導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律義務(wù)的特點，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟目標(biāo)的確立和各項法律法規(guī)的日益完備，企業(yè)在經(jīng)營、管理活動中涉及法律的事務(wù)越來越多，企業(yè)法律事務(wù)工作也日顯重要。因此，一些有遠(yuǎn)見的企業(yè)和企業(yè)家對企業(yè)的法律事務(wù)工作也格外重視。他們不僅聘請專業(yè)律師擔(dān)任企業(yè)的法律顧問，甚至還成立專門的法律事務(wù)部門，聘用專業(yè)法律人員處理企業(yè)的法律事務(wù)，維護企業(yè)的合法權(quán)益。

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。

二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：

一、預(yù)防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。

三、宣傳教育功能

篇2

關(guān)鍵詞：招投標(biāo) 機構(gòu) 行為 法律責(zé)任

20世紀(jì)以來，伴隨全球經(jīng)濟一體化進程飛速發(fā)展，中國市場經(jīng)濟的騰飛，“建筑業(yè)”在中國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中日益成為發(fā)展迅猛的主流型行業(yè)。社會上越來越多的建設(shè)單位已普遍采用招投標(biāo)的方式來選擇其建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工和裝修的承攬單位。與之相適應(yīng)，伴隨著建筑行業(yè)急速發(fā)展的新興建筑服務(wù)型行業(yè)――招投標(biāo)機構(gòu)（也就是我們通常所說的招投標(biāo)公司）隨之出現(xiàn)，并且在建筑服務(wù)領(lǐng)域中扮演著重要的角色。招投標(biāo)機構(gòu)這一新興的服務(wù)型企業(yè)在其發(fā)展過程中為建筑行業(yè)帶來了專業(yè)便捷的服務(wù)，為中國經(jīng)濟的發(fā)展做出了重要的貢獻，但同時也暴露出許多亟待解決的問題。實踐中，由于個別招投標(biāo)公司在開展業(yè)務(wù)活動時未能嚴(yán)格履行其應(yīng)盡之法律義務(wù)，助長了建設(shè)單位的在建或已竣工建設(shè)項目中拖欠工程款、材料款、農(nóng)民工工資等不法行為，在此背景下，分析明確厘定招投標(biāo)機構(gòu)的法律責(zé)任顯得更為重要。

縱觀近現(xiàn)代中國法律的發(fā)展歷史，就“招投標(biāo)機構(gòu)的法律責(zé)任”而言，仍是一門較為年輕、新興的法律學(xué)科。眾所周知，法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生，由行為人承擔(dān)的不利后果；法律責(zé)任的特點，首先表現(xiàn)為一種因違反法定義務(wù)（包括違約等）關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系，它是以法律義務(wù)的存在為前提；還表現(xiàn)為一種責(zé)任方式，即承擔(dān)不利后果；法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系；法律責(zé)任的追究是由國家強制力實施或由權(quán)利人主動提起，再由司法機關(guān)來追究，以此作為潛在保障。

本文將要討論招投標(biāo)機構(gòu)的法律責(zé)任、招投標(biāo)機構(gòu)法律責(zé)任的特點等問題，首先應(yīng)當(dāng)了解或認(rèn)識招我國現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》中有關(guān)招投標(biāo)機構(gòu)的概念、權(quán)利與義務(wù)、招投標(biāo)活動的原則及程序等諸問題，才能準(zhǔn)確分析與把握招投標(biāo)機構(gòu)的法律責(zé)任。

一、招標(biāo)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)

（一）招標(biāo)機構(gòu)的概念

《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定：招投標(biāo)機構(gòu)是依法設(shè)立，專門從事招投標(biāo)活動并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)機構(gòu)；招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜，任何單位和個人不得強制其委托招標(biāo)機構(gòu)辦理招標(biāo)事宜；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進行招標(biāo)項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實載明；依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。

（二）招投標(biāo)活動的原則與招投標(biāo)行為的準(zhǔn)則

1、招投標(biāo)活動的原則

招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、公平和誠實信用的原則。

2、招投標(biāo)行為的準(zhǔn)則

招投標(biāo)活動是在招標(biāo)人（招標(biāo)人），投標(biāo)人的共同參與下進行的一種經(jīng)濟活動。也即招投標(biāo)機構(gòu)是在招標(biāo)人的委托授權(quán)下，與招標(biāo)人，投標(biāo)人共同參與的招投標(biāo)活動。

招投標(biāo)活動的程序：

1）招標(biāo)人向國家有關(guān)部門報請審批其招標(biāo)項目。2）在取得批準(zhǔn)后面向社會，通過國家指定的報刊，信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介其招標(biāo)公告。3）招標(biāo)人如果要委托招投標(biāo)機構(gòu)為其招標(biāo)活動的，要與招投標(biāo)機構(gòu)簽訂委托合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)。

（三）招投標(biāo)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)

權(quán)利：招投標(biāo)機構(gòu)在招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)有權(quán)自主的作出有關(guān)于招標(biāo)活動的決定，并且收取相應(yīng)的費用。

義務(wù)：嚴(yán)格按照招標(biāo)人的委托辦理招標(biāo)事宜。并且招投標(biāo)機構(gòu)在接受招標(biāo)人的委托后應(yīng)對招標(biāo)人的資格是否合法，對招投標(biāo)人所實施招標(biāo)項目的資金或資金來源是否落實，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查。

了解了招投標(biāo)機構(gòu)在招投標(biāo)活動中的權(quán)利義務(wù)后，不難看出只要招投標(biāo)機構(gòu)以法律法規(guī)為行為準(zhǔn)則、嚴(yán)格按照招標(biāo)人的委托辦理招標(biāo)事宜、切實認(rèn)真的履行其法定義務(wù)，實踐中就能避免或減少出現(xiàn)因為招標(biāo)人資格不適格、招標(biāo)項目資金不到位、投標(biāo)人資格不合格，招投標(biāo)機構(gòu)與招標(biāo)人（投標(biāo)人）串通，暗箱操作欺詐投標(biāo)人（招標(biāo)人）等問題而引發(fā)的法律糾紛和社會問題。所以，從維護社會穩(wěn)定、保證公平交易的角度上講，招投標(biāo)機構(gòu)在招投標(biāo)活動中是起著決定性作用的。

二、通過實例進一步探析招投標(biāo)機構(gòu)的法律義務(wù)

根據(jù)民法、合同法中有關(guān)中介服務(wù)的委托問題的分析（在此不再贅述），可以看出招標(biāo)機構(gòu)的法律責(zé)任與招標(biāo)人基本相同。招投標(biāo)機構(gòu)是在招投標(biāo)活動中依照招投標(biāo)法和與其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在招標(biāo)人的授權(quán)委托下、與招標(biāo)人投標(biāo)人共同參與的招投標(biāo)活動。

從上文可見：若招投標(biāo)機構(gòu)以法律法規(guī)為準(zhǔn)則，認(rèn)真負(fù)責(zé)的履行自己義務(wù)，嚴(yán)格按照招標(biāo)人委托辦理招投標(biāo)事宜就不會出現(xiàn)因未實際履行其義務(wù)而違反法律規(guī)定，導(dǎo)致其承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的不利后果。通過以下案例，進一步探析招投標(biāo)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)。

2002年12月，A公司及其招投標(biāo)機構(gòu)：B招投標(biāo)公司（以下簡稱：B公司），就XX綠色生態(tài)示范區(qū)溫室大棚工程通過《XX報》、XX網(wǎng)站面向全國招標(biāo)，B公司在招標(biāo)文件中以A公司所提供的一張香港某銀行的三千萬支票復(fù)印件證明該工程資金已落實（B招投標(biāo)公司并未對該支票復(fù)印件進行核實）。C建設(shè)公司（以下簡稱：C公司）即刻報名參加投標(biāo)。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投標(biāo)邀請書，并通過了資格預(yù)審，隨即C公司購回全套標(biāo)書及《合作開發(fā)XXXX發(fā)展項目協(xié)議書》的復(fù)印件。2月27日，開標(biāo)大會舉行，C公司中標(biāo)Ⅲ標(biāo)段。2月28日，C公司收到中標(biāo)通知書，中標(biāo)價為：31392296.75元。3月31日C公司同A公司簽訂了《XXXX綠色農(nóng)業(yè)示范區(qū)溫室大棚工程商務(wù)合同》，合同價款為31211520元。同時按照招標(biāo)文件的規(guī)定，C公司向B公司繳納了中標(biāo)費249692.16元。

后因A公司根本就沒有此項工程項目建設(shè)的相應(yīng)資金，使C公司遭受到了巨大的經(jīng)濟損失?；贏、B公司的嚴(yán)重違法和違約給C公司造成的實際損失，C公司向人民法院提訟，要求A公司對其違約行為進行賠償，要求B公司因其所的招標(biāo)公告內(nèi)容嚴(yán)重失實，與A公司承擔(dān)連帶賠償?shù)姆韶?zé)任。

通過上述案例可見，招投標(biāo)機構(gòu)在招投標(biāo)活動中的作用非同小可。最為突出的是，招投標(biāo)機構(gòu)在招投標(biāo)活動中必須克盡職守全面、認(rèn)真的履行其法律義務(wù)，顯得尤為重要?，F(xiàn)實生活中由于為數(shù)不少的建設(shè)單位沒有足夠的建設(shè)資金，盲目開工，加之招投標(biāo)機構(gòu)在招標(biāo)時不能嚴(yán)格把關(guān)，又因權(quán)利人的利益受到侵害后僅向建設(shè)單位主張權(quán)利，疏于追加招投標(biāo)公司的法律責(zé)任，并且由于我國現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法律不夠建全，以致出現(xiàn)了每至春節(jié)前后全國司法、行政等機構(gòu)為農(nóng)民工討要工資的集體行動之不常舉動。

三、立法建議

就現(xiàn)行相關(guān)法律來看，僅有一部《招標(biāo)投標(biāo)法》，而且僅在第九條第二款、第十五條第二款里簡單規(guī)定了有關(guān)于招投標(biāo)機構(gòu)法律義務(wù)。有關(guān)招投標(biāo)機構(gòu)的一系列法律問題均無完整釋義。故立法上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法、民法、合同法、經(jīng)濟法等相關(guān)基本大法出臺一部詳盡專業(yè)規(guī)范招投標(biāo)機構(gòu)權(quán)利義務(wù)的法典，充分明確招投標(biāo)機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)。使招投標(biāo)機構(gòu)的法律責(zé)任明朗化、清晰化。以求減少在司法審判實踐中，因無明確具經(jīng)的法律規(guī)定，而無法實現(xiàn)司法審判公平、公正之大原則，進而引發(fā)一系列社會不穩(wěn)定矛盾的出現(xiàn)，以至國家總理親自為農(nóng)民工討薪的非常態(tài)舉措。

如今，招投標(biāo)法對于招投標(biāo)機構(gòu)權(quán)利義務(wù)的立法仍存在嚴(yán)重欠缺。一些招投標(biāo)機構(gòu)趁機鉆了法律的空子、與法律打球，使招投標(biāo)活動不能按照市場經(jīng)濟規(guī)律和法律法規(guī)，規(guī)范的進行招投標(biāo)活動。不僅擾亂了市場經(jīng)濟的發(fā)展秩序，更加破壞了招投標(biāo)機構(gòu)自身的企業(yè)形象。

立法上雖然存在欠缺，但作為招投標(biāo)活動的參與者――招投標(biāo)機構(gòu)不能因此視一切于不顧，而是應(yīng)該按照市場經(jīng)濟規(guī)律、法律法規(guī)和招標(biāo)人的委托范圍辦理招投標(biāo)事宜，遵照招投標(biāo)活動秩序進行，嚴(yán)格履行法律義務(wù)。如此，招投標(biāo)活動才能正常有序進行，招投標(biāo)機構(gòu)才能真正為市場經(jīng)濟條件的工程建設(shè)、商品采購等經(jīng)濟活動提供良好服務(wù)。進而促使我國的中介服務(wù)企業(yè)逐步走向健康發(fā)展的軌道。

參考文獻：

篇3

在疫情防控期間，市民不要聚眾聚集，既是道德義務(wù)，也是法律義務(wù)。對于聚眾集會等行為，屬于拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法的決定、命令，民警有權(quán)執(zhí)法。

【法律依據(jù)】

《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第48條規(guī)定，突發(fā)事件發(fā)生后，履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)或者組織處置突發(fā)事件的人民政府應(yīng)當(dāng)針對其性質(zhì)、特點和危害程度，立即組織有關(guān)部門，調(diào)動應(yīng)急救援隊伍和社會力量，依照本章的規(guī)定和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定采取應(yīng)急處置措施。

單位或者個人違反本法規(guī)定，不服從所在地人民政府及其有關(guān)部門的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予處罰。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

〔關(guān)鍵詞〕 檢察官；客觀義務(wù)；制度保障；法律監(jiān)督；刑事訴訟法修改

〔中圖分類號〕DF83 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0083-06

檢察官客觀義務(wù)不僅是一種理論，更應(yīng)是一種制度和技術(shù)裝置，這一制度安排既對檢察官執(zhí)行職務(wù)提出了更高的要求，也使檢察官在行使權(quán)力時面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。一方面要求檢察官積極有效地檢控犯罪，另一方面又要求其切實維護被追訴人的實體權(quán)利和程序權(quán)利，將兩種相互對立的職能集于一身，未免有點強人所難。實踐中，檢察官要在兩者之間找到一個平衡點，確實是一門高超的藝術(shù)，也是對檢察官智慧和能力的考驗和挑戰(zhàn)。如果我們承認(rèn)檢察官是人而不是神，那么我們就不能不承認(rèn)客觀義務(wù)的實踐限度。無奈，這就是客觀義務(wù)論者所必須面對的現(xiàn)實。在現(xiàn)實面前，客觀義務(wù)論者不應(yīng)心灰意冷，更不應(yīng)退卻，而應(yīng)保持清醒，知難而進，在承認(rèn)客觀義務(wù)“先天不足”的同時，通過“后天改良”彌補缺陷使其能夠茁壯成長。而“后天改良”的方法是除了為客觀義務(wù)注入必要的、合理的制度和程序因子外，還必須為其生長培育一個良好的體制和機制環(huán)境。然而，即便這種改良非常成功，我們也必須認(rèn)識到客觀義務(wù)所固有的“基因”并不能徹底改變，期許客觀義務(wù)是一劑治愈中國刑事司法頑疾的良藥只能是一廂情愿的幻想。那么我們不禁要問，中國刑事司法改革的路在何方？筆者的回答是：在風(fēng)雨飄搖中堅守客觀義務(wù)，在如履薄冰中完善辯護制度，在平等武裝中優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，在權(quán)力自律和權(quán)力制衡中尋求權(quán)利對權(quán)力制約的有效路徑。

一、檢察官客觀義務(wù)從抽象走向具體

檢察官客觀義務(wù)最大的問題是其空洞化有余而實效性不足。客觀義務(wù)的研究陷入了一種宏大的理論敘事中，缺乏對現(xiàn)實問題的關(guān)照和細(xì)致入微的學(xué)術(shù)分析，甚至作為一種政治話語而備受青睞，這是產(chǎn)生上述問題的重要原因。一種理論無論多么美麗動聽，必須具有實用性，確實能夠為解決現(xiàn)實問題提供指引，這樣的理論才具有生命力。為此，檢察官客觀義務(wù)的研究必須走出理論的神壇，回歸到現(xiàn)實實踐中來。這就迫切需要我們對客觀義務(wù)的一些基本理論問題作出認(rèn)真的思考和解讀。例如，檢察官客觀義務(wù)在我國是一種道德義務(wù)還是法律義務(wù)？如果是一種法律義務(wù)，那么究竟包括哪些方面的義務(wù)？實踐中以什么標(biāo)準(zhǔn)以及由誰來評價檢察官是否盡到了客觀義務(wù)？檢察官違反客觀義務(wù)的行為是否應(yīng)當(dāng)受到制裁以及應(yīng)當(dāng)受到什么樣的制裁？等等，諸如此類的問題都是客觀義務(wù)研究中必須回答的基本問題。只有這些問題得到解決，客觀義務(wù)才能從空洞的理論轉(zhuǎn)化為具體的實踐。

（一）檢察官客觀義務(wù)應(yīng)當(dāng)上升為法律義務(wù)

如果將客觀義務(wù)停留在道德的層面，那么道德義務(wù)的履行必然建立在個體自律的基礎(chǔ)上，人類歷史的經(jīng)驗反復(fù)證明自律往往是靠不住的，況且客觀義務(wù)本身具有人性中“強人所難”的特點，這更加劇了主體自覺履行義務(wù)的難度。因此，只有借助外部強制力，通過建立有效的“他律”機制，才能迫使檢察官知難而“為”。從“義務(wù)”的法律屬性看，義務(wù)和責(zé)任、后果相對應(yīng)，如果違反義務(wù)不必承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，那么就不是真正意義上的義務(wù)。當(dāng)履行義務(wù)變得可有可無的時候，權(quán)利主體的相應(yīng)權(quán)利將不復(fù)存在。只有將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，客觀義務(wù)才具有了堅實的基礎(chǔ)和制度化的保障，否則客觀義務(wù)只能淪為道德說教抑或空洞的口號。作為一項法律義務(wù)必然以法律規(guī)范的形式體現(xiàn)出來。雖然總體上可以將客觀義務(wù)定位為法律義務(wù)，但是在表現(xiàn)形式上可以采用“原則+制度”的模式，一方面將檢察官客觀義務(wù)作為一項基本原則在刑事訴訟法中予以明確規(guī)定，另一方面在刑事訴訟法中通過一系列具體制度予以體現(xiàn)和保障。這主要是考慮到“客觀義務(wù)”是一個歷史性、動態(tài)性和包容性的概念，隨著對該問題研究的深入，客觀義務(wù)理論將不斷豐富發(fā)展，法律規(guī)范不可能窮盡客觀義務(wù)的全部內(nèi)容。如果僅僅局限于某幾項有限的制度，而不確立一般性的基本原則，那么客觀義務(wù)的功能必然受限，難以發(fā)揮對檢察行為的全面指導(dǎo)和約束作用，尤其是對那些尚未上升為法律規(guī)范而檢察官又應(yīng)當(dāng)客觀公正進行的行為，“基本原則”發(fā)揮著“填補法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所帶來的檢察官怠于履行客觀義務(wù)的現(xiàn)象?！胺稍瓌t以宏觀的指導(dǎo)性和較寬的調(diào)整范圍穩(wěn)定地對法律關(guān)系主體的行為進行調(diào)節(jié)和規(guī)范?！薄?〕

（二） 檢察官客觀義務(wù)有其特定的內(nèi)容和范圍

檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)涵具有一定的模糊性和不確定性，即便是在德國，“這種‘客觀義務(wù)’到底包括哪些內(nèi)涵也不是十分清楚”，〔2〕學(xué)界對其研究時間較短，因此有學(xué)者提出：“在我國，從目前研究成果來看，為檢察官客觀義務(wù)下定義為時尚早，關(guān)鍵問題在于現(xiàn)在研究者對檢察官客觀義務(wù)的精神實質(zhì)的把握仍顯欠缺?！薄?〕檢察官客觀義務(wù)研究中，必須注意其內(nèi)容“泛化”的問題，防止將客觀義務(wù)變成一個漫無邊際、無所不包的術(shù)語。按照筆者的理解，檢察官客觀義務(wù)是指檢察官在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)超越當(dāng)事人立場，擔(dān)當(dāng)“法律守護人”的使命，對不利和有利被追訴人的情況一并注意，并在必要時為被追訴人的利益而采取行動，在協(xié)助法院查明案件事實的同時，維護被追訴人的程序權(quán)利和實體權(quán)利，以保障法律的實施和公平正義的實現(xiàn)，并在違反義務(wù)時承擔(dān)一定的不利后果。筆者關(guān)于檢察官客觀義務(wù)內(nèi)涵的界定與以往的研究成果相比具有兩點不同：一是強調(diào)檢察官維護正當(dāng)程序以及保障被追訴人訴訟權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)；二是反映了檢察官客觀義務(wù)所具有的“義務(wù)”性質(zhì)，即明確違反義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的后果。這就使我們對檢察官客觀義務(wù)的認(rèn)識更加全面、具體，也有助于促使檢察官在實踐中更好地履行客觀義務(wù)。

客觀義務(wù)作為一項法律義務(wù)有其特定的指向和范圍邊界，主要包括以下八個方面的義務(wù)：即客觀全面地收集、開示和出示證據(jù)的義務(wù)；對非法取證行為進行調(diào)查核實并排除非法證據(jù)的義務(wù)；避免提起不當(dāng)訴訟的義務(wù)；客觀提出量刑建議以及在認(rèn)為被告人無罪時請求法院作出無罪判決或者申請撤回的義務(wù)；為被告人利益提出抗訴或者申請再審的義務(wù)；保障被追訴人訴訟權(quán)利的義務(wù)；訴訟關(guān)照的義務(wù)；保障辯護人行使辯護權(quán)利以及認(rèn)真傾聽辯護意見的義務(wù)。與域外相比，我國檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)容更加豐富，義務(wù)也更加繁重。之所以如此，是因為一方面客觀義務(wù)乃職權(quán)主義和實體真實主義的產(chǎn)物，我國刑事訴訟傳統(tǒng)上的超職權(quán)主義以及對實體真實的追求不僅契合了客觀義務(wù)的要求，而且強化了檢察官的客觀義務(wù)；另一方面我國的檢察機關(guān)具有法律監(jiān)督機關(guān)的地位，檢察官作為司法官看待，檢察機關(guān)擁有批捕、羈押審查等一系列強制措施決定權(quán)以及對侵犯辯護人訴訟權(quán)利的行為提供法律救濟權(quán)，一定程度上代行了域外法院的司法審查職能。根據(jù)權(quán)力、義務(wù)相統(tǒng)一的法理，檢察官理應(yīng)承擔(dān)更重的客觀義務(wù)。

（三）檢察官履行客觀義務(wù)的狀況應(yīng)當(dāng)有一套科學(xué)的評價標(biāo)準(zhǔn)

既然客觀義務(wù)最終要回歸到實踐層面，體現(xiàn)在檢察權(quán)的行使中，那么就必須有一套可供檢驗、評判檢察權(quán)行使正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。無論是對檢察官的績效考評還是違反客觀義務(wù)后的責(zé)任追究以及不利后果的承擔(dān)，都離不開一套相對明確并具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)?；诖耍P者通過研究試圖為中國的檢察實踐提供一套可檢驗的標(biāo)準(zhǔn)。唯有如此，客觀義務(wù)才能從理論的“神壇”走向具體的實踐，才能實現(xiàn)一種“看得見的正義”。這些衡量指標(biāo)主要包括：證據(jù)方面的客觀義務(wù)（協(xié)助收集、調(diào)取證據(jù)，應(yīng)辯護方申請進行證據(jù)保全，全面開示和出示證據(jù)，積極調(diào)查非法取證行為并對非法證據(jù)材料予以排除）；強制性措施審查和使用方面的客觀義務(wù)（嚴(yán)格把握逮捕條件、防止逮捕措施濫用，加強對羈押必要性的審查、實現(xiàn)逮捕與羈押的分離，強化對指定居所監(jiān)視居住措施的監(jiān)督和制約，加強對技術(shù)偵查措施使用的審查和監(jiān)督）；追訴方面的客觀義務(wù)（嚴(yán)格把握立案條件并全面行使立案監(jiān)督職能，貫徹初查措施的任意性規(guī)則，客觀全面地審查并做到與不并重，依法撤回或請求無罪判決，嚴(yán)格限制對已經(jīng)提起公訴的案件進行補充偵查）；量刑方面的客觀義務(wù)（檢察官應(yīng)當(dāng)收集、移送與量刑有關(guān)的各種證據(jù)材料，檢察官不應(yīng)違背真實信念提出策略性量刑建議，提出量刑建議不應(yīng)損害被告人辯護權(quán)的行使，檢察官應(yīng)正確看待無罪辯護與量刑辯護共存的問題）；全面抗訴的義務(wù)。

（四）違反客觀義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果

這些不利后果的承擔(dān)既有實體方面的，也有程序方面的。在實體方面，既可以體現(xiàn)在日常績效考評中的否定性評價，也可以是就個案對責(zé)任人的行政、紀(jì)律處分，甚至可以追究刑事責(zé)任；在程序方面，主要體現(xiàn)為糾正違法行為、更換辦案人員、排除非法證據(jù)、禁止在法庭上出示證據(jù)、宣告違法訴訟行為無效、作有利于被告人的推定，等等。

二、在矛盾沖突中堅守客觀義務(wù)

自德國19世紀(jì)從法國引入檢察官制度時，關(guān)于檢察官定位問題（一造訴訟當(dāng)事人還是法律守護人）的爭論就一直持續(xù)不斷。經(jīng)過那場世紀(jì)大論辯，雖然檢察官客觀義務(wù)最終在德國得以確立，并在隨后傳播到世界各地，成為目前兩大法系國家（地區(qū)）共同認(rèn)可的理論，但是由于其自身面臨諸多無法克服的難題，客觀義務(wù)從誕生至今就一直處于風(fēng)雨飄搖之中。在域外，有的認(rèn)為“客觀公正的檢察官是癡人妄想”，客觀義務(wù)是“烏托邦”；有的認(rèn)為是一種“高貴的謊言”；有的認(rèn)為讓檢察官履行客觀義務(wù)“通常會流于偽善的釣魚式查證”〔4〕，等等；我國著名刑事訴訟法學(xué)者陳瑞華教授尖銳指出，必須正視檢察官在刑事訴訟中“當(dāng)事人化”的基本現(xiàn)實，不要對檢察官客觀義務(wù)和中立立場抱有任何不切實際的期待。〔5〕然而，我們不能因為實踐的困難及其有限性就否定客觀義務(wù)理論和制度本身所蘊涵的價值，從而放棄對客觀公正立場的追求，客觀義務(wù)的國際化發(fā)展已經(jīng)證明了該項制度所具有的頑強生命力。

在我國，強調(diào)檢察官客觀義務(wù)具有特別重要的意義：一是有利于更好地實現(xiàn)刑事訴訟任務(wù)。刑事訴訟法修正案將“尊重和保障人權(quán)”的憲法原則寫入其中，成為我國刑事訴訟的一項基本任務(wù)和原則，而客觀義務(wù)的基本精神即在于保障人權(quán)，尤其是維護被追訴人的基本訴訟權(quán)利。因此，強調(diào)客觀義務(wù)有利于增強刑事訴訟的人權(quán)保障機能。二是有助于預(yù)防和減少刑事錯案的發(fā)生，提高刑事司法的公信力?？陀^義務(wù)以其對“有利及不利情形”的雙面注意以及對實體真實的追求，發(fā)揮著預(yù)防錯案的功能。三是促進控辯實質(zhì)上平衡，維護程序公正。客觀義務(wù)是在檢察官承擔(dān)追訴犯罪的職能之外，又增加了一項負(fù)擔(dān)——對被追訴人的保護和關(guān)照，以此抑制其過于狂熱的追訴偏好和沖動，使檢察官的追訴活動有所節(jié)制，并在程序正義之路上理性展開，從而避免傷及無辜。鑒于我國目前辯護制度尚不發(fā)達、被追訴人辯護權(quán)保障狀況短期內(nèi)尚難以大幅度改善的現(xiàn)實條件，走強化客觀義務(wù)之路，讓檢察官對被追訴人進行必要的關(guān)照和幫扶，對矯正控辯失衡也許更具有實質(zhì)意義。這一切都決定了作為“法律守護人”的檢察官履行客觀義務(wù)對辯護權(quán)實現(xiàn)的重要性。如果檢察官能夠保證律師的會見權(quán)、主動或者根據(jù)律師申請調(diào)取有利于被告人的證據(jù)、全面移送并出示有罪無罪、罪輕罪重的證據(jù)材料、認(rèn)真傾聽辯護律師的意見，那么被追訴人的訴訟防御能力將會大大提升。四是可以證成檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位。檢察機關(guān)作為實質(zhì)上的訴訟一方當(dāng)事人承擔(dān)檢控犯罪的職能，與其承擔(dān)的法律監(jiān)督職能之間相互沖突的問題，近年來，屢遭學(xué)界詬病和質(zhì)疑，這涉及檢察權(quán)行使的正當(dāng)性問題，關(guān)乎檢察制度的興衰乃至存亡?？陀^義務(wù)中所包含的超越當(dāng)事人立場為檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的超然性、公正性的角色期待提供了正當(dāng)化根據(jù)。總之，在中國當(dāng)下全面加強檢察法律監(jiān)督的語境下，越是強調(diào)檢察監(jiān)督職能，就越應(yīng)當(dāng)強化檢察官的客觀義務(wù)，二者相輔相成。

強化檢察官客觀義務(wù)雖然具有十分重要的意義，但是客觀義務(wù)的實現(xiàn)狀況卻不盡如人意，檢察官在實踐中違反客觀義務(wù)的問題相當(dāng)嚴(yán)重。主要表現(xiàn)為檢察權(quán)行使的偏私性、工具性、報復(fù)性、恣意性以及差別性等方面。這與社會公眾對檢察機關(guān)、檢察官的期待仍有相當(dāng)大的差距，也背離了檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)、檢察官作為司法官的角色。

檢察官客觀義務(wù)在理想與現(xiàn)實之間之所以存在著如此嚴(yán)重的斷裂，主要是由以下因素所決定：一是檢察官履行客觀義務(wù)面臨著的心理上的難題和無法逾越的角色沖突。這種角色沖突在新刑事訴訟法實施后將會變得更加劇烈，使得檢察官履行客觀義務(wù)變得更加艱難。主要表現(xiàn)為檢察官證明責(zé)任的強化對客觀義務(wù)履行的影響；檢察官承擔(dān)取證合法性的證明責(zé)任與承擔(dān)非法證據(jù)排除義務(wù)的沖突；檢察機關(guān)強制偵查權(quán)的擴充與人權(quán)保障義務(wù)之間的沖突；以及強化檢察官的檢控職能與強化辯護權(quán)保障義務(wù)的沖突。二是檢察官履行客觀義務(wù)面臨諸多體制上的障礙。表現(xiàn)為：由于政治體制改革的滯后性，導(dǎo)致少數(shù)黨政領(lǐng)導(dǎo)和部門對檢察權(quán)行使進行不當(dāng)干預(yù)；“上命下從”的檢察領(lǐng)導(dǎo)體制對檢察權(quán)獨立行使的影響；此外“司法一體化”的訴訟體制不僅嚴(yán)重削弱了檢察機關(guān)對違法偵查行為的監(jiān)督，而且使檢察機關(guān)和檢察官違反客觀義務(wù)的行為無法受到有效的司法審查和制約。三是檢察官履行客觀義務(wù)面臨著機制上的障礙。首先，“警檢分離”的工作機制使得檢察官履行客觀義務(wù)的基礎(chǔ)不可避免地遭到動搖；其次，檢察機關(guān)內(nèi)部不合理的績效考核機制，使得檢察官的個人利益與案件的處理結(jié)果掛起鉤來，基于自身利益的考慮，檢察官在辦案中難免會偏離客觀立場。最后，行政化的工作機制使作為個體的檢察官喪失獨立的意志和品格，淪為權(quán)力棋盤上的一?！捌遄印?，隨時處于執(zhí)棋人的調(diào)遣和擺布之中。四是案多人少的矛盾使檢察官承受較大的辦案壓力。新刑事訴訟法實施后，檢察機關(guān)將面臨更大的偵查和出庭公訴的壓力，尤其是要在法庭上承擔(dān)證據(jù)合法性的證明責(zé)任；對于所有適用簡易程序?qū)徟械陌讣?，檢察官也都必須出庭支持公訴，這些無疑都增加了檢察官的工作量。而檢察官客觀義務(wù)的履行勢必需要更多的司法投入，為了提高檢控效率，檢察官可能會疏于客觀義務(wù)的履行。五是檢察官履行客觀義務(wù)面臨程序上的困境。除了檢察官履行客觀義務(wù)缺乏具體、明確的判斷標(biāo)外，還存在著客觀義務(wù)的法律程序保障不足、權(quán)利救濟機制弱化、程序性制裁虛無等問題。上述這些問題是我國客觀義務(wù)研究中必須予以正視的問題，也是檢察制度乃至司法制度改革中亟待解決的問題。

盡管檢察官履行客觀義務(wù)在中國面臨如此眾多的難題，盡管其實現(xiàn)狀況差強人意，但是客觀義務(wù)本身所蘊涵的公正、中立、權(quán)利關(guān)懷、限制權(quán)力的思想契合了中國司法制度改革的需要，代表了一種先進的檢察理念和檢察制度。在檢察權(quán)擴張且缺乏司法審查和制約的體制下，在“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的命題依然無法得到有效解決的情況下，借助客觀義務(wù)這一自律裝置，一定程度上可以抑制檢察權(quán)的濫用，防止權(quán)力恣意可能帶來的災(zāi)難性后果。因此，在我國當(dāng)下，客觀義務(wù)值得我們倍加珍視和呵護。對于刑事司法制度來說，檢察官客觀義務(wù)并不是可有可無的，它不僅關(guān)涉整個刑事司法制度的正當(dāng)性，也是培育公眾認(rèn)同刑事司法制度的重要機制。

三、認(rèn)識檢察官客觀義務(wù)理論的限度

在我們看到檢察官客觀義務(wù)對我國法治建設(shè)所具有的積極意義的同時，也必須清醒地認(rèn)識到客觀義務(wù)自身的局限性。

（一） 強調(diào)客觀義務(wù)不利于我國刑事訴訟向當(dāng)事人主義方向的發(fā)展

畢竟，客觀義務(wù)是職權(quán)主義訴訟制度的產(chǎn)物，是把檢察官塑造成一個高高在上的“權(quán)利保護者”角色，刑事訴訟中檢察官與被告人的關(guān)系猶如家長制下的父子關(guān)系，“兒子”的前途命運都緊緊掌握在“父親”的手中。這樣一種關(guān)系，無形中抬高了檢察官和檢察機關(guān)的地位，也增強了檢察官的優(yōu)越感，使檢察官具有一種居高臨下的“主人”感覺，這顯然有悖于當(dāng)事人主義所要求的平等精神。在日本關(guān)于檢察官客觀義務(wù)的討論中，松尾浩也教授認(rèn)為，強化檢察官的司法官地位或者客觀義務(wù)，其結(jié)果勢必會“助長檢察官的權(quán)威、沖淡當(dāng)事人主義的性質(zhì)”〔6〕。我國一些學(xué)者也意識到了這一問題。例如，龍宗智教授認(rèn)為，強調(diào)客觀義務(wù)總是伴隨著強調(diào)檢察官的司法官地位，強調(diào)檢察官作為法制守護人包括被告保護者的身份，這不免會影響控辯平衡。〔7〕彭勃博士亦認(rèn)為，承認(rèn)檢察官客觀義務(wù)是將檢察官的權(quán)限提升到與法官類似的高度，必然造成檢察官對刑事案件影響力的增強，使檢察官對案件的處理權(quán)難以受到有效的司法抑制，背離了當(dāng)事人主義訴訟原則?！?〕事實也證明了這一點，如果說1996年刑事訴訟法的修改是向當(dāng)事人主義方向努力，那么此次刑事訴訟法再修改則是伴隨著檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的全面加強，刑事訴訟不僅沒有繼續(xù)“當(dāng)事人化”，而且一定程度上還出現(xiàn)了退步。一個典型例證是公訴案件的移送方式又重新回到1979年刑事訴訟法“全案卷宗移送”主義的老路上，學(xué)者們所普遍期待的“狀一本主義”并未被立法機關(guān)所采納。刑事訴訟法兩次修改的實踐表明，在我國刑事訴訟模式的選擇上，立法者并沒有一個明確的目標(biāo)和成熟的思路，而是呈現(xiàn)出左右搖擺的態(tài)勢?？陀^義務(wù)的研究必須放置在具體的訴訟模式之中來進行才更具意義。

（二） 強調(diào)客觀義務(wù)一定程度上會損害審判權(quán)威

因為強調(diào)客觀義務(wù)意味著檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的加強，也意味著檢察官的司法官地位得以強化，檢察官在審前程序甚至整個訴訟程序中成為了主導(dǎo)，其結(jié)果是法官在刑事訴訟中的功能和作用得到抑制，其程序中心的主體地位受到擠壓。這不利于樹立審判權(quán)威，也使得“審判中心主義”在我國難以有生長的空間，而司法審查和令狀主義都是建立在“審判中心主義”的基礎(chǔ)之上。在刑事訴訟中，由于缺少一個中立、權(quán)威的裁判機構(gòu)，不僅無法對檢察官履行客觀義務(wù)的情況作出客觀公正的評價，而且違反客觀義務(wù)的行為也難以受到有效審查和制裁?！霸谒痉?quán)威問題上，缺乏最終權(quán)威，遇到問題和糾紛更多地依靠制度外不規(guī)范的協(xié)商和溝通解決?！薄?〕于是，在客觀義務(wù)問題上呈現(xiàn)出二律背反的現(xiàn)象。一方面，中國的法治建設(shè)尤其是檢察制度建設(shè)需要強化檢察官客觀義務(wù)；另一方面，對客觀義務(wù)的過度強調(diào)又可能會阻礙刑事法治現(xiàn)代化建設(shè)的進程。如何在權(quán)衡上述利弊的基礎(chǔ)上做出選擇，是擺在我們面前的一項重大課題，也是客觀義務(wù)論者必須回答的問題。它涉及到諸如檢察監(jiān)督、控辯平衡、審判監(jiān)督與審判權(quán)威的關(guān)系等一系列基本理論問題以及偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)的合理配置問題。

四、中國刑事司法公正更具根本性的路徑選擇

為防止檢察官過分當(dāng)事人化、監(jiān)督和制約檢察權(quán)的正當(dāng)行使，必須堅持客觀義務(wù)，但是因其自身的局限性以及實踐層面的有限性，檢察官客觀義務(wù)并非治愈中國刑事司法頑疾的“靈丹妙藥”，也不是通往刑事司法正義之路的唯一選擇。更具根本性和實質(zhì)意義的路徑是通過優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)、建立有效的權(quán)力制約機制來保障司法公正的實現(xiàn)。

（一）改革訴訟結(jié)構(gòu)、優(yōu)化職權(quán)配置

當(dāng)務(wù)之急是要改變目前“分段包干，各管一段”的訴訟體制，大力推進“審判中心主義”建設(shè)，建立中國的司法審查制度，加強審判權(quán)對偵查權(quán)、公訴權(quán)的監(jiān)督制約。檢法關(guān)系中應(yīng)凸顯法院的中心地位，首先是由訴訟的基本特點、規(guī)律所決定的。訴訟是由控辯審三方構(gòu)成的三角結(jié)構(gòu)，審判方超越控辯雙方踞于結(jié)構(gòu)頂端，從整體和程序上對訴訟過程具有權(quán)威性作用和決定性影響，不僅在實體上最終決定和辯護的命運，而且在程序上對偵控方和辯護方的訴訟活動進行評判，從而規(guī)范雙方的訴訟行為；其次，是由不同的權(quán)力屬性所決定。不論是公訴權(quán)還是審判監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)行使的都是請求權(quán)或提出意見權(quán)，這種請求權(quán)相對于法院的裁決權(quán)（確認(rèn)權(quán)、決定權(quán)）而言，只能處于從屬地位?！?0〕關(guān)于法院的地位，正如德沃金在其名著《法律帝國》中所表述的那樣：“在法律帝國里，法院是帝國的首都，而法官則是帝國的王侯?！薄?1〕只有法院足夠強大、權(quán)威，才可以保障偵控方遵守程序規(guī)則，維護程序的公平正義。從此意義上看，我國刑事訴訟法修正案對權(quán)利侵害采用“檢察救濟”的模式，應(yīng)當(dāng)說是一種權(quán)宜之計，所能提供的權(quán)利保護十分有限，而真正有效的救濟機制則在由獨立的、中立的法院提供“司法救濟”。另外，為了建立合理的訴訟結(jié)構(gòu)、提升審判權(quán)威，還應(yīng)當(dāng)對檢察監(jiān)督體制進行改革，實現(xiàn)監(jiān)督方式、監(jiān)督重心的轉(zhuǎn)變。在監(jiān)督方式上，應(yīng)當(dāng)通過“訴權(quán)”的充分行使來強化其監(jiān)督職能，檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)更多以“訴”的形式體現(xiàn)出來，從而實現(xiàn)法律監(jiān)督權(quán)與訴權(quán)的有機統(tǒng)一；在監(jiān)督重心上，應(yīng)當(dāng)弱化審判監(jiān)督，尤其是對法庭審理活動的監(jiān)督以及檢察長通過列席審判委員會所實施的監(jiān)督，進一步強化偵查監(jiān)督，尤其是對非法取證行為的監(jiān)督，切實履行對非法取證行為的調(diào)查核實職責(zé)以及排除非法證據(jù)的義務(wù)。

（二）充分發(fā)揮辯護權(quán)的監(jiān)督和保障職能

在對客觀義務(wù)的研究中，學(xué)者們普遍認(rèn)識到客觀義務(wù)的實踐限度，認(rèn)為檢察官的客觀義務(wù)并不能代替辯護功能的發(fā)揮。例如，我國臺灣學(xué)者林鈺雄教授指出：“單單客觀性義務(wù)本身，并不足以保障被告的主體地位及防御權(quán)利。首先，應(yīng)然并不等于實然！客觀性義務(wù)是一種應(yīng)然面向的義務(wù)，但不表示個案中之實然狀態(tài)。更何況正是因為法官和檢察官必須徹查事實，千頭萬緒，所以縱使本于良知，也可能忽略或誤判某些有利于被告的線索或證據(jù)。就此而論，辯護人的功能在于，專就被告有利方面督促國家機關(guān)實踐其應(yīng)然的客觀性義務(wù)，并且動搖其不利于被告事項之判斷，以便保證無罪推定原則能在具體個案中實現(xiàn)。”〔12〕美國哈佛大學(xué)教授德肖微茨也認(rèn)為：“不是所有的檢察官都是公正的，所以，我們永遠(yuǎn)需要熱情的辯護律師來監(jiān)督檢察官?！薄?3〕客觀義務(wù)在相當(dāng)程度上是一種自律性約束機制，而自律的作用是有限的。因此，對客觀義務(wù)論的效用不能過分高估，而應(yīng)當(dāng)注意通過合理的訴訟構(gòu)造與制約機制來提供更為有效的公正性保障?！?4〕目前，完善辯護制度、強化辯護職能，重點是認(rèn)真貫徹落實新刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，切實保障辯護律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、聽取意見權(quán)以及獲得救濟權(quán)的實現(xiàn)，建立律師依法執(zhí)業(yè)的有效保障機制，防止和減少對律師的職業(yè)報復(fù)行為。

（三）注意協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)輿論與檢察權(quán)獨立行使的關(guān)系

在檢察官履行客觀義務(wù)方面，尚需注意社會輿論對客觀義務(wù)的影響。隨著網(wǎng)絡(luò)等新興媒體的普及，尤其是微博的巨大影響力，檢察機關(guān)在實現(xiàn)檢務(wù)公開的同時，要做好網(wǎng)絡(luò)輿情的引導(dǎo)和應(yīng)對工作。檢察業(yè)務(wù)的司法性決定了檢察官應(yīng)保持適度的超然性和獨立性，檢察官應(yīng)當(dāng)具有法治的思維和理性的判斷，防止網(wǎng)絡(luò)對司法的“綁架”，對于一些有廣泛影響、社會敏感度較高的案件，應(yīng)特別警惕。在我國檢察獨立、司法獨立原本非常脆弱的情況下，如果不注意處理好網(wǎng)絡(luò)輿論與檢察權(quán)獨立行使的關(guān)系，那么檢察官履行職務(wù)將面臨“雪上加霜”的艱難困境，不僅客觀義務(wù)難以實現(xiàn)，而且司法公正的追求也將遙不可及。

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篇5

 

為了促進社會發(fā)展中經(jīng)濟的穩(wěn)定建設(shè)，在法律的制定中將經(jīng)濟法獨立出來，并按照刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任等劃分，通過維護自然人、法人和組織從事經(jīng)濟活動中的利益，并按照相關(guān)的法律責(zé)任，對社會經(jīng)濟進行調(diào)節(jié)與穩(wěn)定建設(shè)。為了保證經(jīng)濟法的全面性建立，需要對經(jīng)濟法責(zé)任理論進行分析，了解經(jīng)濟法責(zé)任的內(nèi)容、特征和構(gòu)成關(guān)系，在不斷發(fā)展的經(jīng)濟形式中完善經(jīng)濟法律的制定，促進社會的穩(wěn)定建設(shè)。

 

一、經(jīng)濟法責(zé)任的概述

 

在法律范疇當(dāng)中，存在著法律義務(wù)，與法律義務(wù)相違反的就是法律責(zé)任。經(jīng)濟法中，經(jīng)濟法責(zé)任來源于經(jīng)濟法義務(wù)的違反。所謂經(jīng)濟法義務(wù)，指的是經(jīng)濟法主體上的義務(wù)，經(jīng)濟法義務(wù)存在于一個國家的經(jīng)濟調(diào)節(jié)法律關(guān)系當(dāng)中?？偟膩碚f，經(jīng)濟法責(zé)任就是指一個國家在進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)的過程中，經(jīng)濟調(diào)節(jié)的法律關(guān)系中的主體沒有履行其相對應(yīng)的經(jīng)濟法義務(wù)，從而引起的相對應(yīng)的經(jīng)濟法責(zé)任。

 

二、經(jīng)濟法責(zé)任的屬性

 

在經(jīng)濟法責(zé)任理論當(dāng)中，從經(jīng)濟法責(zé)任的定義來看，經(jīng)濟法責(zé)任是一種消極的責(zé)任，經(jīng)濟法責(zé)任的基本屬性是其具有獨立性。經(jīng)濟法責(zé)任理論的獨立性包括了兩個部分，第一部分是指經(jīng)濟法責(zé)任理論在整個法律責(zé)任體系當(dāng)中是否具備法律責(zé)任;第二部分是指作為客觀存在的經(jīng)濟法責(zé)任同其他法律責(zé)任之間的差異。經(jīng)濟法責(zé)任的獨立性屬性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來：第一，經(jīng)濟法的產(chǎn)生使得經(jīng)濟責(zé)任法具有獨立性;第二，法律責(zé)任的不斷發(fā)展和演變使得經(jīng)濟法責(zé)任具有獨立性;第三，經(jīng)濟法責(zé)任在經(jīng)濟法中具有一定的特殊性使得經(jīng)濟法責(zé)任具有獨立性。

 

三、經(jīng)濟法責(zé)任的特征

 

經(jīng)濟法責(zé)任是經(jīng)濟法中的重要組成內(nèi)容，換言之，經(jīng)濟法比經(jīng)濟法責(zé)任管理的范疇更大些，經(jīng)濟法責(zé)任主要是針對經(jīng)濟義務(wù)相對而言的。以刑法、民法等法律責(zé)任相同，都具有自身的屬性，下面就經(jīng)濟法責(zé)任的特征進行分析：

 

(一)具有社會性質(zhì)

 

經(jīng)濟并不能夠脫離社會獨立存在，必須要在社會群體的運作中實現(xiàn)經(jīng)濟項目的建立，通過社會群體中的供應(yīng)關(guān)系，實現(xiàn)經(jīng)濟的發(fā)展。因此，在經(jīng)濟法責(zé)任中，需要通過相關(guān)法律條例的約束管理從事經(jīng)濟人員的行為，解決個體與集體之間的經(jīng)濟矛盾，通過對經(jīng)濟義務(wù)的確立，規(guī)范化處理經(jīng)濟責(zé)任行為，從而促進社會環(huán)境中經(jīng)濟的穩(wěn)定建設(shè)。

 

(二)具有綜合性

 

經(jīng)濟法責(zé)任的綜合性亦可以說是復(fù)雜性的體現(xiàn)，這主要是由于經(jīng)濟法責(zé)任的多種形式和內(nèi)容造成的。根據(jù)所觸犯的經(jīng)濟法責(zé)任的多樣性，在判定經(jīng)濟責(zé)任時會有不同的法律屬性的劃分，如行政類經(jīng)濟法責(zé)任、刑事類經(jīng)濟法責(zé)任和民事類經(jīng)濟法責(zé)任等。同時，根據(jù)同一種經(jīng)濟責(zé)任內(nèi)容，所觸犯的程度不同，在執(zhí)行法律懲處中也就不同。從這些角度分析，經(jīng)濟法責(zé)任具有復(fù)雜多樣性的特點，并從理論中表明經(jīng)濟法責(zé)任的多樣性是綜合性的體現(xiàn)。

 

(三)具有雙重性

 

經(jīng)濟法責(zé)任是由國家相關(guān)機構(gòu)統(tǒng)一制定的，針對經(jīng)濟行為中沒有履行的義務(wù)進行強制性的規(guī)范，促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定建設(shè)。在管理的內(nèi)容中不僅僅是針對違反亂紀(jì)行為進行懲罰與補償，根據(jù)事情的嚴(yán)重性，還具有教育與警告的屬性。區(qū)別于其他的法律規(guī)定，經(jīng)濟法責(zé)任的雙重屬性更有利于制約經(jīng)濟的長遠(yuǎn)建設(shè)。

 

(四)具有特殊性

 

經(jīng)濟法責(zé)任的特殊性主要表現(xiàn)在訴訟過程。經(jīng)濟法責(zé)任的訴訟案件絕大部分都是公益類經(jīng)濟責(zé)任，與其他的訴訟內(nèi)容不同，主要維護的對象是整個社會的經(jīng)濟利益，也可以是集體組織的經(jīng)濟利益。而在民事訴訟和行政訴訟中，不僅在集體中有維護權(quán)利的使用，就是針對自然人、法人等也時常有訴訟案件的發(fā)生。

 

四、責(zé)任理論與主體結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系

 

在經(jīng)濟法責(zé)任的判定中，需要對其主體結(jié)構(gòu)進行了解，從責(zé)任理論和直接性的矛盾分析中，全面了解所觸犯的經(jīng)濟法責(zé)任。經(jīng)濟法的主體結(jié)構(gòu)包括調(diào)節(jié)的主體與受體，主體享有經(jīng)濟調(diào)節(jié)權(quán)利，而受體具有市場對策權(quán)利，在兩個不同的權(quán)利分屬中，所要行駛的義務(wù)責(zé)任也就不同，因此在進行經(jīng)濟法責(zé)任的分析中，要針對主體結(jié)構(gòu)進行劃分，依據(jù)具體情況判定獎懲。

 

五、責(zé)任理論的具體責(zé)任形態(tài)

 

從經(jīng)濟法責(zé)任的定義、經(jīng)濟法責(zé)任的屬性以及經(jīng)濟法責(zé)任的特征中可以得知，經(jīng)濟法責(zé)任具有多種多樣的責(zé)任形態(tài)。經(jīng)濟法責(zé)任的形態(tài)有可能是補償性責(zé)任，也有可能是懲罰性責(zé)任;有可能是財產(chǎn)性責(zé)任，也有可能是非財產(chǎn)性責(zé)任。在這些不同形態(tài)的經(jīng)濟法責(zé)任當(dāng)中，國家賠償、超額賠償、資格減免、引咎辭職等經(jīng)濟法責(zé)任逐漸受到人們的重視。

 

從補償性責(zé)任來看，在經(jīng)濟法中，經(jīng)濟法主體普遍情況下需要承擔(dān)的補償性責(zé)任主要是國家補償和超額補償兩種類型。其中，國家是國家補償?shù)闹黧w，市場主體是超額補償?shù)闹黧w。與行政法當(dāng)中的國家補償有區(qū)別，經(jīng)濟法責(zé)任當(dāng)中的國家補償，主要的補償原因在于國家在宏觀調(diào)控或者是市場規(guī)劃當(dāng)中出現(xiàn)失誤，從而對調(diào)制受體造成的損害。這種補償責(zé)任屬于積極補償，從狹義上說，這種補償責(zé)任也可以延伸為政府的一種隱性責(zé)任。

 

六、結(jié)語

 

通過對經(jīng)濟法責(zé)任的理論分析，明確了經(jīng)濟法實施的重要意義，通過對經(jīng)濟義務(wù)的確定，對違反經(jīng)濟法行為能夠規(guī)范化處理。同時明確了經(jīng)濟法責(zé)任的社會性、雙重性和特殊性等，針對主體結(jié)構(gòu)中受體身份的不同，觸及的經(jīng)濟責(zé)任程度的不同要給與適宜的懲罰。目前，我國的經(jīng)濟法責(zé)任還有較多的不完善性，并在在多元化的經(jīng)濟發(fā)展中，需要對理論知識不斷的了解，并創(chuàng)新管理辦法，提高經(jīng)濟法責(zé)任在社會經(jīng)濟管理中的應(yīng)用效果。

篇6

 

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；法律責(zé)任；實施機制

一、法律責(zé)任概述

關(guān)于法律責(zé)任，現(xiàn)代法學(xué)家對它的理解主要是強調(diào)責(zé)任的可歸責(zé)性和處罰性。凱爾森指出：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個人在法律上要對一定的行為負(fù)責(zé)，意思就是，他作相反行為時，他應(yīng)受制裁”。我國法學(xué)家也提出了許多不同的觀點，有學(xué)者將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關(guān)概念：法律責(zé)任不同于法律制裁。有法律責(zé)任不一定承擔(dān)法律制裁，在主動承擔(dān)的情況下，就不存在法律制裁。法律責(zé)任不同于法律義務(wù)。比如：在存在義務(wù)的條件下，如果義務(wù)人正確地履行了義務(wù)，也就不發(fā)生責(zé)任問題。因此，法律義務(wù)、法律責(zé)任、法律制裁是三個密切相關(guān)但又不

能等同的概念。

二、經(jīng)濟法的法律責(zé)任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性

（一）解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)

解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國的法治建設(shè)。經(jīng)濟法學(xué)者提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴張責(zé)任的含義。

1、經(jīng)濟法的發(fā)展催生了經(jīng)濟法責(zé)任。在經(jīng)濟的發(fā)展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經(jīng)濟法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟性和社會性，經(jīng)濟性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的過程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會性是指這種法律責(zé)任直接同社會利益相關(guān)，體現(xiàn)著經(jīng)濟法的社會本位。

2、社會責(zé)任的興起促進了經(jīng)濟法責(zé)任的發(fā)展。經(jīng)濟法被視為以社會責(zé)任為本位的法律部門。經(jīng)濟法責(zé)任的發(fā)展將有助于社會責(zé)任的實現(xiàn)。以公司的社會責(zé)任為例來探討社會責(zé)任的實現(xiàn)機制。所謂公司的社會責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責(zé)任。因此必須建立起與當(dāng)代社會經(jīng)濟發(fā)展大趨勢相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)與制度框架。如：對公司的社會責(zé)任實現(xiàn)而言，政府可以采取對那些積極承擔(dān)社會責(zé)任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設(shè)計出強有力的經(jīng)濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權(quán)，從而保障社會責(zé)任的實現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟法的法律責(zé)任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程中

根據(jù)經(jīng)濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟管理者，還是國有資產(chǎn)所有者，相應(yīng)地形成了行政管理權(quán)、經(jīng)濟管理權(quán)、國有資產(chǎn)所有權(quán)。其中的經(jīng)濟管理權(quán)是產(chǎn)生經(jīng)濟責(zé)任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟管理權(quán)的范圍、行使程序，承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)是十分必要的。經(jīng)濟責(zé)任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：

1、民事責(zé)任、行政責(zé)任的局限性。由于民法和經(jīng)濟法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責(zé)任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟法的責(zé)任問題。此外在我國，行政責(zé)任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權(quán)力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責(zé)任處罰的乏力，現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟行為的責(zé)任體系，這就是經(jīng)濟法責(zé)任。

2、經(jīng)濟法責(zé)任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟活動主體的法律后果。（1）經(jīng)濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，如征購、征用，強制轉(zhuǎn)移使用權(quán)，如強制許可使用等。（2）經(jīng)濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟活動資格等。第二，國家經(jīng)濟管理機關(guān)的法律后果。這主要是經(jīng)濟管理行為責(zé)任和制裁。其制裁方式包括：責(zé)令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當(dāng)干預(yù)、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟管理權(quán)等，此外，還包括經(jīng)濟制裁方式如賠償損失等。

三、經(jīng)濟法責(zé)任的特點

（一）從責(zé)任目的上來看

經(jīng)濟法責(zé)任側(cè)重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任有了實質(zhì)上的區(qū)別。

至于什么是社會公共利益，學(xué)術(shù)界有不同的看法和認(rèn)識。有的研究者認(rèn)為：“社會公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J(rèn)為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認(rèn)為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟安全、弱勢群體利益的保護、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風(fēng)俗維護等內(nèi)容。

（二）從歸責(zé)原則上來看

經(jīng)濟法律責(zé)任側(cè)重于公平歸責(zé)。公平歸責(zé)原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。

（三）從責(zé)任形式來看

限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟補償是經(jīng)濟法律責(zé)任的主要形式。

（四）從免責(zé)條件上看

經(jīng)濟法律責(zé)任的免責(zé)條件主要有：不可抗力、意外事件、無責(zé)任能力等。

四、現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制及局限性

法律實施機制構(gòu)成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經(jīng)濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提起訴訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提起訴訟，即現(xiàn)行法律不承認(rèn)公益訴訟。

我國現(xiàn)行經(jīng)濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟法以社會為本位。其二，忽視了經(jīng)濟法保護的權(quán)利與民法、行政法保護的權(quán)利的區(qū)別。法律責(zé)任的局限性決定了經(jīng)濟法律責(zé)任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責(zé)任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認(rèn)識到法律責(zé)任并不是保護法律關(guān)系不受侵犯的唯一手段和措施。

篇7

關(guān)鍵詞：社會責(zé)任；法律義務(wù)；對外捐贈

一、公司社會責(zé)任的界定

盡管公司社會責(zé)任為學(xué)者們津津樂道，然而關(guān)于公司的社會責(zé)任的定義和內(nèi)涵一直莫衷一是，關(guān)于公司社會責(zé)任的定義，有的學(xué)者將其定義為公司按照社會的目標(biāo)和價值向有關(guān)政策靠攏、作出相應(yīng)的決策、采取理想的具體行動的義務(wù)。有的學(xué)者認(rèn)為“所謂公司社會責(zé)任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，應(yīng)當(dāng)最大限度地關(guān)懷和增進股東利益之外的其他所有社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內(nèi)容，既包括自然人的人權(quán)尤其是社會權(quán)，也包括法人和非法人組織的權(quán)利和利益?？偛吭O(shè)在美國的社會責(zé)任國際(sai)對企業(yè)社會責(zé)任概念的表述為：企業(yè)社會責(zé)任區(qū)別于商業(yè)責(zé)任，它是指企業(yè)除了對股東負(fù)責(zé)，即創(chuàng)造財富之外，還必須對全體社會承擔(dān)責(zé)任，一般包括遵守商業(yè)道德、保護勞工權(quán)利、保護環(huán)境、發(fā)展慈善事業(yè)、捐贈公益事業(yè)、保護弱勢群體等等。

關(guān)于公司社會責(zé)任的內(nèi)涵，有的認(rèn)為其包括經(jīng)濟責(zé)任、法律責(zé)任和道德責(zé)任，有的認(rèn)為其包括經(jīng)濟的，法律的、倫理的和慈善的責(zé)任，有的認(rèn)為公司的社會責(zé)任依次包含了(1)具有法律約束力的社會責(zé)任，例如消費者保護、勞動者保護、環(huán)境保護等法律責(zé)任，(2)以軟法的形式出現(xiàn)的社會責(zé)任，例如各種示范性質(zhì)的公司治理準(zhǔn)則、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與自律規(guī)范等；(3)企業(yè)自發(fā)承擔(dān)的更高層次的社會責(zé)任，它主要體現(xiàn)為慈善責(zé)任等公益性質(zhì)的責(zé)任，還有的認(rèn)為按照公司社會責(zé)任的規(guī)范來源為準(zhǔn)，公司社會責(zé)任可以分為法律意義上的社會責(zé)任(如及時足額地履行債務(wù)、納稅、支付勞動者工資、保護環(huán)境)與倫理意義上的社會責(zé)任。

可見，關(guān)于公司社會責(zé)任從來未有清晰的界定，但大體上認(rèn)為公司的社會責(zé)任意味公司不但應(yīng)當(dāng)對股東負(fù)責(zé)更應(yīng)當(dāng)對利益相關(guān)者和社會公共利益負(fù)責(zé)，至于其具體內(nèi)涵，大多贊同其既包括法律責(zé)任亦包括倫理的等非法律責(zé)任。

二、公司社會責(zé)任在我國公司法的引進

公司社會責(zé)任理論于上個世紀(jì)90年代傳入我國，并被許多學(xué)者大肆歌頌。“公司既具有營利性，也具有社會性。既然公司具有社會性，就不能將公司利益僅僅還原為股東利益；相反，公司理應(yīng)對其勞動者、債權(quán)人、供應(yīng)商、消費者、公司所在地的居民、自然資源和環(huán)境、國家安全和社會的全面發(fā)展承擔(dān)一定責(zé)任?！薄捌髽I(yè)是一定社會中的企業(yè)，不能脫離社會而孤立地存在……從企業(yè)與社會的目標(biāo)追求來看，雖然企業(yè)發(fā)展的目標(biāo)是自身利益的最大化，然而，企業(yè)的目標(biāo)不能不受社會目標(biāo)的約束，這種約束使得企業(yè)的利益和目標(biāo)在某種程度上要服從于社會利益和社會目標(biāo)”。

我國的企業(yè)和公司盡管在歷史上一直承擔(dān)著沉重的社會責(zé)任，但是并未制度化、法律化。首次明確公司社會責(zé)任的法律文件是2002年中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)《的上市公司治理準(zhǔn)則》。該準(zhǔn)則第六章中就“利益相關(guān)者”作了規(guī)定。如第81條規(guī)定，上市公司應(yīng)尊重銀行及其他債權(quán)人、職工、消費者、供應(yīng)商、社區(qū)等利益相關(guān)者的合法權(quán)利。第86條規(guī)定：上市公司在保持公司持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)股東利益最大化的同時，應(yīng)關(guān)注所在社區(qū)的福利、環(huán)境保護、公益事業(yè)等問題，重視公司的社會責(zé)任。2005年修訂的公司法首次將公司社會責(zé)任明文引進了法律層面，該法第5條規(guī)定：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。

三、新公司法下的公司社會責(zé)任

對于我國公司法明確規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任，學(xué)者大多加以頌揚。然而，從法律體系和法的價值看，該種規(guī)定似乎過于激進。

首先，法律是以權(quán)利、義務(wù)為調(diào)整機制并由國家強制力保證實施的社會規(guī)范，即法律規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是社會主體的權(quán)利、義務(wù)，并且這種權(quán)利、義務(wù)得到國家強制保障或強迫。對于公司社會責(zé)任的內(nèi)涵盡管莫衷一是，但是全部強調(diào)既包括法律責(zé)任也包括倫理等非法律責(zé)任，即使暫不考慮該種觀點對法律責(zé)任與法律義務(wù)的混淆，單是其對法律與道德的混淆就具有致命的缺陷。法律與道德雖然具有內(nèi)在聯(lián)系，但是二者在產(chǎn)生方式、表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、內(nèi)容結(jié)構(gòu)以及實施方式等方面存在著本質(zhì)區(qū)別。其次。在不考慮道德責(zé)任情形下，公司確實應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的社會責(zé)任，公司作為社會成員消耗社會資源，承擔(dān)社會責(zé)任天經(jīng)地義，然而公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任并不意味公司法上的責(zé)任更不意味公司法應(yīng)當(dāng)賦予其他利益主體參與公司控制。以消費者權(quán)益保護為例，產(chǎn)品質(zhì)量法、行政許可法、侵權(quán)行為法和公正的刑法足以保障消費者提供充足的保護，而完全不必像有的學(xué)者所言應(yīng)當(dāng)納入消費者董事。以勞動者保護而言，強大的工會、完善的勞動合同法、嚴(yán)格的安全生產(chǎn)法足以為勞動者提供有力的保護。公司法不是憲法，根本不必全面調(diào)整社會的各個方面，各個法律各司其職才更有利于法律效用的充分發(fā)揮，當(dāng)然，有的公司當(dāng)事方的利益通過其他法律尚不足以得到完全保護，比如公司債權(quán)人，公司法確有必要為其提供進一步保護，比如資本維持、公司法人人格否、強制清算等，但是絕不意味公司法應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人管理公司事物的權(quán)利。再次，公司法不但無須要求公司運轉(zhuǎn)體現(xiàn)社會利益，反而應(yīng)當(dāng)要求公司最大限度體現(xiàn)股東利益：其他利益主體在公司財產(chǎn)分配上優(yōu)先于股東，公司股東承擔(dān)著公司運行的最大風(fēng)險，獲得最大控制權(quán)方符合法律的公平正義；其他利益主體在公司中的利益皆是固定的，唯有股東享有全部剩余索取權(quán)，賦予股東最大控制權(quán)方能提高公司運營效益實現(xiàn)公司法追求的效率，司股東之外的利益相關(guān)者能夠獲得契約保護，而公司股東由于享有的剩余利益不確定，獲得契約保護面臨嚴(yán)重的困難，因此公司董事應(yīng)當(dāng)只對公司股東負(fù)有受托責(zé)任。此外，社會是個有機整體，每個主體都在扮演不同的角色，資本市場發(fā)達的今天，股東、職工、債權(quán)人、消費者等角色往往是交錯在一起的，一個人購買公司產(chǎn)品時自然希望物美價廉，他購買公司股票時期望公司實現(xiàn)最大利潤，它借款給公司時卻又希望公司運營安全。社會主體不同角色的不同期望應(yīng)當(dāng)由不同的法律規(guī)范予以滿足，如果強制公司法滿足其所有的期望，只能導(dǎo)致社會的紊亂。

或許正因為如此，在美國，雖然公司社會責(zé)任條款已經(jīng)進入大約30個州的公司法，但是包括特拉華州在內(nèi)的其他州仍然沒有采納公司社會責(zé)任或利益相關(guān)者條款，而眾所周知，特拉華州是美國大型公司最主要的注冊地。此外，即使引入利益相關(guān)者條款的州公司的規(guī)定絕大多是授權(quán)性規(guī)定而非強制性規(guī)定，并且絕大 多數(shù)允許公司董事考慮利益相關(guān)者的州公司法將其適用情形進僅限于公司控制權(quán)變更場合，而且法院在適用利益相關(guān)者條款時通常要求對非股東集團的考慮或?qū)ζ涮峁┑睦姹仨毰c股東的利益存在相當(dāng)合理的聯(lián)系。另外，美國各州引進公司社會責(zé)任，其主要動機是為了保護本州工人的就業(yè)崗位和州政府的稅收收入，與其說其是一種法律進化，不如說其是一場基于美國強大的工人力量與獨特的政權(quán)結(jié)構(gòu)的政治運動更為恰當(dāng)，也正因為如此，公司社會責(zé)任理論盡管也傳人了其他國家，并被一些學(xué)者大肆鼓吹，但是尚未有其他發(fā)達國家正式立法要求公司承擔(dān)社會責(zé)任。日本公司法2005年的修訂和英國公司法2006年的修訂仍然采納了股東本位模式。

我國改革開放前，企業(yè)承擔(dān)全面的社會責(zé)任，結(jié)果導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量低下，職工收入微薄，政府作為投資人虧損嚴(yán)重，不但影響了社會經(jīng)濟效率的提高，而且導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題，足以作前車之鑒，是故，理解我國《公司法》第5條規(guī)定的公司社會責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)將之理解為一種倡導(dǎo)性規(guī)范，而非強制性規(guī)范，這也符合我國法律的立法特點，因為我國法律習(xí)慣將一些倡導(dǎo)性規(guī)范導(dǎo)入法律以引導(dǎo)人們的行為，比如《民法通則》第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等?！痘橐龇ā返?條規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重，家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

篇8

 

關(guān)鍵詞：民事糾紛 民事主體 自力救濟 社會救濟 公力救濟

一、民事糾紛的概念

民事糾紛又稱民事爭議，是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛。民事糾紛作為法律糾紛一種，一般來說，是因為違反了民事法律規(guī)范而引起的。民事主體違反了民事法律義務(wù)規(guī)范而侵害了他人的民事權(quán)利，由此而產(chǎn)生以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事爭議。

民事糾紛具有以下主要特點：

（1）民事糾紛主體之間法律地位平等。民事糾紛主體（民事主體）之間不存在服從與隸屬的關(guān)系，在訴訟中處于平等的訴訟當(dāng)事人地位。

（2）民事糾紛的內(nèi)容是對民事權(quán)利義務(wù)的爭議。民事主體之間的爭議內(nèi)容，只限于他們之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事權(quán)利義務(wù)的爭議構(gòu)成了民事糾紛的內(nèi)容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。

（3）民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛是民事權(quán)利享有和民事義務(wù)承擔(dān)的爭議，因而民事糾紛主體有其處分的權(quán)利。它有別于行政爭議和刑事爭議。

根據(jù)民事糾紛的內(nèi)容和特點，可將民事糾紛分為兩大類：一類是財產(chǎn)關(guān)系方面的民事糾紛，包括財產(chǎn)所有關(guān)系的民事糾紛和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的民事糾紛。另一類是人身關(guān)系的民事紛紛，包括人格權(quán)關(guān)系民事糾紛和身份關(guān)系的民事糾紛。

二、民事糾紛的處理機制

民事糾紛的處理機制，是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。根據(jù)糾紛處理的制度和方法的不同可從以下三種方式來論述民事糾紛的處理機制。

（一）自力救濟

自力救濟，包括自決與和解。它是指糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權(quán)益。自決是指糾紛主體一方憑借自己的力量使對方服從。和解是指雙方相互妥協(xié)和讓步。兩者的共同點是，都是依靠自我的力量來解決爭議，無須第三者參與，也不受任何規(guī)范制約。自力救濟是最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會有密切聯(lián)系。這種糾紛解決機制現(xiàn)在仍有保留的必要，可以作為社會救濟和公力救濟的必要補充。

（二）社會救濟

社會救濟包括調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁，它是指依靠社會力量處理民事糾紛一種機制。調(diào)解是指第三者依據(jù)一定的道德和法律規(guī)范，對發(fā)生糾紛的當(dāng)事人擺事實、講道理，促使雙方在相互諒解和讓步的基礎(chǔ)上，達到最終解決糾紛的一種活動。仲裁是指糾紛主體根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者雙方協(xié)議，將爭議提交一定的機構(gòu)以第三者居中裁決的一種方式。調(diào)解和仲裁的共同點是，第三者對爭議處理起著重要作用；不同之處是，調(diào)解結(jié)果更多地體現(xiàn)了主體的意愿，而仲裁的結(jié)果還體現(xiàn)了仲裁者的意愿。運用調(diào)解和仲裁處理糾紛，標(biāo)志著人類社會在解決民事糾紛方面的進步。這種糾紛解決機制現(xiàn)今不但需要保留，還應(yīng)大力倡導(dǎo)，使其發(fā)揮更大的作用。

篇9

論文摘要：有限合伙制度主要存在于英美法系國家之中，它在中小型企業(yè)和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展上發(fā)揮了非常重要的作用。我國在2006年修訂合伙企業(yè)法過程中以專章的形式規(guī)定了有限合伙制度。論文就有限合伙制度中普通合伙人的信義義務(wù)進行了理論上的詳細(xì)探討，希望能有助于我國有限合伙法律制度的發(fā)展與完善。

我國在此次新修訂的《合伙企業(yè)法》中確立了有限合伙制度，有限合伙制度的確立完善了我國的商事組織法律體系，豐富了我國的商事組織形式，有利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。有限合伙制度將對我國風(fēng)險投資業(yè)以及中小企業(yè)的發(fā)展發(fā)揮重要作用。

有限合伙由至少一名普通合伙人和一名有限合伙人組成，其中普通合伙人對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對有限合伙企業(yè)的債務(wù)則以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，可以說有限合伙是普通合伙和有限責(zé)任公司的混合體，有限合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)粟即普通合伙人和有限合伙人之間的關(guān)系類似于有限責(zé)任公司內(nèi)部的關(guān)系，普通合伙人類似于有限責(zé)任公司中的董事、經(jīng)理等高級管理人員而有限合伙人則類似于公司的股東。那么普通合伙人是否應(yīng)當(dāng)像公司的高管人員對股東負(fù)有信義義務(wù)一樣也對有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)呢?答案是肯定的。本文試分析探討有限合伙的內(nèi)部關(guān)系，研究普通合伙人的信義義務(wù)的相關(guān)問題并結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀對我國立法上的完善提出了一些意見。

一、普通合伙人和有限合伙人的法律地位

有限合伙中的普通合伙人的地位相當(dāng)于普通合伙中的合伙人，享有普通合伙中的合伙人所享有的全部權(quán)利，對有限合伙具有幾乎絕對的控制和管理權(quán)，同時也必須履行相應(yīng)的義務(wù)。

在有限合伙中，普通合伙人是有限合伙的人。美國2001年《統(tǒng)一有限合伙法》第402條明確規(guī)定，就有限合伙的業(yè)務(wù)而言，普通合伙人是有限合伙的人?；谄胀ê匣锶嗽谟邢藓匣镏械娜说匚?，各國有限合伙法賦予了普通合伙人管理有限合伙的權(quán)利。我國新《合伙企業(yè)法》第六十七條也明確規(guī)定:有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。

從信托的角度講普通合伙人是有限合伙人投人的財產(chǎn)的受托人。美國信托法權(quán)威鮑吉特(Bogert)認(rèn)為，信托是當(dāng)事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財產(chǎn)所有權(quán)，并負(fù)有衡平法上的為另一人利益而管理或處分該項財產(chǎn)的義務(wù)。Ca〕在有限合伙中，有限合伙人和普通合伙人的財產(chǎn)投人到有限合伙中成為有限合伙財產(chǎn)，普通合伙人擔(dān)任有限合伙財產(chǎn)的管理人，為有限合伙以及其他合伙人的利益管理財產(chǎn)，獲取收益，普通合伙人扮演著有限合伙財產(chǎn)受托人的角色。

有限合伙中的有限合伙人是指僅向有限合伙企業(yè)出資而一般不參與合伙的管理，并僅以其出資額為限對有限合伙的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙人。由于有限合伙人僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，因此從權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)和保護債權(quán)人的角度出發(fā)各國法律一般都限制有限合伙人參與有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。我國新《合伙企業(yè)法》第六十八條明確規(guī)定有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。可以說在很大程度上，有限合伙人相當(dāng)于有限合伙的消極投資者。

二、信義義務(wù)

信義義務(wù)(FiduciaryDuty)，又可以稱為信托義務(wù)或是誠信義務(wù)、受托人義務(wù)等等，它是指當(dāng)事人之間基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)，即受信人(Fiduciary)基于信義關(guān)系(Fi-duciaryrelation)而對受益人(Beneficiary)產(chǎn)生的法律上的義務(wù)。

信義義務(wù)是基于信義關(guān)系產(chǎn)生的，信義關(guān)系是把握信義義務(wù)概念的關(guān)鍵。信義關(guān)系是基于當(dāng)事人合意而形成。當(dāng)一方(委托人)將自己的財產(chǎn)交給另一方〔受信人)管理，而自己只保留財產(chǎn)的受益的權(quán)利的時候，雙方之間就產(chǎn)生了信義關(guān)系。這種關(guān)系形成后，受信一方就處于一種優(yōu)勢地位，事實上擁有對他人財產(chǎn)的支配與控制權(quán)，而且受信人的行為將對委托人產(chǎn)生拘束力;然而受信人如何行使權(quán)利，委托人并不能夠完全控制或嚴(yán)密地監(jiān)督，他們只有信任受信人，相信他們會以善意及適當(dāng)?shù)淖⒁庵绞綖樽约旱淖罴牙嫘袨?。所以，信義關(guān)系的本質(zhì)是一種并不對等的交易關(guān)系，單靠受益人自己的力量難以對受信人之行為實行有效的監(jiān)督和制約，為了保護處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權(quán)利以保護雙方的信任關(guān)系，法律就必須要求受信人對受益人(或受托人)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。這種基于信義關(guān)系而產(chǎn)生的法律義務(wù)就是我們所說的信義義務(wù)。

信義義務(wù)包括忠實義務(wù)(DutyofLoyalty)和謹(jǐn)慎義務(wù)(Dutyofcare)兩個方面。忠實義務(wù)的內(nèi)容范圍很寬，包括對信義人的積極要求和消極要求，積極要求指信義人應(yīng)為受益人的最大利益行事，消極要求是指信義人不得利用其地位為自己或第三人謀取利益。具體說來，忠實義務(wù)包括以下幾種較為典型的義務(wù):(1)信義人不得利用信義關(guān)系為自己謀取私利，包括信義人從信義關(guān)系中獲取機會和信息。如果信義人利用委托的財產(chǎn)或其信義人地位獲取利潤，信義人負(fù)有對所獲利潤報賬說明的義務(wù)。(2)禁止信義人或者與其關(guān)聯(lián)的人與信義關(guān)系中的財產(chǎn)之間進行自我交易，在自我交易中，信義人在信義關(guān)系中所承擔(dān)的義務(wù)與自身的利益處于相互沖突的地位，因此，信義人不得進行自我交易，有責(zé)任使得自己不能處于一種“義務(wù)與利益”和“義務(wù)與義務(wù)”相沖突的地位。(3)禁止信義人從事與信義關(guān)系中的財產(chǎn)相競爭的業(yè)務(wù)，即競業(yè)禁止。

謹(jǐn)慎義務(wù)，又稱勤勉義務(wù)，是指信義人在為受益人處理相關(guān)事務(wù)時應(yīng)付諸合理的謹(jǐn)慎。謹(jǐn)慎義務(wù)雖然一般被視為信義義務(wù)的部分組成內(nèi)容，但是，謹(jǐn)慎義務(wù)并非為信義關(guān)系所特有，從本質(zhì)上講，它屬于侵權(quán)法的概念。在不存在信義關(guān)系的情形下，許多人可能由于法律規(guī)定或所承擔(dān)的合同義務(wù)而對另一方承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)。在侵權(quán)法中，謹(jǐn)慎義務(wù)一般用以判斷過失侵權(quán)責(zé)任的存在。謹(jǐn)慎義務(wù)的概念是原則性的，它要求每個人在從事自己活動的同時，為避免對他人造成不合理的危險，負(fù)有一個合理的人在相同情況下所負(fù)有的義務(wù)。法官在確定當(dāng)事方之間是否存在謹(jǐn)慎義務(wù)時，所參照的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是雙方之間是否存在著這樣的特殊關(guān)系。信義關(guān)系即是信義人向受益人承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)的一種典型關(guān)系。

三、普通合伙人的信義義務(wù)

通過上面對合伙人法律地位的分析可知，普通合伙人即是有限合伙的人擁有對有限合伙企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)，又是有限合伙人投人到有限合伙中的財產(chǎn)的受托人，普通合伙人本人一般只投人有限合伙1%的資金，而且還可以以勞務(wù)出資;而有限合伙人作為有限合伙的消極投資者，則投人約ss%的資金，一般法律會禁止有限合伙人以勞務(wù)出資，且有限合伙人常常被限制參與有限合伙的管理，有限合伙人投人的財產(chǎn)可以說是完全處于普通合伙人的控制之下，處于明顯的弱勢地位。為了保護處于弱勢地位的有限合伙人的利益，為了防止普通合伙人濫用權(quán)利以保護雙方的信任關(guān)系，法律就必須要求受信人—普通合伙人對受益人(或受托人)—有限合伙企業(yè)及有限合伙人承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。

四、關(guān)于普通合伙人信義義務(wù)的我國立法現(xiàn)狀及其完善

我國新《合伙企業(yè)法》對普通合伙人的信義義務(wù)的規(guī)定有以下特點:

第一，僅在第二章普通合伙企業(yè)中規(guī)定。新《合伙企業(yè)法》第三十二條規(guī)定了普通合伙人的信義義務(wù).該條規(guī)定:合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動?？梢娢覈鴮ζ胀ê匣锶说男帕x義務(wù)的規(guī)定沒有具體的區(qū)分普通合伙企業(yè)中的合伙人和有限合伙企業(yè)的普通合伙人。該法第六十條規(guī)定:有限合伙企業(yè)及其合伙人適用本章的規(guī)定;本章未作規(guī)定的，適用本法第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定，也就是說我國法律上規(guī)定的有限合伙中普通合伙人的信義義務(wù)與普通合伙中合伙人的信義義務(wù)完全相同。

筆者認(rèn)為很有必要將有限合伙制度中的普通合伙人的信義義務(wù)與普通合伙制度中合伙人的信義義務(wù)區(qū)分開來。根據(jù)我們在前面的分析可知，雖然普通合伙人在有限合伙中所承擔(dān)的信義義務(wù)類似于普通合伙中合伙人所承擔(dān)的信義義務(wù)，但是在這兩種合伙中合伙人之間的相互地位是不同的。在普通合伙中，合伙人均對合伙債務(wù)所承擔(dān)的無限連帶責(zé)任起到促使他們積極從事合伙組織業(yè)務(wù)的主要作用。相比之下，有限合伙中的有限合伙人對其財產(chǎn)的所有權(quán)與控制權(quán)發(fā)生了更為徹底的分離，有限合伙中的普通合伙人享有管理控制有限合伙的權(quán)力，這些使得在有限合伙中通過信義義務(wù)對普通合伙人進行約束對于有限合伙和有限合伙人來說更為重要。一方的信賴和弱勢地位是信義義務(wù)產(chǎn)生的原因，信義義務(wù)在某種程度上是為了保護那些把自己的事務(wù)委托給他人的人，委托的范圍越大，信賴的程度就越高，委托人自我保護的能力也就越弱，此時就需要法律加重受信人的責(zé)任。把對普通合伙中地位平等的合伙人的信義義務(wù)同樣地照搬到有限合伙中被所有的有限合伙人信賴并受委托管理有限合伙財產(chǎn)的普通合伙人身上似乎是不合理的。因此法律上應(yīng)該通過規(guī)定更為嚴(yán)格的普通合伙人的信義義務(wù)來保護有限合伙企業(yè)和有限合伙人的利益。:

第二，對普通合伙人信義義務(wù)的規(guī)定不夠全面。新《合伙企業(yè)法》中對普通合伙人信義義務(wù)的規(guī)定就只在該法的第三十二條中。該條主要規(guī)定了普通合伙人三個方面的信義義務(wù):(1)普通合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，即競業(yè)禁止;(2)除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易，即自我交易的禁止;(3)合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。

篇10

關(guān)鍵詞：法學(xué)專業(yè)；實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)；內(nèi)容；教學(xué)規(guī)范

中圖分類號：G642文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1002－0845(2007)04－0048－02

法學(xué)是一門實踐性、應(yīng)用性極強的學(xué)科，對學(xué)生的實踐能力進行培養(yǎng)和訓(xùn)練是法學(xué)本科教育 的重要內(nèi)容和培養(yǎng)目標(biāo)。近年來，我國許多高校法學(xué)專業(yè) 突破了傳統(tǒng)的理論灌輸型教學(xué)模式，在實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)及能力培養(yǎng)方面做出了種種努力和探 索。但在具體的教學(xué)過程中仍存在著重理論輕實踐、重知識傳授輕能力培養(yǎng)的弊病，且實踐 性教學(xué)環(huán)節(jié)沒有相應(yīng)地形成科學(xué)體系，缺乏必要的規(guī)范，未能有效地發(fā)揮積極作用，難以達 到 其培養(yǎng)規(guī)格的要求。本文根據(jù)我國現(xiàn)行法學(xué)教育的實際和社會對法律人才的需求狀況，對法 學(xué)專業(yè)本科實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)進行系統(tǒng)的探討。

一、法學(xué)專業(yè)本科實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的具體內(nèi)容

目前，許多高校的法學(xué)本科專業(yè)盡管都或多或少地進行了實踐性教學(xué)活動，但其實踐性教學(xué) 環(huán)節(jié)究竟包括那些內(nèi)容，至今未見權(quán)威的、規(guī)范性的明文規(guī)定。理論上雖有學(xué)者對于實踐性 教學(xué)環(huán)節(jié)的內(nèi)容進行探討，但至今未形成定論。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該依據(jù)法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)大綱的要求，結(jié)合學(xué)生的實際及課堂所學(xué)課程內(nèi)容， 針對21世紀(jì)的發(fā)展機遇和挑戰(zhàn)，確定法學(xué)專業(yè)本科實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的內(nèi)容。具體應(yīng)包括以下 內(nèi)容：

1.開設(shè)法律診所課程

法律診所課程應(yīng)該是整個法學(xué)教育中最具事務(wù)性與實踐性的一門課程。法律診所課程又稱診 所式法律教育，它起源于上世紀(jì)60年代的美國， 借鑒了醫(yī)學(xué)院為學(xué)生提供臨床實習(xí)，從實踐中學(xué)會診斷和治療的診所教育的模式，沿用了診 所的稱謂。它的目標(biāo)有兩個，一是通過為貧困當(dāng)事人提供無償?shù)姆煞?wù)，為司法平等以及 司法公正的實現(xiàn)創(chuàng)造條件；二是通過承辦真實的案件，使學(xué)生學(xué)會如何運用法律，倡導(dǎo)“在 實務(wù)中學(xué)”的學(xué)習(xí)模式。在診所課程中，學(xué)生接觸了真正的當(dāng)事人，真正地開始運用法律和 相關(guān)知識去“診斷”和“治療”“法律的疾病”，從而對社會大眾的法律需求有了不同程度 的了解，自己也不同程度地得到了鍛煉，有了不同程度的收獲⑥。診所式法律教育在2000 年已被清華大學(xué)等七所大學(xué)引入。

2．模擬法庭

“司法”這一視角本身就是實務(wù)與學(xué)術(shù)的關(guān)注點，而且也是 法律文化的突出體現(xiàn)。模擬法庭就是展現(xiàn)法律文化的很好方式。模擬法庭實踐教學(xué)模式不同 于一般的實踐性教學(xué)模式，其目的在于在仿真的狀態(tài)下，讓學(xué)生熟悉司法審判的實 際過程，熟悉與案件相關(guān)的實體法和程序法，訓(xùn)練學(xué)生的實際操作技能。它具有多渠道傳遞 信息，培養(yǎng)大學(xué)生創(chuàng)造性思維，發(fā)揮教師主導(dǎo)作用與學(xué)生主動性相結(jié)合，以及實現(xiàn)傳播知識 與培養(yǎng)能力相統(tǒng)一等特點。該方式適合于法學(xué)專業(yè)大部分應(yīng)用性課程。

3．旁聽法院審判

教師帶領(lǐng)學(xué)生到法庭現(xiàn)場聽取、觀看實際案子的審判全 過程，感知審判程序的操作過程及步驟，了解怎樣適用實體法。該方式適合于法學(xué)專業(yè)大部 分應(yīng)用性課程。但是，去法院旁聽后一定要有相關(guān)討論，針對發(fā)言情況給學(xué)員評定成績。

4.法律義務(wù)咨詢

在適當(dāng)?shù)墓矆龊显O(shè)點，就法律問題對前來求詢的群眾做出解答，提出意見。其目的是讓學(xué) 生運用所學(xué)的法律知識無償?shù)鼗貓笊鐣?，為有法律疑難的公民或者單位提供法律幫助，同時 通過實際法律問題來檢驗、衡量學(xué)生學(xué)業(yè)學(xué)習(xí)中的長處和不足。

5．見習(xí)

學(xué)生到司法部門或律師事務(wù)所進行短期的、專項的實踐活動。見 習(xí)包括法律見習(xí)和專業(yè)課程見習(xí)。法律見習(xí)的目的是通過實案了解和學(xué)習(xí)專業(yè)知識。法律見 習(xí)的主要形式是庭審旁聽。由實踐教學(xué)協(xié)作單位組織一到兩次有典型性的案件進行公開開庭 ，由學(xué)校組織學(xué)生和部分專業(yè)課教師到庭旁聽。專業(yè)課程見習(xí)的目的是讓學(xué)生在協(xié)助法律從 業(yè)人員處理個案中，初步運用所學(xué)的法律知識，按照民法、刑法、行政法、律師實務(wù)的順序 依次進行實踐。

6.實習(xí)

學(xué)生到司法部門或律師事務(wù)所等地方從事一定的實際工作，時 間相對較長，有更為完整的安排，其重點是訴訟事務(wù)實習(xí)，要點是學(xué)習(xí)和掌握辦案技巧，案 子要有所選擇，最好是民事案、刑事案等都能親身涉及。除此之外，還應(yīng)包括非訴訟事務(wù)， 可行的有審查合同、律師見證等，力求全面親自歷練，為日后走向社會多作鋪墊。

7.公眾法律意識調(diào)查和社會調(diào)查

由教師就公眾的法律意識問題及有關(guān)法 律問題組織學(xué)生進行專門調(diào)查。通過公眾法律意識調(diào)查和社會調(diào)查，使學(xué)生廣泛地認(rèn)識社會 并提高社交能力和文字表達能力。

8.畢業(yè)論文寫作

學(xué)業(yè)即將結(jié)束的最后學(xué)期，由教師擬定或?qū)W生自擬論 文題目，要求學(xué)生進行畢業(yè)論文寫作。大學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的目的，主要有兩個方面：一是 對學(xué)生的知識能力進行一次全面的考核；二是對學(xué)生進行科學(xué)研究基本功的訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生 綜合運用所學(xué)知識獨立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業(yè)學(xué)術(shù)論文打下良好的 基礎(chǔ)。

二、科學(xué)規(guī)范實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的建議及措施

1.制定教學(xué)大綱

在教學(xué)過程中，不僅理論課程要制定教學(xué)大綱，實踐課程也要制定教學(xué)大綱。在大綱中將實 踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的具體內(nèi)容、學(xué)時及實踐的具體時間段加以確定。

在法律診所實踐課程中，學(xué)生開始接觸真正的當(dāng)事人，真正地開始運用法律和相關(guān)知識去“ 診斷”和“治療”當(dāng)事人的“法律的疾病”。所以參加法律診所的學(xué)生一般應(yīng)是學(xué)業(yè)壓力相 對較輕、有較多可支配時間、有社會實踐需求、有一定社會閱歷并掌握一定法律基礎(chǔ)知識的 高年級本科生。一般來說，法律診所實踐的時間應(yīng)安排在本科三年級下半學(xué)期和四年級上半 學(xué)期比較適宜。

見習(xí)包括法律見習(xí)和專業(yè)課程見習(xí)。法律見習(xí)每學(xué)期安排兩次：一次是利用典型性案件組織 學(xué)生進行模擬公開開庭，一次是對法院審理的典型性公開開庭案件進行旁聽。專業(yè)課程見習(xí) 以一周為宜，一般安排在相關(guān)課程講授三分之二之后較為適宜。

法律義務(wù)咨詢是學(xué)生運用所學(xué)的法律知識為有法律疑難的公民或者單位提供法律幫助，所以 應(yīng)在三、四年級的大學(xué)生中進行。時間安排在節(jié)假日較妥。

公眾法律意識調(diào)查和社會調(diào)查由于所需時間較長，因而應(yīng)安排在假期進行。一至四年級的大 學(xué)生均可從事該項實踐。

目前，大部分院校都把實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)安排在本科教學(xué)的第八學(xué)期，而且時間一般為二至三 個 月。筆者認(rèn)為，本科教學(xué)的第八學(xué)期學(xué)生面臨畢業(yè)，大部分學(xué)生在為就業(yè)奔波，根本不把精 力放在實習(xí)上，所以建議將實習(xí)放在本科教學(xué)的第七學(xué)期，時間三至六個月較為適宜。

2.建立穩(wěn)定的實踐場所

要保證實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的順利進行，設(shè)立穩(wěn)定的實踐場所是必需的。從目前而言，采取校外 和校內(nèi)實踐基地相結(jié)合的方法為宜。具體應(yīng)當(dāng)在法院、檢察 院、律師事務(wù)所等單位建立長期固定的校外實踐基地，學(xué)校與實踐基地簽訂學(xué)生實習(xí)的合同 ，以保證教學(xué)實踐基地的穩(wěn)定。制定學(xué)生實踐環(huán)節(jié)的聯(lián)絡(luò)表，實習(xí)結(jié)束后，由實習(xí)基地給學(xué) 生做出鑒定，以保證學(xué)校對學(xué)生實習(xí)情況的了解。在本校內(nèi)建立自己的律師事務(wù)所、法律援 助中 心、法律診所和校內(nèi)模擬法庭，為學(xué)生提供經(jīng)常性的實踐場所，可為實踐性教學(xué)順利實施提 供可靠的保障。

3．設(shè)立負(fù)責(zé)實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的專門機構(gòu)

制訂了實踐教學(xué)的具體計劃后，必須有具體的組織機構(gòu)負(fù)責(zé)落實。因而，建議在學(xué)校的法學(xué) 院(系)內(nèi)，設(shè)立專管實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的機構(gòu)，具體負(fù)責(zé)聯(lián)系、組織、監(jiān)督、考核等實踐教學(xué) 各個環(huán)節(jié)的工作，以保障各實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的具體實施。該機構(gòu)可由3～5人組成。

4.配備高水平的、具有雙師資格的指導(dǎo)教師隊伍

配備一支高水平的指導(dǎo)實踐教學(xué)的師資隊伍，是搞好實踐教學(xué)的決定性因素，也是學(xué)生實踐 能力得以提高的重要保證。從事實踐教學(xué)的指導(dǎo)教師不僅要有豐富的課堂教學(xué)知識和經(jīng)驗， 更要具備豐富的實踐教學(xué)的能力和經(jīng)驗，否則就無法指導(dǎo)實踐教學(xué)的各個環(huán)節(jié)。因而作為指 導(dǎo)實踐教學(xué)的教師，應(yīng)具有雙師資格和雙師的素質(zhì)。除專任教師外，也可以從司法部門中聘 請一定數(shù)量的高水平的具有豐富司法實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師擔(dān)任指導(dǎo)教師。

5．健全實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的監(jiān)督、管理和考核機制

要提高實踐教學(xué)的質(zhì)量，還必須健全實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的監(jiān)督、管理和考核機制。學(xué)校要進一 步 規(guī)范實踐教學(xué)管理，建立和完善實踐教學(xué)管理的各項規(guī)章制度，做到目標(biāo)管理與過程管理相 結(jié)合，質(zhì)量控制與質(zhì)量保障相結(jié)合，確保實踐教學(xué)秩序穩(wěn)定，教學(xué)質(zhì)量全面提高。法學(xué)院( 系)要制訂教學(xué)計劃，規(guī)定各實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，建立實踐教學(xué)基地教學(xué)質(zhì)量評估 制度 ，確保實踐教學(xué)基地教學(xué)質(zhì)量的穩(wěn)步提高。健全教師實踐教學(xué)工作考核評價制度，加強對實 踐教學(xué)指導(dǎo)教師的考核與管理，建立起有效的實踐教學(xué)教師隊伍考核評價激勵機制，把教學(xué) 態(tài)度、完成教學(xué)任務(wù)情況和教學(xué)能力作為考核的重要內(nèi)容，考核結(jié)果與個人晉升、晉職、津 貼、獎金掛鉤，充分調(diào)動實踐教學(xué)教師工作的積極性和主動性。同時，也要健全對參加實踐 的學(xué)生的管理制度，在實踐的各環(huán)節(jié)中，切實加強對他們的教育和管理，確保實踐教學(xué)質(zhì)量 的提高。

三、結(jié)束語

本文對法學(xué)專業(yè)本科實踐性教學(xué)環(huán)節(jié)的含義、內(nèi)容及具體的規(guī)范措施的探索，為目前國內(nèi)各 高校法學(xué)本科專業(yè)開好實踐教學(xué)提供了思路與模式。我們相信，依據(jù)該思路與模式進行實踐 環(huán)節(jié)教學(xué)，使學(xué)生真正把知識學(xué)習(xí)和能力培養(yǎng)結(jié)合起來，將會進一步提高實踐教學(xué)的質(zhì)量， 提高學(xué)生的社交能力和應(yīng)用理論解決實際問題的能力，以更好地適應(yīng)我國21世紀(jì)法制現(xiàn)代化 對人才的需求。

參考文獻：

［1］樊明亞，等．法學(xué)課程教學(xué)實踐環(huán)節(jié)及體系研究［J］.上饒師范學(xué)院學(xué)報，20 05(4).