導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政法和行政權(quán)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

改革開放三十多年來我國行政法治建設(shè)取得了可喜的成績，先后頒布了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》和《行政許可法》等單行部門法，構(gòu)成我國目前的行政法律體系。但在實踐過程中行政相對人的合法權(quán)益卻難以得到有效保護，在此提出這個問題，并在分析產(chǎn)生行政相對人合法權(quán)益不能得到很好保護原因的基礎(chǔ)上，進一步論述怎樣通過完善行政法律制度來更好地維護行政相對人的合法權(quán)益，以便更好地促進行政法治建設(shè)。

一、行政相對人合法權(quán)益不能得到很好保護的原因

行政法是關(guān)于行政權(quán)力的組織、分工和行使、運作以及對行政權(quán)力監(jiān)督并進行行政救濟的法律規(guī)范的總稱。行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。國家行政機關(guān)是最主要的行政主體，此外依照法定授權(quán)而獲得行政權(quán)的組織，也可以成為行政主體。行政相對人是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對應(yīng)的另一方當(dāng)事人，即行政主體的行政行為影響其權(quán)益的個人或組織。我國公民、法人或其他組織及我國境內(nèi)的外國人、無國籍人、外國組織，都可以行政法律關(guān)系的行政相對人主體參加行政法律關(guān)系，享有一定權(quán)利，并承擔(dān)一定的義務(wù)。目前我國行政相對人的合法權(quán)益不能得到很好保護的原因是多方面的，筆者認(rèn)為主要原因有以下幾個方面：

（一）行政相對人在行政法律關(guān)系中的弱勢地位在行政法律關(guān)系中，行政相對人的法律地位表現(xiàn)為：行政相對人是行政主體行政管理的對象；行政相對人也是行政管理的參與人；行政相對人在行政救濟和行政法制監(jiān)督法律關(guān)系中可以轉(zhuǎn)化為救濟對象和監(jiān)督主體。行政相對人的法律地位是行政相對人在行政法上的權(quán)利與義務(wù)的綜合體現(xiàn)。行政相對人的具體法律地位，因其在不同行政法律關(guān)系中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不同，也有一定差別。但在監(jiān)督與救濟行政法律關(guān)系中，則與行政主體處于平等的法律地位。在行政實體法律關(guān)系中，行政主體依法擁有較多的行政自由裁量權(quán)，而行政相對人較多的則只是服從管理的義務(wù)。正因為這樣，行政相對人相對于行政主體而言處于弱勢地位，其合法利益就很容易受到侵害。

（二）行政主體在從事具體行政行為時的違法行政現(xiàn)象行政違法指行政主體違反行政法律規(guī)范，侵害了受行政法律規(guī)范保護的行政關(guān)系，尚未構(gòu)成犯罪的有過錯的行為。行政主體在執(zhí)法過程中主流是好的，但也存在很多問題，出現(xiàn)許多違法行政的現(xiàn)象，這些違法行政現(xiàn)象的出現(xiàn)直接損害了行政相對人的合法權(quán)益。結(jié)合《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》的規(guī)定，并借鑒國內(nèi)有關(guān)學(xué)者、法學(xué)家等對違法行政的具體形式的劃分，以下將行政違法分為行政錯誤、行政越權(quán)、、內(nèi)容違法和程序違法五種具體表現(xiàn)形式：一是行政錯誤。行政錯誤是指行政行為在內(nèi)容或形式上所表現(xiàn)出的錯誤。凡行政行為在事實認(rèn)定上的錯誤、法律適用上的錯誤、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。二是行政越權(quán)。行政越權(quán)是指行政機關(guān)及其公務(wù)人員超越法定的權(quán)利及限度而做出不屬自己行政職權(quán)范圍的行政行為，或非行政機關(guān)的組織及工作人員在無法定授權(quán)或委托（或超越授權(quán)或委托的范圍）的情況下越權(quán)行使行政職權(quán)的行為。主要有無權(quán)限、層級越權(quán)、事務(wù)越權(quán)、地域越權(quán)四種。三是。主要是就權(quán)力行使者在主觀上故意違背法定的目的、原則來說的，即這種違法的表現(xiàn)形式是從主觀層面來予以認(rèn)定的。其主要有如下四種：違背法定目的、考慮不當(dāng)、隨意裁量、明顯違背常理。四是內(nèi)容違法。主要有與法律依據(jù)不相符合、不履行法定職責(zé)、事實和法律上不可能、違反行政合理性原則和行政公正性原則。五是程序違法。程序違法簡單地說就是行政行為違反行政程序法律規(guī)范，既可指違反整體的程序過程，又可指違反每一個程序要素。具體表現(xiàn)有三種：方式違法、步驟違法、期限違法。

（三）行政救濟法律的不完善為了保障行政相對人的合法權(quán)益，我國目前也出臺了相關(guān)的法律，如《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》和《國家賠償法》等，但是由于這些法律本身還存在一些不足，使得行政相對人的合法權(quán)利在受到侵害后難以得到救濟。其一，從法律本身存在的不足來分析，行政訴訟的受案范圍還比較窄，如抽象行政行為的司法審查制度還沒有建立，行政終局裁決權(quán)的范圍還存在一些質(zhì)疑，交通事故責(zé)任認(rèn)定等行政行為不受司法審查尚有非議，以刑事偵查為名規(guī)避行政訴訟的事件也時有發(fā)生。其二，從行政補償方面看，行政訴訟法的基本原則是公平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的特別損失盡可能予以補償，同時，應(yīng)采取靈活的態(tài)度，使用不同的標(biāo)準(zhǔn)。補償直接損失原則，指行政補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關(guān)系的損失。補償物質(zhì)損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產(chǎn)上的利益損失。這是因為行政行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。補償全部損失原則，即行政補償對被剝奪或被限制權(quán)利者受到的全部損失予以補償。包括已發(fā)生的、將來一定發(fā)生的、物質(zhì)上的、感情和精神上的損失?！保?］而我國行政補償制度的最大不足是缺少關(guān)于行政補償?shù)慕y(tǒng)一法律。對行政補償?shù)囊?guī)定散見于許多具體的法律和法規(guī)中，且對行政補償?shù)囊?guī)定非常隨意和不統(tǒng)一，導(dǎo)致在同樣的情況下得不到同樣的補償，造成不公平的現(xiàn)象，損害了行政相對人的合法權(quán)益。

（四）行政法律監(jiān)督力度不夠我國目前行政法制監(jiān)督的有關(guān)法律還比較少，立法的滯后給行政法制監(jiān)督帶來了消極影響。從表面上看，我國行政法制監(jiān)督體制健全，多元監(jiān)督主體以多樣化方式和途徑對行政主體進行監(jiān)督，但實際上存在監(jiān)督主體多元但沒有形成監(jiān)督合力，目前我國監(jiān)督工作的重點一直放在查錯糾偏的追懲性的事后監(jiān)督上，監(jiān)督違法違紀(jì)多，監(jiān)督權(quán)力行使過程少，監(jiān)督具體的微觀事項多，監(jiān)督全面的宏觀控制少。［2］因此，我國應(yīng)借鑒國外發(fā)達國家在其立法和執(zhí)法上的經(jīng)驗及長處，構(gòu)架制定出適合我國國情的、較為完善的法律監(jiān)督制度，以解決現(xiàn)行法律、法規(guī)不能解決的爭議與不平衡，切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、完善行政法律制度的方法

完善我國的行政法律制度是一個長期的過程不能一蹴而就，需要從多方面加以努力，就目前來看應(yīng)從不斷修改和完善現(xiàn)行行政法律和完善行政監(jiān)督制度兩方面努力。

篇2

關(guān)鍵詞：判準(zhǔn)模式；合法性；整全性；關(guān)聯(lián)性

中圖分類號：DF0 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）03-0115-10

一、引 言

紐倫堡審判和東京審判中的戰(zhàn)犯及其辯護人聲稱：他們的戰(zhàn)事所為均是按照國家實在法的規(guī)定進行的，因而具有合法性，因此，他們不應(yīng)對他們?yōu)閳?zhí)行法律所做的事情負(fù)責(zé)。但法官們支持了控訴方，認(rèn)為在大多數(shù)國家的刑法都確定其所為為犯罪的行為面前，真正的考驗不是命令的存在，而是道德選擇事實上是否可能?；诖朔N理據(jù)，法庭對二戰(zhàn)戰(zhàn)犯進行了有罪宣判。這引發(fā)了一個問題：法官為什么有時候可以對法律置之不理？白紙黑字的實在法為什么人們可以不遵守？什么條件下的法律具備強制力？這就是關(guān)于法律的合法性問題，這個問題關(guān)聯(lián)到對“法律是什么”這一答案的確認(rèn)，對這一問題的回答“不僅影響司法權(quán)力可以延伸多遠，而且影響個人遵守法官制定法的政治與道德義務(wù)的程度。它也影響一個有爭議的觀點可能受到挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)”。①法理學(xué)的重要任務(wù)之一就在于說明法律的合法性問題，這一問題的難癥在于人們對“什么是法律”獲得一致理解的不可能性，誠如美國著名的法官倫尼德?漢德所說，“對法律實踐中反復(fù)出現(xiàn)的法律合法性問題，即尋求正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)問題充滿恐懼，此種恐懼甚于對死亡或納稅的恐懼”。有些法學(xué)家如（凱爾森）干脆回避法律的合法性，進行純粹的法律研究，他認(rèn)為，“法律問題，作為一個科學(xué)問題，是社會技術(shù)問題，并不是一個道德問題……實在法的科學(xué)必須同正義的哲學(xué)明確區(qū)分開來”。②

為擺脫純粹法律研究的困境，哈耶克對法律的合法性問題提出了“法律先于立法”的觀點，他說：“那種在強制規(guī)則意義上的法律，無疑是與社會相伴而生的……還沒有人認(rèn)為法律是人們可以任意創(chuàng)設(shè)的東西?！雹?/p>

德沃金認(rèn)為，法律的合法性問題應(yīng)從法律實踐的最佳詮釋中去求解，法律不是純粹的技術(shù)問題，“法律是什么”的問題與“法律應(yīng)該是什么”的問題歷史性地相互依賴在一起，法律的合法性必然涉及到價值判斷要素，具有合法性的法律必然關(guān)聯(lián)到道德內(nèi)容的判斷和證立。所以，“法理學(xué)問題的核心是道德原則問題，而不是法律事實或技術(shù)問題”。④

筆者以法律合法性問題為論證起點，遵循邏輯與歷史相結(jié)合的方法，漸次論證說明合法性判準(zhǔn)要件是什么？合法性判準(zhǔn)要件應(yīng)當(dāng)是什么？合法性判準(zhǔn)要件希望是什么？這三個問題綜合起來就是對古老的“法律是什么”問題的變相追問和回答。

二、法的合法性判準(zhǔn)模式

在討論法的合法性判準(zhǔn)之前，首先必須說明的是，對“法律是什么”這一法律概念的分析實質(zhì)上就是對法的合法性價值的考究和揭示，如此才能準(zhǔn)確地把握法律的概念。

概括地說，法的合法性是指某一規(guī)范具有法律之資格或地位之狀態(tài)，在傳統(tǒng)法律理論中，通常指向法律的資格或效力條件。⑤某一法律資料要成為法律，必須具備一項判準(zhǔn)要件，但對法律資格應(yīng)為何種判準(zhǔn)要件在不同的學(xué)派之間存在分歧，因而對合法性判準(zhǔn)要件也就產(chǎn)生不同的認(rèn)識，縱觀法律的發(fā)展史，主要存在實證主義法學(xué)流派與自然法學(xué)流派兩種模式。

（一）以哈特為中心的法實證主義模式

以哈特為中心，上溯邊沁、奧斯丁，下至科爾曼、拉茲和夏皮羅等實證主義法學(xué)的代表人物，對法律的合法性判準(zhǔn)要件形成了不同見解，但在共同的實證主義旗幟下，他們形成了幾個方面的共識：一是合法性判準(zhǔn)要件不涉及價值因素，與道德無關(guān)；二是合法性判準(zhǔn)重于形式要件，不必過于考慮實質(zhì)內(nèi)容，其判準(zhǔn)公示可以表述為“社會事實”，亦稱“來源命題”。所以，“法實證主義者內(nèi)心深處的法律圖像在本質(zhì)上，卻是想要提供可靠的公共行為標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)可以通過確定無疑的單純事實加以確認(rèn)，而無須依賴于爭議性的道德論證”。⑥

邊沁和奧斯丁認(rèn)為“法律就是者的命令”，他們試圖通過一組自上而下的法律強制模式來判斷法律的合法性，對法律的存在證明是者制定和頒布的即可，對于法律的實質(zhì)內(nèi)容可以置之不理，“法律的存在是一回事，其好壞則是另一回事”。⑦這種判準(zhǔn)要件模式最大的弊端在于無法排除“惡法亦法”的障礙，難以實現(xiàn)法律目的所要追求的諸如正義、公平等價值。

哈特改變了奧斯丁的模式，主張將自下而上的社會事實作為法律合法性判準(zhǔn)要件，通過初級規(guī)則和次級規(guī)則的組合作為法律合法性判準(zhǔn)要件，并據(jù)此識別出法律。哈特認(rèn)為，“只需要參照法律的社會來源，而不必參照道德，就可以確認(rèn)法律的存在與否以及其內(nèi)容，除非法律本身將道德的判準(zhǔn)安置在法律的判別標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中”。⑧哈特說，“我的目標(biāo)是要提供一個一般性及描述性的關(guān)于法是什么的理論”，“我的說明之所以是描述性的，是因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標(biāo)；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。⑨社會事實的存在決定著法律合法性判準(zhǔn)的基礎(chǔ)要件。哈特?fù)?jù)此進一步說明，可以通過觀察者的角度運用“描述性”的方法來認(rèn)識法律。

哈特的上述觀點受到德沃金的強力批駁，他認(rèn)為，首先，哈特的合法性判準(zhǔn)無涉價值的“道德中立性”學(xué)說難以成立。因為“法律”本身存在著爭議，其爭議的領(lǐng)域多為理論爭議，這種理論爭議實際上就是道德爭議。這就必然導(dǎo)致對法律的合法性問題與價值判斷關(guān)聯(lián)起來，法律的概念與規(guī)范性問題內(nèi)在地聯(lián)系起來。哈特自己也承認(rèn)，“作為法效力的判準(zhǔn)，承認(rèn)規(guī)則可以將道德原則或?qū)嵸|(zhì)價值包括進來；所以我的理論是屬于所謂的‘柔性法實證主義’，而不是德沃金版的‘單純事實之法實證主義’”。⑩這意味著，合法性的判準(zhǔn)必然關(guān)聯(lián)著道德因素，也自然會與價值糾結(jié)起來，哈特的價值無涉的“道德中立性”理論僅是片斷的想象而已。其次，哈特所運用的“描述性”方法也存在著不能，因為法律概念的判準(zhǔn)畢竟不同于社會經(jīng)驗、自然科學(xué)的概念類型，它有著自己的屬性，對其合法性概念的判準(zhǔn)必須建立在其應(yīng)有的屬性基礎(chǔ)之上。

面對德沃金的詰問，哈特的繼承者逐漸演化成以拉茲為代表的排他性實證主義和以科爾曼為代表的包容性實證主義，在共同維護哈特的“社會事實”作為法的合法性判準(zhǔn)的這一要件下，尋找不同的路徑進行回應(yīng)。拉茲重申：“社會事實強調(diào)法律體系的鑒別標(biāo)準(zhǔn)能夠以價值中立的術(shù)語來描述，而且無需求助道德論證”，為解決法律中的爭議，拉茲提出權(quán)威理論，以此證明權(quán)威是法律概念不可缺少的要素，有關(guān)法律概念的判準(zhǔn)必須符合權(quán)威的基本要求。科爾曼則認(rèn)為，“作為嚴(yán)格的社會事實”成為合法性的判準(zhǔn)要件必然要求法律規(guī)定是明確且無爭議的，但德沃金已經(jīng)成功地證明了法律理論爭議存在的必然性，因此，排他性實證主義作為法的合法性判準(zhǔn)理論必須放棄，而代之為包容性的實證主義作為法的合法性判準(zhǔn)理論。他認(rèn)為，法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上是某種慣習(xí)，承認(rèn)法律中存在著道德爭議的可能性，允許援引道德論證說明法律的合法性問題，這反而證明了法律存在這一事實，因為法官的義務(wù)并非直接來自于道德論證，而是來自于“法官運用道德論證解決爭議”的實踐，在最終的分析意義上，法律事實的基礎(chǔ)在于社會事實，而非道德事實。

與拉茲相比，夏皮羅比較贊同德沃金關(guān)于法律詮釋方法的論證，法律理論應(yīng)該回應(yīng)法律實踐中的難題。他在堅持社會事實作為法律合法性判準(zhǔn)要件的前提下，提出了“法律設(shè)計者”這一概念來闡釋理論爭議。首先要承認(rèn)法律闡釋包括了將一個目的歸屬于法律實踐的活動，作為“法律設(shè)計者”的任務(wù)就是把當(dāng)前法律體系之設(shè)計者所尋求實現(xiàn)的政治目標(biāo)歸于法律實踐之中。對法律體系的最佳解釋，應(yīng)與這一目標(biāo)保持一致。夏皮羅的這一方案確實可以緩解一些法律爭議，但法律體系目標(biāo)的確定又必然包含著選擇和評價，理論爭議又無可避免地重新出現(xiàn)。

（二） 德沃金及自然法學(xué)派的模式

一般通說認(rèn)為，自然法學(xué)派關(guān)于法的合法性問題主要分為古代自然法學(xué)說、中世紀(jì)自然法學(xué)說、近代自然法學(xué)說和現(xiàn)代自然法學(xué)說四個階段。

在古代自然法學(xué)說中，關(guān)于“自然法”這一概念創(chuàng)始于斯多葛學(xué)派，認(rèn)為人類作為宇宙自然的一部分，與其他自然物不同在于具有理性，人可通過自己的理性根據(jù)自然法則安排自己的生活，自然法就是理性法，自然法是現(xiàn)實法合法性的根據(jù)。西塞羅認(rèn)為，“自然法就是事實上存在著一種符合自然的，適用于一切人，永恒不變的、真正的法—即正義的理性。這個法通過自己的命令鼓勵人們履行他們的義務(wù)，又通過自己的禁令約束人們不去為非作歹”。

中世紀(jì)自然法學(xué)說的顯著特征是人間一切法律的合法性根據(jù)必須追溯于基督教教義中。圣?奧古斯丁認(rèn)為，世俗法律的正當(dāng)合法性根據(jù)在于永恒法。如果世俗法律與上帝之法相悖，那么世俗之法就不具有任何效力，也喪失了正當(dāng)合法性的根據(jù)。托馬斯?阿奎那也認(rèn)為，上帝的法律不但是絕對必須的，而且是其他一切法律的淵源和正當(dāng)合法性的根基。

近代自然法學(xué)說與中世紀(jì)神學(xué)(神權(quán))自然法學(xué)說相對立，破除“君權(quán)神授”、“法自神意”的唯神論，用人的理性代替神性，并凸顯個人主義。理性、人性在此成為法律合法性的內(nèi)在根據(jù)和理由，成為人類的一種自然能力，是行為或信仰的正當(dāng)理由，是評判是非善惡的根本標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)代自然法學(xué)說在19世紀(jì)末20世紀(jì)初逐漸復(fù)興，復(fù)興“自然法”的精神并不在于其人性基礎(chǔ)和理性設(shè)計，也不在于其形而上學(xué)的論證，而在于其是人類對正義訴求的永恒性，在于人類對現(xiàn)存法律合法性根據(jù)的拷問。龐德就此指出：“自然法的任務(wù)不是給我們一個關(guān)于理想結(jié)合的普遍立法，而是給我們一種對實在法中的理想成分的鑒定。即使絕對的理想不能被證實，這種鑒定可以確定和陳述出一定時間和地點的社會理想，并且使它成為對各種論證、解釋和適用標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點進行選擇的尺度?！?/p>

從自然法學(xué)派關(guān)于法的合法性判準(zhǔn)的發(fā)展史來看，其特征是：一是試圖尋找一個外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為判斷法律合法性的標(biāo)準(zhǔn)，如自然法、上帝法體現(xiàn)了這種模式；二是從客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向主觀認(rèn)知，運用理性對人性的認(rèn)識，尋求符合人性、正義等訴求的理想成分的鑒定，近代自然法學(xué)說和現(xiàn)代自然法學(xué)說都體現(xiàn)了這一特征。

從上述兩個學(xué)派關(guān)于法的合法性判準(zhǔn)的要件說明來看，其間最大的爭議就是道德因素是否應(yīng)該納入合法性判準(zhǔn)要件。從這項內(nèi)容來看，德沃金應(yīng)歸屬于自然法學(xué)派的陣營，但又發(fā)展了自己的理論。

如果形象地描述法實證主義的合法性判準(zhǔn)公式是“社會事實”，那么德沃金對合法性判準(zhǔn)公式可以描述為“社會實踐+道德證立”，整全性體現(xiàn)了這種模式的要求。德沃金在《法律帝國》的結(jié)語中聲明道，“法律是什么？法律是詮釋性概念。法官們應(yīng)該透過詮釋其他法官決定法律是什么的實踐，來決定法律是什么”。因此，法的合法性判準(zhǔn)要件應(yīng)從法律實踐的最佳詮釋中去獲得，運用建構(gòu)性詮釋，通過“符合”與“證立”的維度，依賴于道德上的最佳辯護，從而達到實踐所要求的那個本旨，亦即法律的合法性要求。德沃金在《身披法袍的正義》一書中再次重申：“我在那本書（指《法律帝國》一書）中認(rèn)為，識別正確的法律命題是一個建構(gòu)性地詮釋法律資料的問題，建構(gòu)性詮釋的目標(biāo)是既要契合那些資料又要為那些資料辯護。”法律的詮釋過程是詮釋者與詮釋對象的互動過程，詮釋者的態(tài)度必須要認(rèn)識到法律這一存在的社會事實包含著某種價值（本旨），而且要由那個本旨來理解、適用、擴張、調(diào)整、修正和限縮自己的詮釋內(nèi)容。因此，德沃金對法律合法性判準(zhǔn)要件取決于詮釋者的態(tài)度，但詮釋者的詮釋態(tài)度不是任意的，需符合法律實踐的本旨，即合法性的要求。德沃金繼續(xù)闡明道，法律合法性的判準(zhǔn)不能僅依社會事實，而且必須依賴于道德論證，因為法律的合法性理論根植于更為一般的政治和道德哲學(xué)之中，這一政治與道德哲學(xué)反過來又有賴于關(guān)于人性或道德目標(biāo)的哲學(xué)理論。為詮釋法律合法性問題，德沃金對法律概念的詮釋歸結(jié)為對法律概念觀的具體認(rèn)識，亦即用概念觀精練了法律爭議中的三個問題：首先，法律與正當(dāng)強制之間，究竟有著我們所認(rèn)為的連接嗎？要求公權(quán)力只有在與源自過去政治決定之權(quán)利與責(zé)任一致時被行使，這樣要求有任何本旨嗎？其次，如果有那樣本旨的話，那是什么？再次，對源自的何種解讀——對與過去決定具一致性的何種想法——最適于達成那個本旨。通過對這三個問題的回答，與法實證主義和法實用主義相比，法的整全性更符合法律實踐，是理想型的法律合法性觀念。

三、法的合法性與整全性

在相競逐的條件下，以哈特為中心的法實證主義流派的“社會事實”判準(zhǔn)模式因其無法消解法律存在的爭議這一事實，而被德沃金譽為政治美德的整全性能否進入法的合法性判準(zhǔn)的行列，我們必須考察關(guān)于合法性觀念以及合法性價值的特征，合法性觀念反映合法性判準(zhǔn)的要求，合法性價值的特征反映法律的特征。誠如德沃金所言：“如果不展示和論證一種合法性觀念，我們就不能識別判定法律實際上是什么的正確標(biāo)準(zhǔn)，而如果不判定什么是合法性的善——如果有的話——我們就不能展示和論證一種合法性觀念”。

(一) 法的合法性觀念

不同法學(xué)流派關(guān)于法律是什么的答案形成了不同的法律觀，即合法性觀念。不同的合法性觀念反映了對法律的不同判斷和追求，也決定著對法律認(rèn)識的不同路標(biāo)。因此，只要能夠統(tǒng)一合法性觀念，就能統(tǒng)一對法律的認(rèn)識，就不會對法律概念出現(xiàn)紛爭和歧義。所以，我們必須認(rèn)識不同的合法性觀念，以此辨識何種合法性觀念能夠最佳地引導(dǎo)走向理想型的法律。

1.法律正義觀。把法的合法性觀念實際上等同正義或與正義外延相同。如古典自然法學(xué)派理論就持這一觀念，即自然法就是正義的理性，人定法中的“正義”正是自然法所蘊含的“永恒正義”之體現(xiàn)。

2.法律權(quán)利觀。人之所以為人，是因為人具有理性，人的主體性也由此得到張揚。理性的人具有天然的自我保護的本性要求，形成了人性中的自然權(quán)利，法律的目的就是保護人的自然權(quán)利。存在的人具有一種生而有之的自然權(quán)利，全部政治法律的合法性根據(jù)，即一切社會或政府權(quán)力的合法性根據(jù)都是本然屬于人的自然權(quán)利派生而來的，近代自然法學(xué)派持這一觀念。

3.法律效率觀。法律本質(zhì)上拒絕任何的價值判斷，法律就是法律，只有特定的者所制定的規(guī)則才是法律。當(dāng)法律的檢驗標(biāo)準(zhǔn)包含道德標(biāo)準(zhǔn)時，效率即被折損或被完全破壞，由此產(chǎn)生組織解體的后果，而產(chǎn)生混亂的結(jié)局。這種法治觀流行于19世紀(jì)的西方，受到英國哲學(xué)家邊沁的影響，實證主義法學(xué)派基本持這一觀念。

4.法律整全觀。整全性觀念是平等的另一種特殊形式，即類似情況類似處理，要求政府應(yīng)對人們給予平等的關(guān)注。它意味著法律面前的平等，不僅僅要求按照法律明文規(guī)定來執(zhí)行，而且政府必須根據(jù)一套適用于所有人的原則進行統(tǒng)治。

在一個多元的文化、道德社會中，形形的合法性觀念不勝枚舉，但我們需要關(guān)注的是哪種觀念更能反映和符合法的合法性價值。

（二）法的合法性價值特征

合法性價值反映和揭示出法律內(nèi)在的屬性與特征，合法性價值與法律的其他價值（諸如公平、自由、秩序等）一樣，共同構(gòu)成法律的本質(zhì)內(nèi)容，并作為審視理想型法律的體系范疇。在法律的諸價值中，各種價值相互競逐而非一成不變，甚至價值之間會產(chǎn)生相反的拉力而此消彼長。那么合法性價值在法律體系中的地位如何？德沃金說：“我們必須要發(fā)現(xiàn)一種這樣的政治價值，一種必須被我們廣泛接受的真正價值，它能夠連接法律的古老難題，為解釋性價值發(fā)揮作用，而且能夠幫助我們理解法律是什么的各項主張的正確與錯誤，這就是合法性價值。”這種價值具有以下一些特征：

1.整體性價值而非分離性價值。對于價值的解釋不能通過循環(huán)定義的方式進行說明，只有將價值的解釋置于一個更廣的價值信仰體系中加以考察，如果我們對這些價值如正義、公平、民主和自由等能更好地理解并達成一致意見，我們就能生活得更好。因此，價值的整體性是指“一種結(jié)成整體的價值的存在依賴于它對其他種類的、可以獨立列舉的價值——如人們可以追求的生活之幸福——所做的某些貢獻，而且假定，對一種結(jié)成整體的價值的更加精確的描述——依賴于對此種貢獻的識別”。這種價值不僅與政治、倫理相聯(lián)系，而且與道德有關(guān)。在判斷某一事物為善的諸價值中，不能用“善”本身進行判斷，而需借助正義、公正、平等、自由等整體性價值進行考察和判斷。在整體性的價值體系中，各價值不是位于一個等級性結(jié)構(gòu)中，而是平等地互惠互利，相互支持，對某個價值的確定，需要借助同其他價值的關(guān)系中來理解。所以，“在一組統(tǒng)一的、結(jié)成整體的價值中，比在一個購物單式地列舉的價值中更容易發(fā)現(xiàn)公正的深層意義”。

2.詮釋性價值。這是由法律是個詮釋性的過程所決定的。人們雖然接受合法性價值，但會持有不同意見，至少在某種程度上就如何作出政治安排來滿足這個價值有不同態(tài)度，因此，這就需要合法性價值具有詮釋屬性。德沃金說：“合法性從一開始就是一個解釋性理念，它現(xiàn)在對我們來說依然如此”。合法性的抽象概念要求國家在行使權(quán)力時，應(yīng)遵照事先以正當(dāng)方式確定的標(biāo)準(zhǔn)來進行。這個抽象概念并不能提供給我們更多的理解和認(rèn)識，它需要詮釋來具體化。

3.真實的價值。合法性價值是真實的，它的存在和特征不取決于任何人的創(chuàng)造，或信仰或決定；它有深刻的結(jié)構(gòu)解釋它們的具體表現(xiàn)形式。德沃金認(rèn)為這一特征類似于對自然型概念的描述，如我們可以通過DNA識別出是老虎還是豹子，這是因為老虎的DNA是真實存在的。所不同的是，自然類型的深層結(jié)構(gòu)是物理的，而合法性價值的深層結(jié)構(gòu)是規(guī)范的。但如何揭示合法性這一真實存在的深層結(jié)構(gòu)，可以嘗試一種工具性的論證，比如正義是善的，我們可以通過揭示“善”來了解正義的深層結(jié)構(gòu)，這樣就避免循環(huán)論證。

4.獨特而普遍性的價值。所謂獨特的價值是指法律實踐自身的善，而不是它們會提供什么種類的善，因而是正義或其他價值無法替代的。法的合法性價值是獨立于公平、自由、秩序等其他法的價值的，它對法律實踐具有基礎(chǔ)性的指引功能，這項價值將幫助我們更好地理解各種法律主張意味著什么，以及是什么使得這些主張正確或錯誤。它也是一項普遍價值，比其他價值具有更為根本的重要性，而且這項價值早在古典和中世紀(jì)就已經(jīng)得到哲學(xué)家的分析和闡述。

基于這些特征，法的合法性價值與識別真實或有效的法律主張這個問題之間的關(guān)聯(lián)就毫無疑問了?，F(xiàn)在，我們的問題就可以轉(zhuǎn)向于整全性是否匹配法的合法性判準(zhǔn)要件。

（三）法的整全性

德沃金對整全性的考察涉獵的范圍非常廣泛，從空間范圍來看，涵蓋了哲學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)層面；從對象范圍來看，涉及到個體、社群組織和政府；從內(nèi)容來看，涉及到政治、法律、倫理和道德。我們主要從法律角度進行說明。

1.整全性的概念

整全性的提出是為了區(qū)別于對法律概念觀的各種學(xué)說流派（如實證主義、實用主義）的不同回答，其實質(zhì)要求政府要一視同仁，以同一個聲音說話，將正義、公平等實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)擴張到每個人。它在政治實踐中提煉了立法和裁判的兩項原則性要求：立法原則要求法律制定者嘗試讓所有法律具有道德融貫性；裁判原則要求其指示應(yīng)該盡可能把法律看成以那樣方式具有融貫性。同時，通過對政治社群的考察，認(rèn)為原則社群是我們應(yīng)該值得提倡和遵循的社群。一方面，整全性要求把政治義務(wù)納入政治社群進行考察，這樣，人們?yōu)槭裁醋袷胤蛇@一態(tài)度就取決于應(yīng)該建立一個什么樣的社群。二是通過幾種不同的社群模型進行比較，認(rèn)為原則社群體現(xiàn)了整全性的要求，它首先滿足了真正社群的所有條件，達到一種真正與遍布的關(guān)懷。它預(yù)設(shè)每個人與任何其他人都一樣有價值，每個人都必須受到平等關(guān)懷與對待。因此，“這個社群概念觀，在爭議著政治道德與智慧的自由獨立之人的社群中，為政治正當(dāng)性宣稱，提供了一個吸引人的基礎(chǔ)”，也成為我們支持整全性的依據(jù)。因此，德沃金認(rèn)為，原則社群使一項政治義務(wù)能夠被建立和信仰起來，法律就會得到人們的自覺遵守，法律強制力就有了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

德沃金模擬了三種社群：環(huán)境社群模型，社群成員把自己的聯(lián)合，當(dāng)成只是在史地上的意外事實，從而根本不當(dāng)成真正聯(lián)合社群（缺乏關(guān)懷）；規(guī)則手冊模型，（政治社群的成員接受這樣普遍許諾，即服從以某種方式所確立的規(guī)則，而這種方式對該社群是特別的（缺乏普遍關(guān)懷，非真正關(guān)懷）；原則模型，能夠滿足德沃金所言的真正社群的四個條件，是一種真正與遍布的關(guān)懷。每個人與任何其他人都一樣有價值，每個人都必須受到平等關(guān)懷與對待。參見前引，第218—222頁。

德沃金對政治社群設(shè)定了四個條件：1.他們必須把團體義務(wù)看成特別的；2.他們必須接受，這些責(zé)任是個人的；3.成員們必須把這些責(zé)任，看成來自每個人都負(fù)有之（關(guān)懷團體其他人之福祉）的更普遍責(zé)任；4.成員們必須認(rèn)為，團體之實踐所展現(xiàn)的非僅是關(guān)懷，而且還是對所有成員的平等關(guān)懷。

另外，整全性要求法官在裁判案件過程中具有一致性。智慧性的法官（如海格力士法官）能夠通過“符合（Fit）”和“證立(Justification)”詮釋出疑難案件的最佳答案，法律詮釋性的活動，實質(zhì)上就是在于回答“法律是什么”的一項活動，因此，每次詮釋性的觀念在反思平衡中會得到理解、適用、擴張、調(diào)整、修正和限縮，直到詮釋結(jié)果能夠敏感于實踐的本旨，即法的合法性要求。

通過對整全性概念的分析，我們可以看到其呈現(xiàn)了一種抽象的政治理想，使政治社群、法律實踐、政治組織能夠描述其政治理想中的法治、平等、自由、民主、正義等諸價值，使諸價值融合為一體，置于一個更大的信念網(wǎng)中，不但各項政治道德價值彼此貫通、相互支持，政治道德和個人道德、乃至人生價值以及生命的意義等倫理信念也環(huán)環(huán)相扣、緊密聯(lián)結(jié)。

2.整全性的特點

首先，整全性具有獨立性。它是獨立于正義與公平之外的一項獨特政治美德。整全性是第三個獨立的理想，公平或正義有時必須為整全性犧牲。

其次，整全性具有重要性。在政治中，理想間的沖突司空見慣，“如將我們的政治活動僅立基于公平、正義與程序性正當(dāng)，我們?nèi)耘f會發(fā)現(xiàn)，前兩項美德有時會往相反方向拉扯”。因此，在一個政治社會里，其他諸類價值如公平或正義并不能完全解決社會中所出現(xiàn)的各種矛盾，甚至各價值之間會發(fā)生沖突，必須要獲取超越現(xiàn)有政治價值外更能提供處理社會糾紛的理想價值，整全性就是這一理想價值需求的必然結(jié)果。

再次，整全性具有體系的融貫性。整全性將自己的理想價值貫穿于立法部門、司法部門和行政部門以及聯(lián)合社群和公民每一個人，在立法、司法和行政執(zhí)法過程中，使它們在執(zhí)行原則時盡可能相融貫，而不能出現(xiàn)各執(zhí)一法，相互對立的狀態(tài)。“整全性要求，只要有可能，社群的公共標(biāo)準(zhǔn)必須被作成與看成，表達處于正確關(guān)系之正義與公平的單一融貫體系”。在公民的個人生活與聯(lián)合社群的關(guān)系中，盡可能使個人與群體在道德信念上具有一致性的觀念，接受并共享任何明示政治決定的道德向度，它融合了公民的道德生活與政治生活。

3.整全性的核心內(nèi)容

從整全性的概念可以斷定，其核心內(nèi)容就是平等價值觀。這項價值觀朝著個人和政府兩個方向發(fā)展了幾項原則。就個人而言，其建構(gòu)了兩項原則：一是重要性平等的原則，它要求政府平等地對待每個人，不應(yīng)當(dāng)存在歧視和區(qū)別對待；二是具體責(zé)任原則，它要求每個人在過自己認(rèn)為有意義的生活時，都要對自己所過的一生負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。上述兩項原則都是抽象的原則，在具體應(yīng)用中應(yīng)根據(jù)社會實際狀況。如果一個政府尊重平等原則，不僅要從尊重公民的權(quán)利角度進行關(guān)切，而且政府必須關(guān)切社會資源如何分配，因為“財富的分配是法律制度的產(chǎn)物”。在德沃金看來，“平等的關(guān)切要求政府致力于某種形式的物質(zhì)平等，即資源平等”。如果社會以及政府一致性地接受“資源平等作為經(jīng)濟規(guī)劃的目標(biāo)，那么就更適于達成政治整全性以及正義”。這里的平等原則不是財富分配的結(jié)果平等，也不是個人發(fā)展機會的平等，而是個人獲得平等的關(guān)懷和尊重，即政府尊重每個人的尊嚴(yán)，把每個人視為社會共同體的真正成員，并承認(rèn)每個成員在政治、法律上的平等，“必須平等對待公民的政府，需要平等關(guān)懷的概念觀，而整全性要求，政府必須確立這樣單一概念觀”。

（四）法的合法性與整全性的關(guān)聯(lián)——整全性具備法的合法性判準(zhǔn)的充分條件

幾個世紀(jì)以來，整全性在政治哲學(xué)家中已經(jīng)成為一個流行觀念，它與合法性的關(guān)聯(lián)可以表述為“法治之下，無人可以高于法律”，其實質(zhì)含義為，每項法律均要求依照其條款適用并執(zhí)行于每個人，任何人不得享有法律之外的特權(quán)。這一原則體現(xiàn)了法律面前人人平等的合法性觀念，與整全性的核心內(nèi)容平等的尊重與關(guān)懷視為同一原則，“如果我們以此種方式將合法性與整體性聯(lián)系起來，那么我們將促成一個能反映并提升這一聯(lián)系的合法性觀念。它能把我們承認(rèn)其相關(guān)性和重要性的這個價值——整全性——包含在內(nèi)”。因此，整全性就成為法的合法性價值并體現(xiàn)和反映了一種合法性觀念，整全性也就此當(dāng)然地能夠進入法的合法性判準(zhǔn)的行列。

理想的法律不僅僅指向法律實際是什么，而且要關(guān)聯(lián)法律應(yīng)當(dāng)是什么，因此，法理學(xué)的任務(wù)就是政治道德在實踐領(lǐng)域中的一種演練，法的合法性就必然要關(guān)注價值和道德因素，純粹的法社會實踐不能滿足法的合法性要求，哈特的“社會事實”判準(zhǔn)模式當(dāng)然地作為法的合法性判準(zhǔn)存在著重大缺陷。法的合法性判準(zhǔn)必須依賴于道德，而法的整全性不僅與道德關(guān)聯(lián)起來，而且被譽為一項政治美德，它要求政治社群中每個人都有權(quán)獲得普遍的、平等的關(guān)懷，這不僅體現(xiàn)了法的合法性的實踐準(zhǔn)則和要求，而且描繪了理想的法律價值，這也成為整全性能夠作為法的合法性判準(zhǔn)的一個重要理據(jù)。

德沃金為此強調(diào)說明，“讀者可以不同意整全性理論，但不該因此而拒絕將整全性視為合法性的理想價值來建構(gòu)合法性理論這一更具一般性的目標(biāo)”。

四、整全性成為法的合法性判準(zhǔn)的最佳理想

在眾多的合法性觀念中（如上文所列舉的正義、權(quán)利、效率等），整全性為何能優(yōu)越于其他合法性觀念，而成為法的合法性判準(zhǔn)的最佳理想。對這一問題，筆者試圖從兩個角度加以論證：一是整全性追溯和符合法的合法性的終極目的的必然條件，即人類追求的“善”；二是比較不同合法性觀念下哪種實踐之維更能實現(xiàn)人類最終的“善”。

（一）理論之維

一部西方法律思想史在圍繞“法律是什么”作出解答的同時，對于人之為人的生存意義的探索才是它最為深沉而綿長的關(guān)切。從柏拉圖的“善高于正義”到康德的“人是目的”這一歷史的現(xiàn)身說法告訴我們?nèi)祟悎A滿的生活狀態(tài)是“德、福一致”，這才是最高的善、最圓滿的善。法律的終極目的也必須和必然圍繞人類這一最圓滿的善而設(shè)定，理想型的法律應(yīng)該以這一目的為準(zhǔn)則。德沃金在通過追問“法律是什么”這一問題的直觀態(tài)度時，提升法律爭議的旨趣——人生態(tài)度，即“法律帝國是由態(tài)度來界定，而不是由領(lǐng)土、權(quán)力或過程。它是對最廣義政治的詮釋性、自我反思的態(tài)度”，它指向政治共同體中的公民對生存價值和意義的反思，對生存目的的思索，重塑和回歸人之生存意義的法理學(xué)思考?！斑@就是法律對我們的意義：我們所想要成為的人民，以及我們志在擁有的社群”。因此，法律為“至善”的目標(biāo)而設(shè)定是人類的共識和最高指令。整全性觀念反映了人類“善”的德性，追求平等的尊重和關(guān)懷的價值觀，追求一個團結(jié)、友愛、普遍關(guān)懷的“原則模型”社群。整全性觀念也符合“人是目的”的要求，把對人的平等尊重作為首要的關(guān)切。

“人是目的”決定了法的合法性價值的核心內(nèi)容是必須關(guān)注和實現(xiàn)“人性尊嚴(yán)”，無論是注重追求效率為主的形式法的合法性觀念，或是追求實質(zhì)正義的法的合法性觀念，最終都可以統(tǒng)攝在人性尊嚴(yán)的價值概念之下。整全性所維護的就是人性尊嚴(yán)的這種法律價值。當(dāng)然，對于何謂人性尊嚴(yán)這一抽象的原則概念，整全性發(fā)展了兩項原則：一是內(nèi)存價值原則，即每個人的生命都存有特別的客觀價值，而且每個生命都有被平等尊重的價值與重要性；二是個人責(zé)任原則，即每個人都有讓自己的生命得以成功實現(xiàn)的特別責(zé)任，包括自行判斷何種人生對自己而言是成功人生的責(zé)任。這就使整全性立基于人性尊嚴(yán)，為人性尊嚴(yán)而服從，也使法律的合法性判準(zhǔn)讓位于整全性，從而取代“效率、正確、正義”等合法性觀念，也就意味著，整全性觀念與其他合法性觀念相比，更能反映和符合“人是目的”這一至上的“善”。

（二）實踐之維

法律畢竟是一種社會實踐活動，理想型的法律必然給法律實踐帶來實際的圓滿的“德、福”狀態(tài)，因此，我們可以通過不同的法學(xué)流派對合法性觀念的反映和認(rèn)識，比較在不同合法性觀念支配下的法律實踐樣態(tài)，哪種觀念下的法律實踐是人們所需要和追求的。為此，我們可以通過對權(quán)利的尊重和社群模型兩種社會實踐的考察進行比較。

1.法實證主義認(rèn)可公民的法律權(quán)利，但對公民的權(quán)利狀態(tài)呈現(xiàn)不圓滿性，是一幅不完整的、殘缺的權(quán)利圖像。只能賦予法官自由裁量權(quán)而創(chuàng)造新法，這要求公民服從事后的法律顯然不公平。

2.法實用主義根本否認(rèn)公民的法律權(quán)利。邊沁認(rèn)為，道德權(quán)利的概念是一派胡言亂語，從根本上否認(rèn)法律這一存在，法官的裁判不是根據(jù)法律，而是取決于法官的偏好，認(rèn)為“人們從來就不會，僅因某個立法機構(gòu)說，他們對于會使社群變得更糟的東西擁有權(quán)利，或者一長串法官作過其他人擁有此種權(quán)利的決定，而就擁有那樣權(quán)利”。因此，法實用主義無法描繪法律的圖像，在法律實踐中所產(chǎn)生的結(jié)果就可能導(dǎo)致社會的不公，人們就顛簸于權(quán)利的維穩(wěn)狀態(tài)，這一法實用主義流派必然排除在法律合法性問題的判準(zhǔn)范圍之外。

3. 法的整全性不但承認(rèn)公民的法律權(quán)利，而且認(rèn)真和平等地對待每位公民的法律權(quán)利。在立法、司法裁判、行政執(zhí)法方面形成了一個融貫性的權(quán)利體系。在政治社群中，整全性要求政府做到平等地尊重和關(guān)懷，要求社群成為一個原則的社群，使整個政治社會充滿愛，人們變得更加團結(jié)、友善。人們愿意服從法律，政治組織甘愿遵從法律，自然把服從法律提升為一項政治義務(wù)，使法律的合法性具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

4. 在模擬的三種社群模型中，環(huán)境模型對于社群成員把自己的聯(lián)合當(dāng)成只是在史地上的意外事實，根本不當(dāng)成真正聯(lián)合社群，把社群的其他成員只是當(dāng)成達到個人目的之手段，與“人是目的”這一“至善”的理念是背道而馳的，他們的行動僅為了確保自己所理解的世界正義與公平，對社群其他成員沒有任何特別關(guān)懷。比如功利主義、法實用主義便類似于這種社群模式。

規(guī)則手冊模型認(rèn)為，政治社群的成員接受這樣普遍許諾，即服從以某種方式所確立的規(guī)則。一旦規(guī)則的內(nèi)容窮盡了自己的義務(wù)，社群成員就會尋找棋盤式制定法的內(nèi)在妥協(xié)，并在協(xié)議時，每一方都試圖盡可能以少換多。這個社群模型所展現(xiàn)的關(guān)懷太過膚淺與稀薄，根本無法稱為真正普遍關(guān)懷，像環(huán)境社群的成員一樣，每個人利用現(xiàn)存政治體制，自私地在政治中自由行動，促進自己的利益和理想。實證主義是規(guī)則手冊社群模型的自然伴侶。

而原則模型堅持，真正社群的成員接受統(tǒng)治他們的是共同原則，而非政治妥協(xié)中的規(guī)則。原則社群的成員接受，他們的政治權(quán)利與義務(wù)，系于政治機構(gòu)決定所預(yù)設(shè)與背書的原則體系。每個成員都承認(rèn)對方的權(quán)利，負(fù)有和履行自己的義務(wù)，并包括那些潛在的未經(jīng)正式確認(rèn)和宣告的義務(wù)。因此，原則模型滿足了真正社群的所有條件，它所表達的關(guān)懷是真正與普遍的。該模型的整全性命令預(yù)設(shè)，每個人與任何其他人都一樣有價值，每個人都受到平等關(guān)懷的對待。法的整全性就是這種原則模型的實踐反映。原則模型的社群實踐，給予了整全性的正當(dāng)信心，也提升了人們生存的目的和意義。

篇3

目前我國訴訟法學(xué)界在有關(guān)刑事訴訟證明責(zé)任分配的理論問題上依然存在較大爭議，至今尚未形成一個統(tǒng)一的認(rèn)識。特別是根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，法官在庭審過程中依然享有一定的證據(jù)調(diào)查權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為這是法官承擔(dān)證明責(zé)任的表現(xiàn)，對此筆者不敢茍同。為論述清楚這一問題，筆者嘗試對證明責(zé)任分配理論進行一種全新的思考，并在此基礎(chǔ)上對法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)之性質(zhì)予以澄清。

一、證明責(zé)任分配理論新解

有關(guān)證明責(zé)任的理論在大陸法系國家與在英美法系國家存在著較大區(qū)別。大陸法系證明責(zé)任的理論深受德國訴訟法理論的影響，認(rèn)為證明責(zé)任包含雙重含義：其一是當(dāng)事人在具體的訴訟過程中，為了避免敗訴的風(fēng)險而向法院提供證據(jù)的必要性，這一層面的證明責(zé)任通常被稱為主觀的證明責(zé)任;其二是指在口頭辯論結(jié)束之后，當(dāng)事人因要件事實沒有得到證明，法院不認(rèn)可相當(dāng)于該事實為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔(dān)的訴訟上的不利益，這一層面的證明責(zé)任通常被稱為客觀的證明責(zé)任。英美法系的訴訟理論和實踐中也認(rèn)為證明責(zé)任分為兩個層面：其一是提出證據(jù)的責(zé)任，指在訴訟的早期階段，當(dāng)事人必須提供足夠的證據(jù)使法官認(rèn)為有理由將爭點事實交給陪審團認(rèn)定的行為責(zé)任，也被稱為通過法官的責(zé)任;其二是說服責(zé)任，指當(dāng)事人對交付陪審團進行事實認(rèn)定的案件，在審判程序的最后階段，因爭點事實真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)的訴訟上的不利益，也被稱為通過陪審團的責(zé)任。

對于兩大法系在證明責(zé)任上的理論分類，我國有學(xué)者認(rèn)為具有一致性，即大陸法系的主觀證明責(zé)任相對應(yīng)于英美法系的提出證據(jù)的責(zé)任，大陸法系的客觀證明責(zé)任相對應(yīng)于英美法系的說服責(zé)任。[1]筆者認(rèn)為這實際上是對兩大法系證明責(zé)任理論的誤解，大陸法系的主觀責(zé)任與客觀責(zé)任是從行為與結(jié)果兩個角度來對證明責(zé)任進行的分類，主觀責(zé)任強調(diào)的是當(dāng)事人的舉證行為，而不涉及到訴訟后果的問題，因此又被稱為行為意義上的證明責(zé)任，簡稱為行為責(zé)任;客觀責(zé)任強調(diào)的是訴訟的結(jié)果，即當(dāng)訴訟程序終結(jié)時，如果案件的要件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，由證明責(zé)任的承擔(dān)者承擔(dān)敗訴風(fēng)險，因此，被稱為結(jié)果責(zé)任。[2]在大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式下，法官主導(dǎo)庭審，負(fù)責(zé)對案件事實進行調(diào)查核實，雖然當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險也會主動提供證據(jù)，但其提供證據(jù)的行為與案件的實體處理結(jié)果之間并沒有必然聯(lián)系，即如果他不提供證據(jù)也不必然承擔(dān)敗訴風(fēng)險，因此，在大陸法系的證明責(zé)任理論中才會出現(xiàn)與結(jié)果并無關(guān)系的行為責(zé)任。從責(zé)任與后果的對稱關(guān)系來講，大陸法系證明責(zé)任理論中的主觀證明責(zé)任(行為責(zé)任)從嚴(yán)格意義上來講并非責(zé)任。而英美法系的提出證據(jù)的責(zé)任與說服責(zé)任是從訴訟的階段上以及接受證明的主體上對證明責(zé)任進行的分類，提出證據(jù)責(zé)任發(fā)生在訴訟的開始階段，是當(dāng)事人對法官所承擔(dān)的責(zé)任，即當(dāng)事人為使法官將案件交由陪審團審理，必須提出“表面上充分的證據(jù)”，否則將承擔(dān)請求被駁回的不利后果，因此，提出證據(jù)責(zé)任本身既包括行為責(zé)任也包括結(jié)果責(zé)任;說服責(zé)任是當(dāng)事人對陪審團承擔(dān)的責(zé)任，即法官將案件交由陪審團審理之后，當(dāng)事人必須運用證據(jù)說服陪審團確信待證事實真實存在并達到排除合理懷疑的程度，否則將承擔(dān)起主張(即被告人有罪)不能成立的敗訴結(jié)果，因此，說服責(zé)任本身也既包括行為責(zé)任也包括結(jié)果責(zé)任。

通過以上論述，筆者認(rèn)為大陸法系與英美法系的證明責(zé)任理論不具有統(tǒng)一性，也不能互相適用于對方的訴訟實踐，在此，筆者將大膽嘗試從兩大法系的訴訟實踐中尋找出一種統(tǒng)一適用的證明責(zé)任理論，摒棄已有的從行為與結(jié)果或者從訴訟階段的角度來劃分證明責(zé)任層次的理論方法，不揣冒昧的從實體與程序角度對證明責(zé)任的層次性進行分析。

刑事訴訟證明責(zé)任的分配在實質(zhì)上是對訴訟當(dāng)事人之間實體和程序權(quán)利義務(wù)的分配：從實體的角度來看，證明責(zé)任的分配與一定的實體法律后果相聯(lián)系，即證明責(zé)任的承擔(dān)者在案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下承擔(dān)敗訴的風(fēng)險;從程序的角度來看，證明責(zé)任的分配與程序的啟動、推進相聯(lián)系，即證明責(zé)任的承擔(dān)者必須提出有一定證據(jù)支持的主張以啟動訴訟程序，并且在程序進行的過程中提出相應(yīng)的論據(jù)(即證據(jù))來證明自己的主張以推動程序的發(fā)展。

在證明責(zé)任的分配問題上，實體層面的證明責(zé)任的分配更具有根本意義，因為不論采取哪種訴訟形式，訴訟認(rèn)識的有限性都決定了案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)是不可避免的，同時訴訟的終局性原則又決定著裁判者必須做出非此即彼的裁決，因此，除了古代神明裁判之外的其他訴訟模式下都存在著這一層面的證明責(zé)任的分配問題[3].近代糾問式訴訟推行有罪推定原則，因此，被告人在不能證明自己無罪的情況下要承擔(dān)被判決有罪的不利后果，即“疑罪從有”;現(xiàn)代訴訟包括職權(quán)主義訴訟和當(dāng)事人主義訴訟都是建立在無罪推定原則的基礎(chǔ)之上的，因此證明被告人有罪的責(zé)任均由控訴方承擔(dān)，否則被告人有權(quán)利被判決無罪，即“疑罪從無”。

篇4

證券發(fā)行是證券市場極為重要的活動，具有基礎(chǔ)性作用。證券發(fā)行監(jiān)管正是針對這項證券市場重要活動進行的監(jiān)督和管理。首先，證券發(fā)行作為整個證券市場的入口，是證券市場發(fā)展的基礎(chǔ)。對證券發(fā)行進行監(jiān)管意味著對證券市場的入口進行把關(guān)，是防范證券市場風(fēng)險的重要措施。其次，證券發(fā)行上市是公眾公司與非公眾公司的分界線，一旦證券發(fā)行上市，其投資者就從可計算的發(fā)起人擴散到不特定的社會公眾。保護投資者利益是監(jiān)管工作的重中之重，加強對證券上市的監(jiān)管可以預(yù)防和懲治違法違規(guī)行為，更加有效地保護公眾投資者。

中國證券市場經(jīng)歷了十多年的飛速發(fā)展，有效地發(fā)揮了資源優(yōu)化配置的基本功能，取得了可喜的成就。同時，我國證券市場的問題也日益積累，存在眾多的重大缺陷。從“紅光股份”、“東方鍋爐”到“銀廣夏”、“藍田股份”、“通海高科”，證券市場違規(guī)案件頻頻爆出。這些案件的共同問題是，企業(yè)造假往往在發(fā)行上市之前就已經(jīng)存在。因此，規(guī)范市場，尤其是發(fā)行市場，成為目前證券界最迫切需要解決的問題。

我國實行的是主承銷商推薦、證券監(jiān)管機構(gòu)核準(zhǔn)的證券發(fā)行審核制度，目前正在積極探討推行證券發(fā)行保薦人制度。證券內(nèi)核制度是規(guī)范券商推薦企業(yè)的重要制度，是證券發(fā)行制度的重要組成部分，也是防范證券市場風(fēng)險的第一道屏障。由于證券行業(yè)的復(fù)雜性，監(jiān)管主體過于單一，容易造成監(jiān)管成本高、效率低。事實上，證券市場確實存在政府監(jiān)管所不能觸及的“死角”，政府監(jiān)管不能解決所有的市場問題。在我國整個證券監(jiān)管體系中，券商內(nèi)核是中介機構(gòu)自我規(guī)范的充分體現(xiàn)，符合我國關(guān)于在集中統(tǒng)一監(jiān)管下加強自律的證券管理法律和政策的要求，不僅是主要的一環(huán)，而且其作用日益受到重視。

內(nèi)核制度的背景與現(xiàn)狀

一、內(nèi)核制度的產(chǎn)生

1999年12月2日，為進一步提高證券發(fā)行工作的質(zhì)量，防范證券發(fā)行風(fēng)險，促進證券公司更好地履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)，根據(jù)《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律、法規(guī)的精神，中國證監(jiān)會《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》.這是第一個關(guān)于證券發(fā)行內(nèi)核的具體規(guī)定，同時也奠定了證券發(fā)行內(nèi)核制度的法律基礎(chǔ)。該通知明確要求具有主承銷業(yè)務(wù)資格的證券公司內(nèi)部成立證券發(fā)行內(nèi)核小組，并且具體規(guī)定了內(nèi)核小組的職責(zé)、組成及相關(guān)的要求。

2001年1月31日，為了促進證券公司的規(guī)范發(fā)展，有效防范和化解金融風(fēng)險，維護證券市場的安全與穩(wěn)定，依據(jù)《證券法》等法律法規(guī)，中國證監(jiān)會《證券公司內(nèi)部控制指引》，要求建立嚴(yán)密的內(nèi)核工作規(guī)則和程序，不斷提高發(fā)行申報材料的編制質(zhì)量，確保證券發(fā)行文件不存在嚴(yán)重誤導(dǎo)、重大遺漏、虛假和欺詐。2001年3月17日，為進一步規(guī)范證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)活動，中國證監(jiān)會《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，將首次公開發(fā)行股票與上市公司再融資的規(guī)范監(jiān)管結(jié)合起來，從而為證券公司統(tǒng)一首次發(fā)行和再融資業(yè)務(wù)提供了基本指引。這些都是證券發(fā)行內(nèi)核的重要依據(jù)。嚴(yán)格地說，證券發(fā)行內(nèi)核制度的產(chǎn)生是在我國實施核準(zhǔn)制之前，而強化于核準(zhǔn)制之后。證券發(fā)行內(nèi)核制度的建立，有利于提高發(fā)行審核的質(zhì)量和效率，強化中介機構(gòu)的責(zé)任和作用，防范和化解證券發(fā)行風(fēng)險，為建立股票發(fā)行核準(zhǔn)制打好基礎(chǔ)。正是證券發(fā)行內(nèi)核、證券上市輔導(dǎo)制度和信息披露制度的相繼建立，構(gòu)建了我國實行核準(zhǔn)制的法律體系和制度平臺，為營造良好的市場環(huán)境奠定了堅實基礎(chǔ)。

二、內(nèi)核制度的性質(zhì)

內(nèi)核制度是中介機構(gòu)的自我規(guī)范，是自律的充分體現(xiàn)。20世紀(jì)90年代以來，各國在繼續(xù)加強政府監(jiān)管的同時，越來越重視自律監(jiān)管。美國在堅持以政府監(jiān)管為主導(dǎo)的同時，致力于建設(shè)“金字塔式”的證券監(jiān)管體制，“監(jiān)管金字塔的基礎(chǔ)是政府監(jiān)督之下的自律”.因為政府監(jiān)管機構(gòu)由于管理行為性質(zhì)所限制，其監(jiān)管難以涉及證券市場方方面面；而且單憑監(jiān)管機構(gòu)的力量無法應(yīng)對復(fù)雜常變的證券市場。我國推行核準(zhǔn)制正是適應(yīng)了證券發(fā)行市場化和國際證券市場重視自律監(jiān)管的發(fā)展趨勢。

值得特別一提的是，這次變革使得責(zé)任和風(fēng)險向市場分散，而不是沿襲過去的行政權(quán)力在政府機構(gòu)之間的轉(zhuǎn)移，整個發(fā)行機制完全由過去的“行政本位”轉(zhuǎn)向“市場本位”，讓市場發(fā)揮資本資源配置的基礎(chǔ)性作用。監(jiān)管部門的目標(biāo)將實現(xiàn)由過去的多目標(biāo)向集中的監(jiān)管目標(biāo)轉(zhuǎn)移。監(jiān)管部門不應(yīng)該也沒有必要介入應(yīng)該由發(fā)行人及主承銷商、律師、會計師等市場中介機構(gòu)承擔(dān)的事務(wù)中，也沒有必要代替投資者進行實質(zhì)性判斷。監(jiān)管者的角色主要是關(guān)注市場主體的行為是否合規(guī)，關(guān)注投資者、籌資者及其中介機構(gòu)之間的市場運行鏈條是否健康。內(nèi)核制度的相關(guān)法律規(guī)定正是在這樣的指導(dǎo)思想下相繼出臺。

在這個意義上說，監(jiān)管部門將在更高層次上來監(jiān)管這個市場，市場效率得以提高，市場創(chuàng)新得以保持，市場得以積極地促進經(jīng)濟增長和企業(yè)家精神的培育。在實現(xiàn)發(fā)行制度的改革后，證券發(fā)行審核徹底改變了由政府部門或監(jiān)管部門做實質(zhì)性判斷的一元化審批機制，體現(xiàn)出多元化、流程化的特點，核心就是要加強中介自律的作用。因此這場變革必然對中介機構(gòu)的執(zhí)業(yè)素質(zhì)提出更高要求，這個要求就是要實現(xiàn)執(zhí)業(yè)的集約型、職業(yè)化轉(zhuǎn)變，從業(yè)人員做到敬業(yè)、專業(yè)和職業(yè)化?？梢灾v，實現(xiàn)集約型、職業(yè)化的轉(zhuǎn)變，既是核準(zhǔn)制對投行業(yè)務(wù)的內(nèi)在要求，也是證券市場業(yè)務(wù)的應(yīng)有之義。因此，內(nèi)核制度是在法律的要求和規(guī)范下，券商為保護自身利益和減少市場風(fēng)險而建立的證券發(fā)行項目審查制度，也是內(nèi)控制度的重要組成部分。

內(nèi)核制度的組織保障

多層次的監(jiān)管與風(fēng)險防范體系逐步形成，內(nèi)核制度作為監(jiān)管體系的一部分，被賦予發(fā)行風(fēng)險防范“第一道防線”的稱謂。隨著政府部門從股票發(fā)行推薦人的角色中退出，以及股票發(fā)行上市保薦人制度的逐步推行，監(jiān)管部門利用制度安排，把發(fā)行的選擇權(quán)和推薦權(quán)交給券商，還券商在證券發(fā)行過程中的本來面目，將券商推到發(fā)行風(fēng)險防范的最前沿。各券商在獲得前所未有的發(fā)行主動權(quán)的同時，也必須建立嚴(yán)格的內(nèi)核制度以控制發(fā)行風(fēng)險。制度的有效執(zhí)行總是有賴于組織機構(gòu)的保障。因此，內(nèi)核小組的成立和專業(yè)審查部門的設(shè)置成為內(nèi)核制度建設(shè)的重點。

一、內(nèi)核小組的組成和職責(zé)

在《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》之后，具有主承銷商資格的券商相繼成立了“內(nèi)核小組”，一些正在申請主承銷資格的券商也根據(jù)業(yè)務(wù)需要，提前成立內(nèi)核小組。按照中國證監(jiān)會的要求，公司內(nèi)核小組主要由證券業(yè)專業(yè)人士組成，并保持成員的相對穩(wěn)定。內(nèi)核小組一般有8～15名成員。公司從實際出發(fā)，主要參照下列要求確定具體人選：（1）公司主管投資銀行業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人及投資銀行部門的負(fù)責(zé)人是內(nèi)核小組的當(dāng)然成員；（2）公司內(nèi)核小組成員中應(yīng)有熟悉法律、財務(wù)的專業(yè)人員；（3）公司內(nèi)核小組中應(yīng)有至少2名從事過3家以上公司發(fā)行上市工作的人員；（4）當(dāng)然，公司內(nèi)核小組可聘請本單位之外的專業(yè)人士，如律師、會計師、評估師等專業(yè)人士輔助其審核工作。

南方證券在《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》頒布之后，嚴(yán)格按照中國證監(jiān)會的要求籌建內(nèi)核小組，并制定相關(guān)的公司規(guī)定，如《南方證券有限公司證券發(fā)行內(nèi)核工作規(guī)則》和《南方證券有限公司內(nèi)核工作規(guī)程》。南方證券內(nèi)核小組于1999年12月成立，主要包括公司領(lǐng)導(dǎo)、內(nèi)核部負(fù)責(zé)人、投資銀行業(yè)務(wù)總部負(fù)責(zé)人、國際業(yè)務(wù)總部負(fù)責(zé)人、債券業(yè)務(wù)總部負(fù)責(zé)人、具有相關(guān)資格和從業(yè)經(jīng)驗的專業(yè)人士及外聘的律師、會計師等。內(nèi)核制度建設(shè)和內(nèi)核小組的成立受到公司領(lǐng)導(dǎo)的高度重視?？偛糜H任內(nèi)核小組組長，副組長由主管一級市場業(yè)務(wù)的副總裁擔(dān)任。

《關(guān)于成立證券發(fā)行內(nèi)核小組的通知》對內(nèi)核小組的性質(zhì)和職責(zé)做出規(guī)定。內(nèi)核小組是公司參與證券發(fā)行市場的內(nèi)控機構(gòu)，也是公司與中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部的直接聯(lián)系機構(gòu)，其職責(zé)是：負(fù)責(zé)對擬向中國證監(jiān)會報送的發(fā)行申請材料的核查，確保證券發(fā)行不存在重大法律和政策障礙；負(fù)責(zé)填制證券發(fā)行申請材料的核對表，確保發(fā)行申請材料具有較高的質(zhì)量；負(fù)責(zé)代表發(fā)行人和公司與中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部進行工作聯(lián)系，組織對有關(guān)反饋意見的處理；公司內(nèi)核小組應(yīng)定期對內(nèi)核小組成員、公司其他參與證券發(fā)行的人員以及發(fā)行人的有關(guān)人員進行風(fēng)險教育，并開展法律、法規(guī)以及專業(yè)知識的培訓(xùn)，不斷提高公司執(zhí)業(yè)水平。

南方證券對內(nèi)核小組的性質(zhì)和職責(zé)進行了細化。內(nèi)核小組是公司參與證券發(fā)行市場的內(nèi)控機構(gòu)，在公司經(jīng)營班子的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，主要負(fù)責(zé)對發(fā)行申請材料的核查。其具體職責(zé)是：（1）負(fù)責(zé)對擬向中國證監(jiān)會等主管部門報送的發(fā)行申請材料進行審核，確保證券發(fā)行不存在重大法律和政策障礙，并做出是否推薦的決議；（2）對發(fā)行申請材料進行嚴(yán)格的質(zhì)量控制，確保發(fā)行申請材料具有較高的質(zhì)量；（3）負(fù)責(zé)對所推薦的發(fā)行人回訪情況作總體評價，對其回訪報告進行確認(rèn)；（4）結(jié)合實際制定并修訂公司內(nèi)核小組工作規(guī)則，報公司批準(zhǔn)實施，并報中國證監(jiān)會職能部門備案；（5）負(fù)責(zé)定期對公司證券發(fā)行人員進行風(fēng)險教育，開展國家有關(guān)法律法規(guī)以及專業(yè)知識的培訓(xùn)，不斷提高執(zhí)業(yè)水平；（6）公司授權(quán)的其他事項。

二、內(nèi)核專業(yè)審核部門及職責(zé)

就內(nèi)核小組而言，存在一些不足。首先，內(nèi)核小組成員并非專職，多為公司各業(yè)務(wù)部門的負(fù)責(zé)人，在時間上并不能完全保障對項目的審查。其次，內(nèi)核工作是以會議討論的形式來完成對項目的審查，作為項目審查的最后一道工序，內(nèi)核會議行之有效，但是，對于內(nèi)核會議前期的工作指導(dǎo)和監(jiān)督以及在非會議期間的相關(guān)工作多少有些乏力。鑒于證券發(fā)行內(nèi)核的重要性和審慎性，以及基于工作效率和規(guī)范運作的考慮，各大券商在成立內(nèi)核小組的同時或隨后，為了工作的需要，成立了專業(yè)審核部門，作為內(nèi)核小組的常設(shè)機構(gòu)。

專業(yè)審核部門的設(shè)置，是公司內(nèi)部控制機制的重要組成部分，形成有效的內(nèi)部運行制約關(guān)系，符合證券《公司內(nèi)部控制指引》關(guān)于完善內(nèi)部控制機制必須遵循健全性原則、獨立性原則和相互制約性原則的規(guī)定。專業(yè)審核部門在不同的券商名稱并不相同：光大證券設(shè)立內(nèi)核小組辦公室；廣發(fā)證券設(shè)立質(zhì)量控制部；華泰證券設(shè)立投資銀行管理總部；天同證券成立質(zhì)量監(jiān)控室；平安證券成立項目管理中心。名稱雖然不同，但我們可以看出，這些部門是對項目的質(zhì)量進行審查、評價、監(jiān)督和管理的，實際上都是內(nèi)核專業(yè)審核部門。南方證券2001年8月成立內(nèi)核小組辦公室，作為內(nèi)核專業(yè)審核部門由公司負(fù)責(zé)一級市場的副總裁直接領(lǐng)導(dǎo)。2002年6月，為便于內(nèi)核專業(yè)審核部門的對外聯(lián)絡(luò)和工作開展，內(nèi)核小組辦公室更名為內(nèi)核部，作為獨立部門由公司總裁直接領(lǐng)導(dǎo)。

南方證券內(nèi)核部是負(fù)責(zé)公司內(nèi)核小組日常工作的常設(shè)機構(gòu)，其主要職責(zé)包括：（1）項目申報材料的初審，并出具書面初審意見；（2）回訪報告及相關(guān)材料的預(yù)審；（3）就審核中的問題與項目人員溝通；（4）為確保發(fā)行申請材料的質(zhì)量，內(nèi)核小組及內(nèi)核部應(yīng)當(dāng)加強對發(fā)行申請材料制作的日常指導(dǎo)和全過程的質(zhì)量監(jiān)控。內(nèi)核部可隨時對審核的企業(yè)進行實地考察；（5）必要時，代表公司與中國證監(jiān)會進行工作聯(lián)系，組織對反饋意見的處理；（6）起草、修訂和完善一級市場業(yè)務(wù)的內(nèi)控制度；（7）內(nèi)核小組的日常事務(wù)等等。

內(nèi)核專業(yè)審核部門對項目進行初審，是內(nèi)核小組判斷的主要依據(jù)之一。因此，內(nèi)核專業(yè)審核部門對人員的要求也很高。首先，專業(yè)審核人員必須具有豐富的投資銀行經(jīng)驗。證券發(fā)行上市是一項系統(tǒng)工程，往往需要經(jīng)過較長的時間，并且有紛繁復(fù)雜的各項工作。項目內(nèi)核一般都是在準(zhǔn)備上報中國證監(jiān)會之前由項目人員按照程序提出內(nèi)核申請，往往必須在很短的時間內(nèi)完成。如果不熟悉投行業(yè)務(wù)，很難在很短的時間了解整個項目并做出相對客觀的判斷。南方證券內(nèi)核部的人員都是來自于投資銀行部，一般至少從業(yè)五、六年，具有豐富的業(yè)務(wù)經(jīng)驗。其次，專業(yè)審核人員必須有扎實的專業(yè)知識。實行核準(zhǔn)制之后，企業(yè)選擇和推薦的責(zé)任從政府轉(zhuǎn)移到券商，券商的責(zé)任十分重大，內(nèi)核受到高度的重視。券商要求在會計師和律師等中介機構(gòu)的基礎(chǔ)之上做出專業(yè)判斷，因此，內(nèi)核被稱為“專家”審核。

內(nèi)核制度的程序要求

內(nèi)核小組對項目的內(nèi)核是通過召開內(nèi)核會議的形式完成的。當(dāng)然，內(nèi)核會議的前期和后期都有相應(yīng)的工作。任何工作都必須有程序加以保障，這也正是內(nèi)核制度的核心所在。中國證監(jiān)會對內(nèi)核程序有一定的要求：（1）證券公司須結(jié)合實際制定內(nèi)核小組工作規(guī)則，工作規(guī)則應(yīng)載明內(nèi)核小組的宗旨、職責(zé)、人員分工和自律要求，以及內(nèi)核小組的決策程序及工作流程。（2）公司內(nèi)核小組要同參與證券發(fā)行的其他有關(guān)中介機構(gòu)及發(fā)行人保持業(yè)務(wù)溝通，做好協(xié)調(diào)工作。（3）凡報送中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部的發(fā)行人申請材料及有關(guān)書面意見，須經(jīng)內(nèi)核小組三分之二以上成員集體討論，并經(jīng)參加討論的三分之二以上成員同意。

一、內(nèi)核前期準(zhǔn)備工作

公司投資銀行業(yè)務(wù)總部、國際業(yè)務(wù)總部、債券業(yè)務(wù)總部應(yīng)于每年6月30日和12月30日前，將下半年或次年上半年計劃內(nèi)核的儲備項目及回訪項目的名單按預(yù)計完成順序在內(nèi)核部備案，并根據(jù)項目變動情況及時更新。對于各個需要內(nèi)核的項目，提交項目內(nèi)核申請30日前，投資銀行業(yè)務(wù)總部、國際業(yè)務(wù)總部、債券業(yè)務(wù)總部先將發(fā)行人基本情況報內(nèi)核部，以便有充足時間深入考察和了解發(fā)行人情況。

二、內(nèi)核申請的提出

內(nèi)核申請由相關(guān)業(yè)務(wù)總部的項目組提出，經(jīng)部門領(lǐng)導(dǎo)審批同意后，申請內(nèi)核的項目人員須將按標(biāo)準(zhǔn)目錄備齊的擬申報材料、項目問題清單、部門負(fù)責(zé)人的審批意見及項目人員承諾函，由所在部門總部綜合人員一并報內(nèi)核部。經(jīng)審核，所有需要審查的材料齊備后，內(nèi)核部向項目所在部門出具《內(nèi)核材料簽收單》。

三、內(nèi)核材料的初審

內(nèi)核部及外聘專家須在收到材料7個工作日內(nèi)向項目人員提供初審意見，項目人員須按照《內(nèi)核初審意見答復(fù)》的格式，對初審意見做出書面答復(fù)，并將電子版發(fā)至內(nèi)核部信箱。內(nèi)核部根據(jù)項目組書面答復(fù)的情況確定是否安排該項目上會。如果不安排上會，內(nèi)核部以書面或電子郵件的形式告知項目組及所在業(yè)務(wù)總部。安排上會的，內(nèi)核部在內(nèi)核會議5個工作日前將申報材料以書面或電子郵件的形式報送內(nèi)核小組成員審核，以保證充裕的時間審核材料。

四、內(nèi)核會議的召開

內(nèi)核小組審核方式以召開內(nèi)核小組會議集體討論為主。每次會議最多可審核三個項目，以保證內(nèi)核質(zhì)量。內(nèi)核會議安排由內(nèi)核部請示內(nèi)核小組正、副組長確定。會議日程確定后，由內(nèi)核秘書向內(nèi)核小組各成員、申報內(nèi)核的部門發(fā)送《內(nèi)核會議通知》。參加內(nèi)核會議的人員包括：內(nèi)核小組成員、內(nèi)核部有關(guān)人員、項目組成員。非經(jīng)內(nèi)核小組同意，其他人員不得列席會議。內(nèi)核會議對公司發(fā)行項目進行審核，是內(nèi)核工作的核心。為保障內(nèi)核的有效性和公正性，內(nèi)核會議應(yīng)同時具備以下三個條件方可召開：一是有三分之二（含三分之二）以上成員參會；二是組長、副組長中至少一人參加；三是內(nèi)核部總經(jīng)理、外聘專家參加。

內(nèi)核會議包括但不限于以下議程：（1）內(nèi)核小組組長或副組長主持會議；（2）項目人員介紹審核材料的概要、問題及整改情況；（3）內(nèi)核部發(fā)表初審意見；（4）各內(nèi)核成員分別發(fā)表意見并進行充分審議；（5）項目人員應(yīng)逐一聽取并回答內(nèi)核小組成員提出的問題，接受必要的詢問，并做出相應(yīng)解釋，同時進行詳細記錄，以便會后據(jù)此進行書面答復(fù)。（6）項目人員退場后，內(nèi)核小組成員對項目進行表決。（7）公布表決結(jié)果。

內(nèi)核會議表決以投票方式做出，投票采用記名方式，每一成員享有一票表決權(quán)，以體現(xiàn)公平；同時，為控制風(fēng)險，內(nèi)核規(guī)章規(guī)定，內(nèi)核小組組長享有一票否決權(quán)，如果內(nèi)核小組組長認(rèn)為項目的推薦可能對公司構(gòu)成較大風(fēng)險，可以行使否決權(quán)。表決結(jié)果分為：通過、暫緩表決、不通過三種。表決不通過的，可申請復(fù)議，但若復(fù)議未通過，半年內(nèi)該項目不得申報內(nèi)核。內(nèi)核會議可做出決議，函告擬發(fā)行人，本公司將不再承擔(dān)推薦責(zé)任。

內(nèi)核會議作為內(nèi)核小組的主要工作應(yīng)當(dāng)進行記錄，以備中國證監(jiān)會和證券交易所的審查和調(diào)閱。

五、內(nèi)核會議后期工作

內(nèi)核會議之后，項目人員將內(nèi)核會議上所提問題參照《內(nèi)核初審意見答復(fù)》的格式進行書面答復(fù)，在兩日內(nèi)發(fā)至內(nèi)核部電子信箱。項目經(jīng)內(nèi)核小組審核通過后，由內(nèi)核部負(fù)責(zé)填寫《核準(zhǔn)項目簡表》報董事長簽署意見。經(jīng)董事長同意后，內(nèi)核部向項目所在部門出具《內(nèi)核審議結(jié)果通知單》，項目人員憑此辦理申報材料的簽章、發(fā)文事宜。材料上報證監(jiān)會后，項目組應(yīng)派專人及時跟蹤和匯報進展情況，并將證監(jiān)會的審核意見及相關(guān)答復(fù)報內(nèi)核部備案。

內(nèi)核的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)

一、內(nèi)核材料的內(nèi)容

從項目分類上看，內(nèi)核證券發(fā)行項目包括首次發(fā)行（IPO）、上市公司新股發(fā)行（增發(fā)和配股）、可轉(zhuǎn)換債券的發(fā)行，以及中國證監(jiān)會規(guī)定的項目和證券公司經(jīng)營范圍內(nèi)的各類項目。當(dāng)然，回訪報告也是內(nèi)核小組審查的主要內(nèi)容之一。

發(fā)行項目內(nèi)核材料應(yīng)包括但不限于：（1）《部門審批意見書》；（2）《項目人員承諾書》；（3）項目申報材料。按照《項目申報材料目錄》的要求將申報材料電子版發(fā)送至內(nèi)核部電子信箱，同時報送書面材料兩份。沒有電子版的文件須在目錄中注明，并按順序報復(fù)印件。（4）項目問題清單。項目人員應(yīng)將該項目存在的問題按重要性順序列成清單，如實報告公司內(nèi)核小組。回訪報告內(nèi)核材料包括但不限于：（1）《部門領(lǐng)導(dǎo)審批意見》；（2）《項目人員承諾書》；（3）《關(guān)于××××股份有限公司的回訪報告》；（4）回訪工作底稿。

二、內(nèi)核的標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于內(nèi)核的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)核小組主要是依據(jù)《公司法》、《證券法》中關(guān)于發(fā)行的規(guī)定，《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》附件一《首次公開發(fā)行股票申請文件主承銷商核對要點》、附件三《主承銷商關(guān)于上市公司新股發(fā)行申請文件核對表》和附件四《主承銷商關(guān)于股票發(fā)行回訪報告必備內(nèi)容》的具體要求以及中國證監(jiān)會的其他相關(guān)規(guī)定。但是，由于《公司法》、《證券法》的規(guī)定較為原則，而《證券公司從事股票發(fā)行主承銷業(yè)務(wù)有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》附件中的內(nèi)容又十分繁多，單《首次公開發(fā)行股票申請文件主承銷商核對要點》而言，就有400多個核對內(nèi)容。因此，在法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會要求的指引下，證券公司制定一套適合的標(biāo)準(zhǔn)不僅可能而且必須。審核標(biāo)準(zhǔn)既要能提高工作效率，又能對項目做出客觀的判斷。

三、內(nèi)核重點關(guān)注的問題

南方證券在實踐的基礎(chǔ)之上，總結(jié)了內(nèi)核項目存在的問題，經(jīng)過分析和綜合，歸納出內(nèi)核時需要重點關(guān)注的問題，主要包括但不限于以下五個方面：

1.重組改制。包括：（1）改制設(shè)計時沒有把主體資產(chǎn)放進股份公司；（2）重組時資產(chǎn)與收入分割不配比；（3）重組后集團公司的無收益資產(chǎn)過于集中，其持續(xù)經(jīng)營的能力較弱；（4）進入股份公司的資產(chǎn)評估增值過大，與其盈利不配比；（5）股份公司成立時現(xiàn)金折股過多；（6）在重組設(shè)計中有增加關(guān)聯(lián)交易的傾向。

2.關(guān)聯(lián)交易。包括：（1）關(guān)聯(lián)交易占收入和利潤比重過大，超過50%；（2）關(guān)聯(lián)交易的價格缺乏合理性，關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議價格應(yīng)有同行比較及合理、可信的說明；（3）缺乏減少和消除關(guān)聯(lián)交易的具體方法、目標(biāo)、時間和措施；（4）股份公司產(chǎn)品銷售的主要對象是集團下屬各個銷售分公司，且多為應(yīng)收款；（5）關(guān)聯(lián)協(xié)議過于簡單，協(xié)議中沒有關(guān)注折舊的方式、貨幣的時間價值、加入WTO后的不確定因素，無形資產(chǎn)及對未來客貨流量的科學(xué)測定；（6）關(guān)聯(lián)的協(xié)議利潤與返還利潤，應(yīng)有明確的時間期限和現(xiàn)金收入。

3.財務(wù)問題。包括：（1）應(yīng)收賬款大幅增長，超過了銷售額增長的比率，每股現(xiàn)金流過低；（2）應(yīng)收賬款中應(yīng)收關(guān)聯(lián)公司的較多（包括應(yīng)收大股東的）；（3）應(yīng)收款占股份公司資產(chǎn)的比重過大；（4）八項計提中，部分沒有執(zhí)行計提的理由不充分，會計政策不穩(wěn)健；（5）對未來利潤預(yù)測過高，依據(jù)不足，缺少同行業(yè)的比較分析及供銷協(xié)議；（6）每股收益過低；（7）負(fù)債率偏低，沒有充分利用財務(wù)杠桿效應(yīng)。

4.募集資金。包括：（1）缺乏依據(jù)說明股份公司對資金的需求；（2）前次募資尚未投完或尚未產(chǎn)生效益；（3）募資準(zhǔn)備跨行業(yè)投資，轉(zhuǎn)型風(fēng)險披露不足；（4）對項目可行性的闡述，缺乏對產(chǎn)品技術(shù)的成熟度、市場的潛力、競爭對手，現(xiàn)有的人力資源、異地管理的能力、國內(nèi)外同類產(chǎn)品比較等的闡述；（5）募集資金投向與產(chǎn)業(yè)特征不符，如軟件企業(yè)所募資金過多投入固定資產(chǎn)。

5.其他方面。包括：（1）股份公司產(chǎn)品單一，市場狹窄，過度依賴大股東，以關(guān)聯(lián)交易為生存基礎(chǔ)；（2）發(fā)行風(fēng)險。發(fā)行定價過高或上下限定價過寬，影響發(fā)行；（3）進入股份公司的土地遠大于實際使用的土地；（4）土地租賃協(xié)議設(shè)立時沒簽，在申報材料前才簽；（5）股份公司成立后，原企業(yè)沒有注銷，還繼續(xù)對外簽協(xié)議；（6）董事會權(quán)限內(nèi)所決定的對外投資數(shù)額較大；（7）“三分開”問題沒解決；（8）有職工持股的問題。

四、量化標(biāo)準(zhǔn)——項目內(nèi)核質(zhì)量評價

一般證券公司在內(nèi)核部和內(nèi)核小組中會制定具體的項目質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范一點的，會制定項目評級辦法。南方證券為加強公司項目管理，提高公司上報證監(jiān)會承銷項目的質(zhì)量，提高對證監(jiān)會規(guī)定的發(fā)行通道的使用效率，保證公司利益最大化，正在制定《項目內(nèi)核質(zhì)量評價辦法》對申報內(nèi)核逐一評級，并將項目評級結(jié)果作為公司確定向證監(jiān)會推薦承銷項目順序的依據(jù)。

存在的問題及改進措施

中國證券業(yè)協(xié)會對券商的檢查表明，自核準(zhǔn)制實施以來，券商在轉(zhuǎn)變承銷業(yè)務(wù)觀念和完善內(nèi)核制度等方面已取得了實質(zhì)性的進展，但同時仍存在著一些亟待解決的問題。如內(nèi)核工作流于形式，申報材料不能如實反映所推薦企業(yè)的情況，推薦企業(yè)的經(jīng)營不穩(wěn)定，上市后即出現(xiàn)虧損或業(yè)績滑坡等。因此，內(nèi)核工作需進一步加強，必須將風(fēng)險控制意識切實落實到基層，加強風(fēng)險控制部門的組織保障。

一、忽視項目質(zhì)量的觀念依然存在

在額度制下券商已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的業(yè)務(wù)模式，舊體制的漏洞使得項目的自身質(zhì)量受到忽視并且形成具有惰性的制度，更新觀念需要一定的時間。當(dāng)然，中國證監(jiān)會認(rèn)識到僅有“事前監(jiān)管”是不夠的，沒有足夠的“事后處罰”無以推動投資銀行業(yè)務(wù)水平和風(fēng)險控制能力的整體進步。在管理層和市場的雙重壓力下，如果忽視內(nèi)核，很可能遭遇嚴(yán)厲處罰和被市場淘汰的命運。因此，券商必須盡快轉(zhuǎn)變觀念，適應(yīng)核準(zhǔn)制的要求，真正重視內(nèi)核，在制度建設(shè)、組織框架、人才結(jié)構(gòu)等方面進行變革，以提高項目質(zhì)量，維護公司利益，化解市場風(fēng)險。

二、服務(wù)與監(jiān)管的沖突問題

從監(jiān)管體系上來看，內(nèi)核是自律監(jiān)管的重要體現(xiàn)，內(nèi)核制度是對整個證券發(fā)行業(yè)務(wù)的監(jiān)管。而就金融產(chǎn)品的生產(chǎn)程序而言，內(nèi)核作為質(zhì)量控制，是一般商品采購、生產(chǎn)、質(zhì)檢、銷售中的一個環(huán)節(jié)。內(nèi)核制度是為證券發(fā)行業(yè)務(wù)服務(wù)的。如果單是強調(diào)其監(jiān)管功能，可能使公司項目不能上報，失去盈利機會；如果過于強調(diào)服務(wù)功能，則可能放松對公司承銷風(fēng)險的控制。兩者在形式上存在一定的沖突，但是，實際上兩者的出發(fā)點和目標(biāo)都是一致的，服務(wù)是為了公司能增強盈利能力，監(jiān)管是為了公司的聲譽和責(zé)任，是以公司的長遠利益為重，都是為了公司的利益著想。關(guān)鍵的問題是內(nèi)核小組和內(nèi)核專業(yè)審核部門應(yīng)該保持獨立性和公正性，嚴(yán)格對項目的質(zhì)量把關(guān)，同時樹立服務(wù)意識，更多地深入業(yè)務(wù)現(xiàn)場，及時對項目人員進行指導(dǎo)和糾偏。南方證券在強化監(jiān)管的同時，也建立了現(xiàn)場服務(wù)制度，如專業(yè)審核人員現(xiàn)場考察指導(dǎo)，在項目所在區(qū)域召開內(nèi)核會議等，將監(jiān)管與服務(wù)有機地結(jié)合起來。

三、內(nèi)核的形式問題

根據(jù)上文分析，目前內(nèi)核普遍是在證券發(fā)行項目上報中國證監(jiān)會之前的一段時間進行，主要是進行材料審查和后端控制。首先，我們知道，材料審查對于項目的了解是較為抽象的，許多問題在書面材料中不能體現(xiàn)，因此，僅僅采用材料審查不夠全面。其次，對于項目的后端控制也存在一定的弊病，往往無法對項目進行一定的篩選導(dǎo)致項目的泛濫。有些項目經(jīng)過項目人員的自身判斷后就進場工作，經(jīng)過長期的人力、物力的大量投入終于準(zhǔn)備申請發(fā)行，但卻因項目存在的缺陷在內(nèi)核時就被否決。顯然，風(fēng)險是得到排解了，但是如果因為沒有嚴(yán)格的立項制度而造成項目失敗，則是對公司資源的極大浪費。

因此，對于上述兩個方面的弊端，我們提出：（1）內(nèi)核工作應(yīng)注重材料審查與現(xiàn)場考察相結(jié)合。南方證券專業(yè)審核部門根據(jù)發(fā)行業(yè)務(wù)部門報備的計劃內(nèi)核的儲備項目情況，結(jié)合發(fā)行市場的實際狀況，在發(fā)行淡季或公司通道占滿的時候?qū)ι形磧?nèi)核或已經(jīng)內(nèi)核的項目進行實地考察。一方面深入了解企業(yè)情況，與項目人員交流溝通，另一方面總結(jié)經(jīng)驗，提高自身素質(zhì)。（2）內(nèi)核工作應(yīng)當(dāng)從控制后端擴大到全程監(jiān)督。當(dāng)然，全程監(jiān)督需要投入大量的人力、無力，成本很高，但是，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將立項納入專業(yè)審核部門的業(yè)務(wù)范圍。平安證券的項目管理中心就是這樣運作的。項目管理中心直接參與項目的立項、評估以及策劃上市等一系列工作。項目管理中心超越了程序式的、被動式的綜合管理，積極主動地審核管理項目。

四、內(nèi)核專業(yè)審核人員素質(zhì)的提高問題

篇5

一、考核內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)

行政村目標(biāo)管理考核由綜合目標(biāo)考核和專項目標(biāo)考核組成。

（一）綜合目標(biāo)考核

綜合目標(biāo)考核標(biāo)準(zhǔn)分為130分，內(nèi)容由工業(yè)（服務(wù)業(yè)）發(fā)展、農(nóng)業(yè)農(nóng)村建設(shè)、城建管理、社會事務(wù)、平安建設(shè)（武裝）、黨的建設(shè)和精神文明工作六部分構(gòu)成。其中工業(yè)（服務(wù)業(yè)）發(fā)展工作10分，農(nóng)業(yè)農(nóng)村建設(shè)工作18分，城建管理工作20分，社會事務(wù)工作30分，平安建設(shè)（武裝）工作20分，黨的建設(shè)和精神文明工作32分。具體考核內(nèi)容見附件一。

（二）專項目標(biāo)考核

專項目標(biāo)考核實行百分制，內(nèi)容由違法用地及違章建筑管理工作、工作、公共安全工作、征地拆遷工作四部分構(gòu)成。其中違法用地及違章建筑管理工作具體考核內(nèi)容見附件2，工作具體考核內(nèi)容見附件3，公共安全工作具體考核內(nèi)容見附件4，征地拆遷工作考核以街道辦事處與各行政村簽訂的2012年度重點推進項目工作目標(biāo)責(zé)任書內(nèi)容為依據(jù)。

二、考核程序和方法

（一）考核程序

綜合目標(biāo)考核和專項目標(biāo)考核由街道相關(guān)職能部門分塊考核。綜合目標(biāo)考核中的工業(yè)（服務(wù)業(yè)）發(fā)展工作考核由經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)中心負(fù)責(zé)；農(nóng)業(yè)農(nóng)村建設(shè)工作考核由農(nóng)業(yè)服務(wù)中心負(fù)責(zé)；城建管理工作考核由城建管理服務(wù)中心負(fù)責(zé)；社會事務(wù)工作考核由社會事務(wù)服務(wù)中心負(fù)責(zé)；平安建設(shè)（武裝）工作考核由綜治工作中心負(fù)責(zé)；黨的建設(shè)和精神文明工作考核由黨工委各部門及群團部門負(fù)責(zé)。

專項目標(biāo)考核中的違法用地及違章建筑管理工作考核由城建管理服務(wù)中心負(fù)責(zé)，工作考核由綜治工作中心負(fù)責(zé)，公共安全工作考核由安監(jiān)所負(fù)責(zé)，征地拆遷工作考核由街道征地拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)。

在分塊考核基礎(chǔ)上，由街道考核領(lǐng)導(dǎo)小組對各塊考核內(nèi)容進行核實、匯總、計獎?？己祟I(lǐng)導(dǎo)小組由街道黨工委分管副書記、組織、紀(jì)檢、黨政辦、財政、農(nóng)經(jīng)等負(fù)責(zé)同志組成。考核責(zé)任部門應(yīng)經(jīng)常性開展督促檢查，及時掌握工作進度和數(shù)據(jù)，以此作為年度考核的主要依據(jù)，年終原則上不到村進行目標(biāo)管理考核，確有必要到實地考核的，由街道考核領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一組織。考核的分值或結(jié)果及時通報各村，各村如有異議可向考核責(zé)任部門作出書面解釋，最終由街道考核領(lǐng)導(dǎo)小組審定。

（二）計獎（分）辦法

1、綜合目標(biāo)考核

（1）綜合目標(biāo)考核以附件1為依據(jù)由對應(yīng)部門考評，具體年終由考核領(lǐng)導(dǎo)小組提出，黨政聯(lián)席會議確定。

（2）原創(chuàng)建過的項目獲各類特色村、示范村和先進集體榮譽稱號的，參照原考核辦法予以加分；2012年起新出臺的各類創(chuàng)建項目中，區(qū)委、區(qū)政府（含區(qū)委辦、區(qū)府辦）具名表彰的加2分，市委、市政府（含市委辦、市府辦）具名表彰的加3分，省委、省政府（含省委辦、省府辦）或國家各部委具名表彰的加5分。文明村創(chuàng)建工作獲得市級榮譽稱號的加5分，獲得省級及以上榮譽稱號的加10分。一項工作多次獲獎，按最高獎勵予以加分，類似工作獲獎按一項予以加分。

（3）招商引資：由村主導(dǎo)引進符合街道產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向鼓勵類的工業(yè)（商貿(mào)）項目：市外內(nèi)資注冊資本200萬元以上的每引進一家得1分；外資注冊資本50萬美元以上的每引進一家得2分。

（4）積極探索村企、校企共建結(jié)對機制，發(fā)揮共建理事會作用，資助村級發(fā)展每10萬元加1分，最高不超過5分。

（5）新列入?yún)^(qū)新農(nóng)村建設(shè)或都市農(nóng)業(yè)試點和示范項目的，每一項目加2至5分，一個村最高不超過5分。完成水庫移民安置任務(wù)的加2分。

（6）順利完成生態(tài)區(qū)創(chuàng)建各個項目建設(shè)加2分。完成農(nóng)村土地綜合整治復(fù)耕任務(wù)的加2分。

（7）順利完成黨建創(chuàng)新項目，經(jīng)驗和做法得到區(qū)級及以上認(rèn)可，并有一定示范作用的加2分。

（8）在區(qū)“效能亮劍”專項行動中，違反效能建設(shè)被效能監(jiān)督部門查處的，扣獎金10%。

（9）發(fā)生重大安全事故的扣獎金10%，重大責(zé)任事故的取消獎金。發(fā)生計劃外生育的扣獎金20%。

2、專項目標(biāo)考核

（1）專項目標(biāo)考核根據(jù)責(zé)任單位的規(guī)模大小分為甲、乙二類，其中乙類為湯家村。

（2）考核按分值計獎：

①違法用地及違章建筑管理工作考核獎標(biāo)準(zhǔn)為甲類8000元，乙類7000元?？己朔譃?5分（含）以上為優(yōu)秀，按全額發(fā)放，95分以下的按實際得分百分比進行獎勵。

②工作考核獎標(biāo)準(zhǔn)為甲類20000元，乙類15000元。年終考核分值低于80分的，扣除該村年度目標(biāo)管理考核獎的10%。全國“兩會”等政治生活敏感時期非正常上訪的，雙倍扣分。因責(zé)任不落實、工作不到位，而造成重大惡性事件且被上級機關(guān)通報的扣除年度獎的50%，并根據(jù)情節(jié)追究相關(guān)責(zé)任人領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。

③公共安全考核獎標(biāo)準(zhǔn)甲、乙都為8000元，按實際得分百分比進行獎勵。

④征地拆遷工作考核按街道辦事處與各行政村簽訂的2012年度重點推進項目工作目標(biāo)責(zé)任書內(nèi)容在年底評審定獎。

3、獎金發(fā)放

篇6

關(guān)鍵詞：商標(biāo)法反不正當(dāng)競爭法商標(biāo)權(quán)益平行保護

為維護市場公平競爭秩序、保障社會交易安全，《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》在不同層面、不同角度上保護消費者、商標(biāo)權(quán)持有人的合法權(quán)益。本篇論文中，筆者通過分析《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》的區(qū)別，探討兩者保護商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)然與實然之分。

一、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的區(qū)別

首先，從保護對象上來看，《商標(biāo)法》的直接保護對象是注冊商標(biāo)權(quán)人的完全獨占權(quán)；《商標(biāo)法》的間接保護對象是馳名商標(biāo)持有人、未注冊知名商標(biāo)持有人、相關(guān)消費者及其享有的集體法益?！斗床徽?dāng)競爭法》的直接保護對象是經(jīng)營者的個體法益、相關(guān)消費者及其集體法益；《反不正當(dāng)競爭法》的間接保護對象是未注冊知名商標(biāo)持有人。其次，從保護目的上來看，《商標(biāo)法》偏重對馳名注冊商標(biāo)實施的反淡化保護；《反不正當(dāng)競爭法》偏重不正當(dāng)競爭法以及對未注冊知名或馳名商標(biāo)實施的反混同保護。再次，從效力范圍上來看，與《商標(biāo)法》的行使范圍相比，其保護范圍比較大；《反不正當(dāng)競爭法》的保護范圍局限于知名商標(biāo)構(gòu)成市場利益的地域或出現(xiàn)混同之虞的范圍。

二、《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》保護商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)然與實然之分

本篇論文主要從對注冊商標(biāo)的保護方面探討兩者保護商標(biāo)權(quán)益的應(yīng)然與實然之分。一般情況下，不管商標(biāo)知名與否，只要是注冊商標(biāo)就可以受到《商標(biāo)法》的保護，只有在出現(xiàn)特定情況的時候，如出現(xiàn)混同之虞或混同的情況下，適用《反不正當(dāng)競爭法》。

1.知名注冊商標(biāo)與普通注冊商標(biāo)。我國修訂之后的新《商標(biāo)法》中，全面規(guī)定了關(guān)于注冊商標(biāo)專用權(quán)上可以給予的保護。但是在《反不正當(dāng)競爭法》中，把假冒他人注冊商標(biāo)這一條列入了不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橹?，并轉(zhuǎn)致采取《商標(biāo)法》之中的規(guī)定進行處罰。在假冒他人注冊商標(biāo)這一條上，《反不正當(dāng)競爭法》并沒有對其進行相應(yīng)的擴充，只是將其簡單地歸屬于不正當(dāng)競爭，不僅沒有一點新意，反而導(dǎo)致了法條競合的現(xiàn)象，實在是沒有必要。需要注意的一點是，《商標(biāo)法》中僅僅是對反向假冒行為進行了禁止，而筆者認(rèn)為可以將反向假冒行為納入《反不正當(dāng)競爭法》中的規(guī)制范圍。由于反向假冒行為，也就是對他人產(chǎn)品的假冒行為，并不是在對他人注冊商標(biāo)權(quán)的一種侵犯，而是盜用他人商標(biāo)聲譽的一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，而且還會使消費者對正品、假冒品的來源發(fā)生混同。即使是可以將保護商標(biāo)專用權(quán)的范圍擴大，使其與該核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)近似、與該核定使用的商品類似的程度，但這卻并不代表著可以把未擅自使用與核準(zhǔn)注冊商標(biāo)相同的行為囊括其中。根據(jù)《商標(biāo)法》中的相關(guān)規(guī)定，一旦其行為侵犯了注冊商標(biāo)專用權(quán)，因為商標(biāo)專用權(quán)依法授予的權(quán)利邊界比較清晰明了，因此不管其是否產(chǎn)生了誤導(dǎo)后果或者是混同現(xiàn)象，都屬于商標(biāo)侵權(quán)。

2.馳名注冊商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》明確規(guī)定了有關(guān)馳名注冊商標(biāo)方面的反混同保護，第13條規(guī)定，對不相類似商品、不相同商品所申注冊的商標(biāo)，且其是對他人已在中國注冊的馳名商標(biāo)的翻譯、模仿、復(fù)制，對消費者產(chǎn)生了誤導(dǎo)，導(dǎo)致馳名商標(biāo)注冊人的合法利益受到損害的，不予進行注冊并禁止其使用。這一條款的內(nèi)容是保護的對象是馳名注冊商標(biāo)，并是對直接混同的一種擴展，成為了間接混同，而且并沒有對反商標(biāo)淡化理論有所采納。由于反淡化不會對混同之虞方面的問題進行考慮，其所禁止的行為也并不是誤導(dǎo)消費者、欺騙消費者的一種行為，因此，只是對該商標(biāo)本身禁止使用?！渡虡?biāo)法》實現(xiàn)對有關(guān)馳名注冊商標(biāo)方面的反混同保護，是在商標(biāo)申請環(huán)節(jié)就駁回注冊的方法。而關(guān)于他人在不類似商品、不相同商品上采用已注冊的馳名注冊商標(biāo)，且符合混同之虞行為的現(xiàn)象，則需要采取《反不正當(dāng)競爭法》中的規(guī)定予以禁止。所以說，禁止使用并不是屬《商標(biāo)法》中的一種調(diào)整手段。由《商標(biāo)法》規(guī)制馳名注冊商標(biāo)方面上的淡化行為，根據(jù)上述分析，在對商標(biāo)淡化行為進行禁止的過程中，是以商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)作為主要依據(jù)的，因此，對商標(biāo)淡化行為進行禁止是商標(biāo)專有權(quán)中的一項內(nèi)容，而反淡化保護馳名注冊商標(biāo)、對淡化行為沒有要求則存在混同之虞，對馳名注冊商標(biāo)持有者、淡化行為之間的競爭關(guān)系沒有要求。所以說，反淡化保護馳名注冊商標(biāo)符合《商標(biāo)法》的理論要求，因此，應(yīng)當(dāng)由《商標(biāo)法》規(guī)制馳名注冊商標(biāo)的淡化行為。

三、結(jié)語

筆者認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)益保護方面，《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》總體上呈并列關(guān)系。在特定的法律關(guān)系之中，存在適用《商標(biāo)法》的同時也適用《反不正當(dāng)競爭法》的情形，在出現(xiàn)這種狀況時，應(yīng)根據(jù)具體問題具體分析的原則，合理適用《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》。

參考文獻： 

[1]何錫川. 論商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法對商品標(biāo)識權(quán)益的保護[J]. 法制博覽，2015，24：235-236. 

篇7

經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，1999年8月19日國務(wù)院批準(zhǔn)、1999年9月16日中國證券監(jiān)督管理委員會的《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會條例》同時廢止。

主 席 尚 福 林

二三年十二月五日

第一章 總 則

第一條為了保證在股票發(fā)行審核工作中貫徹公開、公平、公正的原則，提高股票發(fā)行審核工作的質(zhì)量和透明度，根據(jù)《中華人民共和國證券法》的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）設(shè)立股票發(fā)行審核委員會（以下簡稱發(fā)審委），依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，對發(fā)行人的股票發(fā)行申請文件和中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門的初審報告進行審核。

發(fā)審委以投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，提出審核意見。

中國證監(jiān)會在發(fā)審委審核意見的基礎(chǔ)上，依照法定條件核準(zhǔn)股票發(fā)行申請。

第三條發(fā)審委通過發(fā)審委工作會議（以下簡稱發(fā)審委會議）履行職責(zé)。

第四條中國證監(jiān)會負(fù)責(zé)對發(fā)審委事務(wù)的日常管理以及對發(fā)審委委員的考核和監(jiān)督。

第五條股票發(fā)行核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督。

第二章 發(fā)審委的組成

第六條發(fā)審委委員由有關(guān)行政機關(guān)、行業(yè)自律組織、研究機構(gòu)和高等院校等推薦，由中國證監(jiān)會聘任。

發(fā)審委委員為25名，部分發(fā)審委委員可以為專職。其中中國證監(jiān)會的人員5名，中國證監(jiān)會以外的人員20名。

發(fā)審委設(shè)會議召集人5名。

第七條發(fā)審委委員每屆任期一年，可以連任，但連續(xù)任期最長不超過3屆。

第八條發(fā)審委委員應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）堅持原則，公正廉潔，忠于職守，嚴(yán)格遵守國家法律、行政法規(guī)和規(guī)章；

（二）熟悉證券、會計業(yè)務(wù)及有關(guān)的法律、行政法規(guī)和規(guī)章；

（三）精通所從事行業(yè)的專業(yè)知識，在所從事的領(lǐng)域內(nèi)有較高聲譽；

（四）沒有違法、違紀(jì)記錄；

（五）中國證監(jiān)會認(rèn)為需要符合的其它條件。

第九條發(fā)審委委員有下列情形之一的，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)予以解聘：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章和發(fā)行審核工作紀(jì)律的；

（二）未按照中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定勤勉盡職的；

（三）本人提出辭職申請的；

（四）2次以上無故不出席發(fā)審委會議的；

（五）經(jīng)中國證監(jiān)會考核認(rèn)為不適合擔(dān)任發(fā)審委委員的其他情形。

發(fā)審委委員的解聘不受任期是否屆滿的限制。發(fā)審委委員解聘后，中國證監(jiān)會應(yīng)及時選聘新的發(fā)審委委員。

第三章 發(fā)審委的職責(zé)

第十條發(fā)審委的職責(zé)是：根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，審核股票發(fā)行申請是否符合公開發(fā)行股票的條件；審核保薦機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等證券中介機構(gòu)及相關(guān)人員為股票發(fā)行所出具的有關(guān)材料及意見書；審核中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門出具的初審報告；依法對股票發(fā)行申請?zhí)岢鰧徍艘庖姟?/p>

第十一條發(fā)審委委員以個人身份出席發(fā)審委會議，依法履行職責(zé)，獨立發(fā)表審核意見并行使表決權(quán)。

第十二條發(fā)審委委員可以通過中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門調(diào)閱履行職責(zé)所必需的與發(fā)行人有關(guān)的資料。

第十三條發(fā)審委委員應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）按要求出席發(fā)審委會議，并在審核工作中勤勉盡職；

（二）保守國家秘密和發(fā)行人的商業(yè)秘密；

（三）不得泄露發(fā)審委會議討論內(nèi)容、表決情況以及其他有關(guān)情況；

（四）不得利用發(fā)審委委員身份或者在履行職責(zé)上所得到的非公開信息，為本人或者他人直接或者間接謀取利益；

（五）不得私下與本次所審核發(fā)行人及其他相關(guān)單位或者個人進行接觸，不得接受發(fā)行人及相關(guān)單位或者個人提供的資金、物品及其他利益；

（六）不得有與其他發(fā)審委委員串通表決或者誘導(dǎo)其他發(fā)審委委員表決的行為；

（七）中國證監(jiān)會的其他有關(guān)規(guī)定。第十四條發(fā)審委委員有義務(wù)向中國證監(jiān)會舉報任何以不正當(dāng)手段對其施加影響的發(fā)行人及其他相關(guān)單位或者個人。

第十五條發(fā)審委委員審核股票發(fā)行申請文件時，有下列情形之一的，應(yīng)及時提出回避：

（一）發(fā)審委委員或者其親屬擔(dān)任發(fā)行人或者保薦機構(gòu)的董事（含獨立董事，下同）、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員的；

（二）發(fā)審委委員或者其親屬、發(fā)審委委員所在工作單位持有發(fā)行人的股票，可能影響其公正履行職責(zé)的；

（三）發(fā)審委委員或者其所在工作單位近兩年來為發(fā)行人提供保薦、承銷、審計、評估、法律、咨詢等服務(wù)，可能妨礙其公正履行職責(zé)的；

（四）發(fā)審委委員或者其親屬擔(dān)任董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員的公司與發(fā)行人或者保薦機構(gòu)有行業(yè)競爭關(guān)系，經(jīng)認(rèn)定可能影響其公正履行職責(zé)的；

（五）發(fā)審委會議召開前，與本次所審核發(fā)行人及其他相關(guān)單位或者個人進行過接觸，可能影響其公正履行職責(zé)的；

（六）中國證監(jiān)會認(rèn)定的可能產(chǎn)生利害沖突或者發(fā)審委委員認(rèn)為可能影響其公正履行職責(zé)的其他情形。

前款所稱親屬，是指發(fā)審委委員的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。

第十六條發(fā)行人及其他相關(guān)單位和個人如果認(rèn)為發(fā)審委委員與其存在利害沖突或者潛在的利害沖突，可能影響發(fā)審委委員公正履行職責(zé)的，可以在發(fā)審委會議召開3日前，向中國證監(jiān)會提出要求有關(guān)發(fā)審委委員予以回避的書面申請，并說明理由。

中國證監(jiān)會根據(jù)發(fā)行人及其他相關(guān)單位和個人提出的書面申請，決定相關(guān)發(fā)審委委員是否回避。

第十七條發(fā)審委委員接受聘任后，應(yīng)當(dāng)承諾遵守中國證監(jiān)會有關(guān)對發(fā)審委委員的規(guī)定和紀(jì)律要求，認(rèn)真履行職責(zé)，接受中國證監(jiān)會的考核和監(jiān)督。

第四章 發(fā)審委工作程序

第十八條發(fā)審委通過召開發(fā)審委會議進行審核工作，每次參加發(fā)審委會議的發(fā)審委委員為7名。

第十九條中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門應(yīng)當(dāng)在發(fā)審委會議召開5日前，將會議通知、股票發(fā)行申請文件及中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門的初審報告送達參會發(fā)審委委員，并將發(fā)審委會議審核的發(fā)行人名單、會議時間、發(fā)行人承諾函和參會發(fā)審委委員名單在中國證監(jiān)會網(wǎng)站上公布。

中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門負(fù)責(zé)安排發(fā)審委會議、送達有關(guān)審核材料、起草發(fā)審委會議紀(jì)要、保管檔案等具體工作。

第二十條發(fā)審委會議召集人按照中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)召集發(fā)審委會議，組織發(fā)審委委員發(fā)表意見、討論，總結(jié)發(fā)審委會議審核意見和組織投票等事項。

第二十一條發(fā)審委委員應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，結(jié)合自身的專業(yè)知識，獨立、客觀、公正地對股票發(fā)行申請進行審核。

發(fā)審委委員應(yīng)當(dāng)以審慎、負(fù)責(zé)的態(tài)度，全面審閱發(fā)行人的股票發(fā)行申請文件和中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門出具的初審報告。在審核時，發(fā)審委委員應(yīng)當(dāng)在工作底稿上填寫個人審核意見：

（一）發(fā)審委委員對初審報告中提請發(fā)審委委員關(guān)注的問題和審核意見有異議的，應(yīng)當(dāng)在工作底稿上對相關(guān)內(nèi)容提出有依據(jù)、明確的審核意見；

（二）發(fā)審委委員認(rèn)為發(fā)行人存在初審報告提請關(guān)注問題以外的其他問題的，應(yīng)當(dāng)在工作底稿上提出有依據(jù)、明確的審核意見；

（三）發(fā)審委委員認(rèn)為發(fā)行人存在尚待調(diào)查核實并影響明確判斷的重大問題的，應(yīng)當(dāng)在工作底稿上提出有依據(jù)、明確的審核意見。

發(fā)審委委員在發(fā)審委會議上應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的工作底稿發(fā)表個人審核意見，同時應(yīng)當(dāng)根據(jù)會議討論情況，完善個人審核意見并在工作底稿上予以記錄。

發(fā)審委會議在充分討論的基礎(chǔ)上，形成會議對發(fā)行人股票發(fā)行申請的審核意見，并對發(fā)行人是否符合公開發(fā)行股票的條件進行表決。

第二十二條發(fā)審委會議對發(fā)行人的股票發(fā)行申請形成審核意見之前，可以請發(fā)行人代表和保薦代表人到會接受發(fā)審委委員的詢問。

第二十三條發(fā)審委會議表決采取記名投票方式。表決票設(shè)同意票和反對票，同意票數(shù)達到5票為通過，同意票數(shù)未達到5票為未通過。發(fā)審委委員不得棄權(quán)。發(fā)審委委員在投票時應(yīng)當(dāng)在表決票上說明理由。

中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門負(fù)責(zé)對發(fā)審委會議討論情況進行記錄。發(fā)審委會議結(jié)束后，參會發(fā)審委委員應(yīng)當(dāng)在會議記錄、審核意見、表決結(jié)果等會議資料上簽名確認(rèn)，同時提交工作底稿。

第二十四條發(fā)審委對發(fā)行人的股票發(fā)行申請只進行一次審核。

出現(xiàn)發(fā)審委會議審核意見與表決結(jié)果有明顯差異或者發(fā)審委會議表決結(jié)果顯失公正情況的，中國證監(jiān)會可以進行調(diào)查，并依法做出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定。

第二十五條發(fā)審委委員發(fā)現(xiàn)存在尚待調(diào)查核實并影響明確判斷的重大問題，經(jīng)出席會議的5名發(fā)審委委員同意，可以對該股票發(fā)行申請暫緩表決一次。

暫緩表決的股票發(fā)行申請再次提交發(fā)審委會議審核時，原則上仍由原發(fā)審委委員審核。

第二十六條發(fā)審委會議對發(fā)行人的股票發(fā)行申請表決通過后，中國證監(jiān)會在網(wǎng)站上公布表決結(jié)果。

發(fā)審委會議對發(fā)行人股票發(fā)行申請?zhí)岢龅膶徍艘庖?，中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門應(yīng)當(dāng)向發(fā)行人保薦機構(gòu)進行書面反饋。

第二十七條在發(fā)審委會議對發(fā)行人的股票發(fā)行申請表決通過后至中國證監(jiān)會核準(zhǔn)前，發(fā)行人發(fā)生了與所報送的股票發(fā)行申請文件不一致的重大事項，中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門可以提請發(fā)審委召開會后事項發(fā)審委會議，對該發(fā)行人的股票發(fā)行申請文件重新進行審核。會后事項發(fā)審委會議的參會發(fā)審委委員不受是否審核過該發(fā)行人的股票發(fā)行申請的限制。

第二十八條發(fā)審委會議根據(jù)審核工作需要，可以邀請發(fā)審委委員以外的行業(yè)專家到會提供專業(yè)咨詢意見。發(fā)審委委員以外的行業(yè)專家沒有表決權(quán)。

第二十九條發(fā)審委每年應(yīng)當(dāng)至少召開一次全體會議，對審核工作進行總結(jié)。

第三十條發(fā)審委審核工作所需費用，由中國證監(jiān)會支付。

第五章 對發(fā)審委審核工作的監(jiān)督

第三十一條中國證監(jiān)會對發(fā)審委實行問責(zé)制度。出現(xiàn)發(fā)審委會議審核意見與表決結(jié)果有明顯差異的，中國證監(jiān)會可以要求所有參會發(fā)審委委員分別作出解釋和說明。

第三十二條發(fā)審委委員存在違反本辦法第十三條規(guī)定的行為，或者存在對所參加發(fā)審委會議應(yīng)當(dāng)回避而未提出回避等其他違反發(fā)審委工作紀(jì)律的行為的，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重對有關(guān)發(fā)審委委員分別予以談話提醒、批評、解聘等處理。

第三十三條中國證監(jiān)會建立對發(fā)審委委員違法、違紀(jì)行為的舉報監(jiān)督機制。

對有線索舉報發(fā)審委委員存在違法、違紀(jì)行為的，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果對有關(guān)發(fā)審委委員分別予以談話提醒、批評、解聘等處理；涉嫌犯罪的，依法移交司法機關(guān)處理。

第三十四條中國證監(jiān)會對發(fā)審委委員的批評可以在新聞媒體上公開。

第三十五條在發(fā)審委會議召開前，有證據(jù)表明發(fā)行人、其他相關(guān)單位或者個人直接或者間接以不正當(dāng)手段影響發(fā)審委委員對發(fā)行人股票發(fā)行申請的判斷，或者以其他方式干擾發(fā)審委委員審核的，中國證監(jiān)會可以暫停對有關(guān)發(fā)行人的發(fā)審委會議審核。

發(fā)行人股票發(fā)行申請通過發(fā)審委會議后，有證據(jù)表明發(fā)行人、其他相關(guān)單位或者個人直接或者間接以不正當(dāng)手段影響發(fā)審委委員對發(fā)行人股票發(fā)行申請的判斷，或者以其他方式干擾發(fā)審委委員審核的，中國證監(jiān)會可以暫停核準(zhǔn)；情節(jié)嚴(yán)重的，中國證監(jiān)會不予核準(zhǔn)。

第三十六條發(fā)行人的保薦機構(gòu)有義務(wù)督促發(fā)行人遵守本辦法的有關(guān)規(guī)定。保薦機構(gòu)唆使、協(xié)助或者參與干擾發(fā)審委工作的，中國證監(jiān)會按照有關(guān)規(guī)定在3個月內(nèi)不受理該保薦機構(gòu)的推薦。

第六章 附 則

篇8

政府會計是以政府預(yù)算管理為中心的宏觀管理信息系統(tǒng)和管理手段，核算、反映和監(jiān)督中央及地方政府（財政機關(guān)和行政單位）業(yè)務(wù)活動的營運情況，不以營利為目的，提供反映政府單位受托責(zé)任的會計信息，以使會計信息使用者做出經(jīng)濟、社會和政治判斷的會計體系。

一、政府會計確認(rèn)基礎(chǔ)的分類

從各國現(xiàn)行的會計理論和實務(wù)分析，政府會計的確認(rèn)基礎(chǔ)分為收付實現(xiàn)制與權(quán)責(zé)發(fā)生制，它們猶如兩個極端，各具特色。

（1）收付實現(xiàn)制。收付實現(xiàn)制又稱現(xiàn)金制戴維遜、斯笛克尼在《會計：商業(yè)語言》中說到：“現(xiàn)金基礎(chǔ)與權(quán)責(zé)發(fā)生制基礎(chǔ)相對應(yīng)，它要求收到現(xiàn)金時確認(rèn)收入，支出現(xiàn)金時確認(rèn)費用，現(xiàn)金交易收入確認(rèn)毋須對收入和費用進行配比”。它是以款項的實際收付為標(biāo)準(zhǔn)來確定本期收入和費用的。在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，收付實現(xiàn)制一直是會計確認(rèn)的基礎(chǔ)，以收付實現(xiàn)制為基礎(chǔ)的會計方法也被稱為“現(xiàn)金會計”。完全的收付實現(xiàn)制會計主體的全部資產(chǎn)表現(xiàn)為現(xiàn)金，沒有現(xiàn)金形式以外的資產(chǎn)，也就不產(chǎn)生資產(chǎn)負(fù)債表信息。如果對于會計信息的提取要求重點在于掌握現(xiàn)金余額及其變化，那收付實現(xiàn)制是合適的選擇。

（2）權(quán)責(zé)發(fā)生制。權(quán)責(zé)發(fā)生制有稱應(yīng)計制，它是以交易或事項的實質(zhì)發(fā)生作為確認(rèn)和量的標(biāo)準(zhǔn)，“一個企業(yè)在收入得到時登記入賬，同時減掉同一期間為獲取收入而發(fā)生的費用，該企業(yè)使用的就是權(quán)責(zé)發(fā)生制會計”。它要求一定會計期間內(nèi)發(fā)生的收入和費用能相配比，以“權(quán)利”或“責(zé)任”為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，確定各個期間的收入和費用。所以當(dāng)收入費用的發(fā)生與現(xiàn)金咚付不在同一期間時，資本化的資產(chǎn)和負(fù)債因此而產(chǎn)生，從而可以反映出會計主體當(dāng)期經(jīng)營活動信息和財務(wù)狀況的資產(chǎn)負(fù)債信息。會計信息使用者重點在于經(jīng)濟資源及其變化的控制上，那權(quán)責(zé)發(fā)生制就是合適的選擇。

二、政府會計引入權(quán)責(zé)發(fā)生制的必要性

政府會計引入權(quán)責(zé)發(fā)生制既有當(dāng)前會計確認(rèn)基礎(chǔ)收付實現(xiàn)制的局限性，也有當(dāng)前我國政府職能轉(zhuǎn)變原因，更有權(quán)責(zé)發(fā)生制的優(yōu)點等等。這些因素使得引入權(quán)責(zé)發(fā)生制不僅是適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，也是適應(yīng)全球經(jīng)濟的發(fā)展。

（1）收付實現(xiàn)制的局限性。由于政府會計環(huán)境的變化以及市場經(jīng)濟對政府資金管理的需要等多方面的原因，收付實現(xiàn)制基礎(chǔ)在反映政府績效、財政信息透明度、體現(xiàn)政府可持續(xù)發(fā)展等方面都暴露其局限性：無法全面核算和反映政府資產(chǎn)；不能全面準(zhǔn)確地記錄和反映政府負(fù)債，不利于政府防范財政風(fēng)險；無法準(zhǔn)確核算成本信息，不利于績效評價和效率提高；不利于反映年終實際結(jié)余，造成會計信息不實；信息披露不完整，影響財政信息透明度。收付實現(xiàn)制會計基礎(chǔ)既存在優(yōu)點又具有其局限性，當(dāng)決策者從關(guān)注短期問題轉(zhuǎn)向關(guān)注更長期的決策問題時，公共財政管理系統(tǒng)從追求傳統(tǒng)的合規(guī)性目標(biāo)轉(zhuǎn)向追求更高層次的績效目標(biāo)時，收付實現(xiàn)制基礎(chǔ)的政府會計就顯得越來越不符合需要了，因此，在政府會計中逐步引入權(quán)責(zé)發(fā)生制就是必然的趨勢。

（2）我國經(jīng)濟體制的改革的需求。我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌使我國財政收支內(nèi)容和規(guī)模發(fā)生了顯著變化，不僅包括無償性的稅收收入和政府收費收入，還有了大量有償性國債收入、相關(guān)國債還本付息支出及社會保險基金的收支、國有股股利分配、國有資產(chǎn)和國有股權(quán)的處置等，財政收支上的明顯變化和規(guī)模的大幅擴大勢必要求建立與之相適應(yīng)的政府公共財政管理體制。為此，我國財政部門相繼實行了部門預(yù)算、國庫集中收付和政府采購制度等多方面的公共財政體制改革，這一系列的變化必然對政府會計核算和管理產(chǎn)生影響。政府會計體系是公共財政體制的重要基礎(chǔ)，為了能與公共財政改革相適應(yīng)，它只有緊隨形勢發(fā)展作適時改革，才能不阻礙我國公共財政改革的整體步伐。

（3）政府公共理念的變化。新公共管理體制的改革促使我國政府理念逐步發(fā)生轉(zhuǎn)變，由原來的管理型、神秘型逐步轉(zhuǎn)向服務(wù)型、公開透明型的現(xiàn)代政府。而政府財政問責(zé)制的推行使得我國政府的功能還應(yīng)是績效型的政府，為了對財政資金的使用進行追蹤問效，逐步建立政府績效評價體系就成為必然趨勢。而健全有效的政府會計體系可以為建設(shè)政府績效評價體系、落實政府職能轉(zhuǎn)變和解除公共受托責(zé)任提供足夠的信息支持。因此，逐步構(gòu)建權(quán)責(zé)發(fā)生制政府會計就成為適應(yīng)新環(huán)境變化的一條有效途徑。

（4）我國市場的不斷完善。近幾年，由于我國資本市場、證券市場逐步完善，政府投資、融資方式多樣化，主體多元化，政府公益性投資的資金來源不再局限于各級政府的財政支出，也可以來自對民營資本以及外資的吸收等。而且，隨著公共財政體制改革的斷推進，對一部分公共產(chǎn)品或服務(wù)，政府進行公開招標(biāo)，由市場來運作。當(dāng)非政府部門介入公共領(lǐng)域，對政府會計信息的準(zhǔn)確性、可比性及透明度等的要求會更高。

（5）權(quán)責(zé)發(fā)生制滿足政府會計信息需求。首先，權(quán)責(zé)發(fā)生制能提供如實反映政府財務(wù)狀況的信息。在反映政府財務(wù)狀況方面，權(quán)責(zé)發(fā)生制全面揭示了政府的資產(chǎn)、負(fù)債情況，有利于加強對資產(chǎn)的持續(xù)性管理和隱性負(fù)債的管理。在此基礎(chǔ)下，政府除了增購資產(chǎn)外，還要重視如何對現(xiàn)有資產(chǎn)進行維護、改良以延長其使用年限的問題，以更好地認(rèn)識持有資產(chǎn)的成本。其次，權(quán)責(zé)發(fā)生制能提供政府活動的完整成本信息。除確認(rèn)現(xiàn)金以外，權(quán)責(zé)發(fā)生制政府會計還確認(rèn)其他財務(wù)資源流動，例如固定資產(chǎn)的折舊、應(yīng)計利息等，它在配比基礎(chǔ)上來確定政府提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的真實、完全成本。這種完整、真實地成本信息可以改進政府提供服務(wù)的質(zhì)量和效率，增強政府自身競爭力；可以建立有效的績效評價體系；強化政府公共受托責(zé)任，增強管理者對資產(chǎn)管理的意識，實現(xiàn)公共資源的優(yōu)化配置。最后，權(quán)責(zé)發(fā)生制可以提供有利于決策者進行決策的財務(wù)信息權(quán)責(zé)發(fā)生制基礎(chǔ)要求政府不僅要報告現(xiàn)金流量，還要充分報告資產(chǎn)、負(fù)債、收入和費用情況。

三、政府會計逐漸引入權(quán)責(zé)發(fā)生制的進程

OECD 國家的經(jīng)驗是，實施權(quán)責(zé)發(fā)生制會計絕非易事，需要花時間，需要持續(xù)性的政治承諾。那么，什么時候應(yīng)該轉(zhuǎn)向權(quán)責(zé)發(fā)生制會計呢？各國發(fā)展進程的性質(zhì)和速度不一樣，每一個政府的過渡步驟可能都是獨一無二的，結(jié)合 OECD成員國有關(guān)引入權(quán)責(zé)發(fā)生制相關(guān)經(jīng)驗，給出我國政府會計引入權(quán)責(zé)發(fā)生制過程中，從收付實現(xiàn)制過渡到權(quán)責(zé)發(fā)生制的幾個階段：

（1）第一階段：出臺會計核算規(guī)范規(guī)定。對于當(dāng)前的財政預(yù)算管理改革不相適應(yīng)的內(nèi)容，應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的會計核算規(guī)范和補充規(guī)定。對于實施政府采購、國庫集中支付制度以后出現(xiàn)的新業(yè)務(wù)，如由于財政資金流向變化引起的收入和支出的計量、確認(rèn)問題，基本建設(shè)的固定資產(chǎn)計價問題等，應(yīng)做出相應(yīng)的補充規(guī)定。如前所述，權(quán)責(zé)發(fā)生制會計的一些好處是可以通過對收付實現(xiàn)制基礎(chǔ)加以調(diào)整，增加權(quán)責(zé)發(fā)生制數(shù)據(jù)來享受的。

（2）第二階段：修正的權(quán)責(zé)發(fā)生制。增加運營賬戶及金融資產(chǎn)和負(fù)債賬戶―轉(zhuǎn)向修正的權(quán)責(zé)發(fā)生制。增加資產(chǎn)和負(fù)債及運營賬戶將標(biāo)志著向前邁出了重大的一步，這樣可以確保所有的交易都在一個一致的、自我平衡的框架下得到處理。雖然采用某一形式的權(quán)責(zé)發(fā)生制會計系統(tǒng)可以最好地實現(xiàn)一致性，但也可以采用一個次優(yōu)方案――建立報告這類交易的明確準(zhǔn)則，把其作為收付實現(xiàn)制會計系統(tǒng)運營賬戶的備忘項目。這一對現(xiàn)金賬戶的調(diào)整的核心要素是增加應(yīng)付款項和應(yīng)收款項。在引進權(quán)責(zé)發(fā)生制概念的過程中每前一步，都會為財政政策制定者提供更有用的信息。一步一步地邁向修正的權(quán)責(zé)發(fā)生制，對每一個國家來說，都是可行的過渡之路。一個建立在現(xiàn)金記錄和報告基礎(chǔ)上，但又增加了運營及金融資產(chǎn)和負(fù)債賬戶的系統(tǒng)，將能實現(xiàn)賬戶綜合化帶來的運營優(yōu)勢，而不涉及維持權(quán)責(zé)發(fā)生制賬戶的額外的復(fù)雜性。

（3）第三階段：補充權(quán)責(zé)發(fā)生制的會計項目。引進更多的權(quán)責(zé)發(fā)生制要素，在事后報告中轉(zhuǎn)向部分的權(quán)責(zé)發(fā)生制。這一階段，可以補充引進下列權(quán)責(zé)發(fā)生制會計項目：福利準(zhǔn)備；政府收到的預(yù)付款；應(yīng)付利息，債務(wù)利息是消耗預(yù)算資源的一個重要方面，簡單地在支付利息時加以記錄，可能不能提供有關(guān)未來利息支付趨勢及其對預(yù)算資源的需求量的信息，對于零息債券來說尤為如此。這一信息可以視為對支出控制和放在商業(yè)銀行的資金水平的補充。

（4）第四階段：確認(rèn)非金融資產(chǎn)。從僅確認(rèn)金融資產(chǎn)到既確認(rèn)金融資產(chǎn)，又確認(rèn)非金融資產(chǎn)，將會大大增加會計過程的復(fù)雜性。這要求將一致的計價實務(wù)應(yīng)用于政府的所有非金融資產(chǎn)，而其中不少是很難用市場的價格來衡量的。一旦完成這一任務(wù)，折舊將計入各會計期間的費用中，從而更好地顯示政府運營活動的全部成本。只有在這一階段，才會引進完全的權(quán)責(zé)發(fā)生制基礎(chǔ)的事后報告，包括：運營績效表，它顯示收入和費用如何解釋資產(chǎn)凈存量的變動；資產(chǎn)負(fù)債表，它顯示會計期間的期初和期末財務(wù)狀況；現(xiàn)金流量表，它顯示與資產(chǎn)、負(fù)債、收入、費用有關(guān)的現(xiàn)金流量，明確區(qū)分政府的經(jīng)營活動、投資活動（如貸款及預(yù)付款 ）和籌資活動（如政府債券的發(fā)行）。

四、政府會計實施權(quán)責(zé)發(fā)生制的相關(guān)措施

（1）法律的保障。 權(quán)責(zé)發(fā)生制改革需要相應(yīng)的法律措施作保障。任何一項改革的成功都離不開法律的保障。國外經(jīng)驗也表明，法律框架是各國家進行改革的前提。澳大利亞、新西蘭在實施改革前已根據(jù)公共部門改革的具體要求制訂了相關(guān)的法律規(guī)范。法律保障不單單是政府會計法律體系的建設(shè)和完善，相關(guān)法規(guī)的建設(shè)也非常必要。需要強調(diào)的是除了政府會計法律體系的建設(shè)以外，政府財政相關(guān)法律的制定和完善也非常必要，如政府采購相關(guān)法律法規(guī)、審計相關(guān)法律法規(guī)等的修訂和完善。

（2）財政制度的支持。公共財政建設(shè)及財政配套改革將為政府會計的建立提供一個良好的環(huán)境，同時也要求政府會計能滿足建設(shè)公共財政的需求，相關(guān)財政改革的進程將影響我國政府會計體系的建立。我國近年來在財政管理方面，借鑒國際經(jīng)驗，積極推進部門預(yù)算、收支兩條線、政府采購、國庫集中支付等改革，取得了十分顯著的效果，績效評價、政府收支分類等重大改革措施相繼出臺，對財政資金的管理由過去的重分配向事先的部門預(yù)算、事中的政府采購和國庫集中支付，以及事后的監(jiān)督管理與追蹤問效轉(zhuǎn)變。

（3）處理好部門預(yù)算及現(xiàn)金收付制的關(guān)系。我國政府會計有選擇地推進權(quán)責(zé)發(fā)生制過程中，必須注意處理好與部門預(yù)算以及現(xiàn)金收付制會計的關(guān)系問題。主要有兩個方面：一是權(quán)責(zé)發(fā)生制會計應(yīng)盡可能與部門預(yù)算銜接。這樣可以使各部門政府會計核算結(jié)果與部門預(yù)算口徑保持一致，方便部門預(yù)算與預(yù)算執(zhí)行數(shù)進行比較分析。二是權(quán)責(zé)發(fā)生制會計應(yīng)同時關(guān)注現(xiàn)金收付制信息。實行權(quán)責(zé)發(fā)生制會計后，資產(chǎn)、負(fù)債、收入、費用等的會計處理，將包含按權(quán)責(zé)發(fā)生制核算但不導(dǎo)致現(xiàn)金流入、流出的業(yè)務(wù)，為此，按照權(quán)責(zé)發(fā)生制基礎(chǔ)編報的財務(wù)報表，將無法反映各部門現(xiàn)金流入流出的實際情況；而現(xiàn)金流量是財政現(xiàn)金管理的重要依據(jù)。因此，我國在實行權(quán)責(zé)發(fā)生制過程中，也不應(yīng)完全放棄現(xiàn)金收付制提供的現(xiàn)金流量等財務(wù)信息，以真實反映部門現(xiàn)金流量的實際情況，達到規(guī)范管理的目的。

（4）建立信息系統(tǒng)平臺。建立一套完備、迅速、安全、高效的信息系統(tǒng)對引入權(quán)責(zé)發(fā)生制意義重大。一方面它可以為權(quán)責(zé)發(fā)生制政府會計改革提供一個良好的信息處理平臺，從而使權(quán)責(zé)發(fā)生制發(fā)揮出更好的效果，如澳大利亞財政部選擇了實力雄厚、技術(shù)領(lǐng)先的大公司作技術(shù)保障，建立了一個先進的權(quán)責(zé)發(fā)生制信息管理系統(tǒng)，從而使澳大利亞成為繼新西蘭之后第二個采用完全權(quán)責(zé)發(fā)生制的國家；另一方面，可以通過提高工作效率，來消化權(quán)責(zé)發(fā)生制改革本身較高的技術(shù)成本。我國應(yīng)借鑒國外成功經(jīng)驗，結(jié)合“金財工程”的建設(shè)，建立一整套與權(quán)責(zé)發(fā)生制改革相適應(yīng)的信息管理子系統(tǒng)，確保我國政府會計引入權(quán)責(zé)發(fā)生制的順利進行。

（5）加強會計人員的培訓(xùn)。相對于權(quán)責(zé)發(fā)生制，收付實現(xiàn)制操作更為簡單，易于理解，核算成本低，對于政府會計人員的業(yè)務(wù)水平要求較低。政府部門會計從業(yè)人員不需要經(jīng)過太多培訓(xùn)就可以進行操作。而改革后，用權(quán)責(zé)發(fā)生制會計原理相對復(fù)雜，對會計人員的素質(zhì)也提出了更高的要求，需要對原有的會計人員進行培訓(xùn)。由于改革后的成本核算和績效核算方面需要加入會計人員的判斷能力，更需要會計人員對于政策和制度有較為深刻的理解。因此，在改革過程中，我國需要做好政府會計培訓(xùn)工作，提高政府會計人員的素質(zhì)，改變當(dāng)前政府會計從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊的情況。

政府會計改革是一項涉及面廣且復(fù)雜的過程，而引入權(quán)責(zé)發(fā)生制作為核算基礎(chǔ)就顯得尤為重要。基石奠定好了，接下來的改革就會順利得多了。所以我認(rèn)為中國政府會計基礎(chǔ)的權(quán)責(zé)發(fā)生制改革應(yīng)當(dāng)充分借鑒國際經(jīng)驗，努力向國際慣例靠近，同時又必須符合中國的具體國情，與中國當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展水平、財政管理水平、人員技術(shù)條件等相適應(yīng)。在具體推進步驟上，近期應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和財政管理改革的需要，針對當(dāng)前迫切需要解決的問題，對現(xiàn)行的預(yù)算會計制度采取必要的改進措施，增加在部分項目上權(quán)責(zé)發(fā)生制的應(yīng)用，擴大政府預(yù)算會計的核算內(nèi)容。

參考文獻：

篇9

    論文關(guān)鍵詞 證券發(fā)行 審核制度 注冊制 核準(zhǔn)制

    證券發(fā)行是指發(fā)行人以籌集資金和調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)為目的做成證券并交付相對人的單獨法律行為。隨著我國資本市場的快速發(fā)展,深化證券發(fā)行體制改革越來越成為完善資本市場的重要任務(wù)之一,而證券發(fā)行審核制度的改革則是證券體制改革的重中之重。比較分析美國證券發(fā)行審核制度與我國證券發(fā)行審核制度的差異,對如何立足當(dāng)前并進一步完善我國現(xiàn)行證券發(fā)行審核制度具有借鑒意義。

    一、中美證券發(fā)行審核制度的比較

    世界各國(地區(qū))由于在證券監(jiān)管理念和監(jiān)管體制等方面的差異,導(dǎo)致所實施的證券發(fā)行審核制度各不相同,但從一般意義上講,各國(地區(qū))均通過法律形式加以規(guī)范,任何證券發(fā)行人公開發(fā)行證券,均應(yīng)事先向本國(地區(qū))的證券監(jiān)管部門申報注冊報表,嚴(yán)禁未經(jīng)注冊或未獲注冊豁免的證券流通。從當(dāng)前世界各國(地區(qū))通行的證券發(fā)行審核制度來看,基本可劃分為形式審查主義的注冊(申報)制和實質(zhì)審查主義的核準(zhǔn)(審批)制。

    (一)美國證券發(fā)行審核的注冊制

    1.美國證券發(fā)行審核注冊制的內(nèi)涵及法理基礎(chǔ)

    注冊制又稱申報制、登記制,美國證券發(fā)行審核實行注冊制的規(guī)定及相關(guān)內(nèi)容主要集中于1933年的《證券法》。依據(jù)該法律,發(fā)行人在公開發(fā)行前,依法遵循完全公開原則,全面準(zhǔn)確地將投資者作出決策所需要的公司財務(wù)、業(yè)務(wù)等重要信息資料予以充分完全的披露,并向證券監(jiān)管機構(gòu)申報;證券監(jiān)管機構(gòu)對其所申報信息資料作形式審查而實質(zhì)性審查,即僅審查信息資料的全面性、真實性、準(zhǔn)確性和及時性,而不對證券自身的價值做出任何判斷;發(fā)行人公開和申報有關(guān)信息材料后,證券監(jiān)管機構(gòu)未提出補充或修訂意見或未阻止注冊生效者,即視為已依法注冊,發(fā)行人即可發(fā)行證券。美國證券發(fā)行審核實行注冊制的法理基礎(chǔ)是:信息披露制度是美國證券市場的核心和基石,也是保護證券投資者利益最為有效的手段之一,只要發(fā)行人披露的信息真實可靠且符合信息披露制度的要求,監(jiān)管機構(gòu)就履行了審核職責(zé);對于發(fā)行人的證券是否具有投資價值等實質(zhì)性問題,應(yīng)由投資者依據(jù)公開的信息自行判斷、自負(fù)風(fēng)險,這樣就可以在盡量減少政府對證券市場干預(yù)的前提下,保護公眾投資者的合法利益。美國證券發(fā)行審核注冊制的程序和特征分析

    依據(jù)美國1993年《證券法》第5節(jié)有關(guān)規(guī)定,證券發(fā)行審核注冊制的程序分為三個階段:(1)注冊登記之前階段。根據(jù)法律規(guī)定,注冊申報書送達證券交易管理委員會之前,發(fā)行者、承銷商和自營商不得有任何推銷證券的行為。(2)等待階段。根據(jù)法律規(guī)定,注冊生效前有為期20天的注冊等待期,在此期限內(nèi),證券交易管理委員會對注冊申報書進行審查,如發(fā)現(xiàn)重大缺陷,通知發(fā)行人補充修訂;如發(fā)現(xiàn)重大虛假、遺漏或誤導(dǎo)等情況,該委員會不再予以審核,發(fā)出“拒絕命令”,申報就此終結(jié)。(3)生效階段。證券交易委員會對注冊申報書審查后,如未發(fā)現(xiàn)問題,即給予注冊。注冊生效后,發(fā)行人即可從事證券發(fā)行。由此可以看出,美國證券發(fā)行注冊制的主要特征(1)美國證券監(jiān)管機構(gòu)履行監(jiān)管職能主要通過強化信息披露的公開透明來實現(xiàn)。(2)美國證券監(jiān)管機構(gòu)對發(fā)行人信息披露文件主要依據(jù)行業(yè)報告、信用評級報告、新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)信息等公開的信息來源進行復(fù)核,旨在協(xié)助發(fā)行人向公眾投資者充分公正地披露信息。(3)美國證券監(jiān)管機構(gòu)對發(fā)行人信息披露文件主要采取書面復(fù)核的方式,堅持不與發(fā)行人公司管理層面對面溝通,不進行現(xiàn)場核查,不評價發(fā)行人或推薦某一證券等,旨在確保復(fù)核的公開、公正、公平。(4)美國證券監(jiān)管機構(gòu)對信息披露文件復(fù)核時不對證券的投資價值作出實質(zhì)性評判,以免誤導(dǎo)公眾投資者。(5)美國證券監(jiān)管強調(diào)事后查處。事前通過強制性的信息披露對申報文件僅作形式審查,但對造假欺詐者嚴(yán)格的事后處罰更具強制約束和威懾作用,有效保護了公眾投資者的利益。美國證券發(fā)行審核注冊制的優(yōu)缺點分析

    美國證券發(fā)行審核注冊制的優(yōu)點主要表現(xiàn)在:(1)簡化審核程序,降低監(jiān)管成本。(2)提高市場效率,減少政府風(fēng)險。(3)體現(xiàn)公正公平,促進良性競爭。(4)倡導(dǎo)理性投資,提高市場水平。美國證券發(fā)行審核注冊制的缺陷主要表現(xiàn)在:(1)依靠公開信息源和書面復(fù)核方式,難以完全確保信息披露的真實性,可能導(dǎo)致虛假陳述和欺詐行為。(2)信息披露的前提是投資者能自由獲取發(fā)行人公開的信息并據(jù)此自行決定投資行為,但在實踐中發(fā)行人有時不能全面獲取發(fā)行人的公開信息從而導(dǎo)致投資失誤。(3)注冊制強調(diào)降低門檻強化懲處,可能放任一些質(zhì)量較差的企業(yè)進入市場,加大了證券市場的投機性。

    (二)中國證券發(fā)行審核的核準(zhǔn)制

    1.中國證券發(fā)行審核核準(zhǔn)制的內(nèi)涵及法理基礎(chǔ)

    核準(zhǔn)制又稱實質(zhì)審查主義或?qū)嵸|(zhì)管理原則,是指發(fā)行人不僅要在符合法律規(guī)定的實質(zhì)條件前提下依法將投資者作出投資決策所需的信息資料予以充分準(zhǔn)確披露,而且必須在得到證券監(jiān)管機構(gòu)的核準(zhǔn)后才能發(fā)行證券;證券監(jiān)管機構(gòu)不僅審查發(fā)行人所公開信息的真實性和完整性,而且要對證券的投資價值進行實質(zhì)性審查,不符合法定條件的發(fā)行人將被否決。我國資本市場建立以來,證券發(fā)行審核制度在實質(zhì)上一直采用核準(zhǔn)(審批)制,但其具體形式則經(jīng)歷了三個階段的演變:第一階段是《證券法》頒布以前的審批制,核心在于通過行政審批分配指標(biāo);第二階段是《證券法》實施后的通道制,系核準(zhǔn)制的最初實現(xiàn)形式,核心在于由主承銷商推薦,發(fā)行審核委員會表決,最終由證監(jiān)會核準(zhǔn);第三階段是2004年起實行的保薦人制度,核心在于保薦人負(fù)責(zé)發(fā)行人的上市推薦和輔導(dǎo),協(xié)助發(fā)行人建立嚴(yán)格的信息披露制度,審核上市公司所披露信息的真實完整性,向證監(jiān)會出具保薦意見。公司上市后,保薦人還要繼續(xù)協(xié)助上市公司建立完善法人治理結(jié)構(gòu)等事項,并對上市公司的信息披露承擔(dān)連帶責(zé)任。參照核準(zhǔn)制的內(nèi)涵可以看出,保薦人制度僅是對核準(zhǔn)制的某一方面作了改革,也可以看作是在某些方面向注冊制的一種過渡和靠攏,但并未改變我國現(xiàn)行證券發(fā)行審核制度中的實質(zhì)審查原則,因此,保薦人制度仍屬核準(zhǔn)制范疇。我國證券發(fā)行審核實行核準(zhǔn)制的法理基礎(chǔ)是:堅持實質(zhì)管理原則,強調(diào)國家行政權(quán)力對證券監(jiān)管的干預(yù),由特定機構(gòu)審查發(fā)行人的資格,并對證券的投資價值進行評估,力求通過事前干預(yù)和事后查處,增強證券市場的進入限制,降低證券市場的整體風(fēng)險,有效維護公眾投資者的合法權(quán)益。

    2.中國證券發(fā)行審核核準(zhǔn)制的程序和特征分析

    根據(jù)中國證監(jiān)會的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》,我國現(xiàn)行證券發(fā)行審核的程序主要包括:(1)保薦人進行上市輔導(dǎo)并促進公司規(guī)范運作。擬上市公司在完成改制設(shè)立后,由保薦人負(fù)責(zé)對日常經(jīng)營的規(guī)范運作、法人治理結(jié)構(gòu)、賬務(wù)等問題進行輔導(dǎo),以完善改制遺留問題,并消除影響公司通過發(fā)行審核的潛在隱患;(2)保薦人與發(fā)行人共同制作申報材料并報批,保薦人負(fù)責(zé)對招股說明書、財務(wù)審計報告等需要公開披露的材料信息進行把關(guān),并向證券監(jiān)管機構(gòu)出具保薦書。(3)證券監(jiān)管部門進行發(fā)行審核,主要通過見面會、書面溝通、對外聯(lián)系、專項復(fù)核、舉報核查等方式進行初審,再經(jīng)發(fā)行審核委員會審核后核準(zhǔn)發(fā)行。由此可以看出,我國證券發(fā)行審核核準(zhǔn)制的主要特征(1)核準(zhǔn)制是行政權(quán)力的“有形之手”干預(yù)證券發(fā)行的具體體現(xiàn),發(fā)行人的發(fā)行權(quán)是由證券監(jiān)管機構(gòu)以法定的形式授予。(2)核準(zhǔn)制強調(diào)形式審核與實質(zhì)審核并重,證券監(jiān)管機構(gòu)既對信息公開情況進行形式審查,也要對證券發(fā)行條件和標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)審查,并據(jù)此作出發(fā)行人是否符合發(fā)行要求的價值判斷和是否核準(zhǔn)申請的決定。(3)核準(zhǔn)制主張事前與事后并舉。實質(zhì)審查是證券監(jiān)管機構(gòu)事前審查的重要內(nèi)容,但核準(zhǔn)制同時賦予監(jiān)管機構(gòu)事后審查權(quán)和撤銷權(quán)。(4)核準(zhǔn)制也強調(diào)發(fā)行人信息的公開披露及所披露信息的真實、完整、準(zhǔn)確,并對虛假披露進行處罰。我國證券發(fā)行審核核準(zhǔn)制的優(yōu)缺點分析

    我國證券發(fā)行審核核準(zhǔn)制的優(yōu)點主要表現(xiàn)在:(1)核準(zhǔn)制有利于保護我國新興的資本市場,避免證券市場的動蕩。(2)形式和實質(zhì)上的雙重審查,有利于防止不良證券進入市場,提高證券市場的品質(zhì)信用。(3)對證券的投資價值作出預(yù)判斷,可以有力地保護公眾投資者的利益。(4)保薦人制度有利于促進中介機構(gòu)的發(fā)育成熟。我國證券發(fā)行審核核準(zhǔn)制的缺陷主要表現(xiàn)在:(1)審核程序復(fù)雜,增加監(jiān)管成本。(2)實質(zhì)審查使市場效率降低,政府風(fēng)險增加。(3)容易造成投資者對監(jiān)管機構(gòu)的依賴心理,不利于投資人群的成熟。(4)市場門檻較高,不利于新興事業(yè)的發(fā)展壯大。

    二、美國證券發(fā)行審核制度對我國的啟示

    取其精華,去其糟粕,采取“揚棄”的態(tài)度,因地制宜地改進我國證券發(fā)行審核制度,才是本文進行比較分析的真正落腳點。筆者認(rèn)為,借鑒美國的證券發(fā)行審核制度,我國的證券發(fā)行審核制度可以在以下幾個方面進行改進和完善。

    (一)進一步強化證券監(jiān)管部門對發(fā)行審核資料信息的形式性審核

    一是拓寬審核資料信息的范圍,除審核公司申報材料外,將公司日常運營狀況、法人和股東違法犯罪記錄、信用評級等一并納入;二是改進審核資料的方式,除審閱公司申報材料外,綜合運用新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)信息、輿論監(jiān)督等方式進行審核;三是及時公開經(jīng)過審核的資料信息,確保公眾投資者的知情權(quán)。

    (二)進一步弱化證券監(jiān)管部門對證券發(fā)行條件和標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性審核

    實質(zhì)性審核機制不僅增加了行政成本,降低了市場效率,而且意味著每家上市公司都得到了證券監(jiān)管部門的“信用擔(dān)?！?而一旦上市公司發(fā)生質(zhì)量問題,監(jiān)管部門要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任,相應(yīng)卻減輕了保薦人的責(zé)任。因此,證券監(jiān)管機構(gòu)一方面應(yīng)弱化對證券發(fā)行條件和標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性審核,另一方面應(yīng)將證券發(fā)行條件和標(biāo)準(zhǔn)的審核職責(zé)交還給市場,由市場將不符合證券發(fā)行條件和標(biāo)準(zhǔn)的公司拒之門外。

    (三)進一步完善信息披露制度

    完善的信息披露制度是健全證券市場的根本,也是公眾投資者對上市公司建立長期信任的重要手段。一是要強制規(guī)范信息披露的內(nèi)容和范圍,該披露的必須披露;二是要強制規(guī)范信息披露的方式方法,通過網(wǎng)絡(luò)、媒體等多種渠道同時披露,確保投資人能自由獲知所披露信息;三是要加大對虛假披露的處罰力度,以事后威懾的方式反促信息披露的真實有效。

篇10

    之一:銀行跨營證券業(yè)的動因

    在大多數(shù)國家中,銀行資本是最強大也是最有政治“捕獲力"的金融資本。近年西方主要國家的金融服務(wù)法律變革,如美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》和英國《金融服務(wù)與市場法》的出臺,很大程度上是由銀行游說“院外集團"(lobby groups)所推動的。銀行為何不滿足其固有的存貸和授信業(yè)務(wù),意圖染指證券業(yè)務(wù),并極力推動金融一體化的進程呢?深入分析起來,主要有如下幾個原因:

    1、出于規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟因素的考慮。經(jīng)濟學(xué)上的實證研究認(rèn)為,金融行業(yè)的平均成本曲線比一般行業(yè)平緩,因而具有更大的規(guī)模經(jīng)濟潛力,同時金融行業(yè)的資產(chǎn)專用性在降低,這意味著金融行業(yè)的同一資產(chǎn)完全可適用于不同金融業(yè)務(wù),說明金融業(yè)具有越來越明顯的范圍經(jīng)濟效應(yīng)。作為金融業(yè)中資產(chǎn)規(guī)模最大、資力最雄厚的銀行業(yè),對規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟效應(yīng)的追求,遠甚于其它金融行業(yè),因而對金融一體化和自由化的積極性最高。

    2、出于競爭因素的考慮。銀行跨營證券業(yè)所考慮的競爭因素有兩個方面:一是市場競爭因素。銀行的多元化經(jīng)營為銀行的金融產(chǎn)品開發(fā)和業(yè)務(wù)市場開拓提供了巨大的發(fā)展空間,從而使銀行能夠根據(jù)市場狀況的變化及時調(diào)整經(jīng)營策略,加強金融創(chuàng)新,拓展服務(wù)范圍,增強其競爭力。另一是制度性競爭因素。銀行業(yè)的競爭不僅是市場主體的競爭,還受制于各國的銀行管理制度,各國在制度寬嚴(yán)上的差異,容易使銀行業(yè)產(chǎn)生“制度性競爭扭曲"現(xiàn)象。以歐美國家為例,由于長期以來美國頑固的分業(yè)經(jīng)營模式與歐陸的全能銀行模式存在明顯的制度性落差,致使美國銀行的市場競爭力日漸衰微,國際排名一跌再跌,為了在制度性競爭上重現(xiàn)均勢,美國銀行業(yè)動用其政治影響力,自20世紀(jì)80年代以來一再游說國會,最終促成了1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》的出臺。

    3、出于分散風(fēng)險的考慮。金融界有句格言“不要把所有的雞蛋放在一個籃里",銀行業(yè)特有的高風(fēng)險性使其對多元化經(jīng)營,分散風(fēng)險的需求尤為強烈。與其他行業(yè)或金融業(yè)的其他部門相比,銀行的外部效應(yīng)表現(xiàn)得尤為突出,這是由于銀行將對全球各地分散存款人的流動性債務(wù),轉(zhuǎn)化為對借款人的非流動性債權(quán),從而具有較高的負(fù)債比率,對外部資金來源和公眾信任存在嚴(yán)重的依賴性。銀行跨營證券業(yè)可以充分利用兩個市場、兩種資源,實現(xiàn)優(yōu)勢互用、劣勢互補,從而緩沖或規(guī)避銀行業(yè)日漸放大的風(fēng)險因素。

    此外,以計算機和互聯(lián)網(wǎng)為標(biāo)志的信息技術(shù)革命大大降低了金融通訊與金融數(shù)據(jù)處理成本,金融工程技術(shù)和金融衍生工具的發(fā)展為混業(yè)風(fēng)險控制提供了新穎有效的手段,法律界傳統(tǒng)分業(yè)管制“堅冰"的破除為銀行跨營證券業(yè)提供了前所未有的機遇。正是基于上述諸多因素的合力作用,使銀行一改以往小規(guī)模滲透證券業(yè)的謹(jǐn)慎作風(fēng),大規(guī)模地跨營證券業(yè),一時間金融并購浪潮風(fēng)起云涌,以銀行資本為主的多元化金融集團的發(fā)展迎來了歷史性的黃金時期。

    之二:銀行跨營證券業(yè)的組織模式

    銀行采取何種模式進入證券市場,受各國經(jīng)濟狀況、金融歷史、文化觀念及監(jiān)管理念等因素的影響而存在差異。即使是銀行業(yè)與證券業(yè)發(fā)展程度較高的發(fā)達國家,在準(zhǔn)入形式上也往往根據(jù)本國的國情作出迥異的選擇,概括起來,主要有以下三種組織模式:

    (一)以美國為代表的銀行持股公司模式

    1933年美國國會通過的《格拉斯-斯第格爾法》(Glass-Steagall Act,以下簡稱G-S法),明確規(guī)定商業(yè)銀行與投資銀行在業(yè)務(wù)上必須嚴(yán)格分離,從而奠定了此后半個多世紀(jì)美國銀行分業(yè)經(jīng)營的基本模式。盡管有G-S法的嚴(yán)格限制,但試圖尋求利潤最大化的銀行業(yè)并沒有放棄進入證券市場的努力,它們一直伺機繞過G-S法所確立的“格拉斯-斯第格爾墻"(Glass-Steagall Wall)從事證券業(yè)務(wù)。在此情勢下,銀行持股公司便應(yīng)運而生。根據(jù)美聯(lián)儲的定義,銀行持股公司是指直接或間接地控制一家或多家銀行25%以上表決權(quán)股份的公司。在某些情況下,盡管公司持有的股權(quán)低于25%,但它能通過其它方式有效控制銀行董事會的選舉,并有能力對銀行經(jīng)營管理決策施加決定性影響,這樣的公司也可稱之為銀行持股公司。1956年出臺的《銀行持股公司法》規(guī)定,銀行持股公司可獲準(zhǔn)在其它金融業(yè)務(wù)中設(shè)立與銀行業(yè)務(wù)“密切相關(guān)"(closely related)的子公司,如證券經(jīng)紀(jì)人貼現(xiàn)公司、保險公司、財務(wù)公司等。持股公司的設(shè)立并非為了控制銀行,它本身也并非經(jīng)營實體,而是銀行用于實現(xiàn)跨業(yè)經(jīng)營和擴大經(jīng)營地域的一種變通形式。

    1999年11月,在經(jīng)歷了漫長的辯論之后,美國國會最終通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》并經(jīng)克林頓總統(tǒng)簽署成為正式法律?！督鹑诜?wù)現(xiàn)代化法》對美國20世紀(jì)30年代以來有關(guān)銀行分業(yè)管制的法律規(guī)范作了突破性修訂,廢止和修改了諸如《格拉斯-斯第格爾法》、《銀行持股公司法》等一大批在美國金融體系中舉足輕重的金融法律,在放棄分業(yè)走向混業(yè)的道路上“整合"了美國的金融法制。與人們預(yù)先的猜測不同,該法并沒有廢止銀行持股公司這一分業(yè)經(jīng)營模式下銀行變相從事證券業(yè)務(wù)的組織形式,而是從法律上減少既往立法對銀行持股公司在金融業(yè)務(wù)上的限制和要求,確立了銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)之間相互參股和業(yè)務(wù)滲透的合法性,將傳統(tǒng)的銀行持股公司升格為“金融控股公司"。

    (二)以日本為代表的異業(yè)子公司模式

    二戰(zhàn)之后,日本長期實行銀行業(yè)務(wù)與證券、信托、保險業(yè)務(wù)分離的分隔管制,日本監(jiān)管當(dāng)局的分業(yè)管制主要基于以下三個原因:(1)實現(xiàn)資金的有效利用和配置;(2)防止過度競爭,保持金融機構(gòu)和金融市場的穩(wěn)定性;(3)避免重蹈二戰(zhàn)之前日本銀行業(yè)過度集中和利益沖突的覆轍。日本1981年《銀行法》將商業(yè)銀行的經(jīng)營行為限于存款、貸款、票據(jù)貼現(xiàn)和外匯交易,相應(yīng)地日本的銀行也被區(qū)分為三類:(1)承擔(dān)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)及提供短期金融的一般銀行;(2)從事5-7年期資本投資的長期信用銀行;(3)提供長期資本投資服務(wù)的信托銀行。其中,主要從事證券投資信托業(yè)務(wù)的只有信托銀行。

    隨著金融服務(wù)國際化和自由化的發(fā)展,日本的銀行業(yè)迫切需要使用多種金融工具,提供多樣化服務(wù),以增強其在國際市場上的競爭力,于是,跨業(yè)準(zhǔn)入的放寬便成為日本金融改革的首要議題。1998年6月,日本國會通過了被稱為日本版“金融大爆炸"的標(biāo)志性法律——《金融體制改革法》對以往的證券交易法與銀行法作了重要修訂,該法的核心內(nèi)容之一是允許銀行、證券、信托三種不同形態(tài)的金融機構(gòu)能夠以“異業(yè)子公司"的形式相互滲透,實行業(yè)務(wù)交叉,即銀行可設(shè)立一個從事證券業(yè)務(wù)的子公司;證券公司也可設(shè)立一家銀行子行;銀行或證券公司可設(shè)立信托子公司;但不允許保險公司參與其它金融業(yè)務(wù)。

    1998年《金融體制改革法》允許日本銀行可以異業(yè)子公司的形式從事全能化金融業(yè)務(wù),并對該模式作了詳細的法律規(guī)定:

    1、日本的異業(yè)子公司模式既不同于美國式的銀行持股公司制,也有別于德國的全能銀行制,是一項獨特的銀行跨業(yè)準(zhǔn)入模式。母行須建立子公司并控制子公司50%以上的股本方可參與其它業(yè)務(wù)。

    2、新設(shè)異業(yè)子公司的業(yè)務(wù)活動范圍須受一定限制。例如銀行的證券子公司在設(shè)立之初不得從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

    3、建立“防火墻"制度,例如要求銀行與其證券子公司或證券公司與其銀行子行在進行交易時貫徹“無關(guān)聯(lián)"原則。

    4、商業(yè)銀行可從事資產(chǎn)抵押類的證券交易及私募發(fā)行業(yè)務(wù)。

    5、擴大解釋對“證券"的法律定義,以涵蓋股票、公司債券、商業(yè)票據(jù)等諸多領(lǐng)域,適應(yīng)資產(chǎn)證券化的發(fā)展需求。

    (三)以德國為代表的全能銀行模式

    德國的全能銀行最具開放性和自由性,它可以涉足幾乎所有的金融業(yè)務(wù),不僅包括商業(yè)銀行的存、貸、匯業(yè)務(wù),投資銀行的債券、股票、外匯、期貨、衍生性金融產(chǎn)品業(yè)務(wù),還包括保險、項目融資、投資咨詢、證券經(jīng)紀(jì)、基金管理、抵押、租賃等金融業(yè)務(wù)。德國也因此成為混業(yè)經(jīng)營體制的典范。德國的全能銀行制具有深厚的經(jīng)濟、歷史、文化背景。歷史上德國重工業(yè)的誕生就得到銀行強有力的業(yè)務(wù)支持,二者形成了難以分離的血肉聯(lián)系。19世紀(jì)時新統(tǒng)一的德國對證券轉(zhuǎn)讓征收轉(zhuǎn)讓稅,為了逃避稅負(fù),股票所有人大多將股票存托于銀行,由銀行代其進行交易,從而形成根深蒂固的銀證融合傳統(tǒng)。

    盡管德國銀行法也允許銀行通過設(shè)立子公司的形式參與證券業(yè)務(wù),但德國銀行顯然認(rèn)為這種作法既不經(jīng)濟又繁瑣累贅,而寧愿自身直接從事證券業(yè)務(wù)。德國全能銀行模式最大限度地拓寬了銀行的利潤來源,多元化經(jīng)營客觀上也有分散風(fēng)險的作用,從而有助于銀行“做大做強",成為跨國銀行普遍青睞的跨業(yè)準(zhǔn)入形式。

    之三:我國銀行跨營證券業(yè) 模式選擇與法律監(jiān)管