事訴訟法教學(xué)方式需要轉(zhuǎn)變，在課堂教學(xué)中加入案例教學(xué)環(huán)節(jié)，以提高課堂的趣味性。

2 民事訴訟法案例教學(xué)的意義

案例教學(xué)法需要教師結(jié)合授課內(nèi)容，找出相適應(yīng)的案例材料，然后有目的性地引導(dǎo)學(xué)生對案例材料進(jìn)行準(zhǔn)確的分析與討論，從而使學(xué)生掌握一套實(shí)際的解決問題的方法。案例教學(xué)方法在民事訴訟案例教學(xué)過程中能夠?qū)W(xué)生的注意力轉(zhuǎn)移到實(shí)際的案例分析中，提高學(xué)生對民事訴訟法律學(xué)習(xí)的興趣，并且還能促進(jìn)學(xué)生積極思考，打開思維，有益于教學(xué)活動(dòng)的開展。若是在某一知識概念或是某小結(jié)授課完成之后，結(jié)合所學(xué)內(nèi)容提供有價(jià)值的案例與學(xué)生探討，可以讓學(xué)生加深對所學(xué)內(nèi)容知識的印象，鞏固知識。若是在某一知識點(diǎn)講解之前引入案例材料，將會(huì)引起學(xué)生的好奇心，從而營造一份輕松愉悅的教學(xué)氛圍，有利于達(dá)到教學(xué)目的?？傊?，將案例教學(xué)引入民事訴訟法教學(xué)環(huán)節(jié)，將使枯燥乏味的理論知識轉(zhuǎn)變成具有靈活性以及趣味性的教學(xué)內(nèi)容，還可以加強(qiáng)師生之間的交流。

3 民事訴訟法案例教學(xué)的難點(diǎn)分析

3.1 案例老套陳舊

教師在進(jìn)行案例舉例時(shí)，避免不了選取老套陳舊的案例材料。不可否認(rèn)的是，部分教師選擇的案例在案例實(shí)際發(fā)生的幾年里可能比較受歡迎，具有說服力。但是隨著時(shí)代的改變，教材中的內(nèi)容發(fā)生了一定的改變，導(dǎo)致這些案例材料已不再符合新教材中的理論知識與當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展。教師若依然在教學(xué)中日復(fù)一日、年復(fù)一年的使用舊案例，不僅不會(huì)達(dá)到教學(xué)效果，還會(huì)令學(xué)生產(chǎn)生反感心理，不利于民事訴訟法教學(xué)。

3.2 案例缺乏針對性

雖然教師認(rèn)識到民事訴訟法的教學(xué)中需要貫穿案例講解環(huán)節(jié)，但是不少教師卻認(rèn)為只要舉出與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的案例就行，于是在課堂上隨意地編造案例，致使舉出的案例缺乏真實(shí)性以及針對性。學(xué)生往往對新鮮、貼近生活的實(shí)例比較感興趣，并且經(jīng)過仔細(xì)的分析與討論之后，學(xué)生會(huì)對案例以及學(xué)習(xí)內(nèi)容形成較強(qiáng)的聯(lián)系，并且會(huì)記憶相當(dāng)長的時(shí)間。而在教師這種案例教學(xué)方式下，即使學(xué)生當(dāng)時(shí)記住了，但卻不能實(shí)現(xiàn)長時(shí)間記憶的效果，達(dá)不到該有的教學(xué)效果。

3.3 難以達(dá)到最佳的交流互動(dòng)效果

當(dāng)前教育體制下，教師需要加強(qiáng)與學(xué)生的課堂交流互動(dòng)。但是不同的教師采取不同的交流互動(dòng)技巧，產(chǎn)生的效果存在較大的差別。在課堂中，有的教師只是將案例展示在學(xué)生眼前，然后讓學(xué)生觀看或是念一下案例材料，便開始一個(gè)人進(jìn)行案例材料的分析，而很少詢問學(xué)生的觀點(diǎn)看法。這種方式下，教師與學(xué)生互動(dòng)交流脫節(jié)，很難達(dá)到民事訴訟案例教學(xué)的效果。

4 解決民事訴訟案例教學(xué)的問題的方法

4.1 選取法律知識體系豐富的材料

教師盡量選擇形式簡單，而內(nèi)容較為豐富的材料作為案例。其中涉及到的法律知識體系應(yīng)該較為豐富，在保證案情緊湊的前提下，可以盡量的刪減與教學(xué)內(nèi)容或是與案情無關(guān)的內(nèi)容，提高課堂效率。民事訴訟法的專業(yè)特點(diǎn)是程序法，因此在課堂教學(xué)過程中，應(yīng)該盡量靠近程序性，以解決程序問題。由于教學(xué)時(shí)間有限，教師選擇的案例中法律關(guān)系應(yīng)該保持在兩個(gè)或多個(gè)，避免多次尋找案例進(jìn)行分析，浪費(fèi)課堂時(shí)間。

4.2 增強(qiáng)案例與教學(xué)內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)性

教師進(jìn)行案例分析時(shí)，應(yīng)該保證案例能夠符合民事訴訟法教學(xué)內(nèi)容，盡量避免使用牽強(qiáng)的案例。教師可以結(jié)合時(shí)展特點(diǎn)從多種渠道選取合適的材料，比如：網(wǎng)絡(luò)、時(shí)事，保證案例對民事訴訟教學(xué)內(nèi)容針對性，增強(qiáng)案例與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。

4.3 合理運(yùn)用案例

同樣的案例經(jīng)過不用方式的運(yùn)用，取得的成效也大不一樣。要想使案例發(fā)揮出最大的效用，最好是采取以下三種方式：

第一，教師可以先將教材上的理論知識點(diǎn)進(jìn)行全面仔細(xì)的講解，然后在借助案例進(jìn)行所講知識點(diǎn)的鞏固。這種方式下的教學(xué)內(nèi)容將具有生動(dòng)形象化的特點(diǎn)，有助于學(xué)生強(qiáng)化知識點(diǎn)以及提高學(xué)生學(xué)習(xí)該門課程的興趣。

第二，教師可以在進(jìn)行某一知識點(diǎn)講解之前，提出相關(guān)案例，促進(jìn)學(xué)生積極思考，激發(fā)學(xué)生的好奇心，然后教師在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)把學(xué)生拉回教材教學(xué)中，這將會(huì)取得非常好的教學(xué)效果。

第三，教師可以合理運(yùn)用案例引導(dǎo)學(xué)生對易于混淆的專業(yè)法律術(shù)語以及現(xiàn)象進(jìn)行區(qū)分辨別，從而使學(xué)生理清各種法律術(shù)語與現(xiàn)象特征，進(jìn)而掌握已學(xué)習(xí)過的內(nèi)容。特別是學(xué)生難以區(qū)分的術(shù)語，如普通公共訴訟與必要公共訴訟的區(qū)別，運(yùn)用合適的案例以及掌握運(yùn)用技巧，將有效提高學(xué)生的理解度，進(jìn)而達(dá)到良好的教學(xué)效果。

5 結(jié)束語

案例教學(xué)在民事訴訟法課堂教學(xué)中具有重要的地位，教師應(yīng)該結(jié)合學(xué)生需求以及教學(xué)內(nèi)容要求等，選擇身邊的時(shí)事以及符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展特征的案例材料，并在課堂上運(yùn)用多種有效的教學(xué)手段，充分發(fā)揮案例教學(xué)的作用，激發(fā)學(xué)生的興趣，提高學(xué)生對該門課程的喜愛程度。此外，教師在授課過程中需要加強(qiáng)與學(xué)生交流互動(dòng)，了解學(xué)生的想法與感受，并使學(xué)生在課堂上能夠各抒己見，營造良好的學(xué)習(xí)氛圍，共同促進(jìn)民事訴訟法教學(xué)達(dá)到最優(yōu)效果。

參考文獻(xiàn)：

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篇2

關(guān)鍵詞：管轄權(quán) 平行訴訟 不方便法院原則

引言:在國際民事訴訟中，管轄權(quán)的問題至關(guān)重要。一方面，國際民事訴訟管轄權(quán)體現(xiàn)了國家主權(quán)原則，因此有關(guān)國際民事訴訟管轄權(quán)的立法和實(shí)踐相差千里；另一方面，明確國際民事訴訟管轄權(quán)的歸屬管轄關(guān)系到訴訟程序的開始，關(guān)系到實(shí)體法律的選擇直至爭議的解決；再一方面，國際民事訴訟管轄權(quán)也關(guān)系到判決的域外承認(rèn)與執(zhí)行。

一、國際民事案件的管轄權(quán)的沖突

國際民事訴訟管轄權(quán)沖突是指在國際民事訴訟中，與某一國際民商事案件相關(guān)聯(lián)的所有國家或都主張管轄權(quán)或者都拒絕管轄的情況，前者稱為管轄權(quán)的積極沖突，后者稱為管轄權(quán)的消極沖突。

國際民事訴訟管轄權(quán)沖突的具體表現(xiàn)形式

（一）一事兩訴或平行訴訟

一事兩訴、一事再理、平行訴訟、重疊訴訟或重復(fù)訴訟、未決訴訟等現(xiàn)象都是國際民商事訴訟管轄權(quán)積極沖突的表現(xiàn)方式，這種沖突方式也是管轄權(quán)積極沖突形式中最常見的一種，這種形式的特點(diǎn)就是有關(guān)國家的法院對同一事實(shí)的案件都具有管轄權(quán)，而且，也不排斥其他國家法院的管轄。產(chǎn)生的原因主要有兩種：一是有關(guān)國家關(guān)于管轄權(quán)的立法和實(shí)踐相同，二是有關(guān)國家承認(rèn)平行管轄和協(xié)議管轄。

一事兩訴可以表現(xiàn)為下列兩種類型：

1.重復(fù)訴訟（repetitive suits），或稱為相同原告訴訟、原被告共同型訴訟，即同一糾紛當(dāng)事人中的一方始終作為原告在兩個(gè)以上國家的法院針對同一被告提起訴訟。 一般而言，重復(fù)訴訟的起因可以歸結(jié)為原告追求私人利益的追打限度保護(hù)，其目的不過是尋求對自己最有利判決。

2.對抗訴訟(reactive suits)，也稱為相反當(dāng)事人訴訟、原被告逆轉(zhuǎn)型訴訟，即同一糾紛當(dāng)事人中的一方作為原告在甲國以對方當(dāng)事人為被告提起訴訟，而對方當(dāng)事人同時(shí)作為原告在乙國以甲國訴訟中的原告為被告提起訴訟，而對方當(dāng)事人同時(shí)作為原告在乙國以甲國訴訟中的原告為被告提起訴訟，也就是原告、被告的地位在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法院中的地位發(fā)生逆轉(zhuǎn)。

因此，平行訴訟的主要?jiǎng)右蛟谟诋?dāng)事人的利益驅(qū)動(dòng)，從保護(hù)當(dāng)事人合法利益的角度，平行訴訟是可取的，但是也有給國家的司法資源造成浪費(fèi)，增加司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)；就當(dāng)事人而言，不僅表現(xiàn)為訴訟費(fèi)用的增加，還要面臨各國判決的相互矛盾和沖突，無法成就有利判決的域外承認(rèn)和執(zhí)行等。

（二）訴訟無門

相對于國際民事管轄權(quán)的積極沖突，現(xiàn)實(shí)中也大量存在訴訟無門的情況，即與某一國際民商事爭議相聯(lián)系的各國都不主張對該案件行使管轄權(quán)，致使當(dāng)事人欲訴無門，無法獲得司法救濟(jì)。國際民事訴訟管轄權(quán)消極沖突的原因主要是立法上的空缺，換句話說，就是成文法系各國對某一國際民事糾紛沒有確定的而依據(jù)，而英美國家的“自由裁量”司法也否定對某一國際民事案件的受理。

二、對管轄權(quán)沖突的解決方法

（一）對于積極沖突的解決

對于管轄權(quán)積極沖突中的平行訴訟，各國針對平行訴訟的解決方法大體采用“一事不兩訴的原則”來應(yīng)對。具體做法可以分為兩類：一是停止本國法院的訴訟，英美國家稱之為未決訴訟中止令方式，二是停止或限制外國訴訟，英美國家也稱之為禁訴命令方式。采用未決訴訟中止令方式的法院則最終將中止或停止本國法院的訴訟而繼續(xù)外國法院的訴訟；禁訴令方式則相反。

1.美國的實(shí)踐

一般情況下，美國法院以平行訴訟的先后順序作為采用中止令方式的必要條件，也就是說，只有當(dāng)外國訴訟先于美國訴訟開始時(shí)，美國法院才會(huì)頒布未決訴訟中止令；但是，例外情況下，美國法院也可以對訴訟在先的本國訴訟實(shí)施中止令制度以支持外國訴訟。

未決訴訟中止令的實(shí)施更多的依賴法官的自由裁量權(quán)，考慮的因素主要有：（1）國際禮讓原則；（2）替代法院（外國法院）實(shí)施救濟(jì)的充分性；（3）司法效率的促進(jìn)；（4）內(nèi)外國訴訟中當(dāng)事人及爭議事項(xiàng)的一致性；（5）替代法院（外國法院）及時(shí)處理爭議的可能性；（6）當(dāng)事人、律師以及證人的方便程度；（7）中止訴訟可能產(chǎn)生的歧視等。

美國司法實(shí)踐在下列情況下禁訴令：（1）在預(yù)期的美國訴訟中占有優(yōu)勢的一方當(dāng)事人可以要求禁訴令，以阻止處于劣勢的對方當(dāng)事人在外國法國法院就同一爭議事項(xiàng)再行起訴；（2）美國法院訴訟的一方當(dāng)事人為阻止對方當(dāng)事人在外國法院進(jìn)行有關(guān)同一爭議的未決訴訟或預(yù)期訴訟而要求禁訴令；（3）如果在兩國法院提出相關(guān)但不相同的訴訟請求，一方當(dāng)事人為了將訴訟合并在他選擇的法院進(jìn)行，可要求禁訴令；（4）法院可反禁訴令，以阻止一方當(dāng)事人為反對在本院進(jìn)行的訴訟而在外國法院取得一項(xiàng)禁訴令。

2.英國的實(shí)踐

在英國，未決訴訟令的實(shí)施也有賴于法官的自由裁量權(quán)，考慮的因素有：（1）原告是否可在另一國法院獲得充分救濟(jì)；（2）中止訴訟是否可緩和重復(fù)訴訟；（3）是否可防止對被告的羞辱；（4）被告能夠以事實(shí)證明確有煩擾，繼續(xù)進(jìn)行兩個(gè)訴訟是壓抑或令人難堪的；（5）平行訴訟中的一個(gè)訴訟已對當(dāng)事人之間的爭議具有一定影響力等。

作為1968年《布魯塞爾公約》和《盧迦諾公約》的成員國，當(dāng)平行訴訟發(fā)生在該公約成員國之間時(shí)，英國法院只能援引公約第21條規(guī)定，以各國法院受訴時(shí)間的前后順序來確定管轄法院。

（二）對于消極沖突的解決

協(xié)議管轄可以在爭議發(fā)生之前或爭議發(fā)生之后達(dá)成，它的效力之一就是創(chuàng)設(shè)法院的管轄權(quán)，使得原本無管轄權(quán)的法院可以由此協(xié)議而獲得管轄權(quán)限；效力之二，可以排除法院管轄權(quán)，使得具有管轄權(quán)的法院喪失管轄權(quán)。協(xié)議管轄的兩個(gè)效力是兩個(gè)矛盾的關(guān)系，如果各國都肯定協(xié)議管轄的排除效力，那么協(xié)議管轄的效力一和效力二同時(shí)產(chǎn)生作用，即使本無管轄權(quán)的法院獲得管轄權(quán)而原本享有管轄權(quán)的法院喪失管轄權(quán)，其理想的結(jié)果就是不會(huì)存在管轄權(quán)的爭奪和沖突。

1968年《布魯塞爾公約》和1988年《盧迦諾公約》都肯定了協(xié)議管轄，該公約關(guān)于協(xié)議管轄的條紋只有第17條和第18條，其中第17條專門地規(guī)定了協(xié)議管轄的形式和效力，并又涉及公約其他條文；第18條規(guī)定了默示協(xié)議管轄：

（1）協(xié)議管轄事項(xiàng)的限制：按照公約第一條規(guī)定，協(xié)議管轄不適用于：a.自然人的身份或能力，夫妻財(cái)產(chǎn)制遺囑或繼承；b.破產(chǎn)、清償協(xié)議及其他類似程序；c.社會(huì)保障；d.仲裁。

（2）管轄協(xié)議形式的限制：要求書面協(xié)議或有書面證明的口頭協(xié)議；或以雙方當(dāng)事人業(yè)已確立的形式作成；或在國際貿(mào)易或商務(wù)中，以雙方意識到的或應(yīng)當(dāng)意識到的慣常形式作成；此類交易或商務(wù)中，這種慣常形式為這種特定交易或商務(wù)合同的當(dāng)事人所熟知或一貫遵守。

（3）管轄協(xié)議不得違反締約國法院專屬管轄權(quán)的規(guī)定。

三、中國處理涉外民事案件管轄權(quán)的實(shí)踐

（一）中國處理涉外民事案件管轄權(quán)沖突的幾種方式：

1.平行訴訟

我國立法中對平行訴訟沒有作出規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第306 條肯定了“對抗訴訟”的存在，而《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第10 條全面肯定了“平行訴訟”，且措辭較為靈活，即“我國法院和外國法院都享有管轄權(quán)的涉外商事糾紛案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對方當(dāng)事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權(quán)，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院不應(yīng)受理。我國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按其規(guī)定辦理?！币虼?，在平行訴訟造成管轄權(quán)沖突不可避免的情況下，人民法院在強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)的同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t，承認(rèn)外國法院的訴訟效力，并考慮到有利于判決的執(zhí)行等因素。

具體言之，對于“對抗訴訟”，人民法院經(jīng)司法審查后，一般應(yīng)予受理，且不得承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。對于“重復(fù)訴訟”，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待。對于當(dāng)事人已在外國法院起訴而正在進(jìn)行中的案件，再到我國法院起訴的，應(yīng)按“一事不再理”原則不予受理。對于當(dāng)事人在外國法院起訴后獲得勝訴，但判決在該國得不到執(zhí)行，再就同案向我國法院起訴的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人再行起訴。

2.不方便法院原則

我國在立法上沒有規(guī)定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。但在司法實(shí)踐中，已有這方面的案例，例如，趙碧琰確認(rèn)產(chǎn)權(quán)案 。該案為一起國際財(cái)產(chǎn)詐騙侵權(quán)案，涉訟的財(cái)產(chǎn)位于日本，主要詐騙人也在日本，而原告在中國，有些證據(jù)和證人也在中國，某些詐騙人還在中國被捕。但是對于該案件的管轄，中國法院并沒有“爭奪”，而是認(rèn)為，從傳訊證人、搜集證據(jù)等方面看，日本法院受理對當(dāng)事人更為方便，因而不予受理。因此，為了恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，并提高司法效率，最高人民法院可通過司法解釋明確規(guī)定不方便法院原則。《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第11 條“我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴?！安环奖惴ㄔ涸瓌t”的適用應(yīng)符合下列條件：(1)被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認(rèn)為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)；(3)當(dāng)事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議；(4)案件不屬于我國法院專屬管轄；(5)案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件爭議發(fā)生的主要事實(shí)不在我國境內(nèi)且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便?！币褜Υ俗髁丝隙?。當(dāng)然，“不方便法院原則”的適用應(yīng)符合以下條件：被告提出請求或者提出管轄異議而受案。

法院認(rèn)為可以考慮適用該原則；受案的我國法院對案件享有管轄權(quán)；當(dāng)事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議；案件不屬于我國法院專屬管轄；案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；案件爭議發(fā)生的主要事實(shí)不在我國且不適用我國法律，我國法院若受案在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更為方便。

3.適當(dāng)?shù)亟⒈匾茌牂?quán)

有關(guān)國際民事案件管轄權(quán)的消極沖突，我國應(yīng)適當(dāng)?shù)亟⒈匾茌牂?quán)。雖然我國在立法上沒有明確建立必要管轄權(quán)，但是從最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第13 條和第14 條分別有如下規(guī)定：“在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄?！薄霸趪饨Y(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄?！笨梢钥闯觯覈谠摋l司法解釋中采用了必要管轄權(quán)的原則，保護(hù)了我國公民的權(quán)益，又避免了消極沖突。是一個(gè)很好的例子，我國應(yīng)該考慮夸大必要管轄權(quán)的涵蓋范圍，不僅限于離婚領(lǐng)域，更多地適用于民商事其他的領(lǐng)域。 參考文獻(xiàn)

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6、徐宏著：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第6頁。

劉力著：《國際民事訴訟管轄權(quán)研究》，中國法制出版社2004年版，第153頁。

劉力著《國際民事訴訟管轄權(quán)研究》，中國法制出版社2004年版，第258-259頁。

參見杜煥芳《涉外民商事管轄權(quán)沖突的解決》，載《人民法院報(bào)》2006年12月12日第006版。

篇3

[關(guān)鍵詞]法學(xué)教育 實(shí)踐教學(xué) 實(shí)訓(xùn)課程設(shè)置

[作者簡介]李曉攀（1979- ），女，河北保定人，河北司法警官職業(yè)學(xué)院，講師，主要從事民商法教學(xué)和研究。（河北 石家莊 050081）王靜（1980- ），女，河北廊坊人，河北師范大學(xué)在讀博士，河北司法警官職業(yè)學(xué)院，講師，主要從事行政法教學(xué)和研究。（河北 石家莊 050011）

[中圖分類號]g642.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]a [文章編號]1004-3985（2013）21-0129-03

一、法律實(shí)訓(xùn)課程概述

法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，實(shí)踐教學(xué)是法學(xué)教育體系不可或缺的組成，也是培養(yǎng)高素質(zhì)法律人才的需要。實(shí)踐教學(xué)的效果直接關(guān)系到法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從該意義上說，法學(xué)的實(shí)踐教學(xué)決定了整個(gè)法學(xué)教育的質(zhì)量，決定了法學(xué)專業(yè)學(xué)生適應(yīng)社會(huì)從事法律工作的能力。為此，加強(qiáng)法學(xué)教學(xué)的改革，創(chuàng)新與完善法學(xué)教學(xué)的實(shí)踐環(huán)節(jié)是擺在所有法學(xué)教育工作者面前的一個(gè)極為重要的課題。法律實(shí)訓(xùn)課程教學(xué)模式的探求與創(chuàng)立就是法學(xué)實(shí)踐教學(xué)改革的主要內(nèi)容之一。該課程主要教學(xué)目標(biāo)是：通過開展法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)活動(dòng)，培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)能力、法律方法能力和社會(huì)能力，使學(xué)生畢業(yè)后能迅速適應(yīng)法律職業(yè)工作。①法律實(shí)訓(xùn)的常見方法主要有：案件討論、辯論、審判觀摩、模擬法庭、法律診所等。由于法律實(shí)訓(xùn)活動(dòng)的仿真性、實(shí)踐性、自主性、靈活性很強(qiáng)，所以該種教學(xué)必須擁有科學(xué)的教學(xué)方法、系統(tǒng)的教學(xué)內(nèi)容、優(yōu)秀而專業(yè)的教師隊(duì)伍、豐厚而充足的教學(xué)物質(zhì)資源、適用而便利的教學(xué)場地等。當(dāng)然，法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)盡管以實(shí)踐為主，并不意味著淡化理論教學(xué)的作用。實(shí)際上理論教學(xué)是實(shí)訓(xùn)課的前提與保證。在實(shí)訓(xùn)課的教學(xué)過程中，始終貫徹理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。堅(jiān)持在實(shí)訓(xùn)過程中消化所學(xué)理論、驗(yàn)證所學(xué)理論、創(chuàng)新所學(xué)理論，離開扎實(shí)的理論基礎(chǔ)和豐富的法律知識，僅僅依靠法律實(shí)訓(xùn)是無法實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育目的的。所以，法律實(shí)訓(xùn)課并不是孤立的，它與法學(xué)理論教學(xué)密切相關(guān)，共同構(gòu)成法學(xué)教學(xué)體系。

正因如此，在法學(xué)教學(xué)發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)，法律實(shí)訓(xùn)課成為法學(xué)專業(yè)學(xué)生的必修科目之一，在整個(gè)教學(xué)過程中，占有十分重要的地位。當(dāng)然，法律實(shí)訓(xùn)課的稱謂并不一致，有的稱為法律診所，有的稱為法律實(shí)踐。其中，以法律診所為代表。診所式法學(xué)教學(xué)，早在20世紀(jì)60年代興起于美國法學(xué)院，它仿效醫(yī)學(xué)院培養(yǎng)醫(yī)生的方法由法學(xué)院具有律師執(zhí)照的教師充當(dāng)“醫(yī)生”，學(xué)生跟隨教師辦案?，F(xiàn)在，拉丁美洲、西歐、東歐、澳大利亞、新西蘭等國家和地區(qū)的法律院校普遍開展了診所式教學(xué)。②我國自1992年開始也嘗試開設(shè)了這一課程，目前開展診所式法學(xué)教學(xué)的學(xué)校主要有武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中山大學(xué)、清華大學(xué)等高等院校。由于診所式教學(xué)主要以辦理具體案件為主，這種教學(xué)模式要求具備法律職業(yè)資格的人員擔(dān)當(dāng)教師，這就從某種程度上限制了這種教學(xué)模式的普及。為了彌補(bǔ)該教學(xué)模式的缺陷，有必要拓展實(shí)踐教學(xué)的路徑，創(chuàng)新實(shí)踐教學(xué)的模式，法律實(shí)訓(xùn)課程就應(yīng)運(yùn)而生了。該教學(xué)模式更加寬泛和靈活，成為當(dāng)前我國許多法學(xué)院校普遍重視的教學(xué)方式。這種教學(xué)既包括診所式教學(xué)，又不拘泥于診所式教學(xué)，而是利用課內(nèi)理論教學(xué)、課外實(shí)訓(xùn)教學(xué)的模式，場所相對靈活地完成學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。

二、法律實(shí)訓(xùn)課程的課堂教學(xué)模式研究

（一）教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)

由于法律實(shí)訓(xùn)課程是一個(gè)以系統(tǒng)化的法律實(shí)踐活動(dòng)為主要教學(xué)內(nèi)容的科目，因此，其內(nèi)容就始終圍繞著法律理論的實(shí)踐化而展開。具體包括：（1）民事法綜合實(shí)訓(xùn)內(nèi)容。該部分主要有：民法實(shí)訓(xùn)，如債權(quán)人與債務(wù)人民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認(rèn)；合同法實(shí)訓(xùn)，如律師關(guān)于合同簽訂、公司設(shè)立與管理等方面的技能；律師在民事調(diào)解過程中的技能；民事訴訟法實(shí)訓(xùn)，如民事訴訟過程中法官、律師等角色扮演過程的審判實(shí)訓(xùn)。（2）刑事法綜合實(shí)

內(nèi)容。該部分主要有：刑事實(shí)體法的實(shí)訓(xùn)，如關(guān)于犯罪嫌疑人罪與非罪的認(rèn)定訓(xùn)練；刑事訴訟法實(shí)訓(xùn)，如公訴、審判、辯護(hù)等能力的訓(xùn)練。（3）行政復(fù)議與行政訴訟綜合實(shí)訓(xùn)內(nèi)容。該部分主要有：與審查行政復(fù)議案件的能力訓(xùn)練；與審理行政訴訟案件的能力訓(xùn)練。（4）仲裁法律事務(wù)綜合實(shí)訓(xùn)內(nèi)容。該部分主要包括律師與仲裁人員關(guān)于仲裁案件的實(shí)際操作能力的訓(xùn)練。

（二）教學(xué)案例的選擇

法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)盡管具有很強(qiáng)的實(shí)踐性，但是這種實(shí)踐畢竟不同于非教學(xué)的實(shí)踐活動(dòng)，實(shí)訓(xùn)的目的是為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的，是圍繞教學(xué)目標(biāo)而展開的。因此，教學(xué)案例的選擇極為重要。在選擇教學(xué)案例時(shí)必須符合以下幾個(gè)方面的要求：一是案例要精，所謂精，就是具有典型的代表性，是諸多案例中經(jīng)過認(rèn)真遴選、甄別之后而確定的；二是具有針對性，所選擇的案例必須針對教學(xué)的進(jìn)度和具體教學(xué)目的，本著循序漸進(jìn)的原則，不能將復(fù)雜疑難的案件放置在實(shí)訓(xùn)教學(xué)的初級階段，也不能把綜合類案例放置在單一的教學(xué)環(huán)節(jié)之中；三是案例要準(zhǔn)，所謂準(zhǔn)，就是案例的選擇要準(zhǔn)確，具有法律爭議性的案件少選或不選，因?yàn)閷W(xué)生法律知識和法學(xué)理論還不豐厚，對問題的理解能力還不能適應(yīng)疑難案件的處理，一旦把存在法律爭議的案件作為教學(xué)實(shí)訓(xùn)內(nèi)容，容易導(dǎo)致學(xué)生的盲目，會(huì)產(chǎn)生事倍功半的后果；四是要新，所謂新，就是選擇與新頒布的法律規(guī)范相適應(yīng)的案件，這樣有助于學(xué)生對新法的理解，培養(yǎng)他們前瞻性的思維能力。

總之，案件的選擇要服務(wù)于教學(xué)、有助于法律職業(yè)人才的培養(yǎng)，要堅(jiān)持選擇的科學(xué)性和合理性，要遵循基本的教學(xué)規(guī)律，由易到難、由簡到繁、由單一訓(xùn)練到綜合訓(xùn)練。為此，在案件選擇時(shí)一定要“把法學(xué)理論知識轉(zhuǎn)化為法律職業(yè)技能”作為總理念，把有助于社會(huì)主義法律人才的培養(yǎng)作為總目標(biāo)。（三）教學(xué)模式的探索

法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)不同于法學(xué)理論教學(xué)，其模式的形成與選擇必須有助于教學(xué)目的的實(shí)現(xiàn)。我們主張?jiān)诮虒W(xué)模式的選擇上應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1.教學(xué)方法上，注重分層遞進(jìn)教學(xué)法的運(yùn)用。分層遞進(jìn)教學(xué)是根據(jù)心理學(xué)家維果茨基的最近發(fā)展區(qū)理論而創(chuàng)造性提出的一種全新教學(xué)策略。在法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)過程中，要有區(qū)分地為不同層次的學(xué)生設(shè)置不同的實(shí)訓(xùn)目標(biāo)，給予不同的教學(xué)內(nèi)容，以求每位同學(xué)都能夠獲得最大程度的進(jìn)步。具體說，既要有基礎(chǔ)性目標(biāo)和設(shè)計(jì)，也要有創(chuàng)新性目標(biāo)和設(shè)計(jì)。

基礎(chǔ)性目標(biāo)的實(shí)訓(xùn)，要求所有學(xué)生都必須參加，認(rèn)真觀摩實(shí)訓(xùn)，積極參與實(shí)訓(xùn)的實(shí)際過程，真實(shí)地扮演實(shí)訓(xùn)角色，使他們親自體會(huì)“真刀實(shí)槍”的法律實(shí)務(wù)活動(dòng)。

創(chuàng)新性目標(biāo)的實(shí)訓(xùn)，鼓勵(lì)一些基礎(chǔ)知識牢固、基本技能扎實(shí)、擁有創(chuàng)新實(shí)力的學(xué)生參加。為了確保創(chuàng)新性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，所選擇實(shí)訓(xùn)案例要具有代表性、綜合性和社會(huì)影響力，具有一定的理論深度，甚至帶有某些理論爭議，特別是近年來社會(huì)實(shí)踐中出現(xiàn)的典型案例。這樣不僅能夠考察學(xué)生的法律知識水平，而且還有助于學(xué)生思維空間的拓展，成為學(xué)生綜合能力和設(shè)計(jì)能力的檢閱平臺(tái)。

2.教學(xué)內(nèi)容上，注重模塊教學(xué)的運(yùn)用。所謂模塊教學(xué)，就是指以培養(yǎng)學(xué)生法律職業(yè)能力（尤其是實(shí)際操作能力）為目的，將每一門法律專業(yè)課作為一個(gè)單項(xiàng)實(shí)訓(xùn)模塊，而將兩個(gè)或兩個(gè)以上相關(guān)專業(yè)課組成一個(gè)綜合實(shí)訓(xùn)模塊，按照先單項(xiàng)實(shí)訓(xùn)模塊后綜合實(shí)訓(xùn)模塊的順序開展實(shí)訓(xùn)教學(xué)活動(dòng)。③

3.教學(xué)模式的遴選，采取以基地建設(shè)為主、課堂（如模擬法庭等）實(shí)訓(xùn)為輔的教學(xué)模式。具體說，在進(jìn)一步完善校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地教學(xué)體系的同時(shí)，積極開展校外實(shí)訓(xùn)基地的建設(shè)工作。因?yàn)椋Ｍ饣啬軌蚪o學(xué)生提供一個(gè)真實(shí)的職業(yè)環(huán)境，是一個(gè)讓學(xué)生的各項(xiàng)法律專業(yè)基本技能得到綜合訓(xùn)練的場所，是將理論運(yùn)用到實(shí)踐、將知識轉(zhuǎn)變?yōu)槟芰Φ膶?shí)踐平臺(tái)。④

三、法律實(shí)訓(xùn)課程的模擬實(shí)訓(xùn)研究

（一）師資隊(duì)伍的建設(shè)

法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)涉及的學(xué)科十分廣泛，實(shí)踐性十分強(qiáng)，對指導(dǎo)教師的知識水平和執(zhí)業(yè)能力的要求相當(dāng)高。因此，為了圓滿實(shí)現(xiàn)法律實(shí)訓(xùn)課程的教學(xué)目的，必須建設(shè)一支理論知識和業(yè)務(wù)能力均過硬的師資隊(duì)伍。由于目前法律職業(yè)院校教師很少接觸法律實(shí)務(wù)，這樣就為法律實(shí)訓(xùn)課程的教學(xué)帶來了困難。為此，我們建議：（1）鼓勵(lì)法律高等職業(yè)院校的教師兼職從事法律實(shí)務(wù)，尤其要求他們獲取司法資格。（2）嘗試聘請法律工作部門的實(shí)務(wù)人員，如法官、檢察官、律師做學(xué)校的兼職教

師或?qū)W生的實(shí)踐導(dǎo)師。（3）嘗試推行高等職業(yè)教師與法律工作者的交流輪崗。據(jù)此，培養(yǎng)一支素質(zhì)高、業(yè)務(wù)強(qiáng)的法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)的師資隊(duì)伍。

（二）模擬場館及道具的配置

模擬場館及道具是校內(nèi)法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)的硬件保證。實(shí)訓(xùn)教學(xué)離不開活生生的場地和教學(xué)道具，否則，就無法給學(xué)生以真實(shí)的感覺，滿足不了實(shí)訓(xùn)教學(xué)的需求。這些場館與道具具體包括：法律實(shí)訓(xùn)音像庫的建立，模擬法庭實(shí)驗(yàn)室的建立，法律職業(yè)人員的職業(yè)服裝、國徽、法錘、音響設(shè)備等，偵查實(shí)驗(yàn)室的建立，以及打印機(jī)、多媒體、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、投影儀等基本教學(xué)設(shè)備。

（三）模擬實(shí)訓(xùn)的組織與指導(dǎo)

由于模擬實(shí)訓(xùn)的仿真性特點(diǎn)，要求指導(dǎo)教師認(rèn)真組織、細(xì)致指導(dǎo)，否則，實(shí)訓(xùn)既不能實(shí)現(xiàn)預(yù)定的教學(xué)目的，相反還可能演變?yōu)橐粓鲷[劇。在模擬教學(xué)上，教師可以按照下列環(huán)節(jié)組織教學(xué)：首先，分組與角色安排。模擬實(shí)訓(xùn)的一個(gè)重要環(huán)節(jié)就是將參加實(shí)訓(xùn)的學(xué)生進(jìn)行合理分組并適當(dāng)安排他們所模擬的角色。如，在刑事模擬法庭中，應(yīng)當(dāng)把學(xué)生劃分為四組：審判組、公訴組、辯護(hù)組和綜合組（被告人、被害人、證人、鑒定人、法警等其他訴訟參與人）。⑤在分組時(shí)，指導(dǎo)教師一定要注重主要角色的安排，給他們示范、耐心講解不同角色的地位與職責(zé)。其次，模擬實(shí)訓(xùn)的教學(xué)方法。以刑事模擬法庭為例，實(shí)訓(xùn)教學(xué)法主要有：課堂講授指導(dǎo)法、課堂討論法、錄像播放評講法、真實(shí)案件庭審觀摩及評講法、模擬法庭庭審現(xiàn)場指導(dǎo)法。實(shí)訓(xùn)教學(xué)中，多種教學(xué)方法的綜合運(yùn)用常會(huì)取得良好的教學(xué)效果。第三，教學(xué)工具和教學(xué)資料的準(zhǔn)備和運(yùn)用。以模擬法庭為例，實(shí)訓(xùn)教學(xué)應(yīng)事先準(zhǔn)備以下教學(xué)工具：電視機(jī)和dvd機(jī)、攝像機(jī)、實(shí)訓(xùn)教學(xué)用的音像光盤等。最后，實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目的選用。實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目就是指模擬實(shí)訓(xùn)活動(dòng)的實(shí)訓(xùn)課題。 一項(xiàng)實(shí)訓(xùn)課題要安排合理的課時(shí)，如民事法綜合實(shí)訓(xùn)課程，一般安排72課時(shí)，而一個(gè)具體的民事訴訟案件的模擬法庭實(shí)訓(xùn)的教學(xué)活動(dòng)安排8～12課時(shí)。課時(shí)的安排要根據(jù)課題的內(nèi)容而定。

在實(shí)訓(xùn)教學(xué)指導(dǎo)上，應(yīng)注意教學(xué)環(huán)節(jié)。以刑事模擬法庭為例：（1）閱卷方法及閱卷筆錄制作的指導(dǎo)；（2）與具體案件卷宗相關(guān)的法律知識的回顧與講解；（3）模擬角色工作職責(zé)、工作流程、工作技巧的指導(dǎo)；（4）模擬法庭的課堂討論指導(dǎo)；（5）法律文書及庭審材料寫作的指導(dǎo)；（6）模擬法庭的實(shí)訓(xùn)指導(dǎo)；（7）分析總結(jié)。

四、法律實(shí)訓(xùn)課程的基地實(shí)習(xí)模式研究

（一）實(shí)習(xí)基地的建設(shè)

實(shí)習(xí)基地的選擇要有助于學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。由于在訴訟活動(dòng)中，檢察官、法官、律師等法律職業(yè)技能都能夠得到很好的體現(xiàn)，所以法律實(shí)訓(xùn)基地以法院為宜。

在基地建設(shè)上，學(xué)校有必要投入一定的人力、物力、財(cái)力，實(shí)行學(xué)生集中管理，法律教師跟隨到位，聘請法官作為實(shí)踐指導(dǎo)教師，建立相應(yīng)的教學(xué)要求和評價(jià)指標(biāo)。

實(shí)習(xí)基地的教學(xué)要制定具體的教學(xué)目的。如法律專業(yè)能力的培養(yǎng)、法律方法能力的培養(yǎng)、社會(huì)適應(yīng)能力的訓(xùn)練等。

具體的基地建設(shè)要圍繞以下兩個(gè)方面展開：一是基地的硬件建設(shè)，如宿舍、食堂等生活場所，以及教室、討論室、法律資料、多媒體等教學(xué)場所與設(shè)備等；二是基地的軟件建設(shè)，包括思維引導(dǎo)、政策、制度、指導(dǎo)人員的實(shí)際操作和管理水平等。

基地教學(xué)的開展。首先，做好實(shí)訓(xùn)教學(xué)的前期準(zhǔn)備。如建立實(shí)訓(xùn)機(jī)構(gòu)，確定實(shí)訓(xùn)師資，進(jìn)行參訓(xùn)學(xué)生的選拔。其次，實(shí)訓(xùn)的實(shí)施，包括分組、生活等事務(wù)的具體落實(shí)，開訓(xùn)儀式，參訓(xùn)學(xué)生與實(shí)踐指導(dǎo)教師的見面，實(shí)訓(xùn)制度的學(xué)習(xí)與貫徹。再次，總結(jié)評估。（二）實(shí)習(xí)內(nèi)容的選擇

實(shí)習(xí)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與理論教學(xué)相適應(yīng)，讓學(xué)生切實(shí)感覺自己所學(xué)正是實(shí)踐所用。因此，內(nèi)容的選擇既要有助于理論的實(shí)踐轉(zhuǎn)化，又要有助于學(xué)生實(shí)踐能力的提高。同時(shí)為了學(xué)生全面掌握法律技能，對于多個(gè)實(shí)習(xí)內(nèi)容要定期進(jìn)行互換，避免學(xué)生掌握法律實(shí)訓(xùn)技能的單一性，使學(xué)生全面了解法律事務(wù)。

（三）實(shí)習(xí)的指導(dǎo)與考核

1.實(shí)習(xí)指導(dǎo)。實(shí)習(xí)指導(dǎo)采取理論教師與實(shí)踐導(dǎo)師相結(jié)合、隨時(shí)指導(dǎo)與階段指導(dǎo)相結(jié)合、單獨(dú)指導(dǎo)與集中指導(dǎo)相結(jié)合的辦法。

2.實(shí)習(xí)考核。實(shí)訓(xùn)結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)依照教學(xué)目的以及事先制定的考核評估辦法，組織各項(xiàng)工作的考核評估，考核評估的內(nèi)容包括：（1）對理論指導(dǎo)教師和實(shí)踐指導(dǎo)教師的評估。（2）對學(xué)生進(jìn)行考評。

考核的方法是：分小組進(jìn)行交流，各小組根據(jù)

組員的心得形成小組報(bào)告，提交實(shí)訓(xùn)報(bào)告，學(xué)生與理論教師以書面的形式作出，實(shí)踐教師用口頭的方式進(jìn)行。⑥實(shí)習(xí)結(jié)束后由學(xué)校和實(shí)習(xí)召開總結(jié)大會(huì)，由學(xué)生、理論教師、實(shí)踐教師分別進(jìn)行總結(jié)，指出該期實(shí)習(xí)中學(xué)生遇到的問題及解決辦法，并提出建議，將實(shí)訓(xùn)報(bào)告歸檔，為今后實(shí)訓(xùn)課程的教學(xué)提供參考。

五、結(jié)語

法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)作為一個(gè)相對較新的教學(xué)模式在我國剛剛起步，它的實(shí)施還存在著許多外部體制和內(nèi)部機(jī)制的障礙。如何建立一個(gè)適合我國當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境以及教學(xué)環(huán)境的法律實(shí)訓(xùn)教學(xué)模式，是在培養(yǎng)法律職業(yè)人才過程中急需解決的問題，我們要在實(shí)踐中不斷摸索、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，建立一套完備的實(shí)訓(xùn)教學(xué)體系。

[注釋]

①廣西政法管理干部學(xué)院課題組.法律實(shí)訓(xùn)課程的創(chuàng)建與實(shí)踐[j].中國司法，2006（8）：104.

②畢惜茜.偵查專業(yè)實(shí)訓(xùn)教學(xué)探索——以公安大學(xué)偵查專業(yè)模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)為例[j].中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)：自然科學(xué)版，2009（3）：92.

③歐錦雄.法律實(shí)訓(xùn)模塊教學(xué)研究[j].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（2）：10.

篇4

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；抵押權(quán)；查封

中圖分類號：F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)08-0062-03

在商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置工作中，經(jīng)常會(huì)遇到已為本行債權(quán)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)(以下簡稱抵押物)被其他債權(quán)人申請法院先行查封、扣押的情況，特別是在抵押人對外負(fù)債較多的情況下，抵押物被其他債權(quán)人申請法院多輪查封的情況也較常見。實(shí)踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)不會(huì)造成實(shí)質(zhì)不利影響，但會(huì)使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時(shí)間及成本，最終影響到抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。本文擬從債權(quán)銀行作為抵押權(quán)人的角度出發(fā)，具體分析抵押物被先行查封對債權(quán)銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的影響，進(jìn)而提出相關(guān)的對策建議，以期對債權(quán)銀行依法維護(hù)權(quán)益有所幫助。

一、抵押物被其他債權(quán)人先行查封對抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的影響

(一)抵押物被先行查封不影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)

關(guān)于抵押物能否被其他債權(quán)人申請采取查封、扣押措施及查封、扣押對抵押權(quán)效力的影響問題，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)和《關(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)中做了明確規(guī)定?！睹裨V法意見》第102條規(guī)定“人民法院對抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”。《執(zhí)行規(guī)定》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)”。《擔(dān)保法司法解釋》第55條規(guī)定，“已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力”。從上述司法解釋的規(guī)定中可以看出：

第一，人民法院對抵押權(quán)人享有抵押權(quán)的資產(chǎn)，可以基于其他民事訴訟和執(zhí)行的需要采取查封、扣押等保全措施。同時(shí)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第28條的規(guī)定，對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。因此，抵押權(quán)人不能以資產(chǎn)已被設(shè)定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。

第二，抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)不因查封而受影響，在抵押物被法院拍賣和變賣后，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分才可用于清償申請執(zhí)行人的普通債權(quán)。當(dāng)然，抵押權(quán)不因查封而受影響需要滿足兩個(gè)條件。首先，抵押權(quán)的設(shè)定是在財(cái)產(chǎn)被采取查封、扣押等強(qiáng)制措施之前。[1]財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，按照法律規(guī)定不能再設(shè)定抵押權(quán)，自無優(yōu)先受償?shù)目赡苄浴Ｆ浯?，申請?zhí)行人所享有的債權(quán)不屬于法律規(guī)定的優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)膫鶛?quán)。如屬于上述債權(quán)人申請查封的(如特定情況下的稅收債權(quán)、建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)等)，按照法律規(guī)定上述債權(quán)要優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

(二)抵押物被先行查封會(huì)使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時(shí)間及成本

雖然抵押物被先行查封不會(huì)對抵押權(quán)的效力造成不利影響，但從商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置的實(shí)踐看，先行查封會(huì)對抵押權(quán)人順利實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)帶來不利影響，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押權(quán)人與抵押人不能再通過協(xié)議方式處置抵押物。根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式有兩種，即與抵押人協(xié)議處置(折價(jià)或拍賣、變賣)或通過申請法院處置(拍賣或變賣)。在抵押人配合的情況下，通過協(xié)議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權(quán)人申請法院查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權(quán)人通過與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)充滿了不確定性。先行查封法院在程序上取得了優(yōu)先處理查封財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，抵押權(quán)人通過法院處置途徑實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，只能通過首先采取查封等措施的法院進(jìn)行，且受制于首先申請法院查封的債權(quán)人的處置進(jìn)程及處置態(tài)度，從而使抵押權(quán)人喪失了對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，使抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程充滿了諸多的不確定性。從不良資產(chǎn)處置的實(shí)踐看，這些不確定性主要有以下幾點(diǎn)。

(1)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)受制于首先查封法院對債權(quán)人債權(quán)的訴訟、判決及執(zhí)行進(jìn)程。《執(zhí)行規(guī)定》明確對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)又規(guī)定，“對參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財(cái)產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后執(zhí)行”。因此，在首先采取查封等措施的法院對相應(yīng)的債權(quán)糾紛未經(jīng)審理、判決并進(jìn)入執(zhí)行程序的，抵押權(quán)人的抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，而此進(jìn)程抵押權(quán)人無法控制。

(2)因抵押權(quán)人主張抵押權(quán)需要向首先采取查封措施的法院申請，在首先查封的法院為異地法院的情況下，抵押權(quán)人與法院的協(xié)調(diào)成本會(huì)增加，尤其是在個(gè)別地方保護(hù)主義嚴(yán)重的地區(qū)，有時(shí)抵押權(quán)人的合法權(quán)益將難以得到充分的保護(hù)。

(3)在抵押物的價(jià)值有限，特別是在抵押物的預(yù)計(jì)變現(xiàn)價(jià)值僅能滿足或部分滿足抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的情況下，由于首先申請法院采取查封措施的債權(quán)人預(yù)計(jì)變現(xiàn)后自己難以受償，申請首封的債權(quán)人往往會(huì)向抵押權(quán)人提出給予其適當(dāng)清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，使得優(yōu)先受償權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)難以及時(shí)充分的實(shí)現(xiàn)。[3]

(4)在不良貸款處置實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)碰到抵押人通過與其有關(guān)聯(lián)的企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)對其有債權(quán)糾紛為由，申請當(dāng)?shù)胤ㄔ菏紫葘ζ髽I(yè)的核心資產(chǎn)(包括抵押資產(chǎn))進(jìn)行查封，抵押人的關(guān)聯(lián)企業(yè)申請對抵押人的資產(chǎn)查封后，或者怠于及時(shí)行使債權(quán)或人為將債權(quán)訴訟過程復(fù)雜化，或者通過關(guān)聯(lián)企業(yè)與抵押人和解的方式達(dá)成還款期限很長(如5-10年)的還款協(xié)議，約定在還款協(xié)議未履行完畢前不解除對資產(chǎn)的查封，以此來對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，使抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)無法有效實(shí)現(xiàn)。

二、抵押權(quán)人應(yīng)對抵押物被其他債權(quán)人先行查封的對策建議

針對抵押物先行查封對抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的影響，結(jié)合不良資產(chǎn)處置工作實(shí)踐，從債權(quán)銀行作為抵押權(quán)人的角度，對抵押權(quán)人應(yīng)采取的對策及有關(guān)法律規(guī)定的完善提出以下建議。

(一)抵押權(quán)人對享有抵押權(quán)的資產(chǎn)要及時(shí)采取查封等保全措施，既要保證優(yōu)先受償權(quán)，也要保證優(yōu)先處置權(quán)

商業(yè)銀行的客戶經(jīng)理在不良資產(chǎn)處置實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)存在認(rèn)識上的誤區(qū)，認(rèn)為既然資產(chǎn)已為銀行債權(quán)設(shè)定了抵押，按照法律規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，再申請對抵押物查封意義不大，且還要支付一定的保全費(fèi)用，覺得得不償失。如上所述，先申請查封資產(chǎn)的債權(quán)人會(huì)取得處置資產(chǎn)的主導(dǎo)權(quán)，因此是否能夠先行查封對抵押權(quán)能否順利實(shí)現(xiàn)是有很大影響的。同時(shí)，按照2007年4月1日起施行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，申請保全措施的，根據(jù)實(shí)際保全的財(cái)產(chǎn)數(shù)額按照相應(yīng)的比例交納費(fèi)用，但是當(dāng)事人申請保全措施交納的費(fèi)用最多不超過5000元。新規(guī)定改變了過去嚴(yán)格按照保全財(cái)產(chǎn)金額收取費(fèi)用的規(guī)定，大大降低了申請人申請保全的費(fèi)用支出。因此，商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人時(shí)，在通過法律手段追償時(shí)對債務(wù)人的資產(chǎn)(含抵押資產(chǎn))應(yīng)果斷地?fù)屜扔谄渌麄鶛?quán)人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)查封，包括在訴前果斷采取訴前保全措施，以確保以后執(zhí)行工作的順利進(jìn)行和抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。

(二)抵押權(quán)人要加強(qiáng)對抵押物的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)被其他債權(quán)人先行查封后要及時(shí)主張權(quán)利

商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人，要將抵押物的監(jiān)控及定期檢查作為貸后管理的重要環(huán)節(jié)切實(shí)抓好，及時(shí)發(fā)現(xiàn)抵押物存在的重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)抵押物被其他債權(quán)人申請法院先行查封時(shí)，要及時(shí)主張抵押權(quán)。具體而言，可采取的主要措施有以下幾種。

1.核實(shí)其他債權(quán)人的申請查封行為是否符合法律的規(guī)定，程序是否合規(guī)。如認(rèn)為其他債權(quán)人的申請查封行為不符合有關(guān)規(guī)定的，要及時(shí)向查封的法院提出異議。

2.及時(shí)向查封法院主張抵押權(quán)并申請參加參與分配程序?！秷?zhí)行規(guī)定》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)?！币罁?jù)該條規(guī)定，法院對抵押物采取保全措施符合法律規(guī)定，抵押權(quán)人雖然不能對此提出異議，但應(yīng)向法院說明該抵押財(cái)產(chǎn)已為本行債權(quán)設(shè)定抵押的情況及相關(guān)證據(jù)，如抵押合同、他項(xiàng)權(quán)證等，以便法院知悉查封財(cái)產(chǎn)已被抵押的事實(shí)，以確保該抵押物不為其他債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行或處置抵押物的價(jià)款優(yōu)先用于清償擔(dān)保債權(quán)，以保證抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

3.加強(qiáng)與查封法院及申請查封的債權(quán)人的溝通和協(xié)調(diào)。及時(shí)掌握查封法院對上述債權(quán)糾紛的審理、判決和執(zhí)行進(jìn)程，督促法院盡快處置抵押物來優(yōu)先償還所擔(dān)保的債權(quán)。對查封法院怠于處置抵押物或申請查封的債權(quán)人與抵押人惡意串通對抗抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的，要依法向法院主張權(quán)利或提出異議，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。

(三)建議對有關(guān)法律或司法解釋的規(guī)定予以完善，給抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)以充分的法律保障

1.建議法律或司法解釋明確規(guī)定，法院對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)采取查封措施后，發(fā)現(xiàn)該財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知抵押權(quán)人。關(guān)于抵押物被抵押權(quán)人之外的債權(quán)人申請法院查封后，是否通知抵押權(quán)人的問題，現(xiàn)行司法解釋僅明確查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人(見《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第27條的規(guī)定)，對一般抵押權(quán)是否需要通知抵押權(quán)人則未做明確。從保護(hù)抵押權(quán)人依法行使抵押權(quán)的角度出發(fā)，建議在法律或司法解釋中明確涉及一般抵押權(quán)時(shí)也應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，以便于抵押權(quán)人及時(shí)向法院主張優(yōu)先受償權(quán)利，以保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。[4]

2.建議法律或司法解釋中對涉及抵押物執(zhí)行的參與分配規(guī)則進(jìn)行調(diào)整?！秷?zhí)行規(guī)定》中確定了由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行分配的規(guī)則，在所涉及的多個(gè)債權(quán)均為普通債權(quán)的情況下，上述分配規(guī)則是合理的，有利于保護(hù)首先采取查封等措施的債權(quán)人的權(quán)益。但如所查封的資產(chǎn)已設(shè)定抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的，因抵押權(quán)人對抵押物有優(yōu)先受償權(quán)，相比其他普通債權(quán)人而言，抵押物的處置與其利益關(guān)系最大，在此情況下如由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行分配會(huì)導(dǎo)致利益關(guān)系的失衡，不利于保證抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，建議在法律或司法解釋中予以明確，在查封的資產(chǎn)屬于已設(shè)立抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的資產(chǎn)的，應(yīng)由對抵押權(quán)人申請?zhí)幹玫盅何镉泄茌牂?quán)的法院負(fù)責(zé)抵押物的處置及主持進(jìn)行分配，以對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)予以合理保護(hù)，充分體現(xiàn)法律的公平原則。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫宏濤.抵押物查封后不影響抵押權(quán)的效力[M].物權(quán)法案例教程(21世紀(jì)法學(xué)系列教材教學(xué)案例)，北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[2]孫 懋.論查封對人的效力[J].大眾科技，2007，(10).