導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法基本原則的特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民法和任何其他一樣，都具有滯后性。所謂民法滯后性，是指由于民事關(guān)系具有復(fù)雜性、廣泛性和活躍性，生活是的，新的民事關(guān)系會(huì)不斷涌現(xiàn)，而民法總是會(huì)落后于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展的，這就決定了法律規(guī)定難以囊括各種民事關(guān)系。因此，一方面在各國民法中都不可能對(duì)各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定，另一方面民法沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系又大量存在，并且這些都是與社會(huì)或人民生活密切相關(guān)的，法律又不能不調(diào)整，這就客觀地要求民法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在這種情況下，又何以來斷別當(dāng)事人的行為，如何解決當(dāng)事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認(rèn)為，在這種情況下，特別在實(shí)行成文法制度的，這就要靠法律（民法）的基本原則，因?yàn)樵跊]有法律規(guī)范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評(píng)價(jià)和判斷當(dāng)事人行為的準(zhǔn)則，有關(guān)規(guī)定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機(jī)構(gòu)裁判的法律依據(jù)。

一 關(guān)于原則和民法基本原則的概念

要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。

對(duì)于“原則”一詞，就一般意義來講，據(jù)《漢語詞典》中的解釋，是指“說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點(diǎn)或一般規(guī)則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構(gòu)成基礎(chǔ)或根源的全面的規(guī)則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構(gòu)成法律基礎(chǔ)和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。

關(guān)于“民法基本原則”的概念，對(duì)此研究比較多的主要是中國國內(nèi)的學(xué)者和日本的學(xué)者，在許多民法學(xué)教科書和著作中，一般專門設(shè)立一章進(jìn)行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國內(nèi)外學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)【4】；有的認(rèn)為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實(shí)施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則【5】；也有的認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有的認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用。

雖然上述各種觀點(diǎn)和表述有所差異，但學(xué)者們的認(rèn)識(shí)在許多方面是一致的，即民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對(duì)民法規(guī)范的解釋，任何對(duì)民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特征

通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關(guān)內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個(gè)基本特征：

第一、 它是貫穿于整個(gè)民事立法和司法活動(dòng)，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對(duì)各項(xiàng)民事制度的規(guī)定和實(shí)施都有指導(dǎo)的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t作為整個(gè)民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，滲透到了民法的各個(gè)方面和各種法律狀態(tài)下【6】，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn)；如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對(duì)某一類民事活動(dòng)起指導(dǎo)作用，則不能認(rèn)定為民法的基本原則，其只能為民法的某項(xiàng)制度的基本原則，例如物權(quán)法中的“物權(quán)法定主義”原則，它只是物權(quán)法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

第二、 它是由規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導(dǎo)思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規(guī)定下來的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學(xué)說”、“習(xí)慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認(rèn)為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國民法的基本原則。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎(chǔ)，在這些原則的基礎(chǔ)上，引申和法律的原則、規(guī)則和制度【7】，是無可爭(zhēng)議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強(qiáng)【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來的內(nèi)容，既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力。

民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：

其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)【10】。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。

其二，民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)【11】。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實(shí)施民事行為時(shí)，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因?yàn)槊穹ǖ幕驹瓌t更準(zhǔn)確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實(shí)施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。

四 民法基本原則應(yīng)當(dāng)成為司法裁決的法律依據(jù)

民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對(duì)此，雖然在一些學(xué)者之間和司法實(shí)踐中有些爭(zhēng)議，但各國無論在民法、法律規(guī)定或司法實(shí)踐，均提供了有力的支持。

既然民法基本原則是從事民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和處理民事糾紛的依據(jù)，那么法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理或處理民事案件，不論調(diào)解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當(dāng)事人的行為是否合法，哪方的行為應(yīng)當(dāng)支持，哪方的行為應(yīng)當(dāng)譴責(zé)或不予支持，必須依據(jù)民法基本原則作為判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)。法官在審理案件的時(shí)候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導(dǎo)，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。

引用法律基本原則進(jìn)行裁判，這是各國民法所允許的，當(dāng)然也不應(yīng)例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據(jù)，而且在一定的條件下，習(xí)慣或法理也可作為審理民事案件的依據(jù)。例如，我國地區(qū)施行的《臺(tái)灣民法典》第一章第1～2條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理?！薄ⅰ懊袷滤m用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。” 【12】，其明確規(guī)定了以習(xí)慣、法理補(bǔ)充法律的。

在司法實(shí)踐方面，《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案” 中，山東省高級(jí)人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益，依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會(huì)秩序，是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟(jì)損失必須由上訴人賠償。” 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機(jī)構(gòu)通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個(gè)開創(chuàng)性的判例。

資料：

（1） 中國社會(huì)院語言所詞典編輯室編《漢語詞典》，1996年7月修訂第三版，商務(wù)印書館出版，第1549頁

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁

（4） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月出版社第2版，第48頁

（5） 楊立新主編《民法》部規(guī)劃教材　2000年9月人民大學(xué)出版社第1版，第一章第二節(jié)

（6） 孫國華主編《法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（7） 王鐵崖主編《國際法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁

（8） 孫國華主編《法理學(xué)》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（9） 最高人民法院1988年10月14日 關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的批復(fù)

（10） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁

（11） 楊立新主編《民法》教育部規(guī)劃教材　2000年9月中國人民大學(xué)出版社第1版，第一章第二節(jié)

篇2

摘要：在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，加強(qiáng)社會(huì)的法制建設(shè)，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)主義教育建設(shè)以及社會(huì)主義生態(tài)建設(shè)的重要前提。本文主要以民法的基本原則為例，對(duì)民法的基本功能進(jìn)行探究，分析出民法的功能特點(diǎn)，進(jìn)而對(duì)民法在社會(huì)發(fā)展中存在的問題作了充分闡述，并提出了改善對(duì)策，對(duì)我國的法制建設(shè)有很強(qiáng)的參考價(jià)值。

關(guān)鍵詞：民法基本原則；民法功能；問題；完善對(duì)策

一、引言

民法的基本原則作為我國最一般的價(jià)值判斷和行為規(guī)范的準(zhǔn)則，同時(shí)其也是物質(zhì)本質(zhì)和特征的體現(xiàn)，在實(shí)際的法制中具有重要的地位。其在立法的過程中，體現(xiàn)了公平原則、自愿原則、平等原則、誠信原則，這些最本質(zhì)的原則體現(xiàn)，便于當(dāng)今社會(huì)的和諧發(fā)展，同時(shí)也是我國法制社會(huì)建設(shè)的關(guān)鍵。進(jìn)而集中解決其在功能中的若干問題，是民法基本原則不斷完善的關(guān)鍵。

二、民法基本原則的特點(diǎn)

（一）基于社會(huì)的根本，內(nèi)容聯(lián)系實(shí)際。民法作為我國一門獨(dú)立法律，其與人們的實(shí)際生活聯(lián)系最緊密，進(jìn)而民法基本原則具有立足實(shí)際的的特點(diǎn)。在實(shí)際的社會(huì)生產(chǎn)中，基于有效的民法基本原則，可以很好的規(guī)范社會(huì)的秩序。尤其在這個(gè)商品經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，合理的交易準(zhǔn)則和行為規(guī)范，是保障社會(huì)發(fā)展的前提。而且民法基本原則就是基于實(shí)際的社會(huì)生產(chǎn)、生活的需求來制定的。同時(shí)民法基本原則中的公平、自愿、平等的原則正是當(dāng)今社會(huì)所必需的。合理有效的民法基本原則是我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的重要保障，同時(shí)更是我國法制建設(shè)的關(guān)鍵?；诹己玫拿穹ɑ驹瓌t，可以加速社會(huì)的發(fā)展。

（二）基于社會(huì)的需求，功能健全。我國的司法建設(shè)還不夠完善，在諸多的領(lǐng)域還需優(yōu)化和調(diào)整。而民法基本原則就為我國的司法建設(shè)提供了良好的平臺(tái)，基于這個(gè)平臺(tái)可以很好的實(shí)現(xiàn)法律的法制效力。在實(shí)際的民法基本原則中，其可以為社會(huì)的各領(lǐng)域提供立法或執(zhí)法的依據(jù)，在諸多的法律中，其處于重要的地位。民法基本原則的有效制定，反應(yīng)了當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需求。當(dāng)今的社會(huì)發(fā)展需要誠信、公平、自愿、平等等的因素，而民法基本原則就很好的迎合了當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需求，加速了我國司法領(lǐng)域的建設(shè)。

（三）基于其內(nèi)容，內(nèi)容無法律效力。民法基本原則作為原則性條款，其在實(shí)際的法律上，不具有法律的任何效力。其在實(shí)際的功能就是作為一種平臺(tái)，該平臺(tái)就是便于人們對(duì)民法實(shí)質(zhì)的認(rèn)識(shí)和理解。民法基本原則的有效實(shí)施，是保障民法正常開展和執(zhí)行的前提。民法在實(shí)際的開展和執(zhí)行時(shí)，需要整合好民法基本原則，才能更加有利于法律效力的執(zhí)行。

（四）基于其效力，其具有強(qiáng)制性。民法基本原則在實(shí)際的生產(chǎn)、生活中，是人們必須遵守的準(zhǔn)則和規(guī)范。人們從事民事領(lǐng)域的工作或事情都得以此作為其行為的約束和指導(dǎo)。

三、民法基本原則的功能

民法基本原則為社會(huì)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、法制建設(shè)、生態(tài)建設(shè)提供了良好的規(guī)范準(zhǔn)則。進(jìn)而，其在實(shí)際的社會(huì)中，具有諸多的功能。

（一）民法基本原則成為我國立法的準(zhǔn)則。隨著我國法制社會(huì)建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國的立法逐漸以民法基本原則作為基準(zhǔn)。在立法的過程中，民法基本原則作為立法的出發(fā)點(diǎn)，起到很好的指導(dǎo)作用。尤其我國國情比較的復(fù)雜，民事事件比較的繁雜，而民法基本原則可以為這些繁雜的民事立法起到很好的指導(dǎo)作用，為立法者開拓立法的視角。因此，在民法相關(guān)條款前，需要把民法基本原則明確好，這樣才能更好的利于整個(gè)法度的制定。

（二）民法基本原則成為行為規(guī)范的準(zhǔn)則。我國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的秩序，需要民法基本原則的四項(xiàng)原則來加以規(guī)范。人們?cè)趶氖旅袷碌墓ぷ骰蚧顒?dòng)時(shí)，要嚴(yán)格以民法基本原則。同時(shí)，民法基本原則有助于人們對(duì)民法立法的理解，進(jìn)而更好的用民法基本原則來約束和規(guī)范自己的行為。

（三）民法基本原則成為我國司法建設(shè)的基礎(chǔ)。我國的司法建設(shè)正處于逐漸完善的階段，而民法基本原則可以很好的對(duì)司法提供有效補(bǔ)充。對(duì)于司法建設(shè)中存在的缺陷，民法基本原則可以有效的增強(qiáng)其法律效力。而且民法基本原則的四項(xiàng)原則囊括了社會(huì)生產(chǎn)、生活的各個(gè)領(lǐng)域，這就使得民法基本原則可以很好的對(duì)司法的不全面之處，進(jìn)行合理的補(bǔ)充。

四、民法基本原則存在的問題

雖然民法基本原則在其本質(zhì)上存在諸多有效的功能，但從實(shí)際的情況看，其在諸多方面存在缺陷和問題。

（一）我國的民法基本原則太過于形式化。我國在民法基本原則的內(nèi)容制定上，內(nèi)容過于形式化，諸多的條款都是一概而論。而且在平等原則、自愿原則、誠信原則、公平原則在一定程度上存在較大的分歧，也就是說四項(xiàng)原則不能很好的相整合，在內(nèi)容上都是獨(dú)立成文的形式出現(xiàn)。同時(shí)，民法基本原則的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵比較的缺乏，一些內(nèi)容過于形式化的進(jìn)行敘述。

（二）民法基本原則的內(nèi)容過于的陳舊。隨著我國社會(huì)的發(fā)展，人們的社會(huì)生活發(fā)生了本質(zhì)性的改變，而我國的民法基本原則在內(nèi)容上還比較的陳舊，與實(shí)際的社會(huì)生產(chǎn)、生活不相符合。例如，公平原則、誠信原則的闡述上，還很大程度的停留在上個(gè)世紀(jì)的框架下，這對(duì)于經(jīng)濟(jì)全球化的中國來說，兩者顯然是不相稱的。同時(shí)，這也是我國民法基本原則較為嚴(yán)重的問題，而且這個(gè)問題嚴(yán)重制約著我國的法制的建設(shè)和進(jìn)程。

（三）民法基本原則缺乏創(chuàng)新。一項(xiàng)好的制度都需要不斷的優(yōu)化和創(chuàng)新，這樣才能更好的發(fā)展。而我國的民法基本原則恰恰就缺乏有效的創(chuàng)新，一些條文規(guī)定缺乏時(shí)代的氣息，使得現(xiàn)代人們都忽視了民法基本原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。而且我國的民法基本原則在內(nèi)容的設(shè)置上過于的冗長，而且內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)存在較大的方向性問題。因此，我國的民法基本原則比較的滯后，發(fā)展的動(dòng)力和模式比較的缺乏。

五、健全民法基本原則的措施

基于上述的問題，進(jìn)而采取科學(xué)有效的措施，是其發(fā)展的關(guān)鍵。同時(shí)也是加快我國法制建設(shè)的有力保障。

（一）深化民法基本原則的四項(xiàng)原則，進(jìn)而賦予其時(shí)代氣息。隨著我國法制和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的加快，加強(qiáng)民法基本原則的改革和優(yōu)化非常的重要?；谖覈穹ɑ驹瓌t的陳舊性，從而在其發(fā)展的過程中，應(yīng)該更多的結(jié)合實(shí)際的社會(huì)情況，對(duì)其四項(xiàng)原則賦予時(shí)代性的內(nèi)容，這樣可以很好的深化其內(nèi)容，使得民法基本原則緊跟時(shí)代的需求。同時(shí)深化改革民法基本原則可以很好的規(guī)范現(xiàn)代人的行為規(guī)范，進(jìn)而加速我國的社會(huì)發(fā)發(fā)展。

（二）加強(qiáng)民法基本原則的創(chuàng)新性。社會(huì)要發(fā)展，其有效的行為準(zhǔn)則很關(guān)鍵。民法作為最一般的行為規(guī)范準(zhǔn)則，民法基本原則的創(chuàng)新性可以更加有利于社會(huì)的發(fā)展。這樣民法基本原則的內(nèi)容創(chuàng)新性的發(fā)展，同時(shí)也切合社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，加強(qiáng)了社會(huì)發(fā)展的行為準(zhǔn)則的規(guī)范。因此，加強(qiáng)民法基本原則的創(chuàng)新性，可以有效的促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。同時(shí)也是新世紀(jì)情形下，法制建設(shè)的需求。

（三）加強(qiáng)民法基本原則的合理性。我國的文化模式比較的多元化，進(jìn)而在民法基本原則的內(nèi)容上，要避免和傳統(tǒng)文化產(chǎn)生碰撞。這樣容易造成民眾的積怨，進(jìn)而影響到法律的效力。同時(shí)，這樣的民法基本原則效果也是有悖其真正的價(jià)值。

六、結(jié)語

由于我國法制建設(shè)進(jìn)程的不斷推進(jìn)，社會(huì)主義建設(shè)的腳步日漸加快，社會(huì)主義發(fā)展，對(duì)民法基本原則的依賴性越來越大。民法基本原則的本質(zhì)和功能，都應(yīng)該滿足當(dāng)今社會(huì)建設(shè)的需求。所以，民法基本原則自身內(nèi)容上存在的缺陷，制約著法制建設(shè)的進(jìn)程的同時(shí)也限制住了社會(huì)主義建設(shè)，采取有效的措施來加強(qiáng)其發(fā)展，顯得尤為的重要。因此，在社會(huì)主義建設(shè)的進(jìn)程中，更加體現(xiàn)出民法基本原則的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)：

[1]李佳鴻.淺談民法中誠信實(shí)用原則[J].改革與開飯；2010（02）

[2]袁友法.近年來民法基本原則的發(fā)展與完善[J].商業(yè)文化；2009（09）

[3]喬秋珍.論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下誠信原則的功能及立法完善[J].商業(yè)時(shí)代；2009（21）

篇3

民法的基本原則，是指導(dǎo)民事立法、民事私法和進(jìn)行民事活動(dòng)的帶有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則，由社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件決定，并以法律的形式表達(dá)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件。它是對(duì)作為民法主要調(diào)整對(duì)象的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中體現(xiàn)。傳統(tǒng)民法基本原則有三，即民事主體人格平等，私有權(quán)神圣，契約自由原則。[1]

近代歐洲資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)即等價(jià)交換、自由交易，資產(chǎn)階級(jí)為了在商品經(jīng)濟(jì)中得到利益，用法律手段確保他們的權(quán)利，在法典中寫入主體資格平等原則，為其自由參與商品經(jīng)濟(jì)提供了前提。有了這一前提保障，商人逐漸富有，隨之出現(xiàn)保護(hù)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可理解為所有權(quán)絕對(duì)，所有人對(duì)其所有物享有絕對(duì)的、排他的、自由處分的權(quán)利，不受任何限制?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定“，所有權(quán)是對(duì)物完全按個(gè)人意愿使用、收益及處分權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止的不在此限”。所有權(quán)人可以以自己的意志行使所有權(quán)，具有自主決定行使與不行使的自由。契約自由原則是主體資格平等的延伸，民事主體可以憑自己的意思創(chuàng)立契約，處分私有財(cái)產(chǎn)和私人事務(wù)，任何人不得對(duì)當(dāng)事人的意志加以限制，任何一方不能強(qiáng)加意志于相對(duì)人。

近代以來，民法基本原則的修正主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，一是所有權(quán)絕對(duì)轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)的社會(huì)化，二是對(duì)契約自由的限制，如商場(chǎng)、店堂的格式合同，三是一定范圍內(nèi)引入客觀責(zé)任，為了追求公平和合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，各國規(guī)定在某些條件下，采用推定過失原則與無過錯(cuò)原則。歐美產(chǎn)品質(zhì)量法的責(zé)任規(guī)則經(jīng)歷了買者自負(fù)到契約責(zé)任再到侵權(quán)責(zé)任，直至無過錯(cuò)原則。現(xiàn)代民法對(duì)傳統(tǒng)民法基本原則的修正方法，突出表現(xiàn)在在民法中引入“一般限制條款”，如誠實(shí)信用條款，尊重公序良俗條款或權(quán)利不得濫用條款。

二、商法的基本原則

商法基本原則，是商法所確認(rèn)的，商事主體和商事活動(dòng)所必須遵循的，充分反映了商事立法基本宗旨的基本原則。[2]商法的基本原則概括而言，有以下四點(diǎn)：第一，它必須反映商法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特性，商法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是由營利性商主體從事營利商行為所引起的社會(huì)關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系的總和，商事關(guān)系追求簡(jiǎn)便、公開、確定、價(jià)植，商法基本原則應(yīng)體現(xiàn)其效應(yīng)性。第二，應(yīng)體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容，商法包括哪些內(nèi)容，體系如何構(gòu)建，都應(yīng)從商法基本原則中體現(xiàn)出來。第三，商法基本原則統(tǒng)轄商法具體法律制度，并彌補(bǔ)具體法律制度的不足。第四，體現(xiàn)各國商法的共同原則，各國商法中關(guān)于票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的內(nèi)容，越來越融合，其共性的部分應(yīng)體現(xiàn)在商法基本原則中。商法基本原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（一）商主體嚴(yán)格法定原則

1.商主體類型法定。商法對(duì)商主體的類型作出明文規(guī)定，商主體的創(chuàng)設(shè)或變更依照法律預(yù)定的主體類型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，法律禁止在法定類型之外任意創(chuàng)設(shè)非典型的或過渡型的商主體。

2.商主體內(nèi)容法定。即可以對(duì)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系的商主體。

3.商主體公示法定。即商主體之成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉，未經(jīng)法定公示者，不得以其對(duì)抗善意第三人。此原則構(gòu)成了商事登記制度。

（二）維護(hù)交易公平原則

維護(hù)交易公平原則包括兩層含義，一是平等交易原則，即商主體應(yīng)本著公平觀念從事商行為，正當(dāng)行使權(quán)利義務(wù)；二是誠實(shí)信用原則，即在商事交易中兼顧他人利益和社會(huì)公共利益，通過當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益關(guān)系的平衡實(shí)現(xiàn)社會(huì)交易的公平。

（三）保障交易簡(jiǎn)便、迅捷原則

為了保障商事交易，商事立法注重保障交易的快捷，如在反復(fù)進(jìn)行一項(xiàng)交易時(shí)，一般由一方先訂立合同，另一方無條件接受或拒絕，這就大大縮短了交易時(shí)間。商事交易一般規(guī)定了較短的時(shí)效，以促使當(dāng)事人盡快行使權(quán)利。

（四）維護(hù)交易安全原則

維護(hù)交易安全原則首先表現(xiàn)為公示主義，交易當(dāng)事人對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)上的事實(shí)，負(fù)有公示告知的義務(wù)，交易當(dāng)事人有權(quán)了解對(duì)方當(dāng)事人的能力、資金、權(quán)限等要求。其次表現(xiàn)為外觀主義，又稱外觀優(yōu)越或禁止反言，指交易行為的效果以交易當(dāng)事人行為的外觀為標(biāo)準(zhǔn)，法律行為完成以后，原則上表意人不得以其意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。

三、商法基本原則與民法基本原則之比較

（一）主體方面

1.范圍上的不同。民法主體分為自然人、法人及其他組織，我國《民法通則》第3條規(guī)定“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等”，而且公民因出生就具有了民事權(quán)利能力，年滿18周歲即具有民事行為能力。法人按不同分類標(biāo)準(zhǔn)，可分為公法人與私法人，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，公益法人與營利法人，企業(yè)法人與非企業(yè)法人，[3]此外，還有雖不具有法人資格但能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)并享有相應(yīng)民事權(quán)利能力與行為能力的非法人組織。而商事主體的類型有嚴(yán)格規(guī)定，如我國《公司法》將公司的類型只規(guī)定為有限責(zé)任公司和股份有限公司，不承認(rèn)其他任何類型的公司，與之相比，在多數(shù)西方國家，無限公司、兩合公司、股份兩合公司均可成為商主體，這些差異就是商主體類型法定的結(jié)果。在理論上，依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征，可將商主體分為商個(gè)人、商法人、商合伙。商個(gè)人是具有傳統(tǒng)特征的自然人狀態(tài)與富有現(xiàn)代特征的單個(gè)出資組織體狀態(tài)相結(jié)合的概念，商個(gè)人不同于民法上的自然人，區(qū)別為：其一，商個(gè)人特指商法上的主體，它所享有的主要是商法上的權(quán)利，與自然人人身相關(guān)的許多權(quán)利其并不享有；其次，商個(gè)人所從事的基本都是商行為，即以營利為目的的營業(yè)行為，因營業(yè)行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任由商個(gè)人承擔(dān)；再次，商個(gè)人可以有自己的名稱，也可以在其自然人名稱之上設(shè)定商事名稱。由此可見，商個(gè)人主要從事商事行為，比自然人所從事的民事行為的范圍小得多。商法人是法人的一種，它相當(dāng)于民事法人分類中的私法人、社團(tuán)法人、營利法人及企業(yè)法人，商法人的權(quán)利能力與行為能力都受到法律的限制，商法人不得在授權(quán)的經(jīng)營范圍以外從事財(cái)產(chǎn)行為。

2.在條件方面的不同。民事主體中的法人的設(shè)立條件非常寬泛，即應(yīng)當(dāng)具備依法成立，有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，有自己的組織機(jī)構(gòu)和營業(yè)場(chǎng)所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而商法中對(duì)商主體的設(shè)立條件則規(guī)定得更加詳細(xì)，以有限公司為例，我國《公司法》對(duì)有限公司的設(shè)立，規(guī)定除具備一般法人的條件外，還規(guī)定了注冊(cè)資本的最低限額，第23條第2款規(guī)定，“有限公司的注冊(cè)資本不得少于以下最低限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣五十萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣十萬元?！睂?duì)股東的出資，第24條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)。”3.在權(quán)利享有方面的不同。民事主體與商事主體享有的權(quán)利范圍不同，民事主體中的自然人享有人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，法人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)與部分人身權(quán)。商事主體權(quán)利與其經(jīng)營范圍有密切關(guān)系，不享有與此無關(guān)的權(quán)利。

（二）兩者所追求的價(jià)值不同民法基本原則追求的是公平，商法基本原則追求的則是效益，雖然商法也有維護(hù)公平原則，但從其本質(zhì)屬性來看，維護(hù)公平的最終目標(biāo)也是促進(jìn)交易的快捷與便利。公平與效益從來都是一對(duì)矛盾統(tǒng)一體，二者具有同一性關(guān)系，相輔相成，相互轉(zhuǎn)化；二者又具有對(duì)立性關(guān)系，某一時(shí)期此消彼長，相互排斥，追求公平的同時(shí)，自然會(huì)犧牲效率，而如果一味追求效率，也難免犧牲公平。可以時(shí)效為例，商法中大多數(shù)規(guī)定短期時(shí)效，民法中的時(shí)效則比商法規(guī)定的時(shí)間長。

以《票據(jù)法》為典型，關(guān)于票據(jù)權(quán)利的行使期限，第17條規(guī)定，“票據(jù)權(quán)利在下列期限內(nèi)不行使而消滅：

（一）持票人對(duì)票據(jù)的出票人和承兌人的權(quán)利，自票據(jù)到期日起二年。見票即付的匯票、本票，自出票日起二年；

（二）持票人對(duì)支票出票人的權(quán)利，自出票日起六個(gè)月；（三）持票人對(duì)前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起六個(gè)月；（四）持票人對(duì)前手的再追索權(quán)，自清償日或被提訟之日起三個(gè)月?！钡S后，第18條規(guī)定“持票人因超過票據(jù)權(quán)利時(shí)效或因票據(jù)記載事項(xiàng)欠缺而喪失票據(jù)權(quán)利的，仍享有民事權(quán)利，可以請(qǐng)求出票人或承兌人返還其與未支付票據(jù)金額相當(dāng)?shù)睦??！倍诿穹ㄖ?，如果超過訴訟時(shí)效，原債務(wù)就變成了自然債務(wù)，除非原債務(wù)人自愿履行，債權(quán)人不得申請(qǐng)法院保護(hù)其權(quán)利，因?yàn)槊穹ㄍ▌t中規(guī)定的訴訟時(shí)效已給其充分的時(shí)間行使權(quán)利。票據(jù)權(quán)利人在超過訴訟時(shí)效的情況下，還享有利益返還請(qǐng)求權(quán)，是基于其時(shí)效本來很短，而且票據(jù)技術(shù)性很強(qiáng)，票據(jù)權(quán)利人不一定熟悉，所以在此種情況下，法律又給票據(jù)權(quán)利人提供了救濟(jì)手段。由此可見，民法中對(duì)超過訴訟時(shí)效的民事權(quán)利不予保護(hù)是公平的，票據(jù)法中對(duì)超過票據(jù)時(shí)效的票據(jù)權(quán)利予以保護(hù)也是公平的。

（三）在維護(hù)交易安全方面的不同

篇4

    關(guān)鍵詞：商法；基本原則；規(guī)范營利；保障營利；促進(jìn)營利

    商法的基本原則是商法的一個(gè)基本理論問題，其對(duì)商法理論的建構(gòu)及商法的實(shí)際運(yùn)作均有重要的意義和價(jià)值。民商法學(xué)界的學(xué)者們對(duì)此進(jìn)行了許多有益的探索，但至今仍眾說紛紜，莫衷一是，故而有進(jìn)一步研究之必要。

    一、商法基本原則的研究概況與反思國內(nèi)學(xué)者對(duì)商法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點(diǎn)：

    1.二原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法是民法的特別法，體現(xiàn)其特色的基本原則有兩個(gè)：（1）保障交易簡(jiǎn)捷原則；（2）維護(hù)交易安全原則1。

    2.三原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法的基本原則有三個(gè)：（1）尊重私有權(quán)和服從國家權(quán)力原則；（2）人格平等與自己責(zé)任原則；（3）生產(chǎn)商品化與契約自由原則2。

    3.四原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法基本原則是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而演進(jìn)的。近代商法以契約自由、方式自由和誠實(shí)信用為原則?，F(xiàn)代商法則有四大基本原則：（1）強(qiáng)化企業(yè)組織原則；（2）提高經(jīng)濟(jì)效益原則；（3）維護(hù)交易公平原則；（4）保障交易安全原則3。

    4.五原則說。該學(xué)說認(rèn)為，商法的基本原則包括規(guī)制商主體因素和規(guī)制商行為因素這兩種類型，具體來講，商法有以下五個(gè)基本原則：（1）商事主體嚴(yán)格法定原則；（2）維護(hù)交易公平原則；（3）保障交易迅捷原則；（4）保障交易確定性原則；（5）維護(hù)交易安全原則4。

    綜觀上述諸觀點(diǎn)對(duì)商法基本原則的表述，筆者認(rèn)為大都存在一定程度的理論缺陷，這主要反映在：

    1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如“生產(chǎn)商品化原則”。生產(chǎn)商品化是指社會(huì)生產(chǎn)按商品經(jīng)濟(jì)的要求來進(jìn)行，它并未反映出權(quán)利義務(wù)運(yùn)作之要求或特點(diǎn)，嚴(yán)格地說，將其作為法律原則納入商法范疇，有失妥當(dāng)。

    2.將法律的一般性原則作為商法特有的原則，如“尊重私有權(quán)與服從國家權(quán)力原則”。對(duì)私有權(quán)的尊重與對(duì)國家權(quán)力的服從固然是商法應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)準(zhǔn)則，但其并未反映或體現(xiàn)商法之特質(zhì)，將其納入其他部門法領(lǐng)域，如經(jīng)濟(jì)法、行政法、民法，同樣也言之有據(jù)。

    3.將民法的基本原則表述為商法的基本原則，如“人格平等與自己責(zé)任原則”、“契約自由原則”。雖然“民商合一”在大陸法系國家已成為一種時(shí)代潮流，商法是民法的特別法已成為多數(shù)學(xué)者的共識(shí)，但較之民法，商法畢竟有其固有的而民法又不可取代的一些獨(dú)特特征，如技術(shù)性、營利性等。因此將作為基本法的民法的基本原則強(qiáng)加于商法之上，難以突出商法的固有特征。

    4.將商法的局部性規(guī)則錯(cuò)位為商法的基本原則，如“強(qiáng)化企業(yè)組織原則”、“商事組織嚴(yán)格法定原則”、“保障交易簡(jiǎn)捷原則”、“維護(hù)交易安全原則”、“維護(hù)交易公平原則”、“保障交易確定性原則”等。我們知道，商法的內(nèi)容極為龐雜，但總的來說是由主體法和行為法兩大部分組成，上述“原則”或僅涉及商主體法領(lǐng)域，或僅涉及商行為法領(lǐng)域，都屬商法的局部性規(guī)則，其效力難以貫穿全部的商法規(guī)范。

    5.將商法的價(jià)值作為商法的原則，如“提高經(jīng)濟(jì)效益原則”。提高經(jīng)濟(jì)效益是指以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，可以將其納入商法價(jià)值的范疇，由于商法的基本原則與商法的價(jià)值具有質(zhì)的區(qū)別，如果將提高經(jīng)濟(jì)效益作為商法的基本原則，則難以契合作為原則本身的內(nèi)質(zhì)和要求。

    二、商法的基本原則及其相關(guān)的范疇

    依《布萊克法律詞典》（BLACK‘S  LAW DICTIONARY），所謂原則是指“法律的基本真理或準(zhǔn)則，一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準(zhǔn)則”。以此為據(jù)，我們可以得出商法基本原則的定義，即商法的基本原則是指貫穿于商法實(shí)際運(yùn)作全過程之中，作為商法規(guī)則基礎(chǔ)的指導(dǎo)思想和原理。構(gòu)成商法的基本原則，須同時(shí)具有如下三個(gè)特征：

    1.普遍性。即商法基本原則必須貫穿于商法的全部實(shí)際運(yùn)作過程，能夠指導(dǎo)商事立法，規(guī)制商事司法和執(zhí)法，并保障和促進(jìn)商法的遵守。

    2.法律性。作為商法的基本原則，其法律性應(yīng)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，商法的基本原則應(yīng)具有規(guī)范性內(nèi)容，應(yīng)具有體現(xiàn)商事權(quán)利義務(wù)運(yùn)作之特性或要求的內(nèi)涵；第二，商法的基本原則應(yīng)可作為執(zhí)法和適法之依據(jù)。作為商法的基本原則，對(duì)商主體和商行為應(yīng)具有直接的法律意義，即任何違反商法基本原則的行為，均會(huì)導(dǎo)致一種直接的法律后果，其主體或行為被確認(rèn)為無效。不導(dǎo)致上述法律后果的原則，不應(yīng)作為商法的基本原則。

    3. 商法特性。商法的基本原則應(yīng)是商法所特有的原則，一般性法律原則不應(yīng)成為商法的基本原則。商法的基本原則，必須反映出商法所獨(dú)具的特色。

    商法的基本原則不同于商法價(jià)值。法的價(jià)值是指法所構(gòu)筑的法律秩序的目標(biāo)及其調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)所應(yīng)遵循的方向。商法的價(jià)值是指商法所構(gòu)筑的法律秩序的目標(biāo)及其調(diào)整商事法律關(guān)系時(shí)所應(yīng)遵循的方向。商法的基本原則不同于商法的價(jià)值：首先，商法的價(jià)值是商法具體規(guī)則所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，而商法的基本原則是商法規(guī)則的規(guī)則或基礎(chǔ)，它反映著商法的價(jià)值；其次，商法的價(jià)值體現(xiàn)著商法的內(nèi)在精神，較之商法的基本原則，更具抽象性。

    商法的基本原則與商法的局部性規(guī)則亦有所區(qū)別。商法的基本原則是負(fù)載商事領(lǐng)域的根本價(jià)值，對(duì)自始至終的全部商法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。效力貫穿于商法始終是商法基本原則的重要特征，惟其如止，才能完成商法基本原則對(duì)全部商法規(guī)范的價(jià)值導(dǎo)向作用，如果效力僅限于商事關(guān)系領(lǐng)域的某一范圍，則不是商法的基本原則而是其局部性的規(guī)則。商法的局部性規(guī)則是商法基本原則在具體商事關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，其效力只局限于具體的商事關(guān)系領(lǐng)域。由于商法的基本原則非常抽象，在一定的條件下，需要把它們?cè)谔囟ㄉ淌玛P(guān)系領(lǐng)域的表現(xiàn)形式確定下來，以便于司法操作和人們理解，以便在保留商法基本原則的抽象性及其相關(guān)功能的同時(shí)，為具體的商事領(lǐng)域提供具有直觀性和可操作性的具體規(guī)則，商法的具體規(guī)則遂由此產(chǎn)生。

    商法的基本原則亦不同于商法規(guī)范。商法規(guī)范具體規(guī)定了商事權(quán)利和商事義務(wù)以及相應(yīng)的具體法律后果。商法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分為行為模式與保證手段兩個(gè)部分。行為模式部分指導(dǎo)人們的行為，確定人們行為的可能空間，表達(dá)和反映立法者的意志和愿望；保證手段部分旨在督促人們依照法律所規(guī)定的行為模式行事，體現(xiàn)和反映國家強(qiáng)制力。商法的基本原則雖然也對(duì)商事活動(dòng)當(dāng)事人的行為提出了一定的要求，但這些要求是抽象而缺乏可操作性的。此外，商法的基本原則沒有保證手段部分，它的法律強(qiáng)制是通過如下途徑實(shí)現(xiàn)的：商法規(guī)范將商法基本原則的一般要求具體化，并將之與一定的法律效果相聯(lián)系，從而間接地實(shí)現(xiàn)商法基本原則的法律強(qiáng)制性。在商法基本原則的一般要求無相應(yīng)商法規(guī)范加以具體化的場(chǎng)合，商法的基本原則以抽象的強(qiáng)制性補(bǔ)充規(guī)定的形式內(nèi)化為商事法律關(guān)系的默示條款，以實(shí)現(xiàn)商法基本原則的法律強(qiáng)制性。

    三、商法基本原則的確定

    根據(jù)商法基本原則的定義、特征以及它與相關(guān)范疇的比較，在對(duì)我國關(guān)于商法基本原則各種有代表性學(xué)說的分析與反思的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，商法的基本原則應(yīng)當(dāng)確立為：規(guī)范、保障、促進(jìn)營利原則。

    1.規(guī)范營利原則

    商主體制度規(guī)范營利主體，商行為制度規(guī)范營利行為。無論是關(guān)于商主體的制度，還是關(guān)于商行為的制度，無一不是通過對(duì)營利的規(guī)范以維護(hù)交易秩序和保障交易相對(duì)人的利益，因此規(guī)范營利應(yīng)成為商法基本原則的重要內(nèi)容。它具體包括如下規(guī)則：

    （1）商主體嚴(yán)格法定規(guī)則。商事主體制度健全與否，不僅涉及到交易相對(duì)人的利益，而且關(guān)系到市場(chǎng)交易秩序的穩(wěn)定。因此，商法應(yīng)以大量的強(qiáng)行性規(guī)則對(duì)商事主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入加以嚴(yán)格控制。商事主體嚴(yán)格法定規(guī)則應(yīng)主要包括對(duì)商主體類型、標(biāo)準(zhǔn)、程序進(jìn)行嚴(yán)格法定。

    商主體類型法定是指商法對(duì)商事主體的類型作出明確規(guī)定，投資者只能按法定類型來設(shè)立商主體，而不能任意創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的商主體。因此，投資者在創(chuàng)設(shè)或變更商主體時(shí)，只能在法定范圍內(nèi)自由選擇主體類型，否則無法得到法律的確認(rèn)5.目前世界上大多數(shù)國家將商主體分為商自然人、商法人、商合伙等三種類型。

    商主體標(biāo)準(zhǔn)法定是指商法要對(duì)商主體的實(shí)質(zhì)條件作出明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實(shí)質(zhì)條件時(shí)，才能成立相應(yīng)商主體。如依我國《公司法》規(guī)定，成立有限責(zé)任公司須具備《公司法》第19條規(guī)定的5個(gè)條件，成立股份有限公司須具備公司法第73條規(guī)定的6個(gè)條件。不完全具備這些條件，就不能成立有限責(zé)任公司或股份有限公司6。

    商主體程序法定是指商法要對(duì)商主體設(shè)立時(shí)的程序作出明確規(guī)定，投資者欲成立商事主體必須嚴(yán)格按照這些法定程序和步驟進(jìn)行，否則，無法達(dá)到預(yù)期法律后果。如設(shè)立有限責(zé)任公司不僅要具備法定條件還必須履行設(shè)立登記程序，對(duì)涉及國家安全、公共利益和國計(jì)民生的特定行業(yè)和項(xiàng)目，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要審批的，還要履行審批程序。設(shè)立股份有限公司一律在國務(wù)院授權(quán)的部門或省級(jí)人民政府審查批準(zhǔn)后，履行設(shè)立登記程序。公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后發(fā)給《企業(yè)人營業(yè)執(zhí)照》，公司即取得生產(chǎn)經(jīng)營資格和法人資格，便可依法進(jìn)入市場(chǎng)，從事商業(yè)活動(dòng)7。

    （2）商事交易條件嚴(yán)格法定規(guī)則?，F(xiàn)代商事活動(dòng)，隨著交易標(biāo)的的增大、交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快、交易范圍的擴(kuò)大，交易風(fēng)險(xiǎn)日益突出。為增強(qiáng)商事主體的安全感，調(diào)動(dòng)人們從事交易活動(dòng)的積極性，商事交易條件嚴(yán)格法定便構(gòu)成了商法規(guī)范營利原則之下的又一規(guī)則。商事交易條件的嚴(yán)格法定就是減少和消除商事交易活動(dòng)中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。商事交易條件的嚴(yán)格法定體現(xiàn)在對(duì)商事交易條件采取強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義之統(tǒng)制。

    強(qiáng)制主義又稱“干預(yù)主義”、“要式主義”，它是指國家通過公法手段對(duì)商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。它是商法公法化的體現(xiàn)和結(jié)果，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。例如，各國商法中有關(guān)商業(yè)稅收、商業(yè)帳簿、消費(fèi)者保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則，均體現(xiàn)了國家對(duì)商事交易的規(guī)范和干預(yù)。其次，現(xiàn)代各國的商法中日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商事活動(dòng)加以控制。例如，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同和商事契約條款的強(qiáng)行法限制。最后，現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。例如，多數(shù)國家票據(jù)法規(guī)定，出票人出具空頭支票時(shí)，依法不僅導(dǎo)致票據(jù)法上的賠償責(zé)任，而且將導(dǎo)致行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任8。

    公示主義是指交易當(dāng)事人對(duì)涉及利害關(guān)系人利益之營業(yè)上事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)。這一規(guī)定的目的，在于保護(hù)交易相對(duì)人或不特定第三人。公示主義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：公司登記的公示，即公司設(shè)立、變更、注銷登記的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司債券募集辦法的公示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在于通過增強(qiáng)市場(chǎng)交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測(cè)的傷害9。

    外觀主義指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。如各國商事法關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任，字號(hào)借用的責(zé)任，表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責(zé)任，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求，賦予行為外觀之優(yōu)越效果，以保護(hù)交易安全10。

    嚴(yán)格責(zé)任主義即在商事交易中，債務(wù)人無論是否有過錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。如，各國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)其設(shè)立行為所生債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任11。

    （3）維護(hù)交易公平規(guī)則。商事交易活動(dòng)追求的是利潤，因而體現(xiàn)的是利己主義，凡進(jìn)行商事交易活動(dòng)者大都憑著一己之力自由競(jìng)爭(zhēng)，以達(dá)到其營利之目的。商法為維護(hù)正常的交易秩序，反映價(jià)值規(guī)律的內(nèi)在要求，必須貫徹維護(hù)交易公平規(guī)則。所謂維護(hù)交易公平規(guī)則就是以利潤均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來協(xié)調(diào)商事交易活動(dòng)，確定商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)的法制準(zhǔn)則。商法維護(hù)商事交易公平的規(guī)則，主要體現(xiàn)在商事交易活動(dòng)中對(duì)平等交易、誠實(shí)信用等方面的要求。

    2.保障營利原則

    規(guī)范商主體和商行為的商法始終滲透著確認(rèn)營利、保障營利的原則。商法關(guān)于商事登記、公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等規(guī)范均從不同方面反映了商法確認(rèn)營利、保障營利的價(jià)值取向和原則。所以，。商法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會(huì)公眾之利益。12如依各國公司法規(guī)定，發(fā)起人創(chuàng)設(shè)公司，旨在營利；公司之所以從事營業(yè)活動(dòng)，是為了營利；股東之所以轉(zhuǎn)讓其所持有的股票，還是為了營利；非股東購買股票，亦為了營利之目的。因此，確認(rèn)營利、保護(hù)營利是商法對(duì)商事交易價(jià)值規(guī)律的客觀反映。沒有商主體對(duì)利潤的孜孜追求，沒有商法對(duì)營利行為的法律承認(rèn)和切實(shí)保護(hù)，就不會(huì)有繁榮的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也就不會(huì)有人類物質(zhì)文明和精神文明的進(jìn)步。

    需要強(qiáng)調(diào)的是，商法承認(rèn)和保障的營利必須是通過合法交易、正當(dāng)手段，在遵守公認(rèn)的商業(yè)道德的基礎(chǔ)上所獲得的經(jīng)濟(jì)收益和利潤。對(duì)于采用非法交易、不正當(dāng)手段、違背公認(rèn)的商業(yè)道德而獲得的收益和利潤，商法不僅不予以承認(rèn)和保護(hù)，還要予以相應(yīng)的法律制裁。這就意味著，商法是承認(rèn)和保護(hù)利己的法，但決不是承認(rèn)和保護(hù)損人的法。

    3.促進(jìn)營利原則

    商事交易以營利為目的，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易迅捷。因?yàn)橹挥薪灰籽附?，從事商事交易之人才能多次反?fù)交易而達(dá)到其營利目的。對(duì)交易迅捷的追求，體現(xiàn)了商法促進(jìn)營利的原則。

    促進(jìn)營利原則具體體現(xiàn)在：在商事交易之時(shí)效期間方面，采取短期消滅時(shí)效主義；在交易形態(tài)和客體方面，采取交易定型化規(guī)則，以促進(jìn)和達(dá)成交易之迅捷。

    商事交易的短期消滅時(shí)效主義，是指使交易行為所生之債權(quán)的時(shí)效期間予以縮短，從而迅速確定其行為之效果。例如，各國商法對(duì)于商事契約的違約求償權(quán)多適用2年以內(nèi)的短期消滅時(shí)效；對(duì)票據(jù)請(qǐng)求權(quán)多適用6個(gè)月、4 個(gè)月甚至2個(gè)月的短期消滅時(shí)效；海商法上對(duì)船舶債權(quán)人的先取特權(quán)多適用1年以內(nèi)的短期消滅時(shí)效；保險(xiǎn)法上對(duì)于保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)也適用短于民事時(shí)效的短期時(shí)效。

    交易定型化是保障迅捷交易的前提，包括交易方式定型化和交易客體定型化兩個(gè)方面。所謂交易方式定型化是指商法通過強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得任何人或組織，無論何時(shí)從事購買，均可以獲得同樣的法律效果。例如，銷售商依法先行陳列各種定型貨物并標(biāo)明其價(jià)格，使得買受人得以迅速?zèng)Q定承諾與否，由此促進(jìn)了交易的迅捷。所謂交易客體定型化，就是指交易客體的商品化和證券化。一方面，若交易之客體是有形物品，必使之商品化，給予統(tǒng)一的價(jià)格或特定的標(biāo)記，使買賣者易于識(shí)別該商品，從而實(shí)現(xiàn)交易迅捷。另一方面，若交易之客體為無形的權(quán)利，則使之證券化，從而簡(jiǎn)化權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序，形成證券的流通。例如，公司法上的股票和公司債券，票據(jù)法上的各種票據(jù)，保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn)單，海商法上的載貨證券均為權(quán)利證券化之典型。

    四、結(jié)語

    規(guī)范、保障、促進(jìn)營利原則是商法的基本原則。首先，它反映了商法調(diào)整對(duì)象的特殊性；其次，它科學(xué)地概括了商法具體規(guī)則的內(nèi)在連結(jié)和精神，較好地實(shí)現(xiàn)了商法中價(jià)值與具體規(guī)則的匯合和貫通；最后，規(guī)范、保障、促進(jìn)營利原則已為大量商事法規(guī)所昭示，準(zhǔn)確地揭示了商法基本原則的獨(dú)特內(nèi)容。

    注釋：

    1.李玉泉、何紹軍主編《中國商事法》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第 11—14 頁。

    2.梁建達(dá)編著《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第 9—12 頁。

    3.王保樹主編《商事法學(xué)·經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社1998年版，第3—4 頁。

    4.董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第 53頁。

    5.6.7.雷興虎：《略論商法的基本原則》，《中外法學(xué)》1999年第4 期。

    8.9.10.11.覃有土主編《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 1999年版，第 9、9、10 、11 頁。

篇5

【關(guān)鍵詞】私法自治；意思自由；民法基本原則；價(jià)值利益 

民法的基本原則體現(xiàn)了民法的基礎(chǔ)本質(zhì)和特征，是民事行為的規(guī)范與價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行民事立法上有平等原則、公平原則、私法自治原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。而平等原則是民法基本原則中最基礎(chǔ)的一項(xiàng)原則，就像是民法的支柱、根基，民法就是其支撐起來的高樓，沒有平等原則作為支柱、根基，也就無所謂民法這座高樓；但是，私法自治原則才是民法的核心，是它活的靈魂。私法自治原則是民法基本原則中最為主要也是最具有代表性的一項(xiàng)基礎(chǔ)原則。私法自治原則最主要的實(shí)現(xiàn)方式是由于民事行為和合同的方式實(shí)現(xiàn)。它作為私法最主要的基本原則，更多的體現(xiàn)出了平等、自由、獨(dú)立等人權(quán)自由的私法精神。它保障了私人的權(quán)益，激發(fā)了社會(huì)民眾的積極性，鼓勵(lì)他們?cè)谧畲笙薅鹊淖非蟾死娴臅r(shí)候也要兼顧社會(huì)公共利益。因?yàn)樗椒ㄗ灾卧瓌t不僅是民法的理論基石，還是自由經(jīng)濟(jì)體制的一種理論表現(xiàn)，也是民法中的部門法的理論基礎(chǔ)。鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)重視私法自治原則的內(nèi)涵，并致力于深入研究與探討。 

一、關(guān)于對(duì)私法自治原則的功能和限制問題的分析 

私法自治原則是民法的基本原則，也是私法上的一項(xiàng)重要原則。因?yàn)樗椒ㄗ灾卧瓌t在各種制度上都有體現(xiàn)。例如，有物權(quán)法上叫所有權(quán)自由、繼承法上叫遺囑自由、合同法上叫合同自由。我們可以從以下幾個(gè)方面來分析。1、私法自治原則的重要意義。民法作為私法，是調(diào)整平等民事主體的一門法律，而公法是調(diào)整公共政治生活的法律。因此，他們所遵循的理論基礎(chǔ)也不盡相同。公法所依據(jù)的基本理論是由國家意志所決定的，那么，民法所依據(jù)的基本理論就是私法自治原則。私法自治也叫意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意志，原則上國家不得干預(yù)。但當(dāng)當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議、糾紛通過相互之間協(xié)商不能解決時(shí)，國家公權(quán)力可出面解決。私法自治的核心，就是平等的民事主體之間通過協(xié)商解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛。但是，在目前社會(huì)的經(jīng)濟(jì)條件下，國家因?yàn)閷?duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控，出于對(duì)消費(fèi)者、勞動(dòng)者權(quán)益以及社會(huì)公共利益的保護(hù)，也要適度的限制私法自治；2、私法自治的功能體現(xiàn)。私法自治原則是建立在19世紀(jì)個(gè)人自由主義之上的一項(xiàng)基本原則。在當(dāng)時(shí)，對(duì)推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化進(jìn)步起到了巨大的作用，尤其是廢除公司的特許主義，保障了私有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。私法自治原則在所有私法關(guān)系中都適用，特別是在財(cái)產(chǎn)法律方面，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，運(yùn)用私法自治的法律手段，將勞動(dòng)與資本引至能產(chǎn)生最大利益的領(lǐng)域；3、當(dāng)前社會(huì)對(duì)私法自治原則的限制。私法自治原則的內(nèi)涵是自由、平等，但是在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，要使當(dāng)事人之間達(dá)到自由平等從而去進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)也是有一定阻礙的。例如，一個(gè)勞動(dòng)者，如何能與雇主以一種平等主體的身份去進(jìn)行磋商勞動(dòng)環(huán)境、勞動(dòng)報(bào)酬等。因此，在這些不平等的條件下，即使是私法自治原則，也需要國家公權(quán)力介入，為處于不平等條件下的民事主體予以保護(hù)，以維護(hù)他們的權(quán)益，保證社會(huì)公平正義。就民法本身而言，對(duì)私法自治原則也設(shè)置有諸多的限制規(guī)定。例如，法律行為有悖于公序良俗的無效，以限制私法自治原則被濫用。 

二、關(guān)于私法自治原則在民法領(lǐng)域內(nèi)的適用問題 

就私法自治原則而言，其本身就是民法的一項(xiàng)基本原則，也是民法最核心的原則。對(duì)于民法來說，私法自治原則是非常重要的，是它的最重要的理論原則。1、從民法總論部分來分析私法自治原則的適用問題。20世紀(jì)后期，我國民法已逐步確立了私權(quán)平等、私權(quán)神圣的法律思想。我國的《民法通則》第一條把保障公民、法人的合法權(quán)益作為一個(gè)重要目標(biāo)；第五條規(guī)定“公民、法人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”，這些立法精神，都體現(xiàn)出了私權(quán)神圣的原則。私法自治原則在我國民法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)有：第一是所有權(quán)的自由，只要不違背法律規(guī)定，所有權(quán)人可以對(duì)其所有物自由的占有、使用、收益和處分；第二是結(jié)社自由，即是市民有組織社團(tuán)的自由；第三是遺囑自由，自然人有接受遺囑的自由，反之，也有放棄的自由；最后就是契約自由，也就是合同自由。合同雙方當(dāng)事人在平等自愿的條件下締結(jié)合同；2、針對(duì)物權(quán)法部分研究私法自治原則的適用。物權(quán)法定原則其實(shí)質(zhì)上是物權(quán)創(chuàng)設(shè)問題的一種強(qiáng)制，是與私法自治原則的自由、平等理論所不同的。但是，也并不是說物權(quán)法定原則就沒有自由了，在法律規(guī)定、允許的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以依據(jù)自己的意志自由的創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利和義務(wù)，享有使用、支配權(quán)利的自由，自由的選擇解決爭(zhēng)議的方法，這些方面，體現(xiàn)出其與私法自治原則有一定的聯(lián)系；3、從私法內(nèi)部來分析私法自治原則對(duì)民事主體的影響。私法自治是調(diào)整私人法律關(guān)系的法律規(guī)范，而自治就是其最根本的特征。私法自治的意義在于，即是在私法領(lǐng)域里，只要法律允許，當(dāng)事人沒有違背法律規(guī)定，當(dāng)事人的意志就能夠在他們之間產(chǎn)生法律效力，使他們受到法律的約束，法律也應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人的自由意志表達(dá)予以尊重，不能隨意干預(yù)。

三、縱觀當(dāng)前社會(huì)來分析私法自治對(duì)于這個(gè)社會(huì)的價(jià)值 

1、私法自治有利于分解國家司法權(quán)力，實(shí)現(xiàn)權(quán)力的相互制衡，防止公權(quán)力獨(dú)斷專行。國家權(quán)力均衡，才有利于社會(huì)進(jìn)步、發(fā)展，特別是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有巨大的推動(dòng)作用。第一，私法自治原則有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。合同法就是私法自治原則有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的體現(xiàn)。合同在法律上的表現(xiàn)形式就是商品交換，是為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展而出現(xiàn)的。商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，發(fā)展越快，對(duì)合同的依賴性就越強(qiáng)，合同的作用也就越明顯。而合同，也就對(duì)當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律約束；第二，私法自治原則對(duì)于解決合同糾紛也是有很大作用的。法律面前人人平等，任何民事法律關(guān)系主體之間在私法自治領(lǐng)域內(nèi)都是平等的，都要遵循私法自治原則。而適用私法自治原則，大大的減輕了法院的負(fù)擔(dān)，有解決了民事糾紛，既經(jīng)濟(jì)又實(shí)惠，對(duì)爭(zhēng)議的解決還增強(qiáng)了效率。并且，從司法實(shí)踐中來看，尊重和適用當(dāng)事人自由意志選擇的法律審理案件，簡(jiǎn)單明了，簡(jiǎn)便有益，對(duì)解決民事糾紛非常實(shí)用，大大的減輕了辦案難度，降低訴訟成本，提高辦案效率；2、私法自治有利于維護(hù)當(dāng)前的社會(huì)平等、自由，調(diào)節(jié)社會(huì)的效率?？梢酝ㄟ^以下兩點(diǎn)來分析。第一，私法自治原則在一定程度上與意思自治想符合且有利于實(shí)現(xiàn)其所追求的價(jià)值目的。私法自治有權(quán)以自己的意志自由的實(shí)施私法行為，國家公權(quán)力或者是其他人不得隨意干預(yù)。私法自治主要是尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿和他們出于其意志的選擇，依據(jù)他們的選擇而進(jìn)行法律行為。私法自治原則重視對(duì)人的尊重、關(guān)心，并賦予私人自由的去追求自己的利益，且使利益最大化的得到實(shí)現(xiàn)，通過追求本身利益的同時(shí)，促進(jìn)國家利益、社會(huì)公共利益的發(fā)展乃至社會(huì)進(jìn)步；第二，私法自治原則有利于使確定性和靈活性達(dá)到和諧統(tǒng)一。現(xiàn)代沖突法學(xué)說突出強(qiáng)調(diào)法律靈活性的適用問題，注重保護(hù)個(gè)人利益與弱者的權(quán)益。但是在關(guān)注個(gè)人利益的同時(shí)，也需要考慮國家和社會(huì)的利益，兼顧個(gè)人利益與公共利益，尋求兩者之間的平衡發(fā)展。因此，要尋求當(dāng)事人之間的平等、公平，其實(shí)現(xiàn)工具就要具有靈活性的沖突規(guī)范。 

總之，一直以來我國的私法自治都相對(duì)的欠缺，又因?yàn)槲覈谝欢螘r(shí)間內(nèi)長期盛行著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，所以私法自治原則相較于其他國家和地區(qū)來說，在我國的發(fā)展還是相對(duì)落后的，并且不完善。基于私法自治的重大作用，為了我國立法的長遠(yuǎn)發(fā)展，我國更加應(yīng)該重視強(qiáng)調(diào)私法自治原則。 

參考文獻(xiàn)： 

篇6

關(guān)鍵詞：物權(quán)法定 一物一權(quán) 物權(quán)公示

一、何謂物權(quán)法的基本原則

物權(quán)法是確立財(cái)產(chǎn)歸屬和財(cái)產(chǎn)利用關(guān)系的法律，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中占有十分重要的地位。而作為其中重要部分的物權(quán)法的基本原則，是貫穿于物權(quán)法始終，反應(yīng)物權(quán)的本質(zhì)、規(guī)律和立法指導(dǎo)思想的根本準(zhǔn)則，也是制定、解釋、適用、研究物權(quán)法的基本準(zhǔn)則。是將各種具體物權(quán)關(guān)系凝聚成為有機(jī)整體的核心和靈魂。

二、物權(quán)法基本原則的幾種不同學(xué)理認(rèn)識(shí)：

(1)五原則說。也有分歧。華東政法大學(xué)高富平教授在他的《論物權(quán)法的基本原則》中提到的五原則說是物權(quán)法定原則、物權(quán)絕對(duì)原則、物權(quán)公示原則、物權(quán)特定原則和物權(quán)抽象原則。

(2)六原則說。即物權(quán)法定主義原則、一物一權(quán)主義原則、物權(quán)優(yōu)先效力原則、物權(quán)無因性原則、公示公信原則、物權(quán)確定原則。

三、我國物權(quán)法的基本原則內(nèi)容、制定意義及在物權(quán)法中的體現(xiàn)

據(jù)以物權(quán)法原則體系中各項(xiàng)原則的調(diào)整的領(lǐng)域不同，作者將物權(quán)法的基本原則分為兩大類：物權(quán)法的社會(huì)政治原則和物權(quán)法的結(jié)構(gòu)技術(shù)原則。

（一）物權(quán)法的社會(huì)政治原則

1. 遵循社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則

《物權(quán)法》第3條規(guī)定:“國家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！?/p>

2. 平等保護(hù)國家、集體和私人物權(quán)的原則

《物權(quán)法》第4條規(guī)定：國家、集體、私人和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。

3. 取得和行使物權(quán)遵循法律、尊重社會(huì)公德原則

《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！?/p>

（二）物權(quán)法的結(jié)構(gòu)技術(shù)原則

1.物權(quán)法定原則

物權(quán)法定原則又稱物權(quán)法定主義，是指物權(quán)的種類及其內(nèi)容等均由法律明確規(guī)定，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)新物權(quán)或變更物權(quán)的法定內(nèi)容之原則。我國《物權(quán)法》第5條明確規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！?例如謝在全先生認(rèn)為，“物權(quán)法定主義者，乃物權(quán)之種類與內(nèi)容，均以‘民法’或其他法律所規(guī)定者為限，當(dāng)事人不得任意創(chuàng)設(shè)之謂”。

2.物權(quán)公示原則

物權(quán)公示原則是關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的基本規(guī)則，主要適用于基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情況。

（1）物權(quán)靜態(tài)公示：從第三者加以判斷

公示是物權(quán)存在的客觀狀態(tài)或事實(shí)，是物權(quán)表現(xiàn)自己的外觀，是第三者判斷誰擁有物權(quán)或物之歸屬的手段。因此，公示是靜態(tài)的。

物權(quán)權(quán)利人向世人展示其擁有物權(quán)的基本手段是占有。

（2）公示公信力規(guī)則

物權(quán)公示的公信力表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是權(quán)利正確性推定效力。是指以法定方法公示出來的物權(quán)，具有使社會(huì)一般人信賴其為真實(shí)、正確的物權(quán)的效力；二是善意保護(hù)效力。是指法律對(duì)第三人因信賴物權(quán)公示而從公示的物權(quán)人處善意取得的物權(quán)，予以強(qiáng)制保護(hù)，使其免受任何人追奪的效力。

（3）物權(quán)變動(dòng)公示：具有公信力公示手段的移轉(zhuǎn)

我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?3條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”

3. 物權(quán)客體確定原則：一物一權(quán)原則的替代

一物一權(quán)原則被認(rèn)為是識(shí)別物權(quán)的基本原則，但是，一物一權(quán)存在完全是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)華東政法大學(xué)法學(xué)教授高富平先生的觀點(diǎn)，則希望以具有主觀色彩的物權(quán)客體確定原則替代一物一權(quán)原則。對(duì)一物一權(quán)原則的批評(píng)：物權(quán)客體確定原則提出。

4.物權(quán)絕對(duì)原則

物權(quán)絕對(duì)原則是指對(duì)物權(quán)所固有的基本屬性的確認(rèn)和申明，或者說沒事對(duì)物權(quán)法上關(guān)于物權(quán)為直接支配特定的物得權(quán)利，僅憑權(quán)利人本人的意思及行為即可實(shí)現(xiàn)且得對(duì)抗任何人等特性予以確認(rèn)的一系列規(guī)則的概括。

5.物權(quán)優(yōu)先效力原則

物權(quán)是權(quán)利人直接支配其標(biāo)的物的排他性權(quán)利, 因而當(dāng)然具有優(yōu)先效力。物權(quán)的優(yōu)先效力, 亦稱為物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。

四、結(jié)語

總之，物權(quán)法的基本原則是物權(quán)立法的準(zhǔn)則。物權(quán)法的基本原則, 蘊(yùn)含著物權(quán)法調(diào)控社會(huì)生活所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo), 所欲達(dá)致的理想, 集中體現(xiàn)了物權(quán)法區(qū)別于其他調(diào)整物權(quán)關(guān)系的法律的特征。它貫穿于整個(gè)物權(quán)立法, 確定了物權(quán)立法的基本價(jià)值取向, 是制定具體物權(quán)法規(guī)范, 設(shè)計(jì)具體物權(quán)法制度的基礎(chǔ)。在制定物權(quán)立法的過程中, 立法者應(yīng)遵循體系強(qiáng)制的要求, 將各項(xiàng)物權(quán)法的基本原則落實(shí)到相應(yīng)的物權(quán)法制度和規(guī)范中。

參考文獻(xiàn)：

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[3]崔建遠(yuǎn)．我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則[J] ．法制與社會(huì)發(fā)展，1995(3)

[4]楊建東．物權(quán)公示制度初探[J]．法學(xué)研究，1993(6)

篇7

 

無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對(duì)中國民法乃至整個(gè)部門法學(xué)界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個(gè)法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書目，即使并非獨(dú)有，也絕不多見。在告別民法典爭(zhēng)鳴的喧囂、人們重新開始仔細(xì)審視并檢討基本民法學(xué)理與價(jià)值基礎(chǔ)的時(shí)候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》(再造版)又飄著墨香悄然而至。

 

承襲上一版(2004年)“以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運(yùn)用誠信原則進(jìn)行民法基本原則解釋的集大成之作。

 

作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評(píng)論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價(jià)值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對(duì)前者起制約作用，從而處于一個(gè)次要地位。

 

作為以環(huán)境法領(lǐng)域?yàn)閷９サ那嗄陮W(xué)者，這種基于批評(píng)《民法基本原則解釋》而試圖進(jìn)行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實(shí)際上，這種意見完全建立在一種過時(shí)和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因?yàn)橐馑甲灾我笕司哂型耆睦硇?，而這種意見則既未能認(rèn)識(shí)到行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展帶來的理性人假設(shè)的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則(誠信原則)到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評(píng)論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖推翻本書結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。

 

二

 

誠信原則是一個(gè)世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構(gòu)成拉丁法族(英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關(guān)系的處理問題上與這一法族殊途同歸)，其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術(shù)語——比如“善意”——來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對(duì)主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”?？梢哉f，本書是作者繼2001年向中國法學(xué)界首次引入主觀誠信概念以來，對(duì)“兩種誠信說”進(jìn)行全面闡述的最終扛鼎之作。

 

眾所周知，對(duì)誠實(shí)信用的原則化運(yùn)用，是德國法官的創(chuàng)舉。事實(shí)上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信(德語為Treu und Glauben)，主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對(duì)前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”(Glauben)不足以表達(dá)羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”(Treu)才能表達(dá)這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會(huì)混淆概念。這樣，兩種誠信在術(shù)語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達(dá)客觀誠信，后者表達(dá)主觀誠信，但學(xué)說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內(nèi)容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因?yàn)槊麨榛驹瓌t的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國的事實(shí)，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問題，因?yàn)檫@樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號(hào)稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問?；谶@樣的問題意識(shí)，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術(shù)語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對(duì)本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢(shì)重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者(例如英美)多多，前者割裂、閹割兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號(hào)角。

 

“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠的那樣，“有關(guān)誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對(duì)誠信原則研究的新窗口?！?林輝，2005)李永軍教授在其新作《民法總論》(第2版)中亦接受了這種觀點(diǎn)，在考察了羅馬法以來誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實(shí)體法上的差別，而是在實(shí)體法上的共同存在。”(李永軍，2009)就我國學(xué)界在善意與誠信關(guān)系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠信為法官服務(wù)，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點(diǎn)，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時(shí)間和類型后得出結(jié)論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能;就后一種觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，這也是基于對(duì)主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠(yuǎn)超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時(shí)效制度，而是經(jīng)歷了一個(gè)由點(diǎn)到面的滲透，擴(kuò)及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)上，本書也是一部對(duì)主觀誠信概念的全面正名之作。

 

三

 

事實(shí)上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強(qiáng)的《合同法誠實(shí)信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險(xiǎn)法誠實(shí)信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實(shí)信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實(shí)信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺(tái)灣而言，先有何孝元的《誠實(shí)信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》?？梢哉f，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個(gè)方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險(xiǎn)法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個(gè)方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個(gè)對(duì)誠信原則的全景式鳥瞰。

 

“再造版”則縱橫捭闔地對(duì)誠信原則進(jìn)行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實(shí)在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯(lián)集團(tuán)國家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎!從內(nèi)部面相來看，作者則把誠信原則的運(yùn)用從財(cái)產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實(shí)體法說到程序法，由此完成了對(duì)誠信原則的鯤鵬俯視觀。達(dá)到如此視點(diǎn)，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達(dá)到之，證明了他在誠信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對(duì)運(yùn)用多種外語，甚至俄語和捷克語進(jìn)行研究的能力。

 

歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應(yīng)得到贊譽(yù)，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對(duì)羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對(duì)主觀誠信星火燎原的擴(kuò)張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時(shí)效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運(yùn)用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對(duì)誠信語詞的運(yùn)用服務(wù)于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點(diǎn)是作者對(duì)誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉。這是一個(gè)偉大的名字，據(jù)說，要是這個(gè)名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達(dá)了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對(duì)于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個(gè)我國學(xué)界想都未想到的問題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無關(guān)的動(dòng)產(chǎn)誠信取得制度的中世紀(jì)起源問題，以及婚姻誠信通過教會(huì)法途徑的確立和擴(kuò)張，等等。

 

本書的橫線則包含了多個(gè)維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對(duì)稱安排，大陸法系內(nèi)部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機(jī)結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個(gè)公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識(shí)隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因?yàn)槿绻皇前盐者@一棘手問題的表層，它就會(huì)維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對(duì)誠信原則的一個(gè)“連根拔起”之作。

 

以上的所有的“從……到……”式的研究工作都要服務(wù)于“從外到中”的落腳點(diǎn)。用這樣的要求來檢視本書，作者至少從實(shí)踐和理論兩個(gè)層面對(duì)此進(jìn)行了回應(yīng)。在實(shí)踐上，作者不惜筆墨由立法至司法對(duì)誠信原則的中國實(shí)務(wù)進(jìn)行了全方位的考察。在立法上，他考察了中國主要民事單行法關(guān)于誠信的規(guī)定，得出了我國民事立法只承認(rèn)財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域有誠信要求，不承認(rèn)人身法有同樣要求的結(jié)論。在司法上，他考察了2011年在北大法寶上登載的所有涉誠信民事判決書，得出了我國法院對(duì)誠信原則的運(yùn)用多服務(wù)于向一般條款的逃避的目的、少填補(bǔ)法律漏洞之運(yùn)用的結(jié)論，并對(duì)涉誠信立法和司法的上述缺陷提出了改進(jìn)意見。在理論上，則宣稱：“中華文化中的誠信理論可以作為建立中國式的誠信原則理論的基礎(chǔ)?！庇诋?dāng)前社會(huì)背景下討論之，尤富現(xiàn)實(shí)寓意。作者憂慮道，誠信在我國主要是作為一種增進(jìn)熟人性的工具而使用，由于調(diào)整陌生人之間關(guān)系的“倫”的欠缺，當(dāng)前的這種誠信缺失甚至嚴(yán)重到了易糞而食、易藥而毒的最不堪境地。為了建造一個(gè)誠信社會(huì)，必須為引進(jìn)的誠信原則找到一個(gè)本土文化的附著點(diǎn)。作者建議道，我國固有文化中的誠信觀念可作為這樣的附著點(diǎn)，尤其是儒家文化采取的重義輕利的立場(chǎng)可以如此;我們也需要做一些工作促成兩種誠信的聚合，例如，建立與陌生人相處的倫理觀念、重新認(rèn)識(shí)宗教的道德價(jià)值等?；谌珪目b密結(jié)構(gòu)，可以斷定作者并非為“中國”而寫“中國”，作者并無如此刻意迎合之意，中國語境的進(jìn)入只是研究的自然結(jié)果和邏輯歸依。一一觀察本書呈現(xiàn)的這些視界，卻又很清楚地發(fā)現(xiàn)，它們不經(jīng)意間就透射出了作者的學(xué)術(shù)自覺和反省能力。

 

作為“一部權(quán)威、全面研究誠信原則的專著”(封底語)，本書在論域與視界上的極大提升是革命性的。在誠信研究中，我國相當(dāng)一部分的研究者還持如下認(rèn)識(shí)：“就像所有古老文明的衰退一樣，誠信原則在經(jīng)歷了短暫的輝煌以后，被歷史無情地長久遺忘了，甚至在羅馬法復(fù)興時(shí)期——法國民法典和德國民法典創(chuàng)制時(shí)代，仍未能喚起人們關(guān)注。只是到了道德淪喪、物欲橫流的20世紀(jì)，法學(xué)家們才在羅馬法的故紙堆中發(fā)現(xiàn)了誠信原則的巨大魅力，紛紛在法典中給予其帝王原則的待遇，把它作為民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則和法官造法的彈性規(guī)定：由此，這顆明珠在盡洗塵埃之后，閃爍出耀眼的光芒，照亮了民法的各個(gè)角落。”(胡仕湘，趙冀韜，2001)本書的研究證明事實(shí)并非如此。這源于誠信原則的研究者通常會(huì)疑惑的一個(gè)問題：羅馬法中的誠信與現(xiàn)代民法中的誠信具有非常不同的面目，兩者間的差別從何而來?本書給了我們答案：是中世紀(jì)法學(xué)家們把羅馬法中的質(zhì)樸的誠信制度改造為符合現(xiàn)代制度體系和意識(shí)形態(tài)的相應(yīng)制度，由此實(shí)現(xiàn)了這一制度的近代化，他們的貢獻(xiàn)是不可否認(rèn)的。作者在翔實(shí)材料基礎(chǔ)上形成的與上引片段針鋒相對(duì)的結(jié)論是：長期以來，人們已習(xí)慣于把中世紀(jì)描述為“黑暗”的，這是基于對(duì)該時(shí)代的智力活動(dòng)的無知所下的斷語。本書告訴我們，中世紀(jì)有著相當(dāng)完善的對(duì)婚姻誠信的規(guī)定，而我國法學(xué)界幾乎未有研究的法人誠信問題也是從中世紀(jì)肇始的。類似新知以及由此收獲的新觀點(diǎn)在本書中比比皆是，帶給讀者令人興奮的對(duì)大腦皮層的撞擊。

 

四

 

誠信頭上明晃晃地掛著一個(gè)“善”字，例如，英語中的good faith中的good，意大利語中的buona fede中的buona。Good也好，Buona也好，它們?cè)趥惱韺W(xué)上的意思都是“善”。相應(yīng)地，誠信的反義詞惡信頭上也明晃晃地掛著一個(gè)“惡”字，例如，英語中的bad faith中的bad，意大利語中的mala fede中的mala?！吧啤迸c“惡”兩詞埋伏著誠信惡信問題與倫理學(xué)中的善惡?jiǎn)栴}的關(guān)聯(lián)，可惜的是，這種關(guān)聯(lián)以前幾乎無人發(fā)現(xiàn)，作者完成了這一發(fā)現(xiàn)，由此實(shí)現(xiàn)了誠信惡信與倫理學(xué)上的善惡?jiǎn)栴}掛鉤。作者開篇就對(duì)拉丁語中的Bona fides進(jìn)行了分析，指出其反義詞為Mala fides，其中，Bonus是“善”，Malus是“惡”，fides是“信”，三者分別為合成詞Bona fides與Mala fides貢獻(xiàn)了自己的含義，并使法律中的誠信—惡信問題從屬于倫理學(xué)上的善惡?jiǎn)栴}。由此，作者進(jìn)一步深入“什么是‘善’”的探討中，根據(jù)信仰利他主義的斯多亞哲學(xué)的羅馬人，善是一種人的能完美履行自己職責(zé)的品質(zhì)，由此，bona fides就是以好人的姿態(tài)踐行自己的諾言?？梢哉f，從bona fides這個(gè)語詞的誕生之日起，它就與倫理學(xué)具有了千絲萬縷的聯(lián)系，并設(shè)置了一個(gè)較高的道德標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楝F(xiàn)代民法對(duì)人適用的也只是中人標(biāo)準(zhǔn)而已。根據(jù)作者對(duì)斯多亞哲學(xué)的考察，被評(píng)價(jià)的世界由善、惡、分別靠近善惡的事物和中性的事物5個(gè)部分構(gòu)成，道德是唯一的善，卑鄙是唯一的惡。雖然這樣的善惡觀由于中性事物的存在，并非完全是二元的，但善與惡的對(duì)立、善惡之兩分在倫理學(xué)上從來就占據(jù)了主要地位。從詞義學(xué)的角度看，誠信是倫理學(xué)的善的下位概念，包括了主觀誠信和客觀誠信，相應(yīng)地，惡信是倫理學(xué)的惡的下位概念，包括了主觀惡信和客觀惡信。在這樣的基礎(chǔ)上，完全可以認(rèn)為，誠信與惡信的二分只是倫理學(xué)上善惡二分的法律形式而已。作者認(rèn)為，與主觀誠信和客觀誠信的對(duì)立相適應(yīng)，也存在著主觀惡信與客觀惡信的對(duì)立，前者如為了自己的利益影響條件成就、明知物為他人的仍實(shí)施占有等，后者則如濫用權(quán)利行為。還需注意的是，倫理學(xué)反映的善惡的參照系不應(yīng)當(dāng)是個(gè)人的價(jià)值觀，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的價(jià)值觀，凡有利于他人或社會(huì)的，即為善的，而有利于自己且損人的，即為惡的。這樣，主觀誠信和客觀誠信都因?yàn)槠淇思豪说男再|(zhì)成為善的，主觀惡信和客觀惡信都因?yàn)槠鋼p人利己的性質(zhì)成為惡的，也正是在這個(gè)意義上，作者認(rèn)為，法律確立誠信原則，就是把利他道德納入自身。

 

那么，斯多亞哲學(xué)為何把善與個(gè)人物質(zhì)利益對(duì)立起來呢?作者通過對(duì)斯多亞哲學(xué)家西塞羅的觀點(diǎn)考察后認(rèn)為，美德之所以為善，是因?yàn)閷?duì)它的踐行可以增進(jìn)公共利益，因?yàn)榉墒菫楸娙说陌踩皇菫閭€(gè)人的安全制定的;社會(huì)狀態(tài)對(duì)自然狀態(tài)的取代改變了人的屬性，人因之而不同于野獸，也因之成為社會(huì)的動(dòng)物，為此，人們需要克制自己的物欲，在此基礎(chǔ)上獲得自由。

 

由誠信原則的倫理學(xué)研究出發(fā)，作者進(jìn)一步開啟了對(duì)誠信原則的法哲學(xué)研究，這也使得誠信原則在通過后世不斷的“入世”——進(jìn)入民法典——運(yùn)動(dòng)以后，通過對(duì)其形而上的哲學(xué)基礎(chǔ)之揭示又使其具備了“出世”之可能。事實(shí)上，法哲學(xué)與民法學(xué)有著天然的親緣關(guān)系，具有道德基礎(chǔ)的誠信原則不僅在西方文化中一以貫之，也契合了中華文明的內(nèi)在傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需求。當(dāng)然，這種思辨之產(chǎn)生并非僅僅因?yàn)樽髡呔邆湄S富的理論素養(yǎng)或者單純地出于作者自身的理論偏好，而是作者在構(gòu)建統(tǒng)一的“兩種誠信說”時(shí)必須進(jìn)行的理論努力。作者在斯多亞哲學(xué)的視閾內(nèi)發(fā)現(xiàn)了誠信原則的精神基礎(chǔ)，并以此進(jìn)行了統(tǒng)一誠信觀的打造。有學(xué)者認(rèn)為，自羅馬法伊始，誠信從來就是以分立的形式——作為行為準(zhǔn)則的誠信和主觀認(rèn)知的善意——進(jìn)入民法，這種分立從來沒有在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)走向統(tǒng)一。(甄增水，2012)這種觀點(diǎn)完全體現(xiàn)了對(duì)斯多亞哲學(xué)的無知，因?yàn)樗苟鄟喺軐W(xué)從一開始，就為統(tǒng)一誠信理論的建構(gòu)提供了形而上的可能。斯多亞哲學(xué)反對(duì)伊壁鳩魯學(xué)派的快樂主義的幸福觀，主張有德即幸福，而美德即誠實(shí)，斯多亞派認(rèn)它為唯一的善。在斯多亞派看來，誠實(shí)就是依自然生活，也就是按美德生活。經(jīng)過西塞羅的發(fā)展，到了羅馬偉大的古典法學(xué)家烏爾比安這里，這套倫理規(guī)則被吸收為羅馬法三原則，即“誠實(shí)生活”“毋害他人”“分給各人屬于他的”。它們是誠信原則的基礎(chǔ)，不論是主觀誠信還是客觀誠信，都體現(xiàn)了“毋害他人”的戒條，此等戒條可以作為兩種誠信的上位概念，而兩種誠信的踐行效果，又都是“分給各人屬于他的”。客觀誠信是對(duì)狂放的抑制，它符合節(jié)制之德;而在眾多場(chǎng)合，主觀誠信又都體現(xiàn)為對(duì)弱者的扶助，對(duì)它的踐行，也是對(duì)誠信持有者的狂放的相對(duì)人的抑制。所以，兩種誠信都十足體現(xiàn)了斯多亞哲學(xué)的倫理觀念。由此，作者已經(jīng)可以自然地得出結(jié)論：他信仰的斯多亞哲學(xué)為打造統(tǒng)一的誠信提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。

 

在全書結(jié)論部分，作者敏銳地指出，誠信原則反映了現(xiàn)代民法中的理想主義成分，與其現(xiàn)實(shí)主義成分形成對(duì)立并在必要時(shí)矯正后者。在法律重新道德化的今天，誠信原則當(dāng)有更大的適用空間。由于我國在誠信問題上遵循的是德國傳統(tǒng)，事實(shí)上形成了誠信原則與善意的雙軌制。作者認(rèn)為，通過社會(huì)契約論，亦可達(dá)成統(tǒng)一兩種誠信的努力。社會(huì)契約論是西方歷史上最通行的解釋公共權(quán)力合法性的理論，西塞羅在《論法律》中談到，城邦產(chǎn)生的原因是“人類不好單一和孤獨(dú)的天性”，因此，他們經(jīng)聯(lián)合成為城邦。人們?cè)谏鐣?huì)契約中寫上了“毋害他人”的字樣，這恰恰是兩種誠信的基點(diǎn)，因?yàn)槿藗優(yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的財(cái)產(chǎn)而通過社會(huì)契約結(jié)合為社會(huì)，為此要承擔(dān)彼此承認(rèn)他人之所有權(quán)的義務(wù)。憲法就是我國的社會(huì)契約，如此，無論主觀誠信還是客觀誠信，都在對(duì)社會(huì)契約——我國憲法——的信守義務(wù)中得到了完美統(tǒng)一。

 

五

 

必須說明的是，以上對(duì)“再造版”所進(jìn)行的解讀顯然并不全面。比如，在材料選擇上，本書就不同于傳統(tǒng)意義上的大部分法學(xué)著作，許多文學(xué)、戲劇作品，也自然地融入分析之中，極大加深了讀者對(duì)誠信的本質(zhì)認(rèn)識(shí)。在對(duì)主觀誠信的研究中，作者多年來秉持的“新人文主義”法學(xué)立場(chǎng)也屢屢見諸筆端，比如在對(duì)我國主觀誠信的實(shí)務(wù)進(jìn)行考察后，作者批評(píng)道，我國主觀誠信制度主要服務(wù)于保護(hù)交易安全的目的，沒有保護(hù)弱者的目的，進(jìn)而建議：“在我國的《婚姻法》和《繼承法》的修訂中，于其中確立誠信原則，尤其把錯(cuò)誤意義上的主觀誠信貫徹到這些法律部門中，達(dá)成誠信原則保護(hù)弱者的功能，實(shí)現(xiàn)誠信標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)別化。”這就使得全書的內(nèi)涵得到了升華。行文至此，筆者似乎明白了“兩種誠信說”的真諦：保護(hù)弱而愚的好人，因?yàn)橐蝗喝醵薜暮萌丝偸潜纫蝗簭?qiáng)而智的壞人更可接受，法律理應(yīng)對(duì)他們予以優(yōu)待!對(duì)尚處于轉(zhuǎn)型期陣痛的現(xiàn)實(shí)中國來說，但愿本書在傳遞新知的同時(shí)，能做到這種啟蒙!

篇8

關(guān)鍵詞：民事訴訟基本原則

有這樣一個(gè)案例：1993年10月3日下午3時(shí)許，姚正樣騎自行車賣魚回家經(jīng)過上海市南匯縣鹽倉鄉(xiāng)永新村永新哺坊前小橋西時(shí)，與姚正潔相遇。姚正潔向姚正祥索要所借木材，雙方由此發(fā)生口角,后扭打起來，雙方均受輕微傷，后經(jīng)人勸解平息。因有關(guān)組織調(diào)解無效，姚正祥于1993年10月25日向上海市南匯縣人民法院，要求姚正潔與楊敏(姚正潔之女婿)賠償他的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等損失。1993年12月20日，南匯縣人民法院以(1993)匯民初字第138l號(hào)民事判決認(rèn)定，沒有證據(jù)證實(shí)楊敏參與了姚正祥與姚正潔之間的扭打，故姚正祥訴楊敏賠償?shù)恼?qǐng)求，不予支持。此案中姚某將不在現(xiàn)場(chǎng)的楊敏也作為了被告，稱其與姚正潔一起共同毆打，其行為屬于不誠信訴訟，捏造事實(shí)。事后楊敏就姚某的不誠信訴訟行為向法院提訟，要求姚某賠償他在訴訟期間的誤工費(fèi)、車費(fèi)等損失，法院最后判令姚某賠償楊某訴訟期間的誤工費(fèi)等正常經(jīng)濟(jì)損失。這一案例是我國法官首次在民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠實(shí)信用原則的情況下主動(dòng)加以適用，懲罰了違反誠實(shí)信用原則的當(dāng)事人。此案為該原則在我國的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，之后很多法官在審理案件時(shí)也會(huì)適當(dāng)?shù)倪m用誠實(shí)信用原則。

那么誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵是什么呢？在程序法中適用能起到怎樣的作用呢？該原則適用于民事訴訟法是不是符合法律及社會(huì)需要呢？什么樣的原則才能作為基本原則呢？本文將就誠實(shí)信用原則的概念及實(shí)質(zhì)、使用依據(jù)、功能定位及學(xué)者不同觀點(diǎn)的分析來對(duì)以上問題進(jìn)行論證、解答，并澄清該原則的內(nèi)涵及功能。同時(shí)筆者認(rèn)為，該原則符合民事訴訟法和當(dāng)代社會(huì)需要，應(yīng)該作為基本原則適用于民事訴訟法。

1 誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵

1.1 概念及實(shí)質(zhì)

誠實(shí)信用原則在訴訟法中適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟要求民事訴訟要遵循誠實(shí)信用原則。主要是指當(dāng)事人及其他訴訟參與人在民事訴訟中有陳述真實(shí)情況的義務(wù)。該原則是以道德為內(nèi)容的法律規(guī)范，是道德規(guī)范與法律規(guī)范的結(jié)合，它有機(jī)的結(jié)合了道德與法律的優(yōu)點(diǎn)，具有道德調(diào)整和法律調(diào)整的雙重功能。我國民事訴訟法第四十四條第三款規(guī)定：審判人員有貪污受賄，，枉法裁判行為的，應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。法官公正判決既是法律需要又是道德需要。這一條規(guī)定實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的具體條款，同時(shí)也是法律與道德相輔相成，互相促進(jìn)的體現(xiàn)。

1.2 功能定位

誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的主要作用是防止權(quán)力的濫用、不善意訴訟，保障訴訟公平、公正的進(jìn)行。約束的對(duì)象既包括當(dāng)事人，法院也包括其他訴訟參與人，如證人，鑒定人等。有學(xué)者認(rèn)為法官不應(yīng)受誠實(shí)信用原則的約束。我認(rèn)為：法官在民事訴訟中與當(dāng)事人一樣享有一定的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)一定的義務(wù)，所以同樣有濫用權(quán)力的可能，如果法官在訴訟中，故意偏袒一方就會(huì)對(duì)另一方當(dāng)事人的正當(dāng)利益造成必然的損害，所以法官也應(yīng)當(dāng)受誠實(shí)信用原則約束。

筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則應(yīng)該在我國民事訴訟法中適用，下文將對(duì)支持誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中適用的具體論證。

2 誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法的具體依據(jù)

2.1 誠實(shí)信用原則符合法律解釋中對(duì)于基本原則的定義

布萊克法律詞典對(duì)法律基本原則的解釋是：法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。本文同意這一定義，基本原則是法律的基礎(chǔ)性原理，或?yàn)槠渌梢靥峁┗A(chǔ)或本源的出發(fā)點(diǎn)的原理，對(duì)法律的制定及解釋等都具有指導(dǎo)意義。民事訴訟法基本原則也應(yīng)該符合以上定義。同時(shí)基本原則應(yīng)該對(duì)整個(gè)民事訴訟過程都起指導(dǎo)作用。

基本原則在民事訴訟中的地位就像憲法在整個(gè)法律體系中的地位一樣，是制定及執(zhí)行民事訴訟各項(xiàng)具體程序、規(guī)定、制度等的基礎(chǔ)，各個(gè)具體規(guī)定必須遵循基本原則，不能出現(xiàn)背離抵觸等現(xiàn)象。所有訴訟參加人在訴訟中都必須持有誠實(shí)信用的心態(tài)，所以誠實(shí)信用原則一經(jīng)確立必定貫穿民事訴訟全過程，對(duì)民事訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)都有指導(dǎo)作用，而在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上確立，不能與其發(fā)生沖突。所以誠實(shí)信用原則是符合民事訴訟基本原則的特征的。

2.2 誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中適用符合當(dāng)代社會(huì)需要

2.2.1 有利于民事程序法與實(shí)體法的有效銜接

誠實(shí)信用原則是民法的經(jīng)典原則，是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)現(xiàn)的基本保障。而民事訴訟的目的是為了解決人們之間民事糾紛，協(xié)調(diào)人們之間的利益，以保障公民的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)利益的平衡?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這項(xiàng)內(nèi)容反映在民事訴訟法上就是要求當(dāng)事人誠實(shí)信用的行使訴訟權(quán)利及履行訴訟義務(wù)，不得濫用權(quán)利，或消極履行義務(wù)，損害另一方當(dāng)事人或社會(huì)利益。因此，誠實(shí)信用原則必然要延伸到訴訟法領(lǐng)域來約束人們的訴訟行為。適用誠實(shí)信用原則會(huì)提高民事訴訟法的權(quán)威性，還可以抑制一些當(dāng)事人或法官在訴訟中弄虛作假，如開頭姚某誣告不在現(xiàn)場(chǎng)的楊某。民事訴訟實(shí)踐中已暴露出的一些問題也需要誠實(shí)信用原則來調(diào)整。因此，把民法的誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法，使審判程序法與實(shí)體法具有一致的指導(dǎo)精神，使民事實(shí)體法與訴訟法更加緊密地結(jié)合，還有利于民事訴訟法更加有效的確認(rèn)并實(shí)現(xiàn)民事實(shí)體法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2.2.2 有利于推進(jìn)民事審判方式的改革

近年來我國民事訴訟方式在逐漸改革，改革的方向是將我國民事訴訟模式由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)橐援?dāng)事人主義為主、以職權(quán)主義為輔的新型訴訟模式。這種訴訟模式轉(zhuǎn)變的主要目的就是使當(dāng)事人在訴訟中起主導(dǎo)作用，賦予其更多的訴訟權(quán)利，以保證訴訟公正的實(shí)現(xiàn)。在沒有相關(guān)限制的情況下更多的賦予對(duì)抗雙方權(quán)利，很可能導(dǎo)致權(quán)利的濫用，當(dāng)事人利益及社會(huì)利益就無法保障。在這種新型訴訟模式下，如何有效的制約當(dāng)事人就成了首要問題。誠實(shí)信用原則的最終目標(biāo)是人們可以自覺地誠實(shí)善意，約束了人們的內(nèi)心，才是最有效的制約方式。因此將誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法，為民事訴訟方式的轉(zhuǎn)變奠定了基礎(chǔ)，使得改革可以順利地進(jìn)行。

2.2.3 有利于限制權(quán)利濫用

誠實(shí)信用是一種優(yōu)秀的品質(zhì)和美德，它追求的是全社會(huì)的公平和正義，這也正是我國社會(huì)主義精神文明建設(shè)所倡導(dǎo)的。把作為道德規(guī)范的誠實(shí)信用以法律形式表現(xiàn)出來，使誠實(shí)信用對(duì)人們的行為具有實(shí)際的約束力，從而更好地約束和引導(dǎo)人們的行為，使民事訴訟在公正誠實(shí)和法制狀態(tài)下進(jìn)行。法制社會(huì)中人們的道德素質(zhì)仍然很重要,訴訟欺詐等不道德,不誠信行為屢見不鮮。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們之間的矛盾沖突越來越多，人門也就更多的需要通過訴訟程序來維護(hù)自己的權(quán)益。如果不能有效的抑制不誠信訴訟行為，當(dāng)事人的合法利益得不到保障，長此以往就會(huì)惡性循環(huán)，當(dāng)事人就會(huì)不相信法律，甚至憎惡整個(gè)社會(huì)。所以在當(dāng)今社會(huì)還是應(yīng)該將誠實(shí)信用這一法律化的道德規(guī)范適用于民事訴訟法。

2.3 誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中適用符合司法實(shí)踐需要

誠實(shí)信用原則是比較抽象的概念，所以在使用時(shí)應(yīng)配有具體條款作規(guī)定，下面就具體分析一下誠實(shí)信用原則的約束作用。

2.3.1 對(duì)當(dāng)事人的約束

民事訴訟中對(duì)抗的雙方當(dāng)事人，有可能會(huì)為了謀求自己的利益，惡意損害另一方或社會(huì)利益，特別是在訴訟模式轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義的趨勢(shì)下從道德角度上對(duì)當(dāng)事人的約束就更加有必要。

①抑制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，這里所說的訴訟權(quán)利濫用是指當(dāng)事人沒有正當(dāng)理卻適用訴訟法賦予的權(quán)利等阻撓訴訟程序正常進(jìn)行的行為。如一些當(dāng)事人為了拖延審判，濫用回避請(qǐng)求權(quán)，惡意的提出管轄權(quán)異議，或在沒有適當(dāng)證據(jù)時(shí)以有新證據(jù)為由，妨礙審判程序的正常進(jìn)行等。誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人必須誠實(shí)善意的行使訴訟權(quán)利來抑制當(dāng)事人濫用權(quán)力。

②抑制不當(dāng)訴訟，不當(dāng)訴訟行為是指當(dāng)事人利用訴訟形式保護(hù)其不正當(dāng)利益，侵害他人合法權(quán)益的法律投機(jī)行為，或用不正當(dāng)手段制造有利于自己的訴訟狀態(tài)的行為。 前者如惡意自己的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，惡意破產(chǎn)等，后者如篡改案件發(fā)生地等。所以誠實(shí)信用原則可以有效的限制當(dāng)事人采取不正當(dāng)訴訟行為。

③抑制訴訟欺詐，當(dāng)事人主義訴訟要求法院在訴訟中要充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，只在當(dāng)事人請(qǐng)求的事項(xiàng)和在請(qǐng)求的范圍內(nèi)進(jìn)行審判，我國審判實(shí)踐中出現(xiàn)了諸如原告和被告串通損害第三人利益；在多數(shù)人參加的訴訟中，某些訴訟參加人串通損害某一方或其他成員的利益等現(xiàn)象。筆者曾旁聽過一個(gè)案例就屬于這一類：父母子女假意對(duì)簿公堂，損害拆遷公司利益。房屋所有人（父母）與拆遷公司簽訂協(xié)議后，一家人對(duì)商定好的補(bǔ)償款不滿意，但又不能毀約。于是就房屋其他所有人（兒子）就想通過訴訟確認(rèn)該協(xié)議無效，這一家人對(duì)薄公堂不過是為了多得補(bǔ)償款，謀取更多利益。當(dāng)然法院最后依法駁回了他們的訴訟請(qǐng)求。這種做法就屬于訴訟欺詐，訴訟雙方當(dāng)事人同謀損害第三人（拆遷公司）的合法利益。誠實(shí)信用原則要求人們?cè)谠V訟中必須真實(shí)善意。

④抑制偽證，我國民事訴訟方式改革加強(qiáng)了當(dāng)事人舉證責(zé)任，當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，審判人員只負(fù)責(zé)核實(shí)證據(jù)的形式要件是否真實(shí)。這樣就給些當(dāng)事人創(chuàng)造了造假的機(jī)會(huì)，提供一些虛假的有利于自己的證據(jù)，有些還采取欺詐、脅迫或賄賂證人，要求其作偽證，甚至有些當(dāng)事人還要采取各種不正當(dāng)手段阻礙對(duì)方當(dāng)事人提供合法證據(jù)。還有些當(dāng)事人在陳述事實(shí)時(shí)，不實(shí)事求是做虛假陳述，只承認(rèn)對(duì)自己有利的事實(shí)，對(duì)自己不利的就不予承認(rèn)。這些行為都嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則“真實(shí)義務(wù)”，所以就需要有強(qiáng)有力的原則規(guī)范來約束雙方當(dāng)事人，即適用誠實(shí)信用原則。

2.3.2 賦予法院權(quán)力及對(duì)法院的約束

①賦予法官自由裁量權(quán),正如前文所說法律的穩(wěn)定性導(dǎo)致其在社會(huì)生活中會(huì)不可避免的出現(xiàn)漏洞。這就需要一些高水平的法官在法律出現(xiàn)空白時(shí)自由裁量，來保證審判程序有效率的進(jìn)行。

②對(duì)法院的約束作用

抑制法官濫用自由裁量權(quán)：有些學(xué)者認(rèn)為民事訴訟法適用誠實(shí)信用原則就過多的賦予了法官自由裁量權(quán)，如果法官不能很好把握此種權(quán)力，就會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，訴訟公正、效益最終還是無法保障。法官是案件的審理者、裁決者，法律無法將所有情形都規(guī)定到，成文法出現(xiàn)漏洞時(shí)就需要法官自由裁量。誠實(shí)信用原則，不單單是賦予法官自由裁量權(quán)，同時(shí)也在約束其行為，要求法官在訴訟中公開心證，必須誠實(shí)善良和公正的行使自由裁量權(quán)，維護(hù)雙方當(dāng)事人和反權(quán)益，同時(shí)也維護(hù)司法的權(quán)威性。

2.3.3 對(duì)其他訴訟參與人的約束

①抑制偽證：禁止偽證不僅僅針對(duì)訴訟當(dāng)事人，還包括證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等其他訴訟參與人。這些人的證言對(duì)于最終判決也起到至關(guān)重要的作用，所以誠實(shí)信用原則要求他們必須履行“真實(shí)義務(wù)”不得作為證。在這一點(diǎn)上我們可以模仿英美法系國家的做法，詢問當(dāng)事人、證人及其他訴訟參與人前，被詢問人應(yīng)向法院宣誓，保證自己陳述的真實(shí)，當(dāng)然要做到徹底防治偽證，還需要進(jìn)一步完善我國的舉證、質(zhì)證制度。

②抑制不誠信：在司法實(shí)踐中，有很大一大部分案件都有訴訟人的參加，如果人惡意的越權(quán)或串通對(duì)方當(dāng)事人損害被人的利益，法律也不限制，當(dāng)事人收買對(duì)方人的現(xiàn)象就會(huì)在訴訟中大量出現(xiàn)，社會(huì)風(fēng)也會(huì)受到影響。所以誠實(shí)信用原則禁止訴訟人越權(quán)，或做其他損害被人利益的行為，否則視行為無效。

基于上述分析論證我認(rèn)為，民事訴訟法中的誠實(shí)信用原則，就是要求民事訴訟法律關(guān)系主體（法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人）要以誠實(shí)善意的態(tài)度來參與民事訴訟，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，并在此過程中既維護(hù)當(dāng)事人之間的利益平衡，又維護(hù)當(dāng)事人利益與社會(huì)利益、他人利益之間的平衡,在不惡意損害其他正當(dāng)合法的利益的前提下，誠實(shí)善良的維護(hù)自己的利益。

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篇9

訟的公平正義追求。它的擴(kuò)張使得私法和公法領(lǐng)域都出現(xiàn)了誠實(shí)信用原則的適用問題。但是，它在民事訴訟中的適用應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)定，更要避免法律規(guī)避者對(duì)此原則的濫用，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值中的公平與正義。這是法理的要求，也是時(shí)代的需要。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；誠實(shí)信用原則；適用

誠實(shí)信用原則首現(xiàn)于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實(shí)信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學(xué)界開始重視誠實(shí)信用原則的研究。伴隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，社會(huì)上產(chǎn)生了嚴(yán)重的誠信危機(jī)。這導(dǎo)致了誠實(shí)信用原則研究成為熱點(diǎn)，這些研究最突出的特點(diǎn)就是誠實(shí)信用原則適用上的擴(kuò)張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規(guī)定民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

一、誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展

（一）誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展

在民事訴訟中，誠實(shí)信用原則主要指在民事訴訟過程中，當(dāng)事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實(shí)、信用及公正的進(jìn)行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個(gè)標(biāo)志性的重要發(fā)展時(shí)期：首先是羅馬法時(shí)期，誠實(shí)信用原則首現(xiàn)于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實(shí)信用理論準(zhǔn)備時(shí)期。其次是近代民法時(shí)期，誠實(shí)信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時(shí)期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現(xiàn)。最后是現(xiàn)代民法時(shí)期，在這個(gè)時(shí)期，各國普遍確立誠實(shí)信用原則為民法的基本原則。

（二）誠實(shí)信用原則的適用范圍

誠實(shí)信用原則的適用范圍有三個(gè)層次：第一層次，誠實(shí)信用僅適用于某些特定范圍內(nèi)的契約。這個(gè)范圍通常由立法者來確定。優(yōu)士丁尼法中規(guī)定的誠實(shí)信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準(zhǔn)契約和某些物權(quán)關(guān)系四種類型。第二層次，誠實(shí)信用上升為債法的基本原則。如19世紀(jì)末，德國民法典中明確規(guī)定誠實(shí)信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實(shí)信用原則在整個(gè)民事法律關(guān)系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。

隨著20世紀(jì)以來經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，個(gè)體權(quán)利的濫用極大破壞社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)使人們認(rèn)識(shí)到，必須通過不斷強(qiáng)化社會(huì)本位意識(shí)，限制絕對(duì)私權(quán)，才能有效維護(hù)公共秩序、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定、推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步?；诖?，誠實(shí)信用原則的適用開始擴(kuò)張。誠實(shí)信用原則擴(kuò)張的重要一步是由民法向私法領(lǐng)域擴(kuò)張。它由補(bǔ)充性規(guī)范成為強(qiáng)制性規(guī)定，更從只適用于債權(quán)關(guān)系的原則成為私法領(lǐng)域的基本原則。另外，由于它內(nèi)容抽象，又可基于時(shí)代的不同而賦予新意義。誠實(shí)信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對(duì)法律的倫理性與當(dāng)事人間利益的均衡性有促進(jìn)與調(diào)節(jié)的作用。在私法領(lǐng)域中的擴(kuò)張主要表現(xiàn)在誠實(shí)信用原則在商法、合同法、保險(xiǎn)法中的適用。另外，現(xiàn)代法制的發(fā)展?fàn)顩r表明誠實(shí)信用原則由私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項(xiàng)判決表明誠實(shí)信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實(shí)信用原則也在適用。

二、誠實(shí)信用原則的適用

（一）誠實(shí)信用原則的適用基礎(chǔ)

一、法律規(guī)則模糊不清。法律規(guī)則的重要特征就是具有明確性，但是法律規(guī)則也是用文字表達(dá)的，這個(gè)表達(dá)方式由于語言形式和內(nèi)涵的有限性，使得法律規(guī)則常常與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生隔閡，我們用文字表達(dá)的法律規(guī)范的涵義與現(xiàn)實(shí)情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個(gè)法官的受教育程度、生活環(huán)境以及品質(zhì)等不同，他們對(duì)相同的法律條文有可能產(chǎn)生不同的理解。這說明了法律規(guī)則具有不確定性和模糊性。對(duì)于法律規(guī)則而言，符合法律原則的規(guī)定是其存在的前提，法律規(guī)則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據(jù)。

二、法律規(guī)則的內(nèi)容有漏洞。這里的漏洞是指關(guān)于某些法律問題，法律依據(jù)其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定。所謂未設(shè)規(guī)定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當(dāng)下的法律條文找到合適的法律規(guī)則來解決。當(dāng)產(chǎn)生這樣的情況就表明出現(xiàn)法律漏洞，通常會(huì)有立法機(jī)關(guān)通過修改法律等方式來解決，但是法律本質(zhì)要求它具有穩(wěn)定性，況且修改法律得經(jīng)過特定的程序。所以，在司法實(shí)踐中，誠實(shí)信用原則賦予了法官自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)實(shí)際情況來彌補(bǔ)法律漏洞。

三、法律規(guī)則失去法律效力。法律規(guī)則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機(jī)關(guān)廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會(huì)的發(fā)展，法律規(guī)則對(duì)某個(gè)問題的規(guī)定已經(jīng)不適應(yīng)人們的行為準(zhǔn)則，生活方式，法律規(guī)則已經(jīng)不符合立法規(guī)整目的，即法律出現(xiàn)滯后現(xiàn)象。法官無法從現(xiàn)有的法律規(guī)則中找到適合的法律條文予以適用。此時(shí)，法官就可以利用誠實(shí)信用原則所具有的彈性加以適用。

四、法律規(guī)則顯失公平。法律推理要以法律規(guī)則的存在為基本前提，只有在適用法律規(guī)則必然導(dǎo)致明顯的違反法律的后果時(shí)，才能使用法律原則進(jìn)行推理。

（二）誠實(shí)信用原則的適用限定

一、窮盡法律規(guī)則。法律規(guī)則追求的是法律的可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區(qū)別。誠實(shí)信用原則的單獨(dú)適用是指當(dāng)出現(xiàn)不使用誠實(shí)信用原則就無法判決該案的現(xiàn)象時(shí)，即誠實(shí)信用原則是處理個(gè)案的唯一或核心依據(jù)，即誠實(shí)信用原則適用的前提條件即是具體規(guī)則的窮盡，方可適用法律原則。具體規(guī)則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規(guī)則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補(bǔ)法律缺陷。

二、不得弱化法律的權(quán)威。無論理論界還是司法界對(duì)誠實(shí)信用原則與具體規(guī)則之間適用的態(tài)度都是，具體規(guī)則窮盡才能適用誠實(shí)信用原則。在遇到?jīng)]有具體的法律規(guī)則可以適用的情況下，應(yīng)當(dāng)首先尋找其他方式來彌補(bǔ)法律漏洞。只有當(dāng)沒有具體的規(guī)定或具體規(guī)定或判例的適用將違反誠實(shí)信用原則，法官才可以適用自由裁量權(quán)，進(jìn)行有創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。比如對(duì)于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時(shí)適用法律條文與適用誠實(shí)信用原則，獲得的是同樣的結(jié)論時(shí)，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實(shí)信用原則。

三、適用結(jié)果不得違反正義。誠實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內(nèi)心來實(shí)現(xiàn)案件當(dāng)事人之間的利益關(guān)系的衡平，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。 （三）誠實(shí)信用原則的適用情形

誠實(shí)信用原則已經(jīng)作為法律條文出現(xiàn)在我國民事訴訟法中，作為規(guī)范民事訴訟主體行為的一種原則，但因?yàn)樗亲鳛橐环N補(bǔ)充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應(yīng)該在的哪些環(huán)節(jié)或事項(xiàng)上適用，如何彌補(bǔ)或矯正民事訴訟中法律規(guī)定不足的問題，也就是如何落實(shí)誠實(shí)信用原則的問題。因?yàn)闆]有明確的具體適用范圍，所以誠實(shí)信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：

一、當(dāng)事人真實(shí)陳述，促進(jìn)訴訟。誠實(shí)信用原則的主要內(nèi)容就包括真實(shí)陳述，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)真實(shí)陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進(jìn)行，不得故意申請(qǐng)無理由的回避，不得故意拆分訴訟標(biāo)的，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進(jìn)行訴訟，促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，完成審判。

二、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟。當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟，從而獲得法律規(guī)則的不當(dāng)使用或不適用。例如當(dāng)事人濫用管轄權(quán)，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當(dāng)事人讓其所在國當(dāng)事人代為以實(shí)現(xiàn)規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)的情形也違反誠信原則。

三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個(gè)方面：第一，當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對(duì)方當(dāng)事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當(dāng)事人的行為不利于基于信賴當(dāng)事人先行行為的對(duì)方當(dāng)事人。另外，關(guān)于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當(dāng)事人的行為前后矛盾，還有可能對(duì)法官的判斷產(chǎn)生影響，因?yàn)橐袷乜陬^辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。

四、禁止濫用訴權(quán)。在現(xiàn)行訴訟制度下，當(dāng)事人具有某些訴權(quán)。如果當(dāng)事人沒有誠實(shí)信用地行使這些訴權(quán)，通過此權(quán)能行使所獲得的利益就不能被承認(rèn)。無正當(dāng)理由反復(fù)要求主審法官回避；期日指定申請(qǐng)權(quán)的濫用等都屬于濫用訴權(quán)。雖然訴權(quán)的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當(dāng)理由來判斷是否濫用。因?yàn)閼椃ūＵ显V訟當(dāng)事人的訴權(quán)，所以面對(duì)訴權(quán)的濫用，誠實(shí)信用原則的應(yīng)對(duì)也必須謹(jǐn)慎。

五、訴權(quán)的喪失。當(dāng)事人長期不行使訴權(quán)，使得另一方當(dāng)事人產(chǎn)生了一種期待，認(rèn)為當(dāng)事人可能不會(huì)行使該權(quán)能。當(dāng)此情況出現(xiàn)，當(dāng)事人如果繼續(xù)行使此權(quán)能，將有損另一方當(dāng)事人的期待權(quán)。為了保護(hù)這種期待權(quán)，當(dāng)事人的訴權(quán)喪失。在此情形下，當(dāng)事人繼續(xù)行使訴權(quán)是非法的。另外，在規(guī)定期限內(nèi)不行使權(quán)利，以獲得救濟(jì)的問題，也可以適用訴權(quán)喪失原則。訴權(quán)喪失與訴權(quán)因?yàn)E用而被禁止的情形是有區(qū)別的，訴權(quán)喪失是因當(dāng)事人的消極不作為而發(fā)生的，其結(jié)果是失權(quán)；訴權(quán)濫用而被禁止是因當(dāng)事人過于積極的作為而發(fā)生的，其結(jié)果是無效。從理論上來說，誠實(shí)信用原則適用于當(dāng)事人，也適用于法院以及用于規(guī)制法院的審判行為。法院作為誠實(shí)信用原則的實(shí)施主體，行使審判權(quán)力，所以，誠實(shí)信用原則作為一般性原則，它對(duì)法院審判行為的規(guī)制缺乏力度。

（四）誠實(shí)信用原則的救濟(jì)

在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人出于各種目的，或?yàn)榱送涎釉V訟進(jìn)程，或?yàn)榱烁蓴_法官對(duì)案件的審理，或?yàn)榱私o對(duì)方當(dāng)事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權(quán)，以期實(shí)現(xiàn)自己利益最大化，而且此種趨勢(shì)愈演愈烈。針對(duì)此嚴(yán)重局勢(shì)，在法律上必須予以遏制。

一、明確異議權(quán)制度。如果當(dāng)事人實(shí)施了不誠實(shí)履行訴訟義務(wù)等濫用訴權(quán)的行為，可以從幾方面入手來進(jìn)行規(guī)制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權(quán)以及濫用訴權(quán)的制裁措施；二是，明確賦予對(duì)方當(dāng)事人異議權(quán)，使其可以向案件受理法院提出異議申請(qǐng)，以遏制當(dāng)事人的濫用訴權(quán)行為；而且，賦予當(dāng)事人對(duì)于法院法官濫用審判權(quán)和自由裁量權(quán)行為的異議權(quán)。從訴訟主體著手以實(shí)現(xiàn)對(duì)訴權(quán)濫用的規(guī)制，以保證案件的公正審理。

二、引進(jìn)懲罰制度。在過去的司法實(shí)踐中，法院對(duì)當(dāng)事人濫用訴權(quán)，只是給予口頭警告，沒有給予嚴(yán)格的懲罰。而且，當(dāng)法院法官濫用自由裁量權(quán)時(shí)，沒有相應(yīng)的法律措施予以規(guī)制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實(shí)信用原則在具體案件審理上的應(yīng)用提供堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。針對(duì)當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了違反誠實(shí)信用原則的行為，相應(yīng)的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責(zé)任方面，對(duì)于違反誠實(shí)信用原則的當(dāng)事人，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行罰款、拘留等強(qiáng)制措施以及因故意延滯訴訟產(chǎn)生的相關(guān)訴訟費(fèi)用。在刑事責(zé)任方面，如果因當(dāng)事人的濫用訴訟權(quán)利，對(duì)另一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p害，構(gòu)成犯罪的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、結(jié)語

誠實(shí)信用原則的適用對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義有著非常重大的意義。誠實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補(bǔ)法律規(guī)則漏洞的重要手段。誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的教導(dǎo)效益，對(duì)訴訟當(dāng)事人有一定的教化作用，同時(shí)也可以為司法解釋、指導(dǎo)性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據(jù)。但是，不能過分夸大誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的作用，也不能無限制適用誠實(shí)信用原則，它的適用必須符合條件，以期實(shí)現(xiàn)法律的一般正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

參考文獻(xiàn)

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篇10

    論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法 基本原則 社會(huì)整體利益 公平與效率并重原則

    一、經(jīng)濟(jì)法基本原則釋義

    “原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎(chǔ)、準(zhǔn)則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據(jù)的準(zhǔn)則。根據(jù)《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準(zhǔn)則,一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準(zhǔn)則”。

    張文顯教授認(rèn)為,法律原則是體現(xiàn)發(fā)的根本價(jià)值的法律原則,它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn),構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞;周作翔教授認(rèn)為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導(dǎo)思想,是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準(zhǔn)則;周旺生教授認(rèn)為,法律原則,就是體現(xiàn)法的基本精神和基本價(jià)值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。

    經(jīng)濟(jì)法的基本原則是貫穿于一切經(jīng)濟(jì)法規(guī)中,體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法基本精神和基本價(jià)值取向的最高準(zhǔn)則,始終起指導(dǎo)、規(guī)范、引導(dǎo)作用的總括性原則,經(jīng)濟(jì)法的基本原則是諸多經(jīng)濟(jì)法原則中更具根本性的經(jīng)濟(jì)法原則,它最為充分地展現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法主要價(jià)值并最為集中地承載著經(jīng)濟(jì)法的核心理念,它是經(jīng)濟(jì)法規(guī)則制定和實(shí)施的基準(zhǔn),是經(jīng)濟(jì)法體系內(nèi)具有最強(qiáng)普適性的原則,是經(jīng)濟(jì)立法的基礎(chǔ),是執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法律法規(guī),進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理、處理經(jīng)濟(jì)關(guān)系的依據(jù),對(duì)經(jīng)濟(jì)立法、司法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究具有普遍意義的指導(dǎo)思想,是連接經(jīng)濟(jì)法宗旨與經(jīng)濟(jì)法具體規(guī)范的橋梁和紐帶,所有的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范、經(jīng)濟(jì)法律行為都以它為基礎(chǔ)展開。經(jīng)濟(jì)法的基本原則對(duì)于理論研究和實(shí)踐指導(dǎo)有很大作用,是經(jīng)濟(jì)法理論研究中重要的一環(huán)。

    二、我國經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究現(xiàn)狀和確立標(biāo)準(zhǔn)

    (一)我國關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的觀點(diǎn)我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)已有20余年發(fā)展。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大、我國經(jīng)濟(jì)法的研究也欣欣向榮,我國的經(jīng)濟(jì)法理論研究也不斷走向深入,但是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)容卻是各成一家,沒有定論。而一個(gè)學(xué)科基本原則的確立對(duì)于促進(jìn)本學(xué)科的繁榮發(fā)展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應(yīng)原則”,行政法確立了“實(shí)體性和程序性方面的”原則,而經(jīng)濟(jì)法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的部門法之一,卻沒有統(tǒng)一的基本原則,確實(shí)應(yīng)該加大這方面的理論研究。

    我國學(xué)術(shù)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有以下幾種觀點(diǎn):

    第一,王保樹教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則是“(1)經(jīng)濟(jì)上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限和程序法定原則?！?/p>

    第二,潘靜成和劉文華教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有:“(1)平衡協(xié)調(diào)原則;(2)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)原則;(3)責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則?！?/p>

    第三,漆多俊教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的原則為:“注重社會(huì)總體利益,兼顧社會(huì)各方經(jīng)濟(jì)利益公平。”

    第四,李昌麒教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有:“(1)資源優(yōu)化配置原則;(2)國家適度干預(yù)原則;(3)社會(huì)本位原則;(4)經(jīng)濟(jì)民主原則;(5)經(jīng)濟(jì)公平原則;(6)經(jīng)濟(jì)效益原則;(7)可持續(xù)發(fā)展原則?！?/p>

    第五,張守文教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有“(1)調(diào)制法定原則;(2)調(diào)制適度原則;(3)調(diào)制績效原則?！?/p>

    第六,程寶山教授認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則有“(1)社會(huì)本位原則;(2)公平與效率兼顧原則?！?/p>

    (二)確立經(jīng)濟(jì)法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的最高價(jià)值和基本精神。筆者認(rèn)為確立經(jīng)濟(jì)法的基本原則有如下標(biāo)準(zhǔn):

    1.具有高度抽象性、概括性。經(jīng)濟(jì)法基本原則能夠統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)法,是經(jīng)濟(jì)法基本精神、基本價(jià)值的高度抽象,是價(jià)值觀念和法律規(guī)則的匯合點(diǎn)。隨著社會(huì)的發(fā)展,法律法規(guī)總是帶有滯后性,因此可以彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的不足,解決經(jīng)濟(jì)法法規(guī)法發(fā)展滯后的問題。

    2.是經(jīng)濟(jì)法所特有的原則,體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法質(zhì)的特定。不同社會(huì)關(guān)系的特質(zhì)決定了調(diào)整該社會(huì)關(guān)系的法的基本原則也是特有的。經(jīng)濟(jì)法基本原則必須是經(jīng)法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則”可以認(rèn)為是所有法律部門都應(yīng)具備的原則,不應(yīng)認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的基本原則,還有一些學(xué)者提出的“可持續(xù)發(fā)展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會(huì)問題的立場(chǎng)、原則,也不應(yīng)認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

    3.體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征。經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)法,它是在社會(huì)化條件下,國家基于社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益而對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)、協(xié)調(diào)、參與等進(jìn)行規(guī)范和保障的法。經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位,以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為根本準(zhǔn)則,以維護(hù)、實(shí)現(xiàn)、發(fā)展好是故,經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)該體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位法的本質(zhì)特征。

    經(jīng)濟(jì)法的基本原則必須具有高度抽象性、是經(jīng)濟(jì)法所特有的基本原則,體現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征,以上三點(diǎn)是判斷經(jīng)濟(jì)法基本原則的有力標(biāo)準(zhǔn)。

    三、我國經(jīng)濟(jì)法的基本原則

    (一)維護(hù)社會(huì)整體利益原則17、18世紀(jì)以保障個(gè)人自然權(quán)利為本位的古典自然法哲學(xué)思潮向重視社會(huì)利益為特征的社會(huì)本位法哲學(xué)思潮的轉(zhuǎn)變,社會(huì)本位法哲學(xué)思潮盛行于壟斷資本主義時(shí)期。作為部門法意義上的經(jīng)濟(jì)法,產(chǎn)生于該時(shí)期——即近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代多元社會(huì)。在壟斷資本主義社會(huì),市場(chǎng)主體對(duì)自身利益的無限制追求和對(duì)他人、社會(huì)利益的漠視導(dǎo)致產(chǎn)生壟斷,由于市場(chǎng)本身的缺陷,導(dǎo)致市場(chǎng)失敗,經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要國家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行積極的調(diào)節(jié)和控制,從而形成了集市場(chǎng)作用與政府作用于一體的混合經(jīng)濟(jì)體制,這種特定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)迫切需要既尊重市場(chǎng)調(diào)節(jié),又體現(xiàn)國家干預(yù)。

    “我們考慮任何一個(gè)法律部門,它在確定自己的調(diào)整對(duì)象的時(shí)候,都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn),或者說本位思想,正是這種本位思想構(gòu)成了一個(gè)法律部門區(qū)別另一個(gè)法律部門的主要標(biāo)志?！苯?jīng)濟(jì)法正是以維護(hù)社會(huì)整體利益為本位,社會(huì)整體利益所追求的是一個(gè)個(gè)社會(huì)的實(shí)體,是建立在個(gè)體利益基礎(chǔ)之上的社會(huì)整體利益。所謂社會(huì)整體利益,是一個(gè)社會(huì)之中全部合法利益的有機(jī)統(tǒng)一。不僅僅是簡(jiǎn)單的個(gè)體相加,而是謀求最大多數(shù)人的幸福,并通過對(duì)不同利益的對(duì)比特別傾向于對(duì)弱者的保護(hù),以形式上的不平等來達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等;通過對(duì)當(dāng)前發(fā)展的合理調(diào)節(jié)與限制,保存和創(chuàng)造未來的發(fā)展空間和發(fā)展條件,既滿足當(dāng)代人的需要,又不對(duì)后代滿足需要的能力構(gòu)成危害,使得個(gè)體利益能持續(xù)發(fā)展,最終實(shí)現(xiàn)個(gè)體長遠(yuǎn)利益的最大化。

    經(jīng)濟(jì)法在對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中立足于社會(huì)整體,強(qiáng)調(diào)人的理性,認(rèn)為在個(gè)人理性的指導(dǎo)下,整個(gè)人類社會(huì)最終會(huì)形成一個(gè)文明、和諧的社會(huì)。經(jīng)濟(jì)法的理念是站在社會(huì)本位的高度追求對(duì)國家、社會(huì)、個(gè)人的平衡下調(diào)發(fā)展,在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。中國經(jīng)濟(jì)法天然以維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為己任,其從產(chǎn)生之日起,就以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)為其使命。維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)濟(jì)法的根本原則,體現(xiàn)我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性。其他基本法律原則是為社會(huì)整體利益原則服務(wù)的,同時(shí)社會(huì)社會(huì)整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點(diǎn)和歸宿。保障社會(huì)主要經(jīng)濟(jì)利益是經(jīng)濟(jì)法的最本質(zhì)體現(xiàn)、最基礎(chǔ)內(nèi)容。

    經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)整體利益原則的確立,是由經(jīng)濟(jì)法的基本精神和基本價(jià)值決定的,明確了經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向——社會(huì)公共利益,為經(jīng)濟(jì)法具體法律制度的實(shí)施起到根本的指導(dǎo)作用。

    (二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關(guān)系時(shí),強(qiáng)調(diào)公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認(rèn)為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強(qiáng)調(diào)不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時(shí)照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對(duì)另一種、另一些事物或情況加以關(guān)注,其更多地體現(xiàn)的是主觀意識(shí)。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。

    堅(jiān)持公平與效率并重原則是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益最大化的指導(dǎo)方針。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,社會(huì)公平要以效率為前提和基礎(chǔ),一方面,效率決定公平,效率的水平?jīng)Q定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進(jìn)社會(huì)整體利益的提高,一定要把公平與效率統(tǒng)一并重地看。在當(dāng)今社會(huì),我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構(gòu)建和諧社會(huì),使人民生活得更加安心、放心和舒心。

    市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要目標(biāo)是追求經(jīng)濟(jì)效率,提高經(jīng)濟(jì)效率和經(jīng)濟(jì)效益是我國全部工作的重點(diǎn),同時(shí)也是國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法所要追求的價(jià)值目標(biāo)。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率,而且在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率的同時(shí)不會(huì)以犧牲一定的公平為代價(jià),是公平與效率相互促進(jìn),提高社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益。

    確立公平與效率并重原則有助于政府和市場(chǎng)積極的發(fā)揮作用。公平更多的要政府主導(dǎo),效率要市場(chǎng)主導(dǎo),公平與效率的關(guān)系也是政府和市場(chǎng)關(guān)系的一個(gè)折射,政府和市場(chǎng)是兩種配置資源和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要機(jī)制。只有市場(chǎng)之手和國家之手協(xié)調(diào)并用時(shí),才能使經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展。對(duì)于市場(chǎng)能調(diào)節(jié)、能調(diào)節(jié)好的,應(yīng)交由市場(chǎng)自行調(diào)節(jié):在市場(chǎng)失靈的情形和領(lǐng)域下,則要發(fā)揮政府的積極作用。市場(chǎng)旨在提高效率,政府重在促進(jìn)公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場(chǎng)和政府的定位更加科學(xué),發(fā)揮的作用更加合理。