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篇1

關(guān)鍵詞：高校行政管理 規(guī)章制度 合法性 問(wèn)題與對(duì)策

前 言：

高等學(xué)校行政管理是在注重教學(xué)管理效率的基礎(chǔ)中提出的，是學(xué)校為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，依照制定的相關(guān)制度，運(yùn)用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)的組織活動(dòng)。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)，是一個(gè)多層次、高難度的復(fù)雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實(shí)現(xiàn)其教書(shū)育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎(chǔ)與保障，是學(xué)校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調(diào)左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來(lái)看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關(guān)注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進(jìn)高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對(duì)高校行政管理規(guī)章制度的審查上。

高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項(xiàng)行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱(chēng)。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱(chēng)，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復(fù)適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學(xué)校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權(quán)的有效運(yùn)行。從我國(guó)法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，與高校教職員工及學(xué)生有關(guān)的規(guī)范主要包括如下兩大類(lèi)：一類(lèi)是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等調(diào)整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則。另一類(lèi)則不屬于法的范疇，是學(xué)校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學(xué)生必須遵守的，也是他們正常學(xué)習(xí)、工作、生活的強(qiáng)有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學(xué)生息息相關(guān)。

一、高校規(guī)章制定權(quán)概述

(一)公立高校規(guī)章制度的性質(zhì)

公立高校通過(guò)內(nèi)部規(guī)章制度進(jìn)行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實(shí)高等學(xué)校教育管理職能的細(xì)化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學(xué)校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學(xué)校自治管理權(quán)的延伸和體現(xiàn)，是高等學(xué)校日常管理活動(dòng)的重要依據(jù)和行為準(zhǔn)則。它本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，雖具有預(yù)先設(shè)定性、一定的權(quán)威性和強(qiáng)制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學(xué)校規(guī)章制度可被認(rèn)為是對(duì)相關(guān)教育法律法規(guī)的一種補(bǔ)充或完善，并對(duì)內(nèi)部成員具有約束力，是對(duì)我國(guó)教育法律體系的有益拓展。

（二）高校規(guī)范制定權(quán)的合法依據(jù)

在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權(quán)的事業(yè)單位，校規(guī)制定權(quán)是其自主管理權(quán)的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個(gè)重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權(quán)力必須來(lái)自于法律法規(guī)的明文授權(quán)，否則就會(huì)失去其制定的依據(jù)并喪失其應(yīng)有的效力。縱觀我國(guó)有關(guān)教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國(guó)的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國(guó)家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)以及賦予國(guó)務(wù)院管理教育工作的權(quán)力。第二、《教育法》，《教育法》是我國(guó)教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有制定自己的章程進(jìn)行自主管理的權(quán)利，還規(guī)定受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的管理制度。第三、《中華人民共和國(guó)高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學(xué)校的校長(zhǎng)行使制定具體規(guī)章制度并組織實(shí)施等6項(xiàng)權(quán)力， 同時(shí)要求高等學(xué)校的學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)， 遵守學(xué)生行為規(guī)范和學(xué)校的各項(xiàng)管理制度。第四，國(guó)家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)定制定或修改學(xué)校的學(xué)生管理規(guī)定， 報(bào)主管教育行政部門(mén)備案(中央部委屬校同時(shí)抄報(bào)所在地省級(jí)教育行政部門(mén)) ， 并及時(shí)向?qū)W生公布。綜上，我國(guó)從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學(xué)校校規(guī)制定權(quán)。

二、高校規(guī)章制度建設(shè)存在的問(wèn)題

隨著我國(guó)法治進(jìn)程加快，高校學(xué)生權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會(huì)廣泛關(guān)注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問(wèn)題。鑒于此，筆者認(rèn)為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實(shí)現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進(jìn)依法治校。

（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位

規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質(zhì)量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時(shí)， 一般是職能部門(mén)認(rèn)為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應(yīng)的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見(jiàn)并修改， 經(jīng)主管學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)同意或有關(guān)會(huì)議審議后由該職能部門(mén)頒布實(shí)施。這樣的程序在幾個(gè)主要環(huán)節(jié)上存在明顯問(wèn)題。一是沒(méi)有立項(xiàng)審批環(huán)節(jié)， 對(duì)擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對(duì)草案內(nèi)容的審查機(jī)制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見(jiàn)工作由于沒(méi)有法規(guī)部門(mén)或人員的參與， 往往征求意見(jiàn)的過(guò)程和對(duì)意見(jiàn)的處理上受到起草部門(mén)意愿的影響， 有時(shí)難以起到真正的效果。四是沒(méi)有嚴(yán)肅正規(guī)的頒布實(shí)施環(huán)節(jié)， 由學(xué)校為主體制定的規(guī)章制度簡(jiǎn)單由職能部門(mén)發(fā)文頒布實(shí)施; 五是沒(méi)有實(shí)施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來(lái)制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質(zhì)量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實(shí)施過(guò)程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用， 有時(shí)甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面作用。比如， 該修訂的時(shí)候不進(jìn)行修訂或是該整合的時(shí)候不進(jìn)行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開(kāi)始就沒(méi)有很好地執(zhí)行過(guò)， 形同虛設(shè); 多年不進(jìn)行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問(wèn)題， 會(huì)造成學(xué)校規(guī)章制度混亂， 喪失權(quán)威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。

（二）規(guī)章制度的體系不完善

在國(guó)家社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)中發(fā)揮越來(lái)越的作用， 高校的教學(xué)、科研和社會(huì)服務(wù)等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴(kuò)充， 各類(lèi)機(jī)構(gòu)不斷增加， 需要處理的新情況、新問(wèn)題層出不窮， 但在實(shí)際工作中由于相應(yīng)的規(guī)章制度建設(shè)沒(méi)有能夠及時(shí)跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學(xué)校的章程、議事規(guī)則， 對(duì)各領(lǐng)導(dǎo)小組、委員會(huì)、職能部門(mén)職責(zé)的規(guī)定， 學(xué)校各方面工作的指導(dǎo)性文件等。二是對(duì)一些原則性的規(guī)定， 沒(méi)有制定出具體的實(shí)施細(xì)則或辦法， 使得這些規(guī)定無(wú)法真正落實(shí)。三是缺少工作指南性質(zhì)的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒(méi)有文字表述， 一直以來(lái)是老人傳新人。而且對(duì)于新矛盾、新問(wèn)題的處理， 很多停留在作為個(gè)案處理的層面上， 沒(méi)有很好地歸納總結(jié)， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復(fù)或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補(bǔ)充規(guī)定性質(zhì)的規(guī)章制度太多。

（三）存在合法性或合理性問(wèn)題

高校規(guī)章制度除了存在與國(guó)家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問(wèn)題。首先是制定文件的主體混亂問(wèn)題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對(duì)于哪些規(guī)章制度必須由學(xué)校制定， 哪些授權(quán)由職能部門(mén)制定這個(gè)重要問(wèn)題， 許多高校沒(méi)有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專(zhuān)業(yè)設(shè)置管理規(guī)定#是由教務(wù)處制定的， 缺乏權(quán)威性。甚至有職能部門(mén)修改學(xué)校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關(guān)于攻讀博士學(xué)位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時(shí)是經(jīng)過(guò)校長(zhǎng)工作會(huì)議通過(guò)的， 但后來(lái)多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問(wèn)題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問(wèn)題。一種情況是不同職能部門(mén)制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門(mén)先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見(jiàn)， 在制定和實(shí)施規(guī)章制度的時(shí)候， 必須考慮遵循正當(dāng)程序， 否則即使事實(shí)清楚， 證據(jù)確鑿， 但學(xué)校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實(shí)施日期問(wèn)題。一個(gè)規(guī)章制度的實(shí)施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學(xué)校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實(shí)施日期應(yīng)當(dāng)有明確的記載， 尤其是涉及到學(xué)籍、獎(jiǎng)懲、人事、福利等方面的事情時(shí)顯得尤為重要。

三、完善公立高校規(guī)章制度的建議

鑒于公立高校規(guī)章制度建設(shè)的重要性以及現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題，筆者僅從法律角度對(duì)完善我國(guó)公立高校規(guī)章制度提出如下建議。

（一）更新觀念，以尊重和維護(hù)學(xué)生的權(quán)益為中心

在依法治國(guó)的背景下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是簡(jiǎn)單的管理者與被管理之間的關(guān)系，而是一種對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為教育者，應(yīng)當(dāng)將尊重和維護(hù)受教育者的合法權(quán)益作為其首要任務(wù)。具體落實(shí)到高校的規(guī)章制度建設(shè)方面，高校應(yīng)確立以學(xué)生確立為主體、尊重學(xué)生權(quán)利的制度體系。

（二）依法治校，引入依法行政原則

正當(dāng)程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法治校的重要保障。針對(duì)我國(guó)公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實(shí)施規(guī)章制度時(shí)，必須遵循正當(dāng)程序原則，否則即使是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，學(xué)校管理行為也會(huì)因?yàn)槌绦蛞娜笔Ф鴼w于無(wú)效?；谡?dāng)程序原則，高校規(guī)章制度的實(shí)施過(guò)程中應(yīng)當(dāng)包含：告知相對(duì)人所實(shí)施行為的根據(jù)和理由、送達(dá)、聽(tīng)取相對(duì)人的陳述和申辯、告知權(quán)利、舉行聽(tīng)證及事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等程序。當(dāng)然，對(duì)于不同的事項(xiàng)，具體程序也不同。正當(dāng)程序原則的適用，不但可以促進(jìn)高校實(shí)施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對(duì)學(xué)生合法權(quán)益的維護(hù)和保障。

比例原則源于德國(guó)行政法，目前已為世界上許多國(guó)家所采納。廣義的比例原則，一般多細(xì)分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權(quán)衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學(xué)生在校期間發(fā)生而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應(yīng)性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個(gè)方面對(duì)校方的規(guī)定作出較好的權(quán)衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時(shí)亦可在規(guī)章制度實(shí)施過(guò)程中，這樣就可以對(duì)學(xué)校相關(guān)權(quán)利的行使達(dá)到事前預(yù)防和事后監(jiān)督的雙重作用。

（三）注重協(xié)調(diào)，建立有效的監(jiān)督機(jī)制

要建立和健全有效的監(jiān)督機(jī)制。為使將來(lái)自治規(guī)則受到適當(dāng)?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項(xiàng)、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項(xiàng)以及自治事項(xiàng)。并在事項(xiàng)劃分基礎(chǔ)上，建構(gòu)一種各層次規(guī)則有效運(yùn)作的制度：法律規(guī)定或者授權(quán)政府規(guī)定由其保留的事項(xiàng)，但絕對(duì)保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關(guān)事宜，但以不侵?jǐn)_學(xué)校自治為限；學(xué)校就自治事宜制定學(xué)校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學(xué)校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進(jìn)行的填補(bǔ)，當(dāng)承認(rèn)其效力。尤其值得注意的是，某個(gè)事項(xiàng)是否屬于自治范圍，并非完全從實(shí)體上予以考慮，也絕非固定化。

（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序

1.立項(xiàng)和起草。高校校長(zhǎng)辦公會(huì)或黨委常委會(huì)確認(rèn)有必要制定規(guī)章制度的，可以授權(quán)相關(guān)職能部門(mén)、單位負(fù)責(zé)起草；職能部門(mén)、單位認(rèn)為有必要制定規(guī)章制度的，應(yīng)當(dāng)向?qū)W校提出立項(xiàng)建議，對(duì)制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問(wèn)題、擬確立的主要制度等作出說(shuō)明，報(bào)學(xué)校法制部門(mén)審核；立項(xiàng)審核通過(guò)且經(jīng)主管校領(lǐng)導(dǎo)同意后，由有關(guān)職能部門(mén)、單位具體負(fù)責(zé)起草。起草部門(mén)或單位應(yīng)當(dāng)就規(guī)章制度涉及的主要問(wèn)題開(kāi)展調(diào)查研究，對(duì)涉及其他部門(mén)或單位職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)征求其他部門(mén)或單位的意見(jiàn)。起草部門(mén)或單位與其他部門(mén)或單位有不同意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)充分協(xié)商；經(jīng)過(guò)充分協(xié)商仍不能取得一致意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)在上報(bào)規(guī)章制度草案時(shí)說(shuō)明情況和理由。

2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門(mén)或單位將規(guī)章制度草案、說(shuō)明以及有關(guān)材料，報(bào)學(xué)校法制部門(mén)初審。報(bào)請(qǐng)審核的規(guī)章制度草案由起草部門(mén)或單位主要負(fù)責(zé)人簽署；幾個(gè)部門(mén)或單位共同起草的，由幾個(gè)部門(mén)或單位的主要負(fù)責(zé)人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審?fù)ㄟ^(guò)后，由主管校領(lǐng)導(dǎo)主持，召開(kāi)由起草部門(mén)或單位、有關(guān)專(zhuān)家、規(guī)章制度的管理服務(wù)對(duì)象代表等參加的專(zhuān)題辦公會(huì)，對(duì)規(guī)章制度草案進(jìn)行審議。涉及全體教職員工和學(xué)生基本權(quán)利與義務(wù)的規(guī)章制度草案，應(yīng)實(shí)行公示制，向全校公布，征求意見(jiàn)，必要時(shí)舉行聽(tīng)證會(huì)。

3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應(yīng)由主管校領(lǐng)導(dǎo)簽署意見(jiàn)，報(bào)請(qǐng)校長(zhǎng)或黨委書(shū)記審閱同意后，提交校長(zhǎng)辦公會(huì)或黨委常委會(huì)討論。經(jīng)校長(zhǎng)辦公會(huì)或黨委常委會(huì)討論通過(guò)的規(guī)章制度，由學(xué)校按照公文處理辦法的有關(guān)規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權(quán)由校長(zhǎng)辦公會(huì)或黨委常委會(huì)統(tǒng)一行使。校長(zhǎng)辦公會(huì)或黨委常委會(huì)可以授權(quán)職能部門(mén)、單位對(duì)規(guī)章制度進(jìn)行具體解釋。

4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門(mén)、單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對(duì)規(guī)章制度進(jìn)行清理，根據(jù)實(shí)際情況的變化，以及有關(guān)法律法規(guī)和國(guó)家方針、政策的調(diào)整情況，對(duì)已公布的規(guī)章制度及時(shí)修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時(shí)間。

四、結(jié) 語(yǔ)

行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強(qiáng)高校規(guī)章制度建設(shè)， 建立健全各項(xiàng)規(guī)章制度， 是實(shí)現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進(jìn)高校管理工作科學(xué)、規(guī)范和高效。

參考文獻(xiàn)：

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篇2

 

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的淵源”。法的淵源是一個(gè)內(nèi)涵十分豐富的概念，不同的學(xué)者往往從不同的角度對(duì)法的淵源進(jìn)行解讀，概而言之，這些觀點(diǎn)分別從法的存在形式、法的原動(dòng)力、法的原因、法的制定機(jī)關(guān)、法前規(guī)范以及法的事實(shí)的角度來(lái)解釋法的淵源的內(nèi)涵。 究其實(shí)質(zhì)，這些學(xué)者對(duì)法的淵源含義的探討主要可以歸入四個(gè)層次：“第一，從人類(lèi)之觀念及行為模式，探討社會(huì)規(guī)范(宗教、道德、習(xí)俗及法令等)之來(lái)源。第二，在各種社會(huì)規(guī)范之中，選擇可作為實(shí)證法規(guī)范之認(rèn)知基礎(chǔ)。

 

第三，在構(gòu)成某種法律領(lǐng)域中，各項(xiàng)實(shí)證法律規(guī)范(法律、命令及規(guī)章等)之總稱(chēng)。第四，對(duì)法律秩序之維持，經(jīng)由價(jià)值判斷而獲致之準(zhǔn)則(理性、正義、平安及安定等)?！?在上述四個(gè)層次中，第一個(gè)層次和第四個(gè)層次為法律社會(huì)學(xué)與法哲學(xué)所探討的內(nèi)容;第三個(gè)層次則為狹義的法源;第二個(gè)層次為廣義的法源，這一層次法的淵源為學(xué)界通說(shuō)。

 

法源有作為整體的法的法源和部門(mén)法的法源之分。我們通常所說(shuō)的法源一般是指作為整體的法的法源，即所有部門(mén)法所共同具有的法的淵源，這是法源的普遍性;部門(mén)法的法源即指每一個(gè)部門(mén)法所對(duì)應(yīng)的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，這是法源的特殊性。從部門(mén)法之法源與部門(mén)法之法典的關(guān)系來(lái)看，雖然部門(mén)法之淵源不以部門(mén)法之法典為限，但部門(mén)法典往往成為部門(mén)法之法源最重要的構(gòu)成部分。

 

行政規(guī)范和行政行為的分散性決定了行政法難以實(shí)現(xiàn)法典化的統(tǒng)合，因此制定一部統(tǒng)一的行政法典是不切實(shí)際的，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，與其它部門(mén)法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和復(fù)雜性，而這一特點(diǎn)也凸顯了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法學(xué)院佩茨尼克從法的淵源適用的角度對(duì)法的淵源作了如下分類(lèi)：必須的法的淵源、應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源和可以的法的淵源。[1]必須的法的淵源是指法律適用者必須要引用或提及的法的淵源，這種法的淵源是具有強(qiáng)約束力的;應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源是指法律適用者在某種情形下應(yīng)該引用或提及的法的淵源，這種法的淵源具有弱的約束力，對(duì)法律適用者具有指導(dǎo)性;可以的法的淵源是指允許法律適用者引用法的淵源，這種法律淵源既沒(méi)有強(qiáng)意義上的約束力也沒(méi)有弱意義上的約束力，其對(duì)法律適用者的作用表現(xiàn)為被允許的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)為行政行為提供法律依據(jù)

 

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實(shí)質(zhì)合法性。

 

行政行為形式合法性的實(shí)質(zhì)是要求行政行為的作出必須要有法律依據(jù)，即“有法律則行政，無(wú)法律則不得行政”。從行政法法源的角度來(lái)看，行政行為法律依據(jù)的檢索過(guò)程實(shí)質(zhì)上是行政法法源的查找過(guò)程。行政法的法源為行政行為法律依據(jù)的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中查找行政行為的法律依據(jù)，如果窮盡這些法源仍然找不到相關(guān)的法律依據(jù)，則行政主體不得作出行政行為。

 

行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實(shí)質(zhì)合法性是相統(tǒng)一的，實(shí)現(xiàn)了形式合法性也就實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合法性。

 

但在特定情況下形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性可能會(huì)發(fā)生分離，兩者發(fā)生分離時(shí)協(xié)調(diào)形式合法性與實(shí)質(zhì)合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性?xún)?yōu)先;特定情形下實(shí)質(zhì)合法性?xún)?yōu)先。從行政法法源的角度來(lái)看，行政行為實(shí)質(zhì)合法性的標(biāo)準(zhǔn)需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實(shí)質(zhì)淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進(jìn)行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性?xún)r(jià)值，公平正義是判斷行政行為實(shí)質(zhì)合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

 

(二)為法官“找法”設(shè)定路徑

 

大陸法系的判斷從邏輯結(jié)構(gòu)上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據(jù)為大前提，以個(gè)案事實(shí)為小前提，判決結(jié)果則是三段論的結(jié)論。對(duì)于一個(gè)具體案件的裁判而言，小前提(個(gè)案事實(shí))是通過(guò)當(dāng)事人舉證和法院查證來(lái)完成的，而大前提(法律依據(jù))則是通過(guò)法官對(duì)法律依據(jù)的查找來(lái)實(shí)現(xiàn)的，法官查找法律依據(jù)的過(guò)程即為法官“找法”的過(guò)程。

 

法官找法是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。對(duì)于一個(gè)具體的個(gè)案而言，與個(gè)案事實(shí)相關(guān)聯(lián)的法律是復(fù)數(shù)的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無(wú)邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問(wèn)題。如何確定法官找法的范圍?從法的淵源的角度來(lái)看，法的淵源即設(shè)定了法官找法的范圍?！胺ㄔ矗词瞧渲泻畏N形式的法才能成為法院審判標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。”[3](p11)從司法認(rèn)知的角度來(lái)看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍;從訴訟效率的角度來(lái)看，法官找法也無(wú)必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應(yīng)以法的淵源所劃定的范圍為限。

 

從找法的次序來(lái)看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ臏Y源中找法。對(duì)于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數(shù)情況下已經(jīng)能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進(jìn)入第二序位找法。對(duì)于疑難案件，由于法官在第一序位中無(wú)法找到可以適用于具體案件的法律依據(jù)，此時(shí)法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實(shí)質(zhì)淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據(jù)?！胺ü俨坏镁芙^裁判”是司法權(quán)的基本原則，這一原則包含兩層含義：對(duì)于存在明確法律依據(jù)的案件，法官當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行裁判;而對(duì)于并不存在明確法律依據(jù)的案件，法官也不得以法無(wú)明文規(guī)定為由拒絕裁判。

 

從找法次序的角度來(lái)看，是否存在明確法律依據(jù)是以法官第一序位法的查找為衡量標(biāo)準(zhǔn)的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據(jù)”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據(jù);“不存在明確的法律依據(jù)”則表示法官無(wú)法在第一序位中找到法律依據(jù)。法的淵源的兩個(gè)層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據(jù)”情況下找法提供了思路：此時(shí)法官應(yīng)從第二序位的法的淵源中查找法律依據(jù)，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據(jù)。

 

需要明確的是，在嚴(yán)格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據(jù)，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實(shí)質(zhì)上起到了裁判案件法律依據(jù)的作用。

 

三、行政法法源的效力等級(jí)

 

我國(guó)《立法法》對(duì)行政法法源的位階作出了全面的規(guī)定，我國(guó)行政法法源的效力等級(jí)遵循下列原則：

 

(一)上位法優(yōu)于下位法

 

第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

 

(二)特別法優(yōu)于一般法

 

特別法是指對(duì)特定主體、特定事項(xiàng)有效，或在特定區(qū)域、特定時(shí)間有效的法。一般法是指對(duì)一般主體、一般事項(xiàng)、一般時(shí)間、一般空間有效的法。特別法優(yōu)于一般法的含義為：就適用對(duì)象而言，對(duì)特定主體和特定事項(xiàng)有效的法優(yōu)先于對(duì)一般主體和一般事項(xiàng)有效的法;就適用時(shí)間和適用空間而言，在特定時(shí)間和特定區(qū)域有效的法優(yōu)先于對(duì)一般時(shí)間和一般空間有效的法。

 

特別法優(yōu)先于一般法是有條件的：對(duì)于同一機(jī)關(guān)制定的法才當(dāng)然適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而對(duì)于不同機(jī)關(guān)制定的法則并非當(dāng)然適用。我國(guó)《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這一規(guī)定所體現(xiàn)的即是特別法優(yōu)于一般法的原則。

 

《立法法》同時(shí)對(duì)自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作出的“變通”性規(guī)定的適用作出規(guī)定：自治條例和單行條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。變通規(guī)定相對(duì)于所對(duì)應(yīng)的一般法而言屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，變通規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

 

(三)新法優(yōu)于舊法

 

法的制定存在一個(gè)長(zhǎng)期連續(xù)的過(guò)程，當(dāng)法對(duì)同一對(duì)象發(fā)生法律效力時(shí)，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優(yōu)于舊法”。新法優(yōu)于舊法的適用有兩個(gè)前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對(duì)于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優(yōu)于舊法的原則。我國(guó)《立法法》第83條規(guī)定：同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

 

四、行政法法源的適用原則：效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則

 

(一)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的內(nèi)涵

 

法律位階理論由奧地利法學(xué)家梅爾克首先提出，他認(rèn)為，法律是一個(gè)有等級(jí)秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范和附條件性規(guī)范組成的體系，附條件性規(guī)范是由條件性規(guī)范決定的。梅爾克的法律位階理論后來(lái)得到了規(guī)范法學(xué)派的創(chuàng)始人凱爾森的繼承和發(fā)展。凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范有著一個(gè)內(nèi)在的等級(jí)體系，高級(jí)規(guī)范決定著低級(jí)規(guī)范的范圍與內(nèi)容，低級(jí)規(guī)范的效力來(lái)源于高級(jí)規(guī)范，高級(jí)規(guī)范是低級(jí)規(guī)范存在的理由。

 

梅爾克—?jiǎng)P爾森位階理論的要義存在于兩個(gè)方面：一是上位法規(guī)范是下位法規(guī)范的效力依據(jù)，二是下位法規(guī)范是上位法規(guī)范的具體化和個(gè)別化。就第一個(gè)要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現(xiàn)出來(lái)的原則就是“效力優(yōu)先原則”;就第二個(gè)要義而言，在法的適用過(guò)程中，法的位階愈低，其對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整就愈加具體和細(xì)致，因此法的適用應(yīng)選取下位法予以適用，這也就是“適用優(yōu)先原則?！?/p>

 

德國(guó)法學(xué)家毛雷爾對(duì)效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則進(jìn)行了深入闡述，他認(rèn)為適用優(yōu)先相對(duì)獨(dú)立于效力優(yōu)先原則，不能以效力優(yōu)先取代適用優(yōu)先原則：“位階確立的是上階位規(guī)范效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。實(shí)踐中往往是優(yōu)先適用下階位的規(guī)范。

 

因此，如果具有相應(yīng)的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就沒(méi)有必要直接適用憲法。只有在法律規(guī)定出現(xiàn)缺位的情況下，才有義務(wù)和必要適用憲法”。[4](p73)他同時(shí)指出了適用優(yōu)先的必要性：“適用的優(yōu)先性來(lái)自于各個(gè)規(guī)范均更為具體、更可實(shí)施的法律的約束力。如果決定機(jī)關(guān)直接適用具有普遍包容性的基本權(quán)利或者憲法原則，就會(huì)損害這種規(guī)定”。[5](p73)

 

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)效力優(yōu)先與適用優(yōu)先原則也進(jìn)行了深入研究。臺(tái)灣學(xué)者陳清秀對(duì)這一對(duì)概念及其區(qū)分作了如下區(qū)分：“在法源位階理論中有‘效力優(yōu)先原則’與‘適用優(yōu)先原則’，前者是指高位階法規(guī)范之效力優(yōu)先于低位階法規(guī)范，故普通法律(低位階法規(guī)范)抵觸憲法規(guī)定者無(wú)效。后者是指適用法律機(jī)關(guān)(如行政機(jī)關(guān)或行政法院)適用法規(guī)范審判時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階之法規(guī)范，不得徑行適用高位階之法規(guī)范，除非缺乏適當(dāng)之低位階法規(guī)范可資適用?！?/p>

 

[6](p142)他進(jìn)而闡述了適用優(yōu)先原則的具體內(nèi)涵：“若系爭(zhēng)法律問(wèn)題已有相關(guān)低位階法規(guī)范(如法律)加以規(guī)范時(shí)，法官即應(yīng)適用該普通法律審判，不可舍棄內(nèi)容較具體的普通法律規(guī)定于不顧，反而直接引用內(nèi)容較抽象的憲法上基本權(quán)利規(guī)定，否則即有違立法者負(fù)有憲法所委托將憲法規(guī)定加以具體化、細(xì)致化與現(xiàn)實(shí)化的合憲性義務(wù)?！盵7](p142)(二)效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用機(jī)理

 

⒈效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用方式。究其實(shí)質(zhì)，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則均是以法的位階為基礎(chǔ)的法的適用方式：效力優(yōu)先原則是依法的位階自上而下的適用方式;適用優(yōu)先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優(yōu)先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當(dāng)然無(wú)效。

 

位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對(duì)號(hào)入座”，從而形成一個(gè)結(jié)構(gòu)完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優(yōu)先的原則，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它們作出行政行為或司法裁判時(shí)都需要從處于法律位階相對(duì)底層的法律中尋找法律依據(jù)，有法律依據(jù)則予以適用;若無(wú)法律依據(jù)則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應(yīng)的法律依據(jù)為止，這一過(guò)程體現(xiàn)為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過(guò)程。

 

⒉效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的作用環(huán)節(jié)。比較而言，效力優(yōu)先主要作用于立法環(huán)節(jié)，而適用優(yōu)先則主要作用于執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)。議會(huì)立法與行政立法相結(jié)合是現(xiàn)代國(guó)家的立法發(fā)展趨勢(shì)，無(wú)論是議會(huì)立法還是行政立法，都需要遵循效力優(yōu)先的原則。效力優(yōu)先原則要求各立法主體在立法時(shí)必須以同一領(lǐng)域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內(nèi)容不得抵觸。

 

但由于受到立法者認(rèn)知能力和立法技術(shù)的限制，所立之法完全、絕對(duì)地與上位法相吻合只能是一種理想狀態(tài)，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優(yōu)先原則一方面對(duì)下位法之立法提供指引，另一方面對(duì)改變和撤銷(xiāo)與上位法相抵觸的下位法提供依據(jù)，因此效力優(yōu)先原則既控制下位法立法之過(guò)程，也控制下位法立法之結(jié)果——如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據(jù)上位法對(duì)所立之下位法予以改變或撤銷(xiāo)。

 

相對(duì)于立法這種法的創(chuàng)制行為而言，執(zhí)法和司法都是對(duì)已經(jīng)制定的法的執(zhí)行——行政執(zhí)法是行政主體依據(jù)制定法作出行政行為;行政訴訟則是對(duì)已經(jīng)作出的行政行為進(jìn)行合法性審查。無(wú)論是行政執(zhí)法過(guò)程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規(guī)定作用于具體個(gè)案事實(shí)的結(jié)果。

 

這個(gè)三段論推理過(guò)程的一個(gè)重要的環(huán)節(jié)是要選取作為三段論之大前提的法律依據(jù)，由于上位法相對(duì)于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無(wú)論是行政執(zhí)法還是司法裁判，都需要選取下位法來(lái)作為三段論之大前提，因?yàn)橐韵挛环榉梢罁?jù)作出的行政行為更加具有針對(duì)性，同理，以下位法為法律依據(jù)而作出的司法裁判更加具有確定性。

 

從兩個(gè)原則的功能來(lái)看，效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則并不處于同一序位——效力優(yōu)先原則處于第一序位而適用優(yōu)先原則則處于第二序位。適用優(yōu)先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應(yīng)適用下位法而應(yīng)適用與之相對(duì)應(yīng)的上位法。從這里可以看出，適用優(yōu)先原則是由效力優(yōu)先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時(shí)，適用優(yōu)先原則則為效力優(yōu)先原則所取代。

 

⒊效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提。效力優(yōu)先原則與適用優(yōu)先原則的作用前提是出現(xiàn)“法規(guī)競(jìng)合”情形。法規(guī)競(jìng)合是指不同位階或同一位階的法律對(duì)同一事項(xiàng)都作出規(guī)定。由于一個(gè)國(guó)家的立法是由多層次、多領(lǐng)域的立法所組成的復(fù)雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個(gè)法律或處于同一位階的多個(gè)法律對(duì)同一事項(xiàng)同時(shí)作出規(guī)定的情形就是一種普遍的現(xiàn)象。對(duì)于不同位階的法規(guī)競(jìng)合而言，往往上位階越高的法律所作出的規(guī)定越抽象，而位階越低的法律所作出的規(guī)定越具體;對(duì)于同一位階的法規(guī)競(jìng)合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側(cè)面對(duì)同一事項(xiàng)所作出的規(guī)定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門(mén)對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行管理的需要。

 

法律依據(jù)的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據(jù)不具有確定性，則守法主體會(huì)顯得無(wú)所適從，因?yàn)樗麄儫o(wú)法明確究竟應(yīng)以哪一個(gè)法律作為自己行為的指引。法律依據(jù)的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據(jù)，具體而言，當(dāng)出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)一般只能選擇競(jìng)合法規(guī)中的某一部而非多部法律作為依據(jù)。從上述分析可以看出，一旦出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合，執(zhí)法主體就需要對(duì)競(jìng)合的法規(guī)進(jìn)行選擇適用。

 

適用優(yōu)先規(guī)則有不同的表現(xiàn)形式。對(duì)于同一位階的法規(guī)競(jìng)合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”;對(duì)于不同位階的法規(guī)競(jìng)合而言，適用優(yōu)先規(guī)則表現(xiàn)為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特別法先于一般法”和“新法先于舊法”與法之效力等級(jí)中的“特別法優(yōu)于一般法”和“新法優(yōu)于舊法”的內(nèi)在機(jī)理具有一致性，因此我們需要重點(diǎn)把握的是“下位法先于上位法”的規(guī)則。“下位法先于上位法”是以下位法與上位法不抵觸為前提的，即只有在下位法與上位法不抵觸的情況下，下位法才可以?xún)?yōu)先適用;如果下位法與上位法相抵觸，則下位法不應(yīng)當(dāng)適用而應(yīng)先行適用上位法。此時(shí)依照法律位階理念，與上位法相抵觸的下位法應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷(xiāo)。

篇3

依照我國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，公司規(guī)章制度是指用人單位根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)和政策，結(jié)合本單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)際，制定并認(rèn)可的由用人單位權(quán)力保證實(shí)施的組織生產(chǎn)和進(jìn)行勞動(dòng)管理的規(guī)則和制度的總和。

【公司規(guī)章制度的內(nèi)容】

公司規(guī)章制度的內(nèi)容取決于各國(guó)的立法模式，有授權(quán)式立法模式和綱要式立法模式之分。授權(quán)式立法模式只對(duì)公司制定規(guī)章制度的權(quán)限和程序作出規(guī)定，對(duì)其內(nèi)容不作具體規(guī)定或者僅列舉其應(yīng)包含的事項(xiàng)，將公司規(guī)章制度的確定權(quán)完全授予用人單位，只要不違法即可。采取這種模式的國(guó)家主要有英美等國(guó);綱要式立法模式需要用人單位根據(jù)立法中對(duì)規(guī)章制度制定權(quán)限、程序和綱要式內(nèi)容的規(guī)定來(lái)執(zhí)行。

我們認(rèn)為，我國(guó)最早采取綱要式立法模式，如1954年政法院制定的《國(guó)營(yíng)企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則綱要》要求各部門(mén)依據(jù)綱要制定本部門(mén)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則，并列舉了內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則應(yīng)包括錄用、調(diào)動(dòng)和辭退員工、企業(yè)行政和職工的內(nèi)部職責(zé)、工作時(shí)間、處分等內(nèi)容，并指出各企業(yè)單位應(yīng)根據(jù)本綱要和本部門(mén)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則的規(guī)定，結(jié)合本企業(yè)單位的具體情況，擬定其內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則。

我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)公司規(guī)章制度的內(nèi)容作出明確的規(guī)定，唯一的要求出現(xiàn)在《勞動(dòng)部關(guān)于對(duì)新開(kāi)辦用人單位實(shí)行勞動(dòng)規(guī)章制度備案制度的通知》(1997.11.25)，其指出公司規(guī)章制度的內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同管理、工資管理、社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇、工時(shí)休假、職工獎(jiǎng)懲、以及其他勞動(dòng)管理規(guī)定。法律賦予了公司自主制定規(guī)章制度的權(quán)利，《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

【公司規(guī)章制度的制定程序】

公司規(guī)章制度制定的程序，我國(guó)《勞動(dòng)法》中并沒(méi)有明確規(guī)定，但是一些有關(guān)的法律、法規(guī)中涉及其相關(guān)內(nèi)容，如1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第45條、第52條，2019年1月1日實(shí)施的《公司法》第18條，2019年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第4條，2019年最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第19條。以上法律和司法解釋對(duì)于公司規(guī)章制度制定的程序提到了職工的民主參與和公示這兩個(gè)步驟。1997年《勞動(dòng)部關(guān)于對(duì)新開(kāi)辦用人單位實(shí)行勞動(dòng)規(guī)章制度備案制度的通知》提出了對(duì)新開(kāi)辦用人單位實(shí)行勞動(dòng)規(guī)章制度備案審查制度，主要包括兩方面的內(nèi)容：第一，新開(kāi)辦用人單位應(yīng)依照《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動(dòng)規(guī)章制度，并在正式開(kāi)業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動(dòng)規(guī)章制度報(bào)送當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門(mén)備案。勞動(dòng)行政部門(mén)在組織巡視監(jiān)察活動(dòng)時(shí)，要檢查新開(kāi)辦用人單位制定勞動(dòng)規(guī)章制度的情況，并督促其按時(shí)報(bào)送備案;對(duì)制定的規(guī)章制度違反勞動(dòng)法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報(bào)送備案的，應(yīng)依法給予行政處罰。第二，各級(jí)勞動(dòng)行政部門(mén)對(duì)新開(kāi)辦公司規(guī)章制度備案審查的內(nèi)容主要是：勞動(dòng)規(guī)章制度內(nèi)容是否符合法律法規(guī)規(guī)定;制定勞動(dòng)規(guī)章制度的程序是否符合有關(guān)規(guī)定。經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)公司的勞動(dòng)規(guī)章制度內(nèi)容違反法律法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)責(zé)令其限期改正。

【公司規(guī)章制度的效力】

【公司規(guī)章制度與勞動(dòng)合同、集體合同的關(guān)系】

第一，公司規(guī)章制度是公司的單方面行為，是單方面意思的表示。雖然制定過(guò)程中有職工的參與，但最終是由公司決定和公布的，職工并不是制訂勞動(dòng)規(guī)章制度的主體;而勞動(dòng)合同和集體合同是一種雙方法律行為，是合同主體雙方意思表示一致的產(chǎn)物。

第二，內(nèi)容不同。公司規(guī)章制度雖然與勞動(dòng)合同和集體合同在內(nèi)容上有相同之處，但側(cè)重不同，公司規(guī)章制度規(guī)定的是保障全體勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)履行的規(guī)則，而勞動(dòng)合同規(guī)定的是單個(gè)職工的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù);雖然集體合同的內(nèi)容也適用于全體勞動(dòng)者，但其更側(cè)重于規(guī)定公司內(nèi)最低勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。

第三，效力不同。一般認(rèn)為，適用于公司的集體合同的效力優(yōu)先于該公司的規(guī)章制度;規(guī)章制度違反集體合同時(shí)，勞動(dòng)行政部門(mén)有權(quán)命令變更其內(nèi)容。也就是說(shuō)，公司規(guī)章制度的效力低于集體合同的效力，集體合同應(yīng)當(dāng)成為制定公司規(guī)章制度的依據(jù)，但是在我國(guó)實(shí)踐中，集體合同未能充分發(fā)揮作用，使公司規(guī)章制度成為規(guī)范勞動(dòng)用工的重要依據(jù)。關(guān)于公司規(guī)章制度與勞動(dòng)合同的效力高低問(wèn)題，眾說(shuō)紛紜。我們認(rèn)為勞動(dòng)合同系個(gè)別合同，公司規(guī)章制度系針對(duì)全體勞動(dòng)者，它是經(jīng)過(guò)勞動(dòng)者集體民主參與的產(chǎn)物，不可能要求規(guī)章制度以個(gè)別勞動(dòng)合同為標(biāo)準(zhǔn)，但是當(dāng)勞動(dòng)合同的內(nèi)容與規(guī)章制度的內(nèi)容相沖突時(shí)，應(yīng)該遵守勞動(dòng)合同效力優(yōu)先的原則。

【案例參考】

一家企業(yè)的人力資源部門(mén)依照領(lǐng)導(dǎo)的安排，制定了《員工獎(jiǎng)懲制度》，并在其中明確寫(xiě)明了公司各崗位員工的工作紀(jì)律及違紀(jì)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，并且在中、高層管理干部會(huì)議上正式宣布實(shí)施，對(duì)全體員工生效。隨后不久，公司依據(jù)《員工獎(jiǎng)懲制度》對(duì)兩個(gè)在公司吵架的員工劉某和田某作出了解除勞動(dòng)合同處理，劉某與田某兩人以他們不知道有上述制度為由申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。

本案例的處理結(jié)果：

篇4

第二條本市各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，適用本辦法。

第三條本辦法所稱(chēng)行政處罰裁量權(quán)是指工商行政管理機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的幅度內(nèi)合理作出行政處罰的權(quán)限。

第四條實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，充分考慮當(dāng)事人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度，作出的行政處罰要與違法行為相當(dāng)。

第五條在實(shí)施行政處罰時(shí)，對(duì)于同類(lèi)主體、性質(zhì)相同、情節(jié)相似的案件，適用的法律依據(jù)、處罰種類(lèi)及處罰幅度應(yīng)當(dāng)相同。

第六條法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類(lèi)可以單處或并處的，可以選擇適用。對(duì)規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處的，不得選擇適用。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)先沒(méi)收違法所得，再作其他處罰的，不得選擇適用。

第七條同一違法行為違反了不同法律規(guī)范的，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)按順序遵循下列原則：

（一）效力高的法律規(guī)范優(yōu)先適用；

（二）法律規(guī)范效力相同，有特別規(guī)定的優(yōu)先適用；

（三）法律規(guī)范效力相同，生效時(shí)間在后的優(yōu)先適用。

第八條法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度可視違法行為情節(jié)輕重分為從重處罰、一般處罰、從輕處罰。

第九條當(dāng)事人有下列情形之一的，可不予行政處罰：

（一）違法情節(jié)輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；

（二）自查并如實(shí)反映其違法行為的，違法情節(jié)輕微并能及時(shí)糾正的；

（三）當(dāng)事人不滿十四周歲的。

第十條對(duì)于下列違法情節(jié)輕微，沒(méi)有造成社會(huì)危害的行為，可本著先教育后處罰的原則，對(duì)其發(fā)出《警示改正通知書(shū)》，要求其限期改正違法行為。

（一）企業(yè)變更名稱(chēng)、住所、法定代表人（負(fù)責(zé)人）、注冊(cè)資本（金）、企業(yè)類(lèi)型（經(jīng)濟(jì)性質(zhì)）、營(yíng)業(yè)期限、股東等，未按照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的；

（二）企業(yè)未在規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)年檢材料，逾期不滿60日的；

（三）個(gè)體工商戶擅自改變經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)，未按照規(guī)定辦理變更登記，逾期不滿60日的；

（四）個(gè)體工商戶未在規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)驗(yàn)照材料，逾期不滿60日的；

（五）擅自超出營(yíng)業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，而超范圍經(jīng)營(yíng)的商品不屬于國(guó)家專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)控的；

（六）未按規(guī)定懸掛營(yíng)業(yè)執(zhí)照的；

（七）未按規(guī)定辦理動(dòng)產(chǎn)抵押物變更登記手續(xù)的；

（八）拍賣(mài)企業(yè)未按規(guī)定及時(shí)辦理拍賣(mài)活動(dòng)備案手續(xù)，逾期不滿60日的；

（九）制作企業(yè)、個(gè)體戶自身的牌匾、招牌中，將其名稱(chēng)簡(jiǎn)略或者增加字樣，與注冊(cè)登記的名稱(chēng)不一致，但名稱(chēng)內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化，對(duì)他人名稱(chēng)不構(gòu)成侵權(quán)的；

（十）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置招牌廣告，但符合設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)和要求的，或宣傳自己產(chǎn)品的廣告用語(yǔ)違反有關(guān)規(guī)定，但未造成社會(huì)影響和消費(fèi)者損失的；

（十一）有不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，但情節(jié)輕微并及時(shí)糾正的；

（十二）有損害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，但情節(jié)輕微并及時(shí)糾正的；

（十三）其他情節(jié)輕微、尚未造成危害后果的違法違章行為。

第十一條當(dāng)事人有下列情形之一的，可依法從輕處罰：

（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫有違法行為的；

（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）已滿十四周歲不滿十八周歲的；

（五）其他依法從輕處罰的。

有從輕處罰情節(jié)的，辦案人員應(yīng)在法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度內(nèi)按照低的檔次確定處罰標(biāo)準(zhǔn)，但不得低于處罰幅度所設(shè)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

第十二條當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰：

（一）違法行為被行政處罰后，兩年內(nèi)再次發(fā)生同類(lèi)違法行為的；

（二）違法行為嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益；

（三）違法行為對(duì)他人造成嚴(yán)重的人身?yè)p害和重大財(cái)產(chǎn)損失的；

（四）其他依法從重處罰的。

違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替移送。

有從重處罰情節(jié)的，辦案人員應(yīng)在法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度內(nèi)按照高的檔次確定處罰標(biāo)準(zhǔn)，但不得高于處罰幅度所設(shè)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

第十三條辦案人員應(yīng)當(dāng)對(duì)行政處罰的種類(lèi)和幅度提出建議，并在案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告中說(shuō)明行使裁量權(quán)的事實(shí)、理由、依據(jù)。

第十四條各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)按照《若干經(jīng)濟(jì)違法行為罰款參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行。

如辦案部門(mén)作出低于或高于《若干經(jīng)濟(jì)違法行為罰款參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》的罰款處罰，必須在案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告中專(zhuān)項(xiàng)說(shuō)明，經(jīng)分管局長(zhǎng)批準(zhǔn)后，報(bào)請(qǐng)局長(zhǎng)決定或提交案件審批委員會(huì)討論決定。

第十五條本辦法和《若干經(jīng)濟(jì)違法行為罰款參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》所稱(chēng)的“以下”、“以?xún)?nèi)”包括本數(shù)，“以上”不包括本數(shù)。

篇5

同樣的一個(gè)出具虛假安評(píng)報(bào)告案件，其行政處罰若依《管理規(guī)定》第三十七條第一款確定，處罰是“違法所得在5 000元以上的，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足5 000元的，單處或者并處5 000元以上2萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員處5 000元以上5萬(wàn)元以下的罰款”。若依《安法》第八十九條第一款，處罰是“沒(méi)收違法所得；違法所得在10萬(wàn)元以上的，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足10萬(wàn)元的，單處或者并處10萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處2萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下的罰款……”。

《管理規(guī)定》與《安法》行政處罰額度在違法所得10萬(wàn)元以上區(qū)間相同，5 000元至10萬(wàn)元區(qū)間處罰額度低于《安法》確定的最低金額，5 000元至沒(méi)有違法所得處罰額度低于《安法》確定的最低金額?！豆芾硪?guī)定》在沒(méi)有任何符合《行政處罰法》第二十五條、第二十七條第一款確定的行政處罰“從輕”條件下，其所確定的額度“減輕”確實(shí)值得探討。

該微信作者對(duì)此案例進(jìn)行詳細(xì)分析，結(jié)論包括“處罰額度不同、執(zhí)法部門(mén)不一”，筆者支持這一判定，因“處罰額度不同、執(zhí)法部門(mén)不一”會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)沖突。但不支持該文以《立法法》第九十二條來(lái)對(duì)此沖突進(jìn)行判定，原因在于《立法法》該法條不適用于此沖突。該條確定“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”，實(shí)質(zhì)指的是法律效力相同級(jí)別的情況下判定效力的原則。該案例應(yīng)以《立法法》第八十八條第一款為判定原則，即：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！币簿褪钦f(shuō)，本案例所涉及的《管理規(guī)定》為部門(mén)規(guī)章，效力遠(yuǎn)低于《安法》，是《安法》的下位法，非常明_，《管理規(guī)定》不能執(zhí)行已成定論。

篇6

    1.行政許可的聽(tīng)證可以分為依職權(quán)的聽(tīng)證與依申請(qǐng)的聽(tīng)證兩種。

    依職權(quán)的聽(tīng)證,即行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)主動(dòng)舉行的聽(tīng)證。

    依職權(quán)的聽(tīng)證又有兩種情況:(1)法定依職權(quán)的聽(tīng)證。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽(tīng)證的事項(xiàng),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)舉行聽(tīng)證,如《價(jià)格法》中關(guān)于公益事業(yè)的漲價(jià)必須舉行聽(tīng)證的規(guī)定。(2)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要舉行聽(tīng)證的。行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽(tīng)證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告,并舉行聽(tīng)證。

    依申請(qǐng)的聽(tīng)證,即行政機(jī)關(guān)應(yīng)公民或組織的申請(qǐng)而舉行的聽(tīng)證。行政許可不僅涉及到申請(qǐng)人的利益,而且也可能會(huì)影響到其他利害關(guān)系人的利益。行政許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的,行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前,應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽(tīng)證的權(quán)利,申請(qǐng)人、利害關(guān)系人在被告知聽(tīng)證權(quán)利之日起5日內(nèi)提出聽(tīng)證申請(qǐng)的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在20內(nèi)組織聽(tīng)證。

篇7

一、抽象行政行為的涵義

在談?wù)摮橄笮姓袨榈目稍V性問(wèn)題之前，需要對(duì)抽象行政行為的內(nèi)涵進(jìn)行界定。所謂抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)某種行政職責(zé)，針對(duì)不特定對(duì)象，制定的具有法律約束力并能反復(fù)適用的規(guī)范性文件，主要包含了法規(guī)、規(guī)章制定、命令、決定等。它具有如下幾方面的特征：

（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為適用于所有符合該條件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行為對(duì)符合該條件的所有人或事都具有約束力，并能反復(fù)適用。

二、抽象行政行為不可訴的弊端分析

按照目前我國(guó)法律規(guī)定，相對(duì)于具體行政行為而言，抽象行政行為是不可訴的。主要依據(jù)為《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條第2款。該條規(guī)定，人民法院不受理對(duì)行政法規(guī)、規(guī)則制度以及具有普遍約束力的決定、命令的合法性提起的行政訴訟。那么，抽象行政行為不可訴造成了那些弊端，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）卻行政訴訟目的

我國(guó)《行政訴訟法》第一條明確規(guī)定了實(shí)施行政訴訟法的目的，在于保護(hù)人民法院依法行使審判權(quán)，正確、及時(shí)審理好行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)利。從上述規(guī)定我們可以看出，行政訴訟法的目的不僅在于保障具體行政行為的合法性，也要保障抽象行政行為的合法性。由于抽象行政行為適用范圍廣，適用效力較強(qiáng)，如果其合法性不能得到有效保障，危害性可見(jiàn)一斑，因此，抽象行政行為不可訴阻卻了行政訴訟的目的，甚至可能動(dòng)搖民眾對(duì)行政法治和司法公正的信心。

（二）不利于國(guó)家法制的統(tǒng)一

我們部分法律條文早已將抽象行政行為的規(guī)制納入其中，比如，《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法時(shí)，在提起行政復(fù)議的同時(shí)，也可以對(duì)規(guī)范性文件提起審查申請(qǐng)，如當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議不服，也可依法提起行政訴訟。這樣，在行政訴訟中，法院便可在對(duì)行政復(fù)議的決定進(jìn)行審查時(shí)，也需要對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查了，這樣便于行政訴訟法中關(guān)于抽象行政行為不可訴相沖突了。

（三）不利人民法院行使司法監(jiān)督權(quán)

具體行政行為的依據(jù)是規(guī)范性文件，當(dāng)人民法院在審理行政案件時(shí)，若不對(duì)規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行確認(rèn)，這樣便會(huì)對(duì)具體行政行為的合法性確定帶來(lái)許多困擾，會(huì)給司法帶來(lái)很多不利。當(dāng)然，如果抽象行政行為是不合法的，依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為也會(huì)不合法，當(dāng)行政當(dāng)事人對(duì)具體行政行為提訟時(shí)，因?yàn)槌橄笮姓袨榈牟豢稍V，為了保障公民的合法權(quán)益，人民法院唯一能作出的判決只能是撤消具體行政行為，而對(duì)抽象行政行為無(wú)權(quán)干預(yù)，抽象行政行為仍然有效，人民法院對(duì)此類(lèi)行政案件只能重復(fù)作出撤消具體行政行為的裁判，這樣使得行政訴訟只能應(yīng)付個(gè)案，其司法監(jiān)督權(quán)無(wú)法發(fā)揮。

三、抽象行政行為可訴性之依據(jù)

縱觀司法理論及國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐，抽象行政行為都有其可訴性之理由和依據(jù)，具體如下：

（一）基礎(chǔ)

從我國(guó)憲法的規(guī)定來(lái)看，沒(méi)有明確的法律條文直接規(guī)定抽象行政行為的可訴性。但從我國(guó)最高法憲法的制定目的來(lái)看，實(shí)際上它賦予了抽象行政行為可訴性的依據(jù)?！稇椃ā返?條規(guī)定，任何個(gè)人和組織都不能超越憲法和法律的特權(quán)。因而，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為違反了憲法和法律的規(guī)定時(shí)，也必須受到法律的制裁、追究。這樣，憲法以其總領(lǐng)性的規(guī)定排除了抽象行政行為不受法律約束的可能性，為抽象行政行為可訴提供了憲法依據(jù)。同時(shí)，《憲法》第41條規(guī)定，公民對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的失職行為有權(quán)提出申訴和檢舉，因而，當(dāng)公民對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不服時(shí)，也可提出申訴、檢舉。當(dāng)然，憲法不是我國(guó)人民法院審理案件的直接法律依據(jù)，但必須是人民法院審理案件的最高依據(jù)。對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查，其實(shí)質(zhì)在于通過(guò)司法權(quán)來(lái)達(dá)到制約和規(guī)范行政權(quán)濫用的目的，進(jìn)而保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（二）法理基礎(chǔ)

1．有權(quán)利即有救濟(jì)原則。有實(shí)體權(quán)利，便會(huì)在程序法上制定相應(yīng)的救濟(jì)方式。我國(guó)《行政訴訟法將抽象行政行為排除在行政訴訟的受理范圍之外，已經(jīng)違背了有權(quán)利即有救濟(jì)的法律原則。

2．權(quán)利制衡理論。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)利”，這是一條歷史經(jīng)驗(yàn)。行政機(jī)關(guān)擁有憲法賦予的行政權(quán)力，而行政權(quán)力的單方面性和強(qiáng)制性決定了行政機(jī)關(guān)與公民之間的地位不平等。因而，若不對(duì)行政權(quán)利加以有效規(guī)制，濫用行政權(quán)利，將會(huì)造成嚴(yán)重的后果。采取對(duì)抽象行政行為合法性審查的司法救濟(jì)方式，對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行約束，以防止行政權(quán)力的濫用。從而保障了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（三）實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

西方國(guó)家通常是將立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而從有權(quán)利即有救濟(jì)原則的角度出發(fā)，大多將抽象行政行為納入到了行政訴訟的范圍之內(nèi)。美國(guó)法律規(guī)定，任何行政行為都要接受司法審查，依據(jù)法律進(jìn)行審理，如果沒(méi)有法律規(guī)定，應(yīng)該按照非法定的方式進(jìn)行審理。德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》也規(guī)定，任何公法爭(zhēng)議都可訴諸于行政訴訟。這一規(guī)定，很顯然將抽象行政行為納入到了行政訴訟的受案范圍中了。除此外，英國(guó)，法國(guó)等國(guó)家也在不同程度上規(guī)定了抽象行政行為的可訴性。

四、抽象行政行為司法審查之構(gòu)想

若將抽象行政行為納入到司法審查范圍內(nèi)，比如會(huì)遇到一些問(wèn)題，筆者就可能出現(xiàn)的一些問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）可訴性的抽象行政行為范圍

肯定了抽象行政行為的可訴性，必然要確定相應(yīng)的審查范圍。從目前我國(guó)法律制定的實(shí)際來(lái)看，筆者認(rèn)為，對(duì)于規(guī)章以上的規(guī)范性文件，比如行政法規(guī)，地方性法規(guī)，因?yàn)樵谄渲贫ǔ绦?，制定主體上已有了非常明確和嚴(yán)格的規(guī)定，因此不宜由人民法院進(jìn)行審查。但對(duì)于規(guī)章以下（包括規(guī)章）的規(guī)范性文件，因在人們?nèi)粘Ｉ钪写罅看嬖冢⑶矣行┎块T(mén)為了自身利益，在某些方面沒(méi)有法律進(jìn)行規(guī)范，它們便可能以規(guī)章制度或決定的方式對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，作為行政法規(guī)和地方性法規(guī)的替代品，增加了公民的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)?；诖耍瑢⒁?guī)章以下的抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍中，改變對(duì)具體行政行為無(wú)法審查或反復(fù)審查帶來(lái)的弊端，已勢(shì)在必行。

（二）關(guān)于原告主體資格問(wèn)題

行政訴訟原告主體資格是抽象行政行為納入到行政訴訟受案范圍中首先需要解決的問(wèn)題。對(duì)此，可從以下幾方面進(jìn)行確定。第一，原告須是與抽象行政行為具有直接利害關(guān)系的相對(duì)人，而不能僅僅是行政管理范圍中的被管理者。否則將會(huì)擴(kuò)大行政訴訟原告主體范圍，造成行政司法混亂。第二，基于抽象行政行為效力的未來(lái)性，因而原告需要認(rèn)為其權(quán)利將來(lái)可能受到損害，不是對(duì)相對(duì)人現(xiàn)實(shí)直接發(fā)生法律效果。再次，原告主體需要達(dá)成一定數(shù)量，單個(gè)主體不能成為原告，這是由抽象行政行為的普遍性決定的。

篇8

第二條凡在本市文化、文物、新聞出版、版權(quán)系統(tǒng)范圍內(nèi)，作出行政處罰，行使自由裁量權(quán)的，均應(yīng)遵守本實(shí)施意見(jiàn)。

第三條文化、文物、新聞出版、版權(quán)行政處罰中的自由裁量權(quán)，由市、縣、區(qū)文化行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織及依法受委托的組織，依照法定權(quán)限、法定程序和本實(shí)施意見(jiàn)的規(guī)定依法實(shí)施。

全市文化行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)按照本意見(jiàn)同時(shí)下發(fā)的《****市文化局行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)（一）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》）實(shí)施裁量權(quán)。

法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件對(duì)行政處罰自由裁量權(quán)行使已有明確規(guī)定的，從其規(guī)定。本意見(jiàn)實(shí)施后，法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)作出新的規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

第四條本實(shí)施意見(jiàn)所稱(chēng)的自由裁量權(quán)是指文化行政機(jī)關(guān)對(duì)違法違規(guī)行為作出行政處罰時(shí)，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對(duì)違法行為處罰的種類(lèi)和幅度范圍內(nèi)自由裁量的權(quán)限。

第五條行使文化、文物、新聞出版、版權(quán)行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循公正、公開(kāi)、公平的原則，過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t和處罰與教育相結(jié)合的原則，確保行政處罰自由裁量權(quán)行使的合法性、合理性。

第六條實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程序等，行政處罰要與違法行為相當(dāng)。

在實(shí)施行政處罰時(shí)，對(duì)違法主體、性質(zhì)、情節(jié)相同或相似的案件，適用法律依據(jù)、處罰種類(lèi)及處罰幅度應(yīng)當(dāng)基本相當(dāng)。

法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類(lèi)可以單處或可以并處的，可以選擇適用，但要分清主罰項(xiàng)和次罰項(xiàng)。規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處的，不得選擇適用。

第七條同一違法行為，違反了不同法律規(guī)范，在適用法律時(shí)應(yīng)遵循下列原則：

（一）效力層次高的法律規(guī)范優(yōu)先適用；

（二）法律規(guī)范效力相同，有特別規(guī)定的優(yōu)先適用；

（三）法律規(guī)范效力相同，生效時(shí)間在后的優(yōu)先適用。

第八條根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度和主觀過(guò)錯(cuò)等因素，違法行為可分為輕微違法行為、一般違法行為、嚴(yán)重違法行為。

按照法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度，行政處罰可分為從輕處罰、一般處罰、從重處罰。

第九條從輕處罰是指根據(jù)查清的當(dāng)事人的違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類(lèi)和幅度范圍內(nèi)給予較輕的行政處罰。

從重處罰是根據(jù)查清的當(dāng)事人的違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)，在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類(lèi)和幅度范圍內(nèi)給予較重的行政處罰。

第十條當(dāng)事人有下列情形之一的，依法不予行政處罰：

（一）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；

（二）證據(jù)不足，違法事實(shí)不能成立的；

（三）未滿十四周歲的人有違法行為的；

（四）精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的；

（五）違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，但法律另有規(guī)定的除外；

（六）其他依法應(yīng)不予行政處罰的。

第十一條當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕行政處罰：

（一）已滿十四周歲不滿十八周歲的有違法行為的；

（二）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；

（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）受他人脅迫有違法行為的；

（五）其他應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰的。

第十二條當(dāng)事人有下列情形之一的，依法從重處罰：

（一）危及公共安全、公共利益并造成嚴(yán)重后果或社會(huì)不良影響的違法行為；

（二）政府關(guān)注、媒體曝光、群眾反映強(qiáng)烈的嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為；

（三）阻撓、抗拒執(zhí)法的；

（四）有社會(huì)影響的重大活動(dòng)或?qū)ｍ?xiàng)整治中的違法行為；

（五）同一當(dāng)事人因同一違法行為或類(lèi)似違法行為受過(guò)兩次以上行政處罰的（含第二次）；

（六）違法數(shù)額較大的違法行為；

（七）其他應(yīng)當(dāng)依法從重處罰的行為。

違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)，追究刑事責(zé)任。

第十三條在法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的處罰范圍內(nèi)，按照以下規(guī)定實(shí)施處罰：

（一）罰款幅度的適用。除有明確罰款數(shù)額規(guī)定的外，分較小數(shù)額、一般數(shù)額、較大數(shù)額的三個(gè)層次罰款。較小數(shù)額為在法定幅度下限以上至總幅度值40%內(nèi)自由裁量；一般數(shù)額為在法定總幅度值40%至70%的范圍內(nèi)自由裁量；較大數(shù)額為在法定總幅度值70%以上至上限范圍內(nèi)自由裁量。

（二）處罰種類(lèi)的適用。嚴(yán)重違法行為適用的處罰種類(lèi)包括吊銷(xiāo)許可證、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、較大數(shù)額的罰款；一般違法行為適用的處罰種類(lèi)包括沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、一般數(shù)額罰款；輕微違法行為適用的處罰種類(lèi)包括較小數(shù)額的罰款和警告。

第十四條各文化行政執(zhí)法單位應(yīng)將制定的行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)向社會(huì)予以公示，裁量結(jié)果除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的以外，應(yīng)允許公眾查詢(xún)。

第十五條重大、復(fù)雜行政處罰裁量事項(xiàng)，應(yīng)實(shí)行集體會(huì)審：

（一）涉及下列情形之一的屬重大、復(fù)雜案件；

1、認(rèn)定事實(shí)和證據(jù)爭(zhēng)議較大的；

2、適用法律、法規(guī)和規(guī)章有異議的；

3、社會(huì)影響較大的違法行為；

4、案件管轄不明確或有爭(zhēng)議的；

5、罰款數(shù)額較大、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)許可證的行政處罰；

6、其他認(rèn)為屬于重大、復(fù)雜案件的。

（二）集體會(huì)審結(jié)果應(yīng)填寫(xiě)《重大案件集體討論記錄》，參加人員應(yīng)在《討論記錄》上簽字，并將《討論記錄》存檔，未經(jīng)集體討論，任何人不得擅自變更或撤銷(xiāo)案件。

（三）重大行政處罰案件應(yīng)按規(guī)定向上級(jí)主管部門(mén)備案。

第十六條行政執(zhí)法人員在具體行使自由裁量權(quán)時(shí)，與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系，或與當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響具體行政執(zhí)法行為公平、公正實(shí)施的，應(yīng)該依法回避，或應(yīng)行政執(zhí)法行為相對(duì)人要求予以回避。

第十七條議案機(jī)構(gòu)（人員）在對(duì)調(diào)查機(jī)構(gòu)（人員）提出的處罰建議的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行全面審查的基礎(chǔ)上，提出意見(jiàn)，按程序報(bào)批，重大、復(fù)雜、疑難行政處罰裁量事項(xiàng)，應(yīng)按本意見(jiàn)規(guī)定進(jìn)行集體會(huì)審。

第十八條各級(jí)文化行政機(jī)關(guān)和文化行政執(zhí)法單位應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對(duì)本部門(mén)、本單位作出的行政處罰進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)主動(dòng)糾正。

上級(jí)文化行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對(duì)下級(jí)文化行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)行政處罰自由裁量權(quán)行使情況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)責(zé)成下級(jí)執(zhí)法機(jī)構(gòu)予以糾正。

文化行政機(jī)關(guān)在受理行政復(fù)議案件時(shí)，凡審查發(fā)現(xiàn)有違反本意見(jiàn)有關(guān)規(guī)定，不當(dāng)行使行政處罰自由裁量權(quán)的，可以直接予以變更。

第十九條有下列情形之一構(gòu)成執(zhí)法過(guò)錯(cuò)，依照相關(guān)規(guī)定追究有關(guān)人員的過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

（一）因行使自由裁量權(quán)不當(dāng)，造成行政處罰案件被人民法院終審判決撤銷(xiāo)、變更或者確認(rèn)違法的；

（二）因行使自由裁量權(quán)不當(dāng)，造成行政處罰案件被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)、變更或者確認(rèn)違法的；

（三）行政處罰案件在執(zhí)法檢查中被確認(rèn)為自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)模?/p>

篇9

    行政機(jī)關(guān)依法作出行政處罰決定后,為確保行政高效而使行政處罰決定得到切實(shí)的執(zhí)行保障,一條根本途徑就是申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,而如何界定申請(qǐng)執(zhí)行的具體時(shí)間則是實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)鍵點(diǎn)。

    行政處罰決定作出后,在什么時(shí)間可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,首先就要搞清楚行政處罰決定何時(shí)發(fā)生法律效力,即對(duì)行政相對(duì)人有法律上的約束力。實(shí)踐中存在有二種觀點(diǎn),一種觀點(diǎn)認(rèn)為具體行政行為只有處于一種穩(wěn)定的不可更改的狀態(tài),相對(duì)人除履行外別無(wú)選擇時(shí)才發(fā)生法律效力,也就是說(shuō)不僅要等法定起訴期限屆滿,還要等最終的法律文書(shū)生效后,行政機(jī)關(guān)才能在180日內(nèi)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,其直接的法律依據(jù)來(lái)源是最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋(以下簡(jiǎn)稱(chēng)若干解釋)第八十八條的規(guī)定。按照《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的時(shí)限規(guī)定,那么只有在60日復(fù)議期滿而相對(duì)人不起訴,或經(jīng)過(guò)3個(gè)月法定起訴期后(特別法規(guī)定除外)才能達(dá)到這種狀態(tài)要求。這種觀點(diǎn)其實(shí)把具體行政行為的生效、執(zhí)行與當(dāng)事人的司法救濟(jì)途徑混為一談了,屬于思路不清的體現(xiàn)。它沒(méi)有充分理解到《若干解釋》第八十八條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政案件進(jìn)入訴訟程序后行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行的最后時(shí)間上的激勵(lì)限制。所以這是對(duì)法律基本精神不吃透而形成的一種誤解。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為具體行政行為的生效,在行政處罰決定書(shū)送達(dá)之日起即發(fā)生法律效力。筆者同意這種觀點(diǎn)。行政行為即是國(guó)家法律賦于行政機(jī)關(guān)法定權(quán)力的具體體現(xiàn),一經(jīng)作出,相對(duì)人首先必須服從,這是行政高效原則的法律體現(xiàn)?！缎姓幜P法》第四十五條規(guī)定:“當(dāng)事入對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)復(fù)議或者提起行政訴訟的,行政處罰不停止執(zhí)行,法律另有規(guī)定的除外”。既然是執(zhí)行,說(shuō)明行政處罰決定是已經(jīng)發(fā)生法律效力的了。同時(shí)一些相關(guān)規(guī)章,例如《湖南省林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第三十四條規(guī)定行政處罰決定一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力。但這并沒(méi)有剝奪當(dāng)事人得到司法救濟(jì)的權(quán)力,《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》正是針對(duì)當(dāng)事人的司法救濟(jì)權(quán)力而作出了很多的具體規(guī)定。也就是說(shuō),一方面當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定必須先予服從,如有不服,可以通過(guò)司法救濟(jì)途徑解決,這就是俗話說(shuō)的“犁歸犁路,耙歸耙路”了。既使具體行政行為因違法而造成了當(dāng)事人的損失,《國(guó)家賠償法》也給予當(dāng)事人提供了法律上的救濟(jì)途徑,說(shuō)明我國(guó)行政法律體系的保障還是比較完善的。

    行政機(jī)關(guān)在什么時(shí)候可以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其具體行政行為?《行政處罰法》第四十四條規(guī)定:“行政處罰決定作出后,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi),予以履行”。而第四十六條只規(guī)定罰款部分的履行期限為15日。那么筆者認(rèn)為行政處罰決定的其他部分(例如沒(méi)收違法所得)的履行期限,有法律規(guī)定的從其規(guī)定,無(wú)法律規(guī)定的就可由行政機(jī)關(guān)指定一定期限內(nèi)履行,這可視為法律賦予行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。那么這里就存在了一個(gè)當(dāng)事人的自動(dòng)履行期限。根據(jù)《行政處罰法》第五十一條規(guī)定,只要當(dāng)事人在規(guī)定履行期限內(nèi)不予履行,行政機(jī)關(guān)就可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。具體講來(lái):行政處罰決定的罰款部分,自行政處罰決定送達(dá)之日起15日后,其他決定部分自,法律規(guī)定履行期限或行政機(jī)關(guān)指定履行期限過(guò)后,即可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但有些行政機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為,既使有這樣的強(qiáng)制手段,在當(dāng)事人自動(dòng)履行期限內(nèi),如果當(dāng)事人惡意逃避執(zhí)行,例如隱藏、轉(zhuǎn)移、買(mǎi)賣(mài)、毀損標(biāo)的物的行為,這樣就會(huì)導(dǎo)致具體行政行為會(huì)出現(xiàn)一種將來(lái)根本無(wú)法執(zhí)行的困境夕形成強(qiáng)制手段不能顧及的真空階段。其實(shí)不然,《若干解釋》第九十二條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前,有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的,可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。后者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保”。據(jù)此,當(dāng)事人如確有逃避執(zhí)行行為的話,行政機(jī)關(guān)即可申請(qǐng)人民法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全而采取查封、扣押等強(qiáng)制手段,切實(shí)保障具體行政行為的執(zhí)行。

篇10

從現(xiàn)實(shí)情況看，部門(mén)分割和地方保護(hù)的形成有許多因素，有部門(mén)設(shè)置不合理的因素，有部門(mén)、地方各自利益驅(qū)動(dòng)的原因，有官本位、權(quán)力本位的思想根源等。但是，各部門(mén)和地方實(shí)現(xiàn)保護(hù)自身利益的手段，卻幾乎都是運(yùn)用了其擁有的制定法律規(guī)范性文件的權(quán)力。如部門(mén)運(yùn)用其制定規(guī)章的權(quán)力保護(hù)部門(mén)利益；地方則通過(guò)制定地方性法規(guī)、規(guī)章的權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)地方利益。對(duì)此，筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從規(guī)范各部門(mén)和地方制定規(guī)范性文件的權(quán)力著手，在市場(chǎng)流通領(lǐng)域制定一個(gè)具有較高法律位階，能夠跨越不同部門(mén)、不同地方的法律或者行政法規(guī)，并堅(jiān)決貫徹執(zhí)行，以解決部門(mén)分割和地方分割問(wèn)題，滿足市場(chǎng)統(tǒng)一性要求。

現(xiàn)有市場(chǎng)流通法律制度“謀點(diǎn)不謀面”

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)市場(chǎng)流通領(lǐng)域制定和出臺(tái)了方方面面的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件。其中法律8部，行政法規(guī)4部，部門(mén)規(guī)章（規(guī)定、辦法）47項(xiàng)，其他規(guī)范性文件1000多個(gè)。這些規(guī)范性文件對(duì)解決市場(chǎng)流通領(lǐng)域中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題起到了積極的推動(dòng)作用，但是，這些文件卻有一個(gè)共同特征———“謀點(diǎn)不謀面”，即一個(gè)規(guī)范性文件的制定和頒布往往只是針對(duì)當(dāng)時(shí)存在的問(wèn)題，而沒(méi)有或者很少結(jié)合縱向（時(shí)間維度）和橫向（相關(guān)部門(mén)規(guī)定）考慮，更沒(méi)有從系統(tǒng)的、全局的角度出發(fā)?！爸\點(diǎn)不謀面”導(dǎo)致頒布的文件缺乏前后連貫性和橫向統(tǒng)一性，直接表現(xiàn)為同一部門(mén)前后文件之間、不同部門(mén)的文件之間出現(xiàn)重復(fù)、沖突和矛盾。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生“謀點(diǎn)不謀面”現(xiàn)象的根本原因在于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所處的階段，也就是說(shuō)，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程決定了這一現(xiàn)象產(chǎn)生的必然性。改革開(kāi)放三十多年，我國(guó)走過(guò)了發(fā)達(dá)國(guó)家需要上百年才能完成的發(fā)展歷程，新問(wèn)題層出不窮，對(duì)于新問(wèn)題，出現(xiàn)一個(gè)規(guī)范一個(gè)，針對(duì)具體問(wèn)題制定具體規(guī)范是我國(guó)近三十年來(lái)的實(shí)際狀況。盡管從表面上看，造成不同部門(mén)、不同地方規(guī)范性文件重復(fù)、沖突和矛盾的原因在于不同部門(mén)、不同地方在制定文件過(guò)程中摻雜了部門(mén)或者地方利益，但從根本上看，都是在針對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范的過(guò)程中發(fā)生的。從這一意義上來(lái)說(shuō)，部門(mén)利益和地方利益產(chǎn)生并體現(xiàn)于各種規(guī)范性文件是我國(guó)社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的一種結(jié)果，而不是原因。因此，從根本上解決“謀點(diǎn)不謀面”的關(guān)鍵，并不在于解決部門(mén)利益本身，而在于全面、系統(tǒng)解決問(wèn)題的思路。經(jīng)過(guò)三十多年的發(fā)展，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了一定階段，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究都有了一定積累，初步具備了運(yùn)用整體的、全面的、系統(tǒng)的眼光來(lái)分析當(dāng)前存在問(wèn)題的基本條件，完全可以在制度的系統(tǒng)化方面進(jìn)行嘗試和努力。

市場(chǎng)流通整體法律制度設(shè)計(jì)缺乏科學(xué)理論指導(dǎo)

市場(chǎng)流通領(lǐng)域是一個(gè)涉及廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域。如果缺乏對(duì)市場(chǎng)流通整體制度科學(xué)、合理的規(guī)劃與設(shè)計(jì)，那么市場(chǎng)流通法律制度就很難適應(yīng)市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的需要。市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展也將受到不良制度的阻礙和限制。同時(shí)，在進(jìn)行整體制度規(guī)劃和設(shè)計(jì)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)以科學(xué)理論為基礎(chǔ)，結(jié)合流通市場(chǎng)的社會(huì)實(shí)踐。我國(guó)當(dāng)前的市場(chǎng)流通整體制度尤其是市場(chǎng)流通法律制度缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)，這就使得我們經(jīng)常在制定什么樣的市場(chǎng)流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就現(xiàn)有市場(chǎng)流通整體法律制度而言，筆者認(rèn)為，最基本的問(wèn)題在于沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)市場(chǎng)流通法律制度的法律性質(zhì)，以及由此屬性帶來(lái)的一系列市場(chǎng)流通法律制度的應(yīng)有特征。作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，筆者認(rèn)為，市場(chǎng)流通法律制度的法律性質(zhì)無(wú)疑應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。在正確認(rèn)識(shí)其經(jīng)濟(jì)法屬性的基礎(chǔ)之上，我們除了需要知道其干預(yù)之性質(zhì)以外，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)和解決具體干預(yù)什么、怎樣干預(yù)的問(wèn)題。以下是筆者對(duì)市場(chǎng)流通整體法律制度進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)所需理論的基本認(rèn)識(shí)。經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家或政府干預(yù)之法，其核心特征有二：第一，國(guó)家或政府的干預(yù)是行使權(quán)力的結(jié)果；第二，干預(yù)是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的干預(yù)，是“市場(chǎng)失靈”這一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象對(duì)法律的需求。因此，國(guó)家或政府干預(yù)的對(duì)象領(lǐng)域是市場(chǎng)，或者是市場(chǎng)所體現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果。顯然，從經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家或政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法可知，干預(yù)的對(duì)象是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是對(duì)市場(chǎng)失靈的干預(yù)。由此不難推出，政府是否進(jìn)行干預(yù)、怎樣進(jìn)行干預(yù)的決定性因素在于多變的市場(chǎng)，而不是政府本身，即政府必須以市場(chǎng)為導(dǎo)向來(lái)進(jìn)行干預(yù)決策。而市場(chǎng)的特點(diǎn)，一是多變，變化的市場(chǎng)需要變化的干預(yù)；二是經(jīng)過(guò)了細(xì)化，不同的行業(yè)市場(chǎng)對(duì)干預(yù)的需求并不相同。第一個(gè)特點(diǎn)實(shí)際上對(duì)經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的多變性提出了要求，第二個(gè)特點(diǎn)則對(duì)經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別干預(yù)提出了要求。經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的多變性，意味著經(jīng)濟(jì)法經(jīng)常需要變動(dòng)以適應(yīng)不同干預(yù)的需要，即行政部門(mén)必須不斷修改相應(yīng)法律規(guī)定，以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)的不斷變化。在多數(shù)行政部門(mén)都需要擁有能夠應(yīng)對(duì)形勢(shì)不斷變化的手段的情況下，不同行政部門(mén)之間的沖突、重復(fù)、雜亂無(wú)章的現(xiàn)象也就自然隨之產(chǎn)生。為了解決這一問(wèn)題，需要在行政部門(mén)所制定的法律規(guī)定之上，設(shè)置一部具有更高法律效力的法律或者行政法規(guī)，使這些行政部門(mén)所作的修改能夠統(tǒng)一于該法律之下。當(dāng)然，這需要該部法律具有體系性、完整性、科學(xué)性和邏輯性。只有在這樣一部法律的指引下，各行政部門(mén)應(yīng)對(duì)多變的市場(chǎng)所采取的措施、所作的修改才有可能是統(tǒng)一的、符合邏輯的、合理的。[2]經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別干預(yù)是指經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特點(diǎn)，針對(duì)不同領(lǐng)域進(jìn)行不同的干預(yù)。對(duì)市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)該領(lǐng)域的特殊性進(jìn)行特別干預(yù)。比如，對(duì)于生活服務(wù)業(yè)是否納入市場(chǎng)流通法律調(diào)整的問(wèn)題，筆者認(rèn)為：第一，市場(chǎng)流通的核心是商品，不是服務(wù)。因?yàn)榇蠖鄶?shù)生活服務(wù)并不存在“流通”的問(wèn)題，與市場(chǎng)流通法強(qiáng)調(diào)之“流通”不符。只有物流服務(wù)等與商品流通緊密相關(guān)的服務(wù)行為才納入市場(chǎng)流通法律中進(jìn)行調(diào)整。第二，生活服務(wù)業(yè)涉及的商品問(wèn)題仍可通過(guò)適用市場(chǎng)流通法律加以解決。第三，生活服務(wù)業(yè)種類(lèi)繁多，每項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容均有其自身的技術(shù)和特點(diǎn)，不宜進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，其服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可以通過(guò)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定。綜上，為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的多變性并使這種多變性統(tǒng)一于共同的價(jià)值觀念，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)法本身所需要的區(qū)別干預(yù)的屬性，我們有必要在市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域制定一部具有較高法律效力的市場(chǎng)流通基本法律，可稱(chēng)之為《市場(chǎng)流通法》。

市場(chǎng)流通法律制度細(xì)化缺乏

依據(jù)和指引制定法律的直接目的在于規(guī)范和調(diào)整相關(guān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，可操作性是必須重點(diǎn)考慮的問(wèn)題之一。而作為調(diào)整某一領(lǐng)域的一般法、基本法，事實(shí)上又不可能面面俱到，規(guī)定得過(guò)于細(xì)致。因此，對(duì)法律進(jìn)行細(xì)化，使其更具操作性和適用性，就成為所有法律必需的過(guò)程，只是不同性質(zhì)、不同領(lǐng)域的法律，其細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化模式等不同而已。例如民法的細(xì)化更多是在民法典內(nèi)分篇分章，或者通過(guò)司法解釋的途徑解決；經(jīng)濟(jì)法的細(xì)化過(guò)程則必須是隨著權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置而逐級(jí)下移。具體到具有經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的市場(chǎng)流通法律制度，其細(xì)化的過(guò)程實(shí)際上應(yīng)該就是制定相應(yīng)規(guī)章、地方性法規(guī)的過(guò)程。但是，現(xiàn)實(shí)卻恰恰相反，在市場(chǎng)流通領(lǐng)域，除了涉及個(gè)別問(wèn)題有法律如《反壟斷法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》等可作為制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的依據(jù)以外，我國(guó)很少有法律可以直接作為部委和地方制定相應(yīng)規(guī)章和地方性法規(guī)的依據(jù)。由此，我國(guó)市場(chǎng)流通法律制度缺陷的存在也就不足為怪了。事實(shí)上，按照一般的立法理論，在制定法律效力較低的行政規(guī)章、地方性法規(guī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)有具有較高法律效力的法律或者至少是行政法規(guī)作為依據(jù)。但是，我國(guó)現(xiàn)有立法中，除了極個(gè)別問(wèn)題有法律作為制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的依據(jù)以外，并不存在一個(gè)能夠適用于整個(gè)市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性立法。因此，在實(shí)際制定行政規(guī)章、地方性法規(guī)的過(guò)程中，部門(mén)和地方往往僅以其自身需要、自己所在部門(mén)或地方所處的立場(chǎng)作為依據(jù)。如何解決部門(mén)、地方在制定與市場(chǎng)流通有關(guān)的行政規(guī)章、地方性法規(guī)時(shí)的法律依據(jù)問(wèn)題，就成為必須認(rèn)真研究的一項(xiàng)課題。而《市場(chǎng)流通法》作為市場(chǎng)流通領(lǐng)域的基本法恰好能夠滿足這種需求?！妒袌?chǎng)流通法》應(yīng)是市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性立法，在市場(chǎng)流通領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)范中具有統(tǒng)帥作用?！妒袌?chǎng)流通法》應(yīng)包含市場(chǎng)流通經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基本價(jià)值判斷、基本原則，同時(shí)應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在邏輯性和科學(xué)性。制定《市場(chǎng)流通法》，能夠?yàn)槭袌?chǎng)流通經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)立法提供指引和依據(jù)。各行政部門(mén)、地方在制定新的或者修改原有的市場(chǎng)流通相關(guān)規(guī)定時(shí)，可以《市場(chǎng)流通法》為依據(jù)。市場(chǎng)流通法作為指引和依據(jù)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)原有的市場(chǎng)流通相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行修改時(shí)，可以把市場(chǎng)流通法作為修改的依據(jù)；二是原來(lái)沒(méi)有的法律規(guī)定，可以根據(jù)市場(chǎng)流通法的指引作出相應(yīng)的規(guī)定。比如，我國(guó)目前還沒(méi)有關(guān)于商品批發(fā)市場(chǎng)管理的相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，也沒(méi)有城鄉(xiāng)商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章等，這些相關(guān)規(guī)定都可以依據(jù)市場(chǎng)流通法進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充制定。