導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民間借貸與非法集資的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：民間融資；非法集資；融資銀行；民間融資法

中圖分類號：F830.39 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-01

一、我國民間金融的形態(tài)

民間金融通常被稱為非正規(guī)金融，是民間經(jīng)濟活動的主體，我國的民進(jìn)金融通常包括民間集資、民間借貸、地下錢莊、合會等。民間金融的發(fā)展為社會帶來了不少的問題，最近，因民間借貸而產(chǎn)生的法律糾紛時有發(fā)生，甚至波及到銀行系統(tǒng)，就在前幾日央行公布的社會融資總量很快引起了不少金融人士的爭議：社會融資總量是否應(yīng)包含民間融資？筆者以為，民間融資一部分程度上是對社會融資總量的供給，大量的民間資金是對銀行貨幣系統(tǒng)的補充，然而，民間融資多為非金融機構(gòu)的活動，另外存在著大量的非法的非金融機構(gòu)參與其中，例如地下錢莊經(jīng)常進(jìn)行的一系列非法吸收公眾存款，借貸拆借，高利貸等非法金融活動，就目前而言，民間金融的立法尚未成熟，私營經(jīng)濟的發(fā)展處在矛盾化階段，糾紛時發(fā)不斷，總體上對經(jīng)濟的發(fā)展的推動作用利大于弊，但弊端叢生問題也不容忽視，因此要將民間融資額納入社會融資總量尚需慎重，應(yīng)建立完善的民間金融的法制體系。

二、因民間集資而產(chǎn)生的非法集資罪

1.非法吸收公眾存款罪與民間借貸

民間借貸等合法的集資行為是解決我國中小企業(yè)融資難的有效手段，我國大力保護這一金融活動的正常進(jìn)行。在區(qū)別合法的民間借貸和非法吸收公眾存款時，可以以民間借貸的利率作為判定標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸的利率應(yīng)適當(dāng)高于銀行同類貸款利率的四倍。因此，過高的回報率應(yīng)當(dāng)對社會公眾敲響一警鐘。我國的民間借貸不僅有公民之間的相互借貸，而且有企業(yè)等機構(gòu)的資金籌措活動。進(jìn)行這一活動需要經(jīng)過中國銀行的批準(zhǔn)，在集資者表達(dá)良好的意愿的情況下進(jìn)行。

2.集資詐騙罪與民間集資

在集資過程中，集資詐騙的行為人若非法占有的目的，則構(gòu)成集資犯罪。民間借貸是為了吸存資金用于生產(chǎn)、生活的順利的進(jìn)行為目的。民間借貸的糾紛，也會因集資方未能履行承諾的義務(wù)，按合同進(jìn)行而產(chǎn)生糾紛。在這種情況下，盡管行為人在借貸行為中有一定的欺騙行為，但只要其主觀上沒有非法占有集資款的目的，就不構(gòu)成集資詐騙罪。通常，集資詐騙都許以高額回報率，甚至行為人向投資者承諾的利息要高于銀行同期存款利率的幾倍。

三、民間借貸下的非法集資波及銀行體系

現(xiàn)今經(jīng)濟本身對銀行貸款的需求量巨大，而銀行在發(fā)放貸款時本著謹(jǐn)慎小心的原則，致使中國的許多中小企業(yè)難以從銀行獲得直接的貸款。而在銀行與非銀金融機構(gòu)的交叉性業(yè)務(wù)中，銀證、銀基、銀保、銀信等業(yè)務(wù)風(fēng)險持續(xù)上漲，因民間融資而產(chǎn)生的非法集資逐步向銀行系統(tǒng)蔓延。目前，風(fēng)險比較突出的便是“曲線融資”和“兜底理財”兩個方面。

1.曲線融資

銀行在經(jīng)濟活動中起著調(diào)控的作用，為減少自身的業(yè)務(wù)風(fēng)險，許多銀行不斷收緊自己的直接貸款，然而這會讓地方政府，工商企業(yè)，開發(fā)商等為緩解資金吃緊的局面，通過銀信合作的模式來進(jìn)行融資，轉(zhuǎn)向民間借貸。這種曲線融資模式無疑讓銀行置于風(fēng)險之中難以察覺。對于企業(yè)而言，當(dāng)面對企業(yè)周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)營困難的同時，目光會轉(zhuǎn)向民間資本；當(dāng)企業(yè)急需發(fā)展，因工程進(jìn)展而對資金產(chǎn)生需要，也會被迫去找尋民間資本；甚至當(dāng)企業(yè)面臨風(fēng)險發(fā)展時，資金缺口大增的同時，會產(chǎn)生通過高利貸借款的行為，以擔(dān)保公司、高利貸公司做資金搭橋，迫切的資金需要又會更加容易產(chǎn)生非法集資，這種風(fēng)險不僅讓投資者面臨損失，也讓銀行、信托公司等機構(gòu)卷入風(fēng)險之中。

2.兜底理財

目前銀行為客戶融資理財時，銀行往往對客戶提供擔(dān)保，或者兜底的承諾，這就加深了銀行的償付風(fēng)險。當(dāng)銀行客戶的資金不能償還時，銀行將面臨償付風(fēng)險。銀行理財目前還做不到投資者完全自負(fù)責(zé)任的程度，當(dāng)投資者的資金與非法集資牽連一起時，銀行也將直接受到資金損失的風(fēng)險，從而可能造成資金周轉(zhuǎn)的困難。參與非法集資的資金對銀行一方具有較強的隱蔽性，因次銀行在是否可以做出兜底時應(yīng)慎重考慮。

四、規(guī)范民間借貸預(yù)防非法集資

推動民間金融的合法化發(fā)展，刑法應(yīng)對非法集資進(jìn)行完整的定義，并與民法、公司法、金融法等的法律結(jié)合，從而對非法集資犯罪進(jìn)行充分闡述是。目前我國正在起草的《民間融資法》應(yīng)對民間融資做出以下幾點的定義：

（1）首先應(yīng)對民間融資、社會集資、非法集資做一合理的法律定義，將民間金融的各種行為規(guī)范化。

（2）現(xiàn)行法律對于民間融資與非法集資的法律界限十分模糊，面對實際生活中中小企業(yè)的社會集資多數(shù)未經(jīng)有權(quán)部門批準(zhǔn)可能被劃入非法集資的這一現(xiàn)象做出明確的規(guī)定，促進(jìn)我國經(jīng)濟的發(fā)展，同時也能有效打擊非法集資活動。

（3）合理協(xié)調(diào)好與其他和非法集資有關(guān)的法律的相互聯(lián)系，使《刑法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《高利貸法》、《民法通則》等法律之間能夠相得益彰。

（4）允許民間金融的形式多樣化，設(shè)立民間融資主體雙方的權(quán)利義務(wù)，對融資雙方的合同、期限利率、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，同時明確民間融資的管理主體、職責(zé)和內(nèi)容，對民間融資的用途、期限、利率等方面作出規(guī)定。

篇2

關(guān)鍵詞： 民間融資；非法吸收公眾存款罪；刑法

自2010年起，溫州民間倚重的炒房、借貸雙線投資受到巨大沖擊，民間借貸危機爆發(fā)，中小企業(yè)資金鏈斷裂致使老板"跑路"事件頻出，溫州金融狀況也空前受到關(guān)注。民間借貸風(fēng)波導(dǎo)致出現(xiàn)了大量的民間借貸糾紛案件，隨著孫大午案件、浙江吳英案件的發(fā)生，民間借貸問題逐漸得到重視，如何使民間借貸陽光化、合法化是國家金融試點改革的核心主題之一。對于民間融資領(lǐng)域特別是民間借貸的法律規(guī)制也繼續(xù)完善，而刑法中所存在的非法吸收公眾存款罪的爭議也逐漸顯露，刑法到底在多大程度上介入經(jīng)濟金融生活才是適當(dāng)?shù)囊渤蔀樯鐣P(guān)注熱點。

一、民間融資現(xiàn)狀及存在問題

（一）民間融資的界定

一談及民間融資，很多人腦海里浮現(xiàn)的是非法集資、高利貸、地下錢莊等負(fù)面內(nèi)容，而在民間融資與非法集資之間，確實存在著灰色地帶，界定不明確是阻礙民間融資發(fā)展的首要障礙。民間融資是與官方融資相對應(yīng)的概念，是民間金融的組成部分，但國內(nèi)目前并未形成統(tǒng)一的被認(rèn)可的概念。國內(nèi)對于民間金融的概念，從不同的角度進(jìn)行了不同的定義："民間金融就是為了民間經(jīng)濟融通資金的所有非公有經(jīng)濟成分的資金活動"，"民間金融指未在工商部門登記注冊，并從事資金融通活動的組織"，"相對于官方的正規(guī)金融制度和銀行組織而言自發(fā)形成的民間信用部分"。央行則將民間金融定義為：相對于國家依法批準(zhǔn)的設(shè)立的金融機構(gòu)而言的，泛指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他非經(jīng)濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。[1]

筆者認(rèn)為民間融資主要是指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的正式金融機構(gòu)之外，自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，一方將資金出借給另一方，借款人到期還本付息的一種民事行為。民間融資是游離于國家正規(guī)金融機構(gòu)之外的、以資金籌借為主的融資活動，它作為我國金融體系的一部分，已經(jīng)成為正規(guī)金融的必要補充部分，在我國整個金融體系中占據(jù)巨大的份額。民間融資主要表現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)式的民間借貸、權(quán)益性融資、典當(dāng)融資、有價證券融資和票據(jù)貼現(xiàn)融資、企業(yè)內(nèi)部集資、融資中介、合會融資、私人錢莊等方式。在資金需求量大增的經(jīng)濟發(fā)展形勢下，民間融資滿足了在緊縮的貨幣政策背景下的民營企業(yè)特別是中小企業(yè)的資金需求。但令人憂慮的是，民間融資自身也蘊藏著大量的風(fēng)險，監(jiān)管不當(dāng)也會對經(jīng)濟發(fā)展帶來一定的消極影響，是一把"雙刃劍"。

（二）民間融資的現(xiàn)狀

當(dāng)前我國民間融資發(fā)展現(xiàn)狀存在以下特征：一、融資主體多元化。我國民間資本投資渠道相對狹窄，普通個人投資理財能力又相對有限，投資方式主要局限于銀行存款、儲蓄等，但銀行等存款利率相對于經(jīng)濟形勢的發(fā)展以及物價指數(shù)的上升而言較低，使得越來越多的個人（如農(nóng)村人口、城鎮(zhèn)居民、企事業(yè)單位員工、公務(wù)員等）把閑散資金用于參與民間融資以實現(xiàn)增值。此外，一些生產(chǎn)經(jīng)營機構(gòu)也受民間融資中高利率的誘惑，將生產(chǎn)建設(shè)的閑置資金挪用于民間放貸活動中。二、民間融資高利貸化。民間融資的利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正規(guī)金融機構(gòu)的貸款利率，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期銀行貸款利率的4倍。這與我國當(dāng)前的經(jīng)濟形勢有著密切聯(lián)系，一方面是經(jīng)濟迅速發(fā)展對資金的需求不斷增大，另一方面是國家緊縮、穩(wěn)健的貨幣政策，限制銀行對外借貸，加大了民營經(jīng)濟中的中小企業(yè)從正規(guī)金融機構(gòu)中取得貸款的難度。社會資金需求的旺盛致使民間借貸異?；钴S，直接導(dǎo)致了民間借貸利率的攀升。三、融資范圍廣，規(guī)模大，區(qū)域性顯著。民間融資的活躍程度與地方的經(jīng)濟總量、民營經(jīng)濟的發(fā)展程度相關(guān)聯(lián)。在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，正規(guī)金融機構(gòu)較多，民營經(jīng)濟較發(fā)達(dá)的城市，如北京、上海、天津等地民間融資比例相對較低。經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)民間融資規(guī)模也相對較小。而在一些民營經(jīng)濟較為發(fā)達(dá)地方，如浙江、福建、廣東等地方，民間借貸規(guī)模居全國前列。

（三）民間融資非規(guī)范化的危害性

民間融資活動作為正規(guī)金融活動的必要補充，可以滿足個人、企業(yè)生產(chǎn)以及其他社會發(fā)展中的資金需求，可以有效地彌補銀行等金融機構(gòu)的信貸不足，加速社會資金流動和利用，起到了拾遺補缺的正面作用。但不規(guī)范運作的民間融資活動擴張也會產(chǎn)生很大的危害。

1.容易發(fā)生借貸糾紛，不利社會安定。"民間借貸手續(xù)簡單、缺乏必要的監(jiān)管和法律保障，具有盲目性、不規(guī)范性、不穩(wěn)定性，容易引起借貸雙方的糾紛。而且民間借貸具有金額小，涉及人員廣泛，且多發(fā)生于基層，一旦發(fā)生糾紛，將不利于社會的安定。民間借貸一旦發(fā)生欠債不還的情況，容易出現(xiàn)通過暴力收回借款的現(xiàn)象，使借貸雙方的人身和財產(chǎn)安全受到威脅，對社會產(chǎn)生極大的危害。"[2]

2.干擾正常金融監(jiān)管，擾亂金融秩序。民間融資的隱蔽性較強，它是一種民間自發(fā)形成的"不公開化"的融資關(guān)系，外部監(jiān)管力量難以介入，無法掌握其資金流向動態(tài)，也無法捕捉到借貸雙方的信息。一些不法分子利用民間融資的隱蔽性，使用高息手段直接從社會上融資，誘導(dǎo)民間閑散資金投入高風(fēng)險領(lǐng)域，不利于經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，擾亂了金融秩序。

3.加重企業(yè)融資負(fù)擔(dān)，影響實體經(jīng)濟。民間借貸大部分發(fā)生在資金需求迫切、緊張，銀行無法解決的狀況下，基本上是一個賣方市場，利率水平一般都比銀行同期利率高3-4倍。過高的利率水平，加重了企業(yè)的財務(wù)負(fù)擔(dān)。有的企業(yè)難以支付到期債務(wù)，往往拆東墻補西墻，通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負(fù)債，企業(yè)資產(chǎn)被挖空并形成惡性循環(huán)，影響實體經(jīng)濟的發(fā)展。

二、非法吸收公眾存款罪的合理認(rèn)定

我國刑法通過"非法吸收公眾存款罪"、"集資詐騙罪"和"欺詐發(fā)行股票、債券罪"三個罪名建構(gòu)打擊非法融資行為的法網(wǎng)。但2003年"孫大午案"發(fā)生后引發(fā)了法學(xué)界和社會各界對于"非法吸收公眾存款罪"的共同思考。隨著近年來集資案件頻發(fā)，涉案值過億、影響面廣的案件屢見報端。2009年"兩高"在其工作報告中都提及要嚴(yán)懲集資詐騙、非法吸收公眾存款等影響社會穩(wěn)定和公共利益的經(jīng)濟犯罪。為此，在打擊集資行為時，出現(xiàn)了"成者王，敗者寇"的尷尬局面，沒事的時候是民間集資，有事的時候是非法集資。對于出于正當(dāng)?shù)娜谫Y需求，將借貸的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只是因為受金融危機影響等原因而出現(xiàn)經(jīng)營困難或資金鏈斷裂，無法填補資金漏洞的情況，就以后果逆推行為時的"非法占有目的"，進(jìn)而以集資詐騙罪論處，如果沒有辦法提供當(dāng)事人"非法占有的故意"方面的證據(jù)，退而求其次認(rèn)定其為非法吸收公眾存款罪。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。為此，有學(xué)者指出，"非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴(yán)重犯罪的'臺階'，它自身擔(dān)負(fù)規(guī)制民間融資商事出格行為之重任的價值被人為地忽略了。"[3]

（一）主體資格的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（簡稱《取締方法》）第4條規(guī)定，非法吸收公眾存款的特征為"未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所謂'變相吸收公眾存款'，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)和吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動"?！缎谭ā返?76條并未突出規(guī)定非法吸收公眾存款罪的主體資格。不具有吸收公眾存款資格的個人、企業(yè)和非金融機構(gòu)從事上述行為當(dāng)然可以成為本罪的主體，但爭議點在于有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu)擅自違規(guī)提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴(yán)重擾亂金融秩序的，能否以本罪論處。即在認(rèn)定本罪時，是否應(yīng)區(qū)分以及從何種程度上區(qū)分體制外的民間融資行為和體制外的擾亂金融秩序行為。

"存款和吸收存款是民事行為，存款人和存款機構(gòu)之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。存款機構(gòu)吸收存款對融通資金，調(diào)節(jié)經(jīng)濟都有極為重要的作用。因此，對存款人的利益和存款秩序的維護，是關(guān)系到金融信用、社會安定的大問題。我國金融法律對吸收公眾存款行為、吸收公眾存款的機構(gòu)，均作了嚴(yán)格的規(guī)定。"[4]筆者認(rèn)為，吸收公眾存款業(yè)務(wù)作為一個受"嚴(yán)密監(jiān)控"的且?guī)в袎艛嘈再|(zhì)的金融行為，并且從存款的重要性可以推斷立法者設(shè)立本罪的意圖在于懲罰違規(guī)吸收公眾存款的行為，因而本罪的主體不僅僅是不具有吸儲資質(zhì)的非金融機構(gòu)或者個人以及不具有吸收存款資格的金融機構(gòu)，具有吸收存款資格的金融機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。

（二）"公眾存款"的認(rèn)定

"公眾存款"一詞最早見于《商業(yè)銀行法》，但《商業(yè)銀行法》并未明確界定"存款"的法律含義，其他法律規(guī)范也沒有關(guān)于"公眾存款"的外延和內(nèi)涵的界定。1997年刑法將此詞寫入罪名后也未作出解釋。根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院頒布的《取締方法》第4條對"非法吸收公眾存款"所作的解釋，我們可以認(rèn)為將"存款"定義為"將金錢或者其他財產(chǎn)交予他人保管或使用，而后者在一定期限內(nèi)還本付息"。從此定義我們可以看出"存款"的價值在于保證儲戶存款的保值增值，存款的吸收者給予無風(fēng)險承諾。然而，在司法實踐中，被司法機關(guān)以"非法吸收公眾存款罪"定罪處罰的非法集資行為所吸收的資金，是否都具有"存款的性質(zhì)"值得探討。

就以近年來頻繁出現(xiàn)的以委托理財方式進(jìn)行的集資活動為例，一些投資理財工作室打著"私募基金"的旗號向不特定的社會公眾群體募集投資資金，此時集資者并未向出資人承諾在一定期限內(nèi)給予類似于存款利息一樣的固定回報，而是在出資者自負(fù)部分或全部風(fēng)險的前提下，將資金集合性地投資于證券市場。此時出資人的預(yù)期收益是不確定的，他自身承擔(dān)著一定的投資風(fēng)險。除了利用委托理財這種形式吸取公眾資金之外，現(xiàn)實中常見的還有利用"共同果園開發(fā)"吸收公眾資金；通過會員卡、會員證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進(jìn)行非法集資；利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的"虛擬"產(chǎn)品等方式進(jìn)行非法集資等等。[5]這些集資行為事實上嚴(yán)重擾亂了我國的金融管理秩序，威脅社會的安定，但這些行為并不能定義為"吸收公眾存款"的行為，并且根據(jù)我國法律當(dāng)前對"股票"和"證券"所作的嚴(yán)格定義，《刑法》并無罪名可以覆蓋這些大量出現(xiàn)的集資行為。因而實踐中，司法機關(guān)為對這些非法集資行為進(jìn)行定罪，任意擴大對于"公眾存款"的解釋，把集資者在并不保證確定回報的前提下所吸收的公眾投資款界定為"公眾存款"的一種類型，以便從刑法上追究集資者的刑事責(zé)任。這一做法與罪刑法定原則相違背，雖然實現(xiàn)了追求實質(zhì)正義的目標(biāo)，但放棄形式正義維護的做法經(jīng)可以取得短期內(nèi)"打擊犯罪"的效果，但長期以來看存在一些制度患，比如有可能助長立法機關(guān)逃避自己的立法責(zé)任。

（三）"擾亂金融管理秩序"的認(rèn)定

刑法將非法吸收公共存款罪認(rèn)定為違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于"擾亂金融秩序"的認(rèn)定，理論界存在不同的觀點，即對于將非法吸收的公眾存款用于合法經(jīng)營時是否應(yīng)認(rèn)定為犯罪的爭議。目的犯說認(rèn)為上述行為不具有擾亂金融秩序的意圖，將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪違背了主客觀相一致的原則。而行為犯說認(rèn)為只要其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款，無論其是否將所吸收的資金用于非法用途，都構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在司法實踐中，由于主觀目的在實踐中難以界定，判斷行為人吸收公眾存款時的主觀心理存在較大的難度，而民間融資又具有許多內(nèi)在的缺陷，國家對民間融資抱持審慎的態(tài)度，因而采用的是行為說。"當(dāng)前的司法實踐中基本不區(qū)分吸收資金的目的，也不論是否造成嚴(yán)重后果，一概將非法集資行為當(dāng)做非法吸收公眾存款罪來打擊，認(rèn)為集資的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立，但可以作為酌定情節(jié)。"[6]

筆者認(rèn)為這種入罪做法并非不合法，更多的是不合理。將這種合理行為納入刑法規(guī)制范圍無法為民間融資合法化預(yù)留空間。不能因為籌資者將資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動后，因為出現(xiàn)經(jīng)營風(fēng)險無法兌現(xiàn)合同，歸還借款，使群眾利益蒙受損失就認(rèn)定其情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；而只要在經(jīng)營過程中沒有出現(xiàn)失利，如期兌現(xiàn)承諾，就不認(rèn)定為犯罪，或是經(jīng)人舉報也可被認(rèn)定為"情節(jié)顯著輕微"不認(rèn)為是犯罪。這種"以成敗論英雄"的做法明顯有失公平正義。

三、民間融資領(lǐng)域如何把握刑法規(guī)制的介入程度

（一）明確合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別

從廣義上說，很多非法吸收公眾存款罪的行為也屬于民間借貸的范圍，但屬于非法的民間借貸。在認(rèn)定時，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的行為，在打擊非法集資犯罪的同時，為民間融資合法化留下空間。合法的民間借貸是受國家法律保護的，法律規(guī)定民間借貸利率在銀行同類貸款利率4倍以下的受法律保護，但是利率高于4倍并不一定是違法的，法律只是不保護高于4倍的利率，但是只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，在自愿、合法的借貸基礎(chǔ)上，法律并不禁止。非法吸收公眾存款罪的客觀行為雖然也可以表現(xiàn)為民間借貸的特征，但其借貸范圍具有公眾性，而且要求達(dá)到擾亂國家金融秩序的程度，具有合法的民間借貸不會造成的嚴(yán)重的社會危害性。合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪存在根本的區(qū)別，可以吸收借鑒國內(nèi)外監(jiān)管民間金融運作的經(jīng)驗做法，規(guī)范民間借貸行為。人民銀行、工商管理、銀監(jiān)會等部門加強對民間借貸的協(xié)同管理，在合理的利率范圍內(nèi)允許民間的自由借貸，同時嚴(yán)厲打擊高利貸行為，引導(dǎo)民間借貸進(jìn)行陽光化、規(guī)范化操作，為民間資本的流動給予合法化的空間。

（二）明確非法吸收公眾存款罪的適用范圍

1、對于以集資者與投資者共擔(dān)投資風(fēng)險的方式進(jìn)行集資的，不宜認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。如上文所述，這種集資方式所吸收的資金明顯不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，司法機構(gòu)在實踐中將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪是出于應(yīng)對無法律可以適用的困境的無奈之舉，這種做法雖然對于維護國家金融秩序和社會安定，保障群眾利益，打擊民間違規(guī)融資有很大的積極作用，但背離了法律的基本原則和精神。當(dāng)然，對于采用這種集資方式，嚴(yán)重危及社會公共利益的，國家也不能置之不理。有學(xué)者提出，借鑒美國1933年《證券法》第二節(jié)（a）（1）對"證券"一詞的界定采取十分寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生產(chǎn)品之外，囊括"投資合同"這一彈性概念。我國現(xiàn)存的大量的集資行為如果按照上述認(rèn)定，可以以"投資合同"的形式納入證券法規(guī)制的范圍內(nèi)，而不再是任意地擴大"存款"的概念。但是，這種方案能否適用于中國，還需考慮我國的制度資源環(huán)境，即我國證券市場的發(fā)展程度、證券監(jiān)管體制與西方的差異。

2、對于吸收公眾存款用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為，應(yīng)排除出非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定范圍。筆者認(rèn)為只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經(jīng)營時，才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。凡是正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動必然會產(chǎn)生風(fēng)險，而經(jīng)營的結(jié)果也并非融資人能夠控制的，只要其履行了自己應(yīng)盡的義務(wù)，合法經(jīng)營，并最大限度力求避免造成出資人的損失，即便結(jié)果給出資人造成了一定的損失，也不能認(rèn)定其為犯罪。因為一旦雙方達(dá)成協(xié)議，出資人自己也要負(fù)擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營過程中的市場風(fēng)險，只要融資人沒有違法行為，遵守合同義務(wù)，并且采取了極力避免造成出資人損失的措施，就應(yīng)認(rèn)定為"情節(jié)顯著輕微"而不認(rèn)為是犯罪；反之，如果融資人在生產(chǎn)經(jīng)營過程中沒有嚴(yán)格遵守合同義務(wù)并且沒有盡最大義務(wù)避免出資人的損失，那么應(yīng)認(rèn)定其為犯罪。

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篇3

【關(guān)鍵詞】民間金融 法律缺位 監(jiān)管主體缺位

民間金融，又稱“非正規(guī)金融”，是指不受國家法律保護和規(guī)范、處在金融當(dāng)局監(jiān)管之外的各種金融機構(gòu)及其資金融通活動。民間金融具有彌補正規(guī)金融的不足、促進(jìn)市場機制發(fā)育完善的積極作用，但同時又具有干擾信貸政策、擾亂金融秩序、助長金融犯罪等消極效應(yīng)。作為自發(fā)生成而又在政府管制之外的制度安排，民間金融在發(fā)展的過程中存在不可克服的內(nèi)在缺陷，所以有必要用相關(guān)法律法規(guī)嚴(yán)格加以規(guī)范和監(jiān)管。

一、我國民間金融監(jiān)管的必要性―基于公共利益理論的分析

我國的金融監(jiān)管制度一直以公共利益理論為理論基礎(chǔ)。公共利益理論，又稱金融市場失靈論，根植于福利經(jīng)濟學(xué)有關(guān)社會福利最大化的理念和市場失靈需要政府進(jìn)行干預(yù)的政策主張。該理論體系主要是凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)對“看不見的手”的自控調(diào)節(jié)機制的懷疑，認(rèn)為金融市場同樣存在著市場失靈，金融資源的配置不可能實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”。金融監(jiān)管作為一種公共產(chǎn)品，其產(chǎn)生和存在的根源是“市場失靈”，監(jiān)管的目的消除市場失靈現(xiàn)象和不公正行為，從而增進(jìn)資源配置效率，促進(jìn)全社會福利的最大化。日本著名經(jīng)濟學(xué)家植草益認(rèn)為：“如果這個體系(市場機制)是完美無缺，那么，國家就沒有必要對其進(jìn)行干預(yù)。但是市場機制并不是萬能的，因而就產(chǎn)生了國家對其進(jìn)行參與和干預(yù)的必要性?！蔽覈耖g金融是一種金融活動，也存在市場失靈的情況，因而需要政府對其進(jìn)行監(jiān)管。公共利益理論可以合理地解釋進(jìn)行民間金融監(jiān)管的原因。但是，我國民間金融監(jiān)管無論從法律制度上，還是具體執(zhí)行上都存在極大的落后性和不完善性。因此，為建立良好的金融秩序，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，有必要對民間金融監(jiān)管的缺位作進(jìn)一步分析。

二、我國民間金融監(jiān)管的現(xiàn)狀

從金融穩(wěn)定的角度出發(fā)，國家均傾向于將各種金融形式納入正規(guī)金融的體系，從而實施有效監(jiān)管。但由于轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟國家在原有計劃經(jīng)濟體制普遍形成了國有壟斷金融占主導(dǎo)地位，民間金融組織多半處于非法或者半非法狀態(tài)。其與正規(guī)金融之間一直存在著緊張關(guān)系，兩種制度難以兼容，形成了金融市場上不和諧的二元格局。民間金融具有處于金融監(jiān)管當(dāng)局的日常管理系統(tǒng)之外的特性，在法律上，除了極個別發(fā)生在特定范圍內(nèi)的私人借貸關(guān)系之外，絕大多數(shù)民間金融均被定性為非法金融，沒有合法的法律地位。與我國民間金融相關(guān)的規(guī)范性法律文件主要是國務(wù)院的行政法規(guī)和中國人民銀行、銀監(jiān)會頒布的部門規(guī)章、辦法等，對民間金融的監(jiān)管也只是散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《商業(yè)銀行法》、《公司法》和《刑法》等法律法規(guī)及司法解釋之中。針對目前民間金融在運行中出現(xiàn)的諸多問題，監(jiān)管層所采取的最為常見的主要監(jiān)管手段是禁止。比如在2003年12月頒布的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條規(guī)定：擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。官方的禁止、整改與查處只會使民間金融暫時性的由地上轉(zhuǎn)入地下，從而成為監(jiān)管盲區(qū)下的“灰色金融”。

三、我國民間金融監(jiān)管的缺位

（一）我國民間金融監(jiān)管法律缺位

依法治國的前提是有法可依，我國目前沒有專門的法律法規(guī)對民間金融實施監(jiān)管?！吨袊嗣胥y行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》這兩部監(jiān)管金融的法律也都沒有對民間金融作出規(guī)定。國務(wù)院盡管在2005年規(guī)定銀監(jiān)會負(fù)責(zé)認(rèn)定、查處和取締非法集資，中國人民銀行、公安部、工商總局、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關(guān)部門及非法集資行為發(fā)生地的地方政府要配合銀監(jiān)會展開非法集資相關(guān)工作，但對民間金融和非法集資的區(qū)別以及非法集資的認(rèn)定都沒有作出規(guī)定。民間金融監(jiān)管法律制度不完善，這也使得實際上無人監(jiān)管民間金融。

（二）我國民間金融監(jiān)管主體缺位

金融監(jiān)管作為一項較為特殊的政府干預(yù)活動，監(jiān)管能否得到良好執(zhí)行，就要有明確的監(jiān)管主體落實執(zhí)行金融監(jiān)管，監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)威與獨立性是必須的，且各個機構(gòu)之間的關(guān)系是協(xié)調(diào)的，不會存在彼此沖突或牽制的情況，即便出現(xiàn)問題也能控制在一定的程度范圍內(nèi)。2003年前，我國民間融資活動由中國人民銀行監(jiān)管，但2003年4月央行機構(gòu)改革，分拆出了銀監(jiān)會，在之后的一段時間，民間融資監(jiān)管者未明確。我國《中國人民銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》都沒有對非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管職權(quán)予以明確細(xì)化，使得非法集資、合會詐騙等行為沒有確定的監(jiān)管主體。所以我國民間金融有效的監(jiān)管必須要有明確的主體，否則會在遇到問題的時候發(fā)生權(quán)責(zé)不清，相互推諉的情況，使監(jiān)管變得混亂，甚至直接對監(jiān)管對象造成影響。這也是民間金融法律監(jiān)管現(xiàn)實狀況中的存在的一個重要問題。

四、加強我國民間金融監(jiān)管的措施

（一）制定專門的民間金融法律規(guī)范

對我國民間金融活動實現(xiàn)有效監(jiān)管, 就需要制定更多的專業(yè)性法規(guī), 以及具體的監(jiān)管辦法、規(guī)定和實施細(xì)則等,最終實現(xiàn)依法監(jiān)管。當(dāng)前政府在政策上雖然默認(rèn)了部分民間金融組織，但我國尚無一部專門的法律或行政法規(guī)可以作為民間金融監(jiān)管依據(jù)的法律。在這種法律缺位的情況下，我國民間金融大量存在卻不易控制，呈現(xiàn)出無序狀態(tài)。我們應(yīng)當(dāng)盡快制定屬于我國的《民間金融法》或者《民間金融行業(yè)協(xié)會管理條例》。在法律條款中應(yīng)該至少有以下三個方面的內(nèi)容：

1.在法律上明確規(guī)定民間金融的合法性，賦予民間金融以合法的地位

根據(jù)法律規(guī)定的條件，依法成立的民間金融組織，其組織、成員的權(quán)利義務(wù)應(yīng)受法律保護。明確專門法調(diào)整民間金融的組織規(guī)模、資金要求、業(yè)務(wù)范圍、貸款利率等。對于人員較少且規(guī)模較小，借貸數(shù)額少的民間金融組織，可以按現(xiàn)有的民間慣例自主運行。待達(dá)到一定規(guī)模時，由專門的評估機構(gòu)予以評估，符合法律規(guī)定的，可以考慮確認(rèn)其民間組織的合法地位。

2.規(guī)范利益糾紛的法律解決途徑

長期以來，由于民間經(jīng)濟組織的合法地位的不確定性，不管是民間金融組織還是貸款人，一旦發(fā)生利益糾紛，無法通過法律途徑來解決。

3.進(jìn)一步明晰法律概念

合法與非法集資、合法民間借貸與非法吸收公眾存款的區(qū)別有很大的爭議，目前對于這些概念，法律還沒有指出具體的罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，僅在刑法中做了一般性規(guī)定。我國刑法第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金……”。因此，《民間金融法》的出臺應(yīng)肯定民間金融的地位，確定合法行為與非法行為的區(qū)別，以便在對民間金融監(jiān)管過程中有法律規(guī)定可依。在《民間金融行業(yè)協(xié)會管理條例》中應(yīng)明確行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生、監(jiān)管權(quán)限、監(jiān)管程序、行業(yè)協(xié)會與銀監(jiān)局的關(guān)系以及違反監(jiān)管的懲罰措施。

（二）明確將民間金融的主要監(jiān)管權(quán)賦予銀監(jiān)會，并積極發(fā)揮民間金融行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用

由于民間金融的風(fēng)險特點、監(jiān)管內(nèi)容及監(jiān)管技術(shù)和正規(guī)金融有著較大的差異，對其監(jiān)管必須充分考慮其具體特征，而不能直接套用現(xiàn)有正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管模式。但是如果新設(shè)一個獨立于正規(guī)金融監(jiān)管之外的監(jiān)管機構(gòu)，容易造成操作難度和監(jiān)管成本的增加。人民銀行作為中央銀行，基本的職能是在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定。雖然人民銀行也賦予監(jiān)管權(quán)，但隨著“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的金融體制確立，人民銀行對證券業(yè)、保險業(yè)的監(jiān)管職能逐步剝離給證券會、保監(jiān)會，特別在2003年銀監(jiān)會成立后，對銀行業(yè)金融機構(gòu)的監(jiān)管職能業(yè)剝離出去了，人民銀行的職能更被集中地定位于宏觀調(diào)控和維護金融穩(wěn)定方面。因此，在目前我國金融體系的監(jiān)管模式下，人民銀行也不宜更深地介入民間金融的監(jiān)管。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會作為我國銀行業(yè)監(jiān)管的專業(yè)機構(gòu)，主要承擔(dān)著中國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構(gòu)以及政策銀行。依據(jù)我國銀行業(yè)監(jiān)督管理法規(guī)定，銀監(jiān)會不僅有明確的、細(xì)化的監(jiān)管規(guī)則，而且擁有完整的內(nèi)部和外部監(jiān)管機制，更重要的是它有一套獨立化的機構(gòu)設(shè)置，因此，民間金融應(yīng)由銀監(jiān)會實行統(tǒng)一監(jiān)管。

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篇4

［關(guān)鍵詞］浮動抵押；應(yīng)收賬款質(zhì)押；民間借貸；放貸人條例

一、引言

我國中小企業(yè)已成為推動國民經(jīng)濟增長的重要力量。然而經(jīng)過2008年的金融危機，中小企業(yè)的發(fā)展遭遇諸多難關(guān)，唯一的出路就是轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型升級離不開資金支持。由于技術(shù)創(chuàng)新具有高風(fēng)險性，企業(yè)往往在研發(fā)這一最需要資金支持的階段籌不到資金，再加上2011年央行連續(xù)上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，提高貸款利率，導(dǎo)致一些企業(yè)轉(zhuǎn)而向不合法的民間借貸求助，最終使得原本就是微利經(jīng)營的中小企業(yè)面臨生死邊緣。如何解決中小企業(yè)融資難的問題？法律對此有何建設(shè)性支撐？雖然現(xiàn)行法律法規(guī)提供了不同的融資形式，但仍屬于杯水車薪。對此，學(xué)者們從不同的角度提出了應(yīng)對之策，如有學(xué)者從憲法所明文規(guī)定的財產(chǎn)處分權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)該正視民間借貸主體的正當(dāng)權(quán)利，政府的首要職責(zé)應(yīng)當(dāng)是對公民權(quán)利的保護，而不是對權(quán)利的不合理的限制，更不是通過與民爭利來壟斷金融市場。①也有學(xué)者認(rèn)為在窮盡常規(guī)融資手段之余，我們應(yīng)該將焦點放在民間借貸上，但由于我國民間借貸立法政出多門，立法技術(shù)欠缺等原因存在法律規(guī)范內(nèi)容相互沖突并缺乏統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和邏輯性，結(jié)果導(dǎo)致對同一行為可能依據(jù)不同而評價結(jié)果大相徑庭，建議制定單行法解決目前的尷尬。②筆者試圖從對金融機構(gòu)和中小企業(yè)的融資狀況的調(diào)查出發(fā)，分析我國中小企業(yè)在融資方面存在的問題，剖析現(xiàn)行法律法規(guī)所面臨的尷尬，探索開辟民間融資的新渠道等手段以商破解這一難題。

二、當(dāng)前中小企業(yè)融資現(xiàn)狀及問題

(一)常規(guī)性擔(dān)保融資嚴(yán)重不足

據(jù)對中小企業(yè)的抽樣調(diào)查結(jié)果顯示，目前，銀行貸款仍然是絕大多數(shù)企業(yè)最主要的融資渠道，其次為股東籌資，民間借貸也發(fā)揮重要作用。從信貸資金供給來源來看，農(nóng)村信用社、城市商業(yè)銀行及農(nóng)業(yè)銀行在中小企業(yè)信貸市場占據(jù)了90%以上的份額，成為中小企業(yè)信貸資金供給的主力軍，但盡管如此，資金仍然嚴(yán)重缺口，其原因主要是擔(dān)保不足。據(jù)農(nóng)業(yè)銀行成都分行的問卷顯示，企業(yè)自身能夠提供的主要擔(dān)保方式分別是：不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押、土地轉(zhuǎn)租權(quán)、股權(quán)質(zhì)押及無形資產(chǎn)質(zhì)押。可以說，金融機構(gòu)認(rèn)可度最高的仍然是不動產(chǎn)抵押，而不動產(chǎn)抵押的標(biāo)的主要是房地產(chǎn)抵押；動產(chǎn)抵押的標(biāo)的主要是機器設(shè)備等固定資產(chǎn)。而且據(jù)筆者調(diào)查，目前金融機構(gòu)認(rèn)定優(yōu)良的房地產(chǎn)抵押貸款最高不超過70%，最低40%，機器設(shè)備等動產(chǎn)抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影響了中小企業(yè)的融資能力。

(二)浮動抵押遭遇的尷尬

《物權(quán)法》為了解決中小企業(yè)和農(nóng)民貸款難，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展，特地引入了英美法系的浮動抵押制度。該法181條規(guī)定：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。從181條可以看出，浮動抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生產(chǎn)設(shè)備外抵押財產(chǎn)的范圍都有很強的浮動性，是流動性財產(chǎn)。第二，浮動抵押設(shè)定后，抵押的財產(chǎn)不斷發(fā)生變化，直到約定或者法定的事由發(fā)生，抵押財產(chǎn)才確定。第三，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產(chǎn)不必經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)無追及的權(quán)利，即抵押人并不因為該動產(chǎn)設(shè)定了抵押，就喪失了處分權(quán)，抵押權(quán)人只能就約定或者法定事由發(fā)生后確定的財產(chǎn)優(yōu)先受償。應(yīng)該說，浮動抵押的最大亮點是保留了債務(wù)人的經(jīng)營活動自主管理權(quán)。立法者的初衷是好的，但在實踐中卻事與愿違。因為抵押人可以自由處分抵押財產(chǎn)，即抵押財產(chǎn)的范圍隨時都有流出和流入的變化，加大了銀行風(fēng)險，增加了銀行的監(jiān)管成本，對于風(fēng)險防范能力較低的銀行而言，他們基本處于觀望狀態(tài)。風(fēng)險防范能力較強的農(nóng)業(yè)銀行也只是采取了摸著石頭過河的策略：先搞試點然后逐步推廣。目前，四川省農(nóng)業(yè)銀行各支行有針對性的先找一二戶經(jīng)營狀況比較穩(wěn)定、結(jié)算現(xiàn)金流充足、資金在農(nóng)行結(jié)算、主要資產(chǎn)已經(jīng)在農(nóng)行抵押的中小企業(yè)先行試驗（這實際上是一種“打捆”擔(dān)保）。對于監(jiān)管，農(nóng)行對這些候選人可謂小心翼翼，每半個月派客戶經(jīng)理去視察一次，視察的范圍涉及到產(chǎn)、供、銷、庫存一體化。可以說，監(jiān)管成本飆升也印證該制度的設(shè)立并未開出理想之花。

(三)應(yīng)收賬款融資所遇到的風(fēng)險挑戰(zhàn)

應(yīng)收賬款質(zhì)押，是指債權(quán)人將其對債務(wù)人的應(yīng)收賬款債權(quán)向銀行等信貸機構(gòu)提供質(zhì)押擔(dān)保并獲得貸款的行為。該融資方式在許多國家尤其是歐美等發(fā)達(dá)國家的融資體系中已占據(jù)重要地位。據(jù)統(tǒng)計，我國中小型企業(yè)中60%以上的資產(chǎn)都是應(yīng)收賬款，這些企業(yè)主要為服務(wù)型（如餐飲和咨詢服務(wù)，這些企業(yè)大部分是租賃別人的場地和設(shè)施進(jìn)行經(jīng)營）企業(yè)?！段餀?quán)法》關(guān)于應(yīng)收賬款質(zhì)押的規(guī)定，可以應(yīng)收賬款付款人較高的信用彌補出質(zhì)人自身信用的不足，若能將其向銀行質(zhì)押而獲得貸款，相當(dāng)于未來資金的提前變現(xiàn)和回籠。應(yīng)收賬款作為一種新的融資方式，雖然對企業(yè)和銀行而言，具有積極的作用，但與固定資產(chǎn)的擔(dān)保而言，其風(fēng)險性仍然是不容忽視的：其一，對銀行而言，效益只是紙上財富，實際內(nèi)藏巨大風(fēng)險，有可能貸款到期，企業(yè)無法還貸；其二，如果貸款企業(yè)作為第一債務(wù)人無法還貸的情況下，銀行只能依應(yīng)收賬款的質(zhì)押向第三人主張其債權(quán)，但如果第三債務(wù)人破產(chǎn)，質(zhì)權(quán)人只能作為一般債權(quán)人去申報債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，而無任何優(yōu)先受償權(quán)；除此之外，應(yīng)收賬款的出質(zhì)也并不能當(dāng)然切斷和消滅第三債務(wù)人業(yè)已擁有的對出質(zhì)人的抗辯權(quán)和抵消權(quán)。這銀行不能受償?shù)娘L(fēng)險進(jìn)一步擴大，銀行在這一新型融資貸款方式上也是謹(jǐn)慎為之。

(四)小額貸款公司力所不逮及擔(dān)保公司違規(guī)操作

2008年銀監(jiān)會了《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》。在該指導(dǎo)意見中銀監(jiān)會提出可以成立由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。小額貸款公司在堅持為農(nóng)民、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的原則下可以自主選擇貸款對象。但小額貸款公司的成立并不能完全解決中小企業(yè)融資難的問題：第一，小額貸款公司發(fā)放貸款堅持“小額、分散”的原則，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟狀況和人均GDP水平，制定最高貸款額度限制，這雖然使得中小企業(yè)得到貸款相對容易，但貸款額度卻杯水車薪。第二，小額貸款公司設(shè)立門檻較高，有限責(zé)任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元，但在實踐中地方政府往往抬高其注冊資本并對申請者進(jìn)行身份限制，導(dǎo)致小額貸款公司的數(shù)量本身有限。近年，融資性擔(dān)保業(yè)為中小企業(yè)提供融資服務(wù)和促進(jìn)地方經(jīng)濟發(fā)展的能力和作用日益增強。但與此同時，擔(dān)保行業(yè)也暴露出相關(guān)法律法規(guī)和社會信用體系不健全、有效監(jiān)管缺失、擔(dān)保機構(gòu)運作不規(guī)范、內(nèi)部管理松弛、風(fēng)險識別和控制能力不強以及違法違規(guī)抽逃資本金、非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)等問題，所以也未能緩解中小企業(yè)的融資現(xiàn)狀。

(五)民間借貸遭遇現(xiàn)行法律的紅線

企業(yè)融資有兩種方式，一是間接融資，二是直接融資。間接融資主要是通過銀行，直接融資中，股東自籌和民間借貸是最主要融資方式，雖然政府提供了創(chuàng)業(yè)板，但創(chuàng)業(yè)板針對的對象僅僅是股份制企業(yè)，并且盈利能力、營業(yè)收入增長率、股本總額、注冊資本、經(jīng)營業(yè)務(wù)、董事、高級管理人員的穩(wěn)定程度，都有一個硬性指標(biāo)。從這些條件來看，不僅大量的股份制企 業(yè)被排除在外，而且大量的有限責(zé)任公司和不具有法人資格的企業(yè)如合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)面對這道門檻也只能是望洋興嘆。在股東投資能力有限的情況下，企業(yè)只能轉(zhuǎn)向民間借貸， 而民間借貸又受現(xiàn)行法律的限制：其一，利率的限制。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍；其二，范圍的限制?！缎谭ā返?76條規(guī)定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，明確了非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn)和特征要件，區(qū)分了非法集資和合法融資的界限。從該司法解釋可以看出，雖然未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，但還是可以看出只要向不特定人吸收資金達(dá)到一定數(shù)量和金額，民間借貸就會被認(rèn)定為非法集資罪，所以在實踐中，民間借貸常常游離于合法與非法之間。一旦利率過高，借款人不能返還時，只能選擇跑路。

三、對《放貸人條例》的考量

從以上分析可以看出，中小企業(yè)的融資渠道主要是通過銀行，而銀行就像一個坐收漁利的商家，對貸款對象和貸款方式總是挑肥揀瘦，往往選擇最容易、最穩(wěn)妥的賺錢方式，中小企業(yè)在銀行的強勢面前總是顯得卑躬屈膝而不能如愿，在轉(zhuǎn)而尋求民間融資的渠道時卻常常遭遇法律的紅線。筆者認(rèn)為只有改革目前的金融體制，盡快出臺單行法《放貸人條例》。但是《放貸人條例》草案自2008年由央行起草，經(jīng)過5次的修改和4年的等待，在今年的兩會期間仍然無果。草案被否，原因很多，主要是擔(dān)心《條例》的出臺可能會導(dǎo)致資金流向無法控制并影響國家宏觀調(diào)控政策的貫徹落實。三思是應(yīng)該的，但不管怎樣，有關(guān)部門不能光說不作，當(dāng)中小企業(yè)融資渠道已經(jīng)山窮水盡時，我們應(yīng)該聽聽企業(yè)發(fā)自肺腑的心聲，盡快組織專家進(jìn)行修改并及時出臺該條例。當(dāng)前也有許多專家針對該條例所暴露的問題作出了一些應(yīng)對措施，如明確監(jiān)管機構(gòu)，實施差別利率和浮動管理，區(qū)別設(shè)立放貸人門檻。③筆者希望在分析該條例所存在的問題的基礎(chǔ)上提出一些可行的解決方案，以期構(gòu)建一個合理、多層次的融資體系。

(一)建立登記備案體系制度以消除資金流向無法控制的顧慮

在不打破現(xiàn)行法律法規(guī)對民間借貸的種種限制基礎(chǔ)上，《條例》草案規(guī)定放貸的錢必須是自有資金，嚴(yán)禁吸收存款，以此與非法集資進(jìn)行區(qū)分。針對該條，有人擔(dān)心由于自有資金沒有嚴(yán)格界定，實際操作中有可能會造成非法集資從而引起資金流向無法控制進(jìn)而影響國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實中，企業(yè)或者個人的財產(chǎn)中都不可能完全排除借貸資金的存在，只要借貸資金沒有超出《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于非法集資的規(guī)定都應(yīng)該得到保護，如果把借貸資金排除在外，這無疑是提高了放貸人的資質(zhì)，限制了放貸人的數(shù)量。如果對放貸人的資質(zhì)及放貸活動進(jìn)行登記備案并在國家機關(guān)中確定一個監(jiān)管部門，專責(zé)此項事務(wù)，便可消除資金流向無法控制的顧慮。央行可以在登記備案簿上查詢資金流向，同時登記備案的放貸人及放貸活動在訴諸法律的時候受到法律的保護，否則不可。在這里我們需要澄清的是，由于地下錢莊的存在，資金流向暗箱操作是個不爭的事實，《放貸人條例》如果實施，不是促使這一事實發(fā)生的根源，相反的是，條例實行登記備案制度目的就是使資金流向由地下轉(zhuǎn)向地上，由不可控變?yōu)榭煽?。如果進(jìn)行登記備案，則中小企業(yè)可以在該主管部門的網(wǎng)頁上查詢放貸人的資質(zhì)和數(shù)量，放心選擇候選人，也不必因為銀行的壟斷、民間借貸的限制而被迫去借高利貸。

(二)建立適當(dāng)?shù)睦噬舷抟晕耖g借貸陽光化

條例中對放貸人放貸的利率并沒有突破最高不得超過銀行同類貸款利率四倍的限制，這使得民間借貸的放貸人和借貸人并不看好該條例的出臺，前不久溫州一些中小企業(yè)老板跑路的原因就是因為背負(fù)了大量的高利貸。筆者個人認(rèn)為，利率的高低應(yīng)該按照市場的供求關(guān)系來確定，近年來銀行業(yè)加快了利率市場化步伐，其貸款利率已經(jīng)取消了最高額限制，改由貨幣供需雙方自主商定，在此情況下我們沒有任何理由要求民間借貸必須參照銀行利率，立法者可以根據(jù)市場供求情況制定一個適當(dāng)?shù)睦噬舷?。如果仍然以不得高于銀行貸款利率的四倍來 加以限制，很可能使一些民間資本放棄合法化，而選擇停留在地下階段，隨行就市，增大監(jiān)管難度，結(jié)果導(dǎo)致與立法初衷相違背。

四、結(jié)語

我國目前的金融體系以國有銀行為主體，主要針對國有企業(yè)的投融資情況而設(shè)計。但隨著民營經(jīng)濟的迅速發(fā)展，原有的金融體制難以滿足民營經(jīng)濟尤其是民營中小企業(yè)的資金需求。盡管中小企業(yè)創(chuàng)造了大量產(chǎn)值利稅，提供了眾多就業(yè)機會，但能從商業(yè)銀行獲得貸款的中小企業(yè)仍屬鳳毛麟角。銀行嚴(yán)格的風(fēng)險監(jiān)測機制和繁瑣的借貸程序，促使了程序簡單操作簡易的民間借貸的興起，從而逐漸打破了傳統(tǒng)經(jīng)濟體制下政府對金融資源的壟斷，削弱了政府對金融資源進(jìn)行控制的能力。政府為降低金融風(fēng)險，以行政管制和刑法懲罰雙管齊下對民間融資進(jìn)行制度性壓制，④使得大量的民間借貸無法得到法律的認(rèn)可，不得已游離于合法和非法的邊緣。鑒于中小企業(yè)的積極作用，政府不得不做出了許多改善措施，如鼓勵銀行向中小企業(yè)實施貸款傾斜等。但這有可能是政府的一廂情愿，中國銀行經(jīng)過體制改革之后，銀行的市場主體地位已經(jīng)確定，銀行作為一個股份制企業(yè)應(yīng)按照市場原則而不是福利原則運作。銀行在實際操作中都是以利益最大化作為最終追求目標(biāo)，在銀行惜貸的現(xiàn)實壓力下，民間借貸理所應(yīng)當(dāng)成為中小企業(yè)融資的常態(tài)。政府當(dāng)務(wù)之急應(yīng)修改并通過《放貸人條例》單行法來規(guī)范民間借貸，區(qū)別民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，使民間借貸走出“灰色地帶”，允許非吸收存款類放貸人這一類市場主體存在，并承認(rèn)主體合法性。該條例可以說是拓寬民間融資渠道的清道夫，它既保障了有資金者的放貸權(quán)利，尊重其私有財產(chǎn)使用權(quán)，又使民間借貸的合法性得到確定。它的出臺將會消除資金投資者的后顧之憂，并吸引海外資金的回流，促進(jìn)國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展。

注釋：

①張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，《法學(xué)》，2008年第9期。

②劉慧蘭：《關(guān)于完善我國民間借貸的法律體系的思考》，《金融發(fā)展評論》，2010年第4 期。

③李有星，羅栩：《論〈放貸人條例〉制定的難點及其解決》，《政治與法律》，2011年 第6期；龔波華：《淺談我國民間放貸人監(jiān)管》，《時代金融》，2012年第1期。

④張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，《法學(xué)》，2008年第9期。

主要參考文獻(xiàn)：

［1］李征．“放貸人”立法的國家經(jīng)驗研究［J］．區(qū)域經(jīng)濟，2010(3)．

［2］李有星，羅栩．論“放貸人條例”制定的難點及其解決［J］．政治與法律，2011(6)．

［3］龔波華．淺談我國民間放貸人監(jiān)管［J］．時代金融，2012(1)．

［4］張書清．民間借貸的制度性壓制及其解決途徑［J］．法學(xué)，2008(9)．

［5］四川中小企業(yè)金融服務(wù)工作簡報第2期，2010-2-25．

［6］四川省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省發(fā)展改革委關(guān)于全省一季度經(jīng)濟形勢分析及下一 步工作建議的通知，2010-4-28．

Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises

Dong Jing

篇5

(一)規(guī)?？偭坎粩嘣鲩L

據(jù)對湖南省益陽市50家企業(yè)、120戶城鎮(zhèn)居民和120戶農(nóng)村居民問卷抽樣調(diào)查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業(yè)民間借入資金余額戶均規(guī)模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮(zhèn)居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農(nóng)村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù),我們得出以下結(jié)論:全市中小企業(yè)民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉(xiāng)居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農(nóng)村居民;三是經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)參與民間借貸的比例遠(yuǎn)高于經(jīng)濟相對落后的地區(qū)。

(二)融資范圍不斷擴大

抽樣調(diào)查顯示:中小企業(yè)民間借貸約77%是用于解決生產(chǎn)經(jīng)營流動資金不足,約23%用于固定資產(chǎn)投產(chǎn);農(nóng)戶得到民間借貸在生產(chǎn)及生活中的分配比例是58∶42;城鎮(zhèn)居民民間借貸資金約74%用于投資經(jīng)商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現(xiàn)在三大領(lǐng)域。一是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查的100家龍頭企業(yè)資金需求達(dá)83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業(yè)得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查,在自籌資金中房地產(chǎn)開發(fā)商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農(nóng)民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉(zhuǎn)為居住借貸。三是新型工業(yè)領(lǐng)域的需求。

(三)交易活動由暗轉(zhuǎn)向公開或半公開化

民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認(rèn)可,逐步演變成私營業(yè)主、個體工商戶和民營企業(yè)緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變?yōu)榘牍_或公開化。

(四)借貸形式呈現(xiàn)多樣化趨勢

隨著民間資本規(guī)模擴大,專業(yè)放債人和中介人應(yīng)運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔(dān)保公司為民間借貸者提供擔(dān)保,從中收取擔(dān)保費;有的企業(yè)或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構(gòu)或?qū)I(yè)放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現(xiàn)了白條轉(zhuǎn)借貸的形式。與此同時,在社會上涌現(xiàn)了一批食利群體。其中:包括在職行政機關(guān)、企事業(yè)單位的干部職工。

二、當(dāng)前民間融資動向及發(fā)展趨勢

近幾年,隨著民營經(jīng)濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現(xiàn)了新的動向。

(一)民間融資替代化

據(jù)樣本點監(jiān)測顯示:民間融資與正規(guī)金融互為替代的特征較明顯。據(jù)監(jiān)測的10戶企業(yè)(主要是當(dāng)?shù)刂攸c企業(yè))數(shù)據(jù)顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業(yè)民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。

(二)融資性質(zhì)股權(quán)化

據(jù)樣本監(jiān)測點顯示,近幾年,股權(quán)性融資在企業(yè)籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業(yè)有限責(zé)任公司,現(xiàn)有入股會員2358人,企業(yè)融資規(guī)模達(dá)680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業(yè)飼養(yǎng)技術(shù)和產(chǎn)、供、銷一條龍服務(wù)帶來的實惠。

(三)農(nóng)村融資趨于產(chǎn)業(yè)化

龍頭企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟專業(yè)合作組織(協(xié)會)作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的載體,近年來得到了較快的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,益陽市現(xiàn)有各類農(nóng)民專業(yè)合作組織756個,擁有資產(chǎn)39億元,民間融資規(guī)模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農(nóng)戶39萬戶,占到了全市農(nóng)戶總數(shù)的39%。問卷調(diào)查顯示,農(nóng)信社基本上滿足了農(nóng)戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業(yè)和專業(yè)大戶的大額資金需求,有80%的企業(yè)和專業(yè)大戶都有民間借貸,一些龍頭企業(yè)或協(xié)會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緊密地連在一起,緩解了企業(yè)大額的相對穩(wěn)定的長期性資金需求。

(四)借貸行為趨于理性化

隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區(qū)民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據(jù)信用、風(fēng)險、期限等進(jìn)行定價。二是融資方式更趨規(guī)范。據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示,以書面協(xié)議方式發(fā)生的融資額占86%,以擔(dān)?；虻盅悍绞桨l(fā)生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結(jié)息方式來執(zhí)行。

三、區(qū)域比較民間借貸風(fēng)險分析

(一)部分資金流向不符合國家產(chǎn)業(yè)政策

益陽市是一個農(nóng)業(yè)大市。長期以來,工業(yè)基礎(chǔ)較薄弱,原計劃經(jīng)濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業(yè),通過改制轉(zhuǎn)為民營企業(yè)后,因長期得不到正規(guī)金融的支持,積累了大量的風(fēng)險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產(chǎn)企業(yè),年產(chǎn)量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經(jīng)營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調(diào)控的狹縫中求生存,企業(yè)發(fā)展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達(dá)到5000多萬元。

(二)進(jìn)入成熟期后的民營企業(yè)仍達(dá)不到正規(guī)金融所需的信貸條件

據(jù)了解,為了適應(yīng)民營企業(yè)貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業(yè)貸款難問題,近幾年工總行、農(nóng)總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執(zhí)行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業(yè)企業(yè)19865家,其中:規(guī)模以上企業(yè)764家,規(guī)模以下小企業(yè)2566家,個體經(jīng)營戶16811家。調(diào)查顯示:目前中小企業(yè)獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業(yè)高達(dá)77.3%,占到了企業(yè)融資規(guī)模的50%左右。

(三)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)定義模糊

目前,在我國《刑法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等法律法規(guī)中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊?！缎谭ā返谝话倨呤鶙l規(guī)定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融取締辦法》中有關(guān)規(guī)定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規(guī)定,非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定,公民與非金融企業(yè)之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應(yīng)的司法解釋。

(四)民間借貸趨利性極易導(dǎo)致經(jīng)濟結(jié)構(gòu)性風(fēng)險

民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業(yè)。微觀經(jīng)濟實體投資的非理性極易導(dǎo)致熱點行業(yè)內(nèi)部企業(yè)林立,難以形成適度競爭和合理聯(lián)合,導(dǎo)致行業(yè)生產(chǎn)規(guī)模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當(dāng)社會投資邊際效益為負(fù)時,民間借貸的風(fēng)險就會加大。

四、防范和化解民間借貸風(fēng)險的有效途徑

(一)制定相關(guān)法律,在法律上明確區(qū)別民間借貸行為的合法性和非法性

目前我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認(rèn)民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發(fā)為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸健康發(fā)展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構(gòu)和中介業(yè)務(wù)管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設(shè)計上為民間借貸雙方構(gòu)建法律保障。

(二)加強政策輿論導(dǎo)向,規(guī)范民間融資行為

各級政府應(yīng)盡快明確相應(yīng)的管理部門,通過行政手段來規(guī)范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風(fēng)險教育,提高廣大群眾風(fēng)險防范意識;二是根據(jù)民間借貸的性質(zhì),區(qū)別對待,加強管理。對于數(shù)額小、參與人員少、不跨地區(qū)、用于互助解困等合法用途的,應(yīng)允許其存在,并加以引導(dǎo)和規(guī)范。三是嚴(yán)厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經(jīng)濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴(yán)厲打擊;對于擅自設(shè)立非法金融機構(gòu)和違法從事銀行存貸款業(yè)務(wù)的要堅決取締。

(三)建立科學(xué)監(jiān)測體系,跟蹤民間借貸變化

一是建立民間借貸業(yè)務(wù)登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監(jiān)管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規(guī)模較大企業(yè)要實行強制性登記備案,未經(jīng)登記的可視同為非法行為。二是建立科學(xué)的民間借貸監(jiān)測指標(biāo)體系。監(jiān)測內(nèi)容應(yīng)包括民間借貸規(guī)模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規(guī)模較大的企業(yè)或個體經(jīng)營戶,主管部門應(yīng)時實定期跟蹤調(diào)查,及時掌握其動態(tài)變化,并實施有效地風(fēng)險控制和管理。三是依托各級民間借貸監(jiān)測登記部門建立全國性民間借貸監(jiān)測體系。區(qū)(縣、市)一級負(fù)責(zé)收集轄內(nèi)民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關(guān)部門,全國、省(市)監(jiān)測部門通過整理分析,為相關(guān)部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。

(四)加強產(chǎn)業(yè)引導(dǎo),優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)

各級政府要根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策,結(jié)合本地實際,加強民間借貸的引導(dǎo)和服務(wù),選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)。嚴(yán)禁民間資本投向受國家宏觀調(diào)控政策影響較大的高能耗、高污染行業(yè);鼓勵中小企業(yè)以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化資金投入,形成利益共享,風(fēng)險共擔(dān),互惠互利的合作機制;有關(guān)部門要創(chuàng)造政策條件,幫助有發(fā)展?jié)摿Φ凝堫^企業(yè)直接進(jìn)入資本市場,逐步減少民間借貸比重。

(五)培育征信市場,加快信用體系建設(shè)

中小民營企業(yè)發(fā)展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進(jìn)入成熟期后的企業(yè)要得到銀行信貸支持,首先,要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此,各級政府要積極培育征信市場,規(guī)范中小企業(yè)經(jīng)營行為,引導(dǎo)中小企業(yè)轉(zhuǎn)變信用觀念,建立內(nèi)部信用管理制度,提升中小企業(yè)財務(wù)信息的可信度,為銀行信用評級創(chuàng)造條件。

篇6

關(guān)鍵詞：小微企業(yè)；民間融資；法律規(guī)制；監(jiān)管

中圖分類號：F922.28 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）15-0104-02

近年來，小微企業(yè)在我國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用，然而，融資難、融資成本高已成為困擾其發(fā)展的一個重要瓶頸。而包括湖南在內(nèi)的很多地區(qū)，民間資本充裕、活躍，為小微企業(yè)發(fā)展開辟了融資新渠道。但當(dāng)前我國立法對于民間融資的保護、規(guī)范和引導(dǎo)等問題上還存在諸多缺陷，直接影響到小微企業(yè)的生存狀況，完善法律規(guī)制，已成為促進(jìn)小微企業(yè)發(fā)展中亟待解決的問題。

一、小微企業(yè)民間融資情況概述

近年來，我國居民可支配收入快速增長，民間資本日趨活躍，小微企業(yè)旺盛的資金需求與民間資本的大量閑置，自然契合成小微企業(yè)對于民間融資的依賴。

本文所研究的小微企業(yè)民間融資，可以界定如下：是指來源于民間個人或企業(yè)而非正規(guī)金融市場的，在沒有法律明確對其監(jiān)管而內(nèi)生于經(jīng)濟發(fā)展需要，旨在滿足小微企業(yè)發(fā)展需求的合法的資金籌借活動。這種資金籌借活動是由于當(dāng)前金融法律制度改革明顯滯后于經(jīng)濟發(fā)展要求，在市場交易過程中內(nèi)生的制度變遷，是符合經(jīng)濟規(guī)律的市場行為，與非法融資有著本質(zhì)性的區(qū)別。

以湖南為例，據(jù)了解，2011年年末，湖南全省民間融資規(guī)模平均約1572億元，接近全國平均系數(shù)，由于正規(guī)金融機構(gòu)無法提供符合小微企業(yè)“快速、小額、信用”特色特點的融資需求，因此被迫轉(zhuǎn)向利息較高的民間融資。根統(tǒng)計分析，民間融資分布情況為：親戚朋友45.2%、投資（咨詢）公司12.7%、私人錢莊占比25.6%、典當(dāng)行2.9%、商會4.8%、小額貸款公司3.6%、擔(dān)保公司等4.2%。其用途也較為集中，其中，企業(yè)借款用在生產(chǎn)經(jīng)營的占比69.56%，主要是彌補流動資金不足，用于投資的占比30.47%。

從以上數(shù)據(jù)來看，民間融資在緩解小微企業(yè)融資難方面發(fā)揮了重要作用，是對正規(guī)金融的有益補充，但是，也存在融資機構(gòu)良莠不齊，容易引發(fā)金融風(fēng)險等問題。而相關(guān)法律規(guī)制的缺陷，是導(dǎo)致這些問題存在的根本誘因。因此，分析現(xiàn)行有關(guān)小微企業(yè)民間融資法律制度的不足，進(jìn)而有針對性地進(jìn)行法律制度的建構(gòu)，是解決問題的當(dāng)務(wù)之急。

二、小微企業(yè)民間融資的法律制度現(xiàn)狀及評述

縱觀我國有關(guān)小微企業(yè)民間融資的立法現(xiàn)狀，并沒有專門立法對其進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，現(xiàn)有的有關(guān)內(nèi)容散見于各個層級的規(guī)范性文件中，內(nèi)容龐雜，且數(shù)量繁多，存在諸多問題：

（一）基準(zhǔn)規(guī)范缺位，相關(guān)法律分散凌亂

從規(guī)范的層級而言，目前，在法律一級，我國尚未存在針對民間融資，以及小微企業(yè)的專門立法。長期以來，民間融資一直處于“盲目和無序”的狀態(tài)，既得不到有效保護，也無規(guī)程可循。作為當(dāng)前針對民間融資管理的相關(guān)主要法律，《刑法》并未對非法吸收公眾存款行為的范圍作出區(qū)分，《民法通則》、《合同法》也僅就自然人之間的民間借貸問題作簡單規(guī)定，民間融資與非法融資的法律界限不清。而金融法領(lǐng)域的主要法律也均未涉及諸如民間融資如何審批、審批標(biāo)準(zhǔn)，以及對非法集資認(rèn)定等方面的內(nèi)容；另一方面，小微企業(yè)本身所面臨的法律環(huán)境也不容樂觀，《中小企業(yè)促進(jìn)法》頒布已有十余年，變化不大，已經(jīng)有些滯后，并且，其法律條文過于原則性，細(xì)化程度不高，缺乏制裁規(guī)定，規(guī)范本身的權(quán)利義務(wù)不清晰，對中小企業(yè)劃分不明，而其他相關(guān)的市場主體法律制度，如《個人獨資企業(yè)法》、《公司法》等，也缺乏針對性，上述立法對于剛起步的小微企業(yè)而言，扶持效果并不明顯。

近年來，國務(wù)院及其各部委也陸續(xù)頒發(fā)了一系列相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章，整體而言，這些文件具有·定政策性和時效性，但穩(wěn)定性不足、缺乏配套細(xì)則、存在著內(nèi)容籠統(tǒng)、可操作性不強、銜接不足等弊端，如《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》中提出要適當(dāng)放寬民間資本參股設(shè)立小金融機構(gòu)的條件，提出符合條件的小額貸款公司可依據(jù)有關(guān)規(guī)定改制為村鎮(zhèn)銀行，那么“放寬”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？“符合條件”具體指那些條件，這些都有待進(jìn)一步明確。

（二）監(jiān)管效力不足，制度設(shè)計存在偏差

首先，實踐中，民間融資主體實施民間融資行為絕大多數(shù)都未經(jīng)有關(guān)機構(gòu)批準(zhǔn)，而我國當(dāng)前立法主要以是否“經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)”作為界定非法融資的標(biāo)準(zhǔn)，處理辦法也以取締為主，這種“管制”而非“引導(dǎo)”的色彩，使得民間融資極易被披上非法的外衣。

其次，由于民間融資至今沒有合法的法律地位，與金融監(jiān)管相關(guān)的一系列法律并未對民間融資業(yè)務(wù)的監(jiān)管職權(quán)予以細(xì)化，所以依然存在監(jiān)管主體缺位的問題。目前，除了經(jīng)前置審批的小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行有明確的監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管制度外，其他如投資公司、民間資本投融資服務(wù)中心、民間借貸中介網(wǎng)站等從事民間融資的中介機構(gòu)及其他民間融資方式均未有專門的監(jiān)管部門與規(guī)范性的管理辦法，上述機構(gòu)從設(shè)立到業(yè)務(wù)辦理均只需在工商行政部門注冊即可，處于無人監(jiān)管的真空地帶，風(fēng)險較高。

最后，缺乏風(fēng)險性監(jiān)管。由于征信平臺和引導(dǎo)平臺的缺失，加之監(jiān)管手段和技術(shù)的落后，不能深入民間資本市場，調(diào)查分析民間資金的流動方向和運行態(tài)勢，難以獲取小微企業(yè)民間融資的真實活動情況和準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料，并且各部門之間的聯(lián)動監(jiān)管機制尚未形成，容易造成民間融資流動無序。

三、完善小微企業(yè)民間融資法律規(guī)制的建議

（一）確立民間融資合法化，引導(dǎo)民間資本進(jìn)入小微金融組織

從法律規(guī)范的體系化而言，在民間融資的立法完善中，首要的工作是制定《民間融資管理條例》，明確其作為基準(zhǔn)法的功能屬性、行政法規(guī)的層級屬性、客觀規(guī)則的性質(zhì)定位，待條件成熟時，再出臺專門的單行立法。在條例中，一方面，要對民間融資的法律概念、民間金融主體的法律地位、資金投向、準(zhǔn)入機制和退出機制、融資方式、利率管理、風(fēng)險糾紛的處理及收益的稅收調(diào)節(jié)等方面進(jìn)行明確規(guī)定，保護正當(dāng)?shù)拿耖g融資行為。另一方面，應(yīng)對非法吸收公眾存款、非法集資等非法民間融資予以明確界定，重點打擊上述違法金融活動，取締非法地下錢莊，懲治高利貸，為發(fā)揮民間融資的積極作用創(chuàng)造良好環(huán)境和條件。而各省，可以根據(jù)本行政區(qū)域民間金融的特點，先行制定或調(diào)整有關(guān)政策法規(guī)，讓民間融資有法可依，例如以地方性法規(guī)的形式出臺具備可操作性的民間融資指導(dǎo)意見，為民間融資發(fā)展構(gòu)筑一個合法的活動平臺。

其次，要鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入實體經(jīng)濟，允許民間資本進(jìn)入或者獨創(chuàng)真正面向小微企業(yè)的小微金融組織。有序發(fā)展村鎮(zhèn)銀行、貸款公司等機構(gòu)，取消銀行作為村鎮(zhèn)銀行主發(fā)起人條件的限制，在堅持“只貸不存”的前提下，適當(dāng)放松其他制度限制參數(shù)，讓在實際經(jīng)營中表現(xiàn)優(yōu)秀的小額貸款公司晉級為村鎮(zhèn)銀行，可在股東自愿的基礎(chǔ)上，按照《村鎮(zhèn)銀行組建審批指引》和《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》的規(guī)定將其規(guī)定規(guī)范改造為村鎮(zhèn)銀行。

最后，應(yīng)盡快制定《小微金融機構(gòu)促進(jìn)法》以促進(jìn)小微金融機構(gòu)的發(fā)展，促使小微金融組織與小微企業(yè)建立長期、密切的合作聯(lián)系，通過其提供的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，為小微企業(yè)提供更廣闊的融資渠道。如此既能有效利用民間閑置資金，又促進(jìn)了市場競爭，完善了金融組織的市場組成。同時，盡快出臺與《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》配套的細(xì)則，及《小微企業(yè)法》等多種扶持微型企業(yè)的法律法規(guī)，力促小微企業(yè)發(fā)展的長期化和法制化。

（二）完善監(jiān)管機制，加強風(fēng)險性監(jiān)管

完善小微企業(yè)民間融資的法律監(jiān)管，探索各種可行的監(jiān)管措施。主要包括以下幾個方面：

首先，完善監(jiān)管立法，確立從中央到地方的系統(tǒng)而完善的監(jiān)管體系。我國當(dāng)務(wù)之急，是要在中央一級確立央行和銀監(jiān)會對于民間融資監(jiān)管的主體地位，同時加快修改《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，使其監(jiān)管職能與現(xiàn)有民間融資活動接軌，尤其應(yīng)當(dāng)明確對社會集資如何審批、審批標(biāo)準(zhǔn)以及對非法集資認(rèn)定的依據(jù)等問題。

第二，探索充實基層監(jiān)管力量，分類管理民間融資機構(gòu)。由于民間融資的區(qū)域性、地方化色彩非常強，不同地區(qū)的民間融資在資金供求、借貸鏈條、經(jīng)濟基礎(chǔ)甚至發(fā)展模式等方面都呈現(xiàn)著各自的特點，這種區(qū)域性差別決定了中央層面的統(tǒng)一監(jiān)管難度較大，因此，在地方政府在地方金融監(jiān)管及風(fēng)險處置上有著不可推卸的責(zé)任，對于民間融資發(fā)展較為活躍的省份，可以考慮建立地方政府金融監(jiān)管服務(wù)中心。同時，由于現(xiàn)階段民間融資的創(chuàng)新形式層出不窮，因此，對于監(jiān)管主體尚未明確的民間融資機構(gòu)，應(yīng)進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)督管理，避免監(jiān)管權(quán)責(zé)不明，多頭管理的情況，并且要分類管理，有針對性地制定監(jiān)管措施，對于從事融資中介服務(wù)的投資公司、私募股權(quán)投資基金、民間資本投融資服務(wù)中心、民間借貸中介網(wǎng)站等機構(gòu)，應(yīng)改變僅由工商部門登記即可經(jīng)營的模式，參照小額貸款公司的做法，前置審批，動態(tài)監(jiān)管，鼓勵其規(guī)范發(fā)展。而對于商會、標(biāo)會等，也應(yīng)納入監(jiān)管，進(jìn)行規(guī)范，重點預(yù)防非法集資和放貸行為。

第三，建立民間融資監(jiān)測機制，及時掌握和監(jiān)測民間融資運行情況。監(jiān)管部門應(yīng)建立民間融資信息采集機制，定期收集有關(guān)數(shù)據(jù)，重點監(jiān)測民間融資規(guī)模、財務(wù)制度、資金流向、市場利率、信用程度、風(fēng)險狀況等。監(jiān)測方式可以考慮互聯(lián)網(wǎng)、自助式電話報告、傳真等自由申報方式，同時也有必要設(shè)立派出機構(gòu)或者信息檢測中心，負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)研和信息報告的編制，供政府決策部門參考，同時應(yīng)以簡報的形式定期通過網(wǎng)站或相關(guān)的新聞媒體向社會公布信息監(jiān)測的結(jié)果，對高危民間融資行為和風(fēng)險聚集點及時發(fā)出紅色預(yù)警。

篇7

關(guān)鍵詞：民間金融；經(jīng)濟發(fā)展；法律法規(guī)

中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1007-4392（2011）06-0020-04

改革開放以來，隨著國民經(jīng)濟格局的變化，非公有制經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的地位越來越重要，而民間金融在支持非國有經(jīng)濟發(fā)展的過程中起到了積極的作用，成為我國正規(guī)金融體系的有益補充。民間金融自身通過長期的發(fā)展具備了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，并在制度建設(shè)和整體素質(zhì)上取得了長足的進(jìn)步。在當(dāng)前深化改革的背景下，金融體制改革的突破使得如何使民間金融從“地下”、“非法”狀態(tài)走向陽光并合法化，使其能夠在政府的監(jiān)管下，法律的約束下公開、規(guī)范、有序地發(fā)展，更好地促進(jìn)地方經(jīng)濟健康發(fā)展，成為目前亟待研究的一個重要課題。

一、 鄂爾多斯民間金融現(xiàn)狀及特點

（一）各類民間金融活動主體較多

據(jù)鄂爾多斯市工商局統(tǒng)計，2010年末注冊的投資公司有512戶，注冊資本665.3億元；擔(dān)保公司261戶，注冊資本52.6億元；委托寄賣商行198戶，注冊資本0.7億元；典當(dāng)企業(yè)37家，注冊資本3.8億元。上述機構(gòu)總計1008家，注冊資金722.4億元。據(jù)調(diào)查，這些機構(gòu)都不同程度地參與民間金融活動。除此以外，實際上從事民間借貸活動的，還有大量的沒有正式辦理工商注冊手續(xù)的地下中介組織、機構(gòu)、中介人，其準(zhǔn)確數(shù)量無法統(tǒng)計，據(jù)鄂爾多斯市商務(wù)局估算，專門從事民間借貸的中介人約1500戶。

（二）民間融資總量上升，但與銀行存貸款的比例相比呈下降趨勢

據(jù)調(diào)查，2010年與2008年相比，民間融資量均呈大幅上升，平均上升幅度約為80%。另外在鄂爾多斯，民間融資規(guī)模與固定資產(chǎn)投資規(guī)模有較高的關(guān)聯(lián)度，2010年與2008年相比，全市固定資產(chǎn)投資增長約80%，以此推算，2010年全市民間融資規(guī)模約540億元，占全市金融機構(gòu)存貸款余額的16.3%。

民間融資規(guī)模與金融機構(gòu)存貸款比例下降，一方面是由于新進(jìn)駐的銀行較多，先后有交通、招商、浦發(fā)、中信、華夏、包商等6家銀行在鄂爾多斯設(shè)立分支機構(gòu)，貸款投放力度較大，如交通、招商兩家銀行2010年貸款大于存款55.8億元，致使存貸款總量增加。另一方面新成立的小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行較多，吸納、分流了部分民間融資資金，近幾年鄂爾多斯市先后成立了74家小額貸款公司、7家村鎮(zhèn)銀行，其注冊資本中除銀行股外的企業(yè)、個人股共計103.5億元。

（三）民間融資利率仍保持在較高水平

鄂爾多斯民間融資利率的市場化程度較高，基本趨勢是隨行就市，并參照銀行貸款利率的變動隨時變化。2007年之前民間融資利率大部分集中在月息10‰左右。2008年問卷調(diào)查顯示，家庭、個體工商戶民間融資利率大約在20‰―30‰，中小企業(yè)集資的利率一般在20‰左右，融資機構(gòu)吸收存款的利率一般維持在20‰―25‰之間，發(fā)放貸款的利率一般在30‰以上，在資金需求旺季，有的甚至達(dá)到了50‰。2009年執(zhí)行寬松的貨幣信貸政策，銀行的利率水平下降，民間融資利率水平也隨之下降，下降幅度約為月息5個千分點，而且部分融資由按月結(jié)息改為按季或半年結(jié)息。目前由于銀行利率水平的提高，民間融資利率水平也恢復(fù)到了2008年的狀況。民間融資利率水平的變化與國家利率政策的調(diào)整變化相吻合。

（四）民間融資期限靈活、手續(xù)簡便

調(diào)查顯示，民間融資期限最短的5-10天，最長為一年，其中1―6個月的約占34%，6―12個月的約占54%。民間融資主要通過以下三種方式進(jìn)行：一是借貸雙方訂立口頭契約或借據(jù)，確定借貸金額、利率和歸還時間，一方提供資金，另一方到期還本付息；二是親朋好友之間的借貸，利息往往較低，歸還時間也不明確；三是用價值高的物品作抵押獲取現(xiàn)金，一般采取簡單的書面協(xié)定。部分大額交易需要采用擔(dān)保和財產(chǎn)抵押，貸款額一般占抵押物的50%-70%，對中小企業(yè)有較大的吸引力。

（五）資金用途從消費型向投資型轉(zhuǎn)變

目前民間借貸資金的投向已由最初的解決上學(xué)，婚喪嫁娶、看病等消費性資金需求為主，轉(zhuǎn)為經(jīng)商辦企業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營性資金需求。而消費性資金需求一般數(shù)額較小，生產(chǎn)性經(jīng)營需求一般數(shù)額較大。民間融資機構(gòu)貸出資金主要投向是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、煤炭企業(yè)、高載能企業(yè)、路橋工程的流動資金周轉(zhuǎn)，以及汽車經(jīng)銷商、個體工商戶如服裝、百貨、電腦經(jīng)銷商、餐飲業(yè)主短期資金周轉(zhuǎn)，其中房地產(chǎn)企業(yè)約占60%，煤炭企業(yè)約占20%。

（六）民間金融逐步公開化

隨著直接融資規(guī)模的不斷擴大，市場在金融資源配置中的作用逐漸增強，民間金融的內(nèi)外部環(huán)境有所改善，社會的接受和認(rèn)可程度逐漸提高，鄂爾多斯一些民間金融方式已由原來的隱蔽狀態(tài)向公開化方向轉(zhuǎn)變，而且逐漸在形成一種非常靈活的民間機制，主要體現(xiàn)在小資本，大積聚，在短期內(nèi)可以迅速圍繞投資、利潤進(jìn)行；其次，體現(xiàn)在民間金融的形式和規(guī)模上，已由分散、零星的狀態(tài)發(fā)展成為有一定組織形式的規(guī)模較大的融資，明確規(guī)定利率、期限，并有規(guī)范的借貸合同。

（七）民間金融催收手段趨于理性

鄂爾多斯市民間借貸本著“有借有還，再借不難”的原則，借貸雙方提前講清責(zé)權(quán)利關(guān)系，借款人的還款意識和經(jīng)濟責(zé)任都較強，一般不會損害自己的信譽賴賬不還。通常放貸人在約定還款日前1周打電話，通知貸款人及時還款或履行續(xù)約手續(xù)，如貸款不能及時償還，一般也不會借助暴力或法律手段，而是采取協(xié)商延期還款或變賣財產(chǎn)等方式解決，靠暴力催收的方式逐年遞減。

二、 鄂爾多斯民間金融活躍的原因

（一）地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展迅速，資金需求量大

改革開放以來，鄂爾多斯市依托良好的國際國內(nèi)發(fā)展環(huán)境和有利條件，抓住國家實施西部大開發(fā)、能源發(fā)展戰(zhàn)略西移的歷史機遇，借助自治區(qū)鼓勵優(yōu)勢地區(qū)率先發(fā)展的政策優(yōu)勢，迅速構(gòu)建了煤炭、電力、化工、建材、高新材料五大支柱產(chǎn)業(yè)，在這些支柱產(chǎn)業(yè)的帶動下，經(jīng)濟實力迅速提升，被稱為“鄂爾多斯經(jīng)濟現(xiàn)象”。經(jīng)濟的快速增長提供了大量投資機會，企業(yè)和個人投資意愿不斷增強，客觀上形成了整體經(jīng)濟對資金的大量需求，同時促進(jìn)了民間金融的快速擴張。

（二）非公有制經(jīng)濟的生存與發(fā)展催生了民間金融

近年來鄂爾多斯市不斷深化改革，進(jìn)一步放開了市場，放寬非公有制經(jīng)濟準(zhǔn)入范圍，并簡化項目審批手續(xù)，加大了財稅、金融等方面的扶持力度，維護企業(yè)合法權(quán)益，努力為非公有制企業(yè)營造平等競爭的發(fā)展環(huán)境。同時，為擴大非公有制經(jīng)濟的發(fā)展空間，鄂爾多斯市還允許非公有制經(jīng)濟進(jìn)入基礎(chǔ)建設(shè)、公用事業(yè)、社會事業(yè)和金融服務(wù)領(lǐng)域，以及參與經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)重組，為非公有制經(jīng)濟發(fā)展注入了強勁動力，推動了全市非公有制經(jīng)濟快速發(fā)展。除了金融機構(gòu)的大力支持之外，民間金融作為一種方便快捷的直接融資方式，逐漸成為支撐其發(fā)展的重要力量。

（三）民間資本的聚集和強烈的投資意識造就了民間金融的繁榮

隨著鄂爾多斯市經(jīng)濟的迅速發(fā)展，以及傳統(tǒng)生產(chǎn)經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，居民的生活水平和個人收入有了顯著提高。2007年全市人均GDP突破1萬美元，超過北京、上海，排名全國第四，而2010年又增加到2萬美元。從2005年到2010年，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入從11025元增加到25205元，年均實際增長18.7%，農(nóng)牧民人均純收入從4601元增加到8756元，年均實際增長14.1%。一些較早從事個體經(jīng)營和創(chuàng)辦企業(yè)（特別是煤炭和房地產(chǎn)）而先富起來的居民，已經(jīng)積累了相當(dāng)規(guī)模的資金。經(jīng)濟的快速發(fā)展，投資環(huán)境的不斷改善和投資領(lǐng)域的不斷拓寬，使居民對于閑置資金保值增值的期望較高，許多居民開始尋求更新的投資方式拓寬收入渠道。在投資者暫時沒有更好的投資選擇時，就會將閑散資金投入民間金融組織。

（四）商業(yè)銀行的管理體制還不能很好適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求

國有商業(yè)銀行通過股份制改造和上市，資本充足率和資產(chǎn)質(zhì)量都明顯改善，得到了市場的初步認(rèn)可，但其管理體制的轉(zhuǎn)變卻有待時日。就貸款管理而言，依然層層審批，總分行相對集權(quán)，地市行授權(quán)較小，縣支行基本不授權(quán)。這種體制雖然有助于控制風(fēng)險，但無助于效率的提高。產(chǎn)生的后果是國有商業(yè)銀行的融資行為既解決不了結(jié)構(gòu)性問題（對中小企業(yè)的支持），也解決不了總量問題（對大企業(yè)、大項目的支持）。如國有商業(yè)銀行對鄂爾多斯市四大上市公司授信規(guī)模較大，但由于對地市行授權(quán)小，需報自治區(qū)分行甚至總行審批，程序復(fù)雜、手續(xù)繁瑣、時間較長。2010年末鄂爾多斯市單戶授信500萬元以下的小型企業(yè)貸款余額42.1億元，較年初減少7億元，下降14.2%。

（五）民間金融自身的體制優(yōu)勢

一是效率優(yōu)勢。民間金融手續(xù)非常簡單，大額的一般有抵押手續(xù)及擔(dān)保人，幾小時內(nèi)就可辦理；小額的有擔(dān)保人簽約或個人信用立據(jù)就可，所以，對中小企業(yè)、個體戶和居民有較強的吸引力。二是隱性成本優(yōu)勢。表面上看民間金融比正規(guī)金融機構(gòu)的利率高的多，但它的抵押成本、擔(dān)保成本、人情成本、貸款不能及時到位造成的損失等隱性成本幾乎沒有。三是信息優(yōu)勢。民間金融是以個體信用為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，而個體信用是通過文化習(xí)俗、地緣關(guān)系、血緣關(guān)系和人脈、商脈等社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系建立起來的，它可以通過各種非正式的信息渠道，詳盡地了解借款人的信譽、所從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動甚至個人社會往來，從而解決信息不對稱的問題。

三、鄂爾多斯民間金融的資金來源渠道和投向

(一)資金來源

根據(jù)2008年的抽樣調(diào)查，企業(yè)和家庭（包括個體工商戶、個人）的民間融資規(guī)模分別占總?cè)谫Y規(guī)模的46%和54%，但其資金來源渠道差別較大。從企業(yè)來說，情況較為復(fù)雜，向其他企業(yè)借款約占其總借入資金的15%；企業(yè)內(nèi)部集資約占5%；向其他個人借款約占18%；向典當(dāng)行借入約占1%；而其他形式的借款占比高達(dá)61%，我們估計為不便說明的擔(dān)保公司、投資公司和委托寄賣商行。從家庭來說，向個人借款約占其民間融資總借入資金的54%；向典當(dāng)行、擔(dān)保公司等中介組織借款約占37%；其他約占9%。綜合上述情況，鄂爾多斯民間融資中的中介組織和居民個人均扮演了重要角色。

（二）資金投向

當(dāng)前鄂爾多斯民間借貸主要集中在東勝、準(zhǔn)旗、伊旗這三個經(jīng)濟相對發(fā)達(dá)的地區(qū)，集中在資金回報率高的房地產(chǎn)、煤炭等行業(yè)。2008年的抽樣調(diào)查顯示，民間融資的行業(yè)投向最大的是房地產(chǎn)業(yè)，約占60%；其次是煤炭業(yè)，約占19%；住宿餐飲業(yè)約占10%；制造業(yè)約占5%；建筑業(yè)約占1%；商貿(mào)流通等其他約占5%。民間融資流向反映了經(jīng)濟發(fā)展的熱點，煤炭和房地產(chǎn)可以說是鄂爾多斯的暴利行業(yè)，這也可以從其價格走勢上看出來。煤炭的坑口價2003年約為50元/噸，2010年上漲到約400元/噸；核心城區(qū)的平均房價2004年約為1200元/平方米，2010年上漲到約8000元/平方米，另據(jù)最新公布的2010年中國城市房價排行榜，鄂爾多斯市為每平方米6220元，居全國第32位，高于呼市、包頭和部分中西部省會城市。據(jù)業(yè)內(nèi)人士測算，即使在目前成本上升的情況下，這兩個行業(yè)的資金利潤率仍高達(dá)50%。煤炭和房地產(chǎn)行業(yè)在自身高速發(fā)展的同時，也給資金融入者帶來了豐厚的回報。

四、鄂爾多斯民間金融的潛在風(fēng)險

（一）外部的市場風(fēng)險

如前述鄂爾多斯市的民間金融資金主要涌向了煤炭行業(yè)和房地產(chǎn)等近年來的熱門行業(yè)。由于民間金融對行業(yè)的依賴度非常高，一旦國家對這些行業(yè)的發(fā)展及結(jié)構(gòu)進(jìn)行政策性調(diào)整，這種類型的民間資金的安全性就會受到嚴(yán)重的影響。如2008年由于煤電、住房等關(guān)系國計民生的行業(yè)價格的控制和調(diào)整，再加上受金融危機的影響，煤炭、房產(chǎn)等一度滯銷使得鄂爾多斯的很多融資企業(yè)受到很大的考驗，資金鏈有可能隨時斷裂，很多放貸人也都緊張起來。目前的房地產(chǎn)限貸限購政策，也使很多融資中介和放貸人猶豫起來。

（二）內(nèi)部的管理風(fēng)險

民間融資方式主要依靠的是血緣與地緣關(guān)系，民間金融的資金籌集基本上靠的是組織內(nèi)部的個人信用，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，融資規(guī)模和融資的范圍擴大了，參與者之間的信息就會發(fā)生嚴(yán)重的不對稱，這種賴以存在的信用和道德約束就逐漸減弱，風(fēng)險也會急劇上升。

（三）法律風(fēng)險

2011年1月最高人民法院了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋緩解了法院在受理非法集資類案的量刑標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定困惑，避免審理案件時，援引以前條文所帶來的法律沖突。同時，把向親友或單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的行為排除出非法集資類案。不過，在特定對象等界定上依然存在一些模糊不清，這使得在如何區(qū)別非法集資案與正常的民間融資上，缺乏有效甄別的邊界。目前鄂爾多斯很多資金融入和融出者都存在著“特定”關(guān)系，或是具有蛛網(wǎng)擴展式的關(guān)系，導(dǎo)致如何界定“特定”，依然存在困惑。

五、改善民間金融運作的設(shè)想

（一）要明確合法和非法民間金融的界限

合法和非法民間金融的界限是民間金融合法化的核心內(nèi)容。目前有關(guān)非法民間金融的界定主要是依據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》第四條的規(guī)定。該條規(guī)定只注重從客觀形式界定民間金融合法與非法，從而將大量正常民間金融活動列為非法融資，這與當(dāng)時集資詐騙等非法融資活動猖獗的特殊歷史條件密切相關(guān)。目前民間金融的主流已經(jīng)是大量難以得到銀行信貸支持的中小企業(yè)募集發(fā)展資金的來源。而且不論是從合同法角度還是最高法院司法解釋，國家是允許正常民間金融活動存在的。未來制定法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)主觀和客觀相統(tǒng)一的原則來界定民間金融的合法與非法，即在主觀上要求融入資金的企業(yè)、組織或個人沒有非法占有的目的，客觀上沒有實施欺詐行為，沒有用所融入的資金去發(fā)放貸款。

（二）嚴(yán)格限定民間金融的利率水平

獲取利息是民間金融貸方借出資金的主要目的，所以民間金融利率是民間融資合同的核心內(nèi)容之一。民間融資的利率由民間資金供求狀況決定，同時受銀行貸款利率影響也較大?，F(xiàn)實中，民間融資的貸款方經(jīng)常會利用其在借貸合同中的優(yōu)勢地位，簽訂有失公平的借貸合同，侵犯借款人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)當(dāng)對民間借貸利率的最高限額作較為明確的規(guī)定，以防止和打擊高利貸行為。目前鑒于最高院司法解釋關(guān)于民間借貸不超過銀行同類貸款利率的四倍和利息不得計入本金計算復(fù)利的規(guī)定已經(jīng)被廣泛接受和認(rèn)可，可以將其確立為民間金融利率的規(guī)定。民間借貸不超過銀行同類貸款利率的四倍的規(guī)定還應(yīng)當(dāng)成為高利貸行為的界限，對超過利率上限的民間金融行為規(guī)定相應(yīng)的沒收違法所得、罰款等處罰措施，以打擊高利貸行為，保護正常民間金融行為。

（三）民間金融陽光化的方向

1. 小額信貸機構(gòu)。在經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)的農(nóng)村和城填，可以設(shè)立小額信貸機構(gòu)，由民營企業(yè)或個體經(jīng)營者合伙或入股發(fā)起設(shè)立，資金來源主要是自有資金，可以吸收社區(qū)成員入股，也可以向其他金融機構(gòu)融資，可接受合法組織和個人的信托存款，但不得吸收公眾存款，資金運用主要是為中小型的民營企業(yè)或個體工商戶提供融資支持。目前試點的小額貸款公司就屬此類，但規(guī)定的門檻是有限責(zé)任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元，在某種程度上顯得太高，因而缺乏在更大范圍內(nèi)推廣的意義，另外根據(jù)規(guī)定不得吸收任何形式的存款，其后續(xù)資金也無法保障。因此，有關(guān)規(guī)定需要適當(dāng)調(diào)整。

2. 社區(qū)銀行。社區(qū)銀行，是指在一定地區(qū)的社區(qū)范圍內(nèi)按照市場化原則自主設(shè)立、獨立按照市場化原則運營、主要服務(wù)中小企業(yè)和個人客戶的小銀行。在美國，盡管雷曼破產(chǎn)、美林被出售以及AIG被接管，但大部分社區(qū)銀行依靠差異化的經(jīng)營方針和保守的經(jīng)營理念最大程度地緩沖了次貸危機的沖擊。我國可考慮按照一定的設(shè)立條件，對于符合成立條件的民間金融形式，在提出申請的條件下頒發(fā)執(zhí)照，允許其依法成立金融機構(gòu)，建立民營性質(zhì)的社區(qū)銀行。（下轉(zhuǎn)第45頁）

（上接第23頁）

3. 以市場為核心的登記制。無論是小額貸款公司還是村鎮(zhèn)銀行，在引導(dǎo)民間金融方面都起到了重要的作用。以鄂爾多斯為例，這兩類機構(gòu)共吸納、分流民間資金103.5億元。但面對強大的民間資本和民間借貸需求規(guī)模，仍然難以與之抗衡。所以對其他的民間金融主體可采用組建以市場為核心的登記制的制度模式。登記制實際上是一種松散型的市場組織制度形式，它是由市場組織者通過向分散的市場主體提供市場運作規(guī)則，并通過規(guī)則執(zhí)行情況檢查、信息溝通與公開等來維護市場秩序。只要民間金融主體誠信經(jīng)營、信息公開，接受利率限制和提供無限責(zé)任承諾，就能通過向市場管理者進(jìn)行登記進(jìn)入信貸市場并開展信貸業(yè)務(wù)活動。其具體操作為：可根據(jù)各地不同情況，按交易金額、地域范圍或參與人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置民間金融交易的規(guī)模邊界；對于低于邊界規(guī)模的民間金融交易活動，由于信息的對稱性，交易者自身便可承擔(dān)交易的監(jiān)督職能，因而可以實行自由登記制度；而對于超過邊界規(guī)模的民間金融交易，由于交易規(guī)模擴大導(dǎo)致了信息的不對稱性，交易者自身監(jiān)督成本的提高以及搭便車等機會主義行為的產(chǎn)生，則應(yīng)實行強制性登記制度，即由國家相關(guān)部門承擔(dān)監(jiān)管職能。我國應(yīng)借鑒香港《放債人條例》，加快有關(guān)制度的出臺，進(jìn)一步降低民間金融進(jìn)入的門檻。

篇8

一、論文題目

非正式金融法律規(guī)制研究

二、選題意義的研究

作為一種提供資金融通服務(wù)的金融形式，對其加以法律規(guī)制，既是現(xiàn)實問題，也是理論問題。30余年改革開放，非正式金融支持了中國民營經(jīng)濟的大力發(fā)展，緩解了農(nóng)村地區(qū)資金的極度匱乏現(xiàn)象，有力地推動了我國的經(jīng)濟增長。然則，長期以來，非正式金融在中國是個頗有爭議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結(jié)果，其內(nèi)生性推動了中國民營經(jīng)濟的發(fā)展，間接地推動了中國經(jīng)濟的快速發(fā)展；另一方面，長期體制外循環(huán)對社會經(jīng)濟造成一定負(fù)面影響，影響了國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策的制定與實施，甚至對正常的金融秩序造成影響。為此，我國政府對于非正式金融的“管制”是較嚴(yán)苛的，但效果并不明顯。

金融危機之后，全球經(jīng)濟低迷，歐債危機持續(xù)不斷，中國實體經(jīng)濟遭遇挫折、國內(nèi)通脹壓力不減、股市樓市財富效應(yīng)暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業(yè)有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無門的中小企業(yè)獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實體經(jīng)濟盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒有實體經(jīng)濟做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風(fēng)險終會爆發(fā)。面對如此現(xiàn)狀，正視非正式金融成為必然，對其進(jìn)行必要的法律規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急，近年來中央乃至地方相繼對民間借貸這種非正式金融形式及其組織進(jìn)行規(guī)范正是現(xiàn)實所迫，但就法律規(guī)范本身而言，目前對于非正式金融的規(guī)范位階過低，多集中于部門規(guī)章與司法解釋，這并不能解決中國面臨的民間融資問題。

本文通過分析非正式金融法律規(guī)制的必要性、比較發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實踐，提出中國非正式金融契約治理與監(jiān)管并行的規(guī)制路徑，通過監(jiān)管邊界的設(shè)定，具體設(shè)計中國非正式金融的法律規(guī)制，以希將非正式金融的風(fēng)險控制在一個可承受范圍內(nèi)，并借此發(fā)揮其對經(jīng)濟發(fā)展的促進(jìn)作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規(guī)制”和變“堵”為“疏”的理念以及監(jiān)管邊界設(shè)定的思路，全文貫穿著對非正式金融的寬容思想。文章創(chuàng)新之處在于將非正式金融的契約治理機制與適度監(jiān)管結(jié)合起來，設(shè)定監(jiān)管邊界。

同時將司法系統(tǒng)長期以來在非正式金融發(fā)展中所起的作用加以疏理，對于浙江省通過司法“試錯”來反應(yīng)非正式金融的創(chuàng)新進(jìn)行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現(xiàn)有非正式金融立法環(huán)境不變的情況下，通過地方司法的改革來適應(yīng)非正式金融不斷創(chuàng)新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實證分析方法，并在第四章中就契約治理機制的論述過程中，對于各種具體非正式金融行為的法律規(guī)制進(jìn)行了具體論述，同時對于非正式金融的監(jiān)管制度進(jìn)行了初步構(gòu)建。非正式金融的研究不僅對于中小企業(yè)融資、民間資本的投資渠道具有一定現(xiàn)實意義，同時對于中國金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補了法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ诜钦浇鹑诜梢?guī)制系統(tǒng)研究的不足。

三、課題的基本內(nèi)容

30余年改革開放，中國經(jīng)濟增長速度創(chuàng)造了世界經(jīng)濟史奇跡，其中民營經(jīng)濟對其做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。然則，民營經(jīng)濟對社會經(jīng)濟發(fā)展做出的貢獻(xiàn)并不足以說明其在正規(guī)金融體系中的地位，其中企業(yè)數(shù)量占比為99%的中小企業(yè)，占GDP比重為55.16%，占全國新增產(chǎn)值比重為74.17%，占社會銷售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮(zhèn)就業(yè)崗位比重為75%左右。

但只有極小數(shù)的中小企業(yè)可以從正規(guī)銀行類金融機構(gòu)獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國經(jīng)濟中最有活力的部分卻缺失正規(guī)信貸，民營企業(yè)并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時，證券市場的門檻又將絕大多數(shù)中小企業(yè)拒之門外，在無法從正規(guī)金融系統(tǒng)融入資金的情況下，多數(shù)中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期、產(chǎn)能擴張期或者經(jīng)濟不景氣的情況下，選擇了非正式金融。

與此同時，中國廣大農(nóng)村出現(xiàn)了資金逆向流出現(xiàn)象，農(nóng)村信用社及郵政儲蓄銀行等金融機構(gòu)從農(nóng)村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農(nóng)村信用社全部改制成商業(yè)銀行，成為與大型商業(yè)銀行類似的運營模式，可能會隨著大型商業(yè)銀行在農(nóng)村的萎縮而逐漸縮容。面對此格局，在農(nóng)村長期的金融體系中，非正式金融發(fā)揮了重要的不可替代的作用。對民營經(jīng)濟和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展起到推動作用的非正式金融，又如何陷入風(fēng)波之中？非正式金融是否比正規(guī)金融體系更加脆弱，更易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險，否則政府何以將絕大多數(shù)非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風(fēng)波的發(fā)生，本文試圖對非正式金融的法律規(guī)制問題進(jìn)行深入分析，對中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)范進(jìn)行疏理，并采取歷史、經(jīng)濟、比較以及實證的分析方式探究我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀，及我國民間借貸糾紛大規(guī)模發(fā)生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業(yè)間借貸不斷地變相發(fā)展的制度動因，同時通過對境外有關(guān)非正式金融法律規(guī)制的實踐經(jīng)驗進(jìn)行疏理與比較，最終對我國非正式金融的法律規(guī)制路徑進(jìn)行思考?；谶@一思路，全文的研究分為五章層層展開。

第一章是全文的理論根基，從非正式金融內(nèi)涵與外延的界定著手，通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析，為后文的法律規(guī)制確定理論基石。有關(guān)非正式金融內(nèi)涵的界定是仁者見仁，但關(guān)鍵在于其是否受到監(jiān)管、是否納入政府金融監(jiān)管體系，處于金融監(jiān)管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動統(tǒng)稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對于資本金、儲備金和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標(biāo)以及審計報告等要求約束的金融組織和金融活動的總和?；谶@一內(nèi)涵的界定，非正式金融區(qū)別于民營金融、非法金融等，同時具體的非正式金融活動包括民間借貸、企業(yè)內(nèi)部集資、非金融企業(yè)間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會進(jìn)行的金融活動、錢中與銀背等中介組織進(jìn)行的金融活動、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內(nèi)涵均可以確定為非正式金融范疇。

對于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結(jié)構(gòu)與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當(dāng)代中國生成的特殊環(huán)境，并且對于我國長期存在的金融抑制政策加以分析，同時對非正式金融生成的制度動因進(jìn)行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融權(quán)威機構(gòu)與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，最后通過經(jīng)濟學(xué)上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發(fā)展提供進(jìn)一步的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。文章一方面強調(diào)非正式金融生成的邏輯機理，另一方面對非正式金融長期隱蔽運營所造成的社會問題以及金融本身的脆弱性進(jìn)行論證，從而為非正式金融的法律規(guī)制提供基石。

依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務(wù)能力的組織或者個人，只是通過不斷舉借新債償還舊債時，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，即極易發(fā)生危機，而溫州民間借貸風(fēng)波的發(fā)生即有此等因素的作用。與此同時，金融市場所存在的信息不對稱性、外部性及壟斷問題，通過政府公權(quán)力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會產(chǎn)生一些監(jiān)管被俘獲的問題，故而如何將這種公權(quán)力的介入控制在一定邊界內(nèi)，即對非正式金融的監(jiān)管控制在必要的范圍內(nèi)，進(jìn)行適度地監(jiān)管成為各界所關(guān)注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內(nèi)生演化而來的規(guī)則互補、金融法律制度的供給是否滿足社會需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規(guī)制的必要前提。

第二章就非正式金融法律規(guī)制現(xiàn)狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風(fēng)波的簡要論述，引出中國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程，此后對非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，從而尋找出如此管制強度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴張的制度原因，進(jìn)而為變非正式金融“管制”為“法律規(guī)制”提供法律制度上的現(xiàn)實原因，也為后文“契約治理”與適度監(jiān)管的規(guī)制路徑的提出提供法律制度基礎(chǔ)。

一國的金融法律制度一般都會基于金融穩(wěn)定、安全的考量，從當(dāng)時的社會經(jīng)濟背景出發(fā)，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國對于非正式金融的法律態(tài)度前后有所變化，從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態(tài)。對于當(dāng)時的政治經(jīng)濟環(huán)境而言，通過市場機制來實現(xiàn)經(jīng)濟趕超目標(biāo)基本是不可能的，計劃經(jīng)濟也就成為當(dāng)時恢復(fù)經(jīng)濟的首要選擇，這種強制性積累機制適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求。

然而在改革開放之后，民營經(jīng)濟迅速發(fā)展起來，政府對非正式金融的管制也有所松動，故而得到前所未有的發(fā)展。然而，20世紀(jì)90年代初的投資過熱現(xiàn)象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發(fā)生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規(guī)相繼出臺，又適逢1997年亞洲金融危機的發(fā)生，促成了新一輪金融嚴(yán)管政策。故而，在20世紀(jì)90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規(guī)制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關(guān)法律制度開始松動，中央對于非公有制經(jīng)濟發(fā)展提出36條，同時促進(jìn)了民間資本向金融領(lǐng)域的發(fā)展，而2010年有關(guān)民間資本36條的出臺，更是為民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域提供了決定性的法律基礎(chǔ)，從而對非正式金融的管制有所松動。

現(xiàn)有規(guī)制非正式金融的法律規(guī)范多集中于金融行政法規(guī)、規(guī)章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業(yè)組織之間的借貸，排除非金融企業(yè)間借貸行為的規(guī)定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護，同時又通過中國人民銀行的金融規(guī)章將其確定為“高利貸”行為，卻無相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規(guī)范分析方法闡述了非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的低績效與嚴(yán)管制的現(xiàn)狀，為第四章論述私人契約治理與適度監(jiān)管路徑提供邏輯基礎(chǔ)。

第三章圍繞發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實踐與經(jīng)驗，為后文的論證提供比較分析的基礎(chǔ)。本章分為兩部分，即發(fā)達(dá)國家，諸如美國、德國、日本等國有關(guān)非正式金融發(fā)展的經(jīng)驗，尤其是法律規(guī)制的經(jīng)驗，并且將對中國非正式金融發(fā)展的啟示融合于其中；發(fā)展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗、南非《國家信貸法》的規(guī)制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發(fā)展為例，為我國小型金融組織的發(fā)展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業(yè)放貸人的規(guī)范提供了可資借鑒之處。無論是發(fā)達(dá)國家的美國、日本，抑或是發(fā)展中國家的非洲諸國，以及中國臺灣地區(qū)，對于非正式金融的法律規(guī)制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時考慮差異化監(jiān)管，并且非正式金融的進(jìn)一步發(fā)展離不開法制的先行。

第四章圍繞非正式金融法律規(guī)制理念的重新樹立、契約治理與適度監(jiān)管的論證展開。金融監(jiān)管強調(diào)安全、穩(wěn)健、有效等理念，然而在非正式金融法律規(guī)制過程中，過分強調(diào)“管制”，造成自由與效率價值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規(guī)制現(xiàn)實需求，更不利于非正式金融的規(guī)范化健康運作，必須重新樹立理念價值，客觀地認(rèn)識非正式金融與正規(guī)金融法律規(guī)制的區(qū)別。強調(diào)效率理念：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業(yè)一定的融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮；公平價值：公平信貸權(quán)理念的樹立；保障安全價值：需要適度監(jiān)管；最終實現(xiàn)正式規(guī)范與非正式規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)。

非正式金融之所以能夠長期存在并得以發(fā)展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機制保護情況下，其特有的私人治理機制發(fā)揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔(dān)保機制(緣約文化)、基于長期合作與重復(fù)博弈形成的聲譽執(zhí)行機制，抑或是團體貸款中的連帶責(zé)任(同行壓力)，都是以社會資本和聲譽價值為基礎(chǔ)，其運作機理的關(guān)鍵在于交易者聲譽信息的傳遞，以及對不良聲譽懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區(qū)范圍內(nèi)，無法應(yīng)對規(guī)?；\營，對于超出血緣、地緣、親緣關(guān)系的非正式金融，這種私人治理機制的效用不斷弱化。同時，經(jīng)濟環(huán)境的復(fù)雜多變，信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發(fā)展，再加上長期在法律體系之外運營，無法得到法律的保護，對于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風(fēng)控機制，這些都對非正式金融的可持續(xù)發(fā)展、投資者的利益保護不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機制來彌補這些治理空隙，并矯正這些私人治理機制失效的領(lǐng)域。

法律治理機制對于私人治理機制的彌合，需要控制在一定范圍內(nèi)，即政府公權(quán)力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設(shè)定非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監(jiān)管提供一個可行的平衡點。對于監(jiān)管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國實行自律性監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式，而是仍以政府監(jiān)管為主，充分重視自律性監(jiān)管及非正式金融領(lǐng)域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監(jiān)管制度的具體構(gòu)建提供法律基礎(chǔ)，否則市場準(zhǔn)入、退出及交易活動等監(jiān)管制度的設(shè)計皆為惘然。

第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現(xiàn)有法律規(guī)定不加以改變的前提下，對于體制外運營的非正式金融而言，在自身私人治理機制無法解決契約糾紛時，或者已經(jīng)獲取一定的法律身份的前提下，發(fā)生糾紛，司法機制也是其最后的保障，同時，司法能動性是回應(yīng)非正式金融創(chuàng)新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)、解決非正式金融糾紛持續(xù)走高問題，同時也可以彌合現(xiàn)有法律制度的粗疏與滯后性以及監(jiān)管不足的現(xiàn)象。然則，完全依賴于司法規(guī)制并不是法律規(guī)制的應(yīng)然之路，非正式金融陽光化的發(fā)展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認(rèn)其法律身份，并且需要行政監(jiān)管部門的適時護航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規(guī)制體系。

四、課題的重點和難點

“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結(jié)構(gòu)的分析、非正式金融生成的制度動因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融監(jiān)管機構(gòu)與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，也是經(jīng)濟學(xué)上交易成本理論作用使然，這一系列制度經(jīng)濟學(xué)的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當(dāng)性提供了依據(jù)。然而，非正式金融長期以來隱蔽經(jīng)營，甚至是近些年的異化發(fā)展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)制狀況而言，都需要對非正式金融加以進(jìn)一步規(guī)制，將其引入規(guī)范化發(fā)展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機制，又將法律、監(jiān)管這些正式的治理機制融入其中，將二者完美的相結(jié)合，成為全文考慮的重心。

行文至此，本文已經(jīng)初步對非正式金融的法律規(guī)制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機制+適度金融監(jiān)管，伴隨以非正式金融法律規(guī)制理念的重樹、金融監(jiān)管模式的設(shè)定以及司法介入非正式金融領(lǐng)域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結(jié)論：

1.非正式金融作為一種內(nèi)生自發(fā)性金融形式，具有多種存在的制度動因，并不會因為政府的嚴(yán)厲打擊而減少，近年來民間借貸規(guī)模的不斷增長、非法集資手段的不斷創(chuàng)新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業(yè)間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴(yán)刑峻罰來加以壓制的，適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)其合理性與正當(dāng)性是規(guī)范非正式金融的必要前提。

2.以尊重非正式金融契約的私人治理機制為基礎(chǔ)的法律治理機制，進(jìn)行適度監(jiān)管是其法律治理機制的關(guān)鍵，尤其是在非正式金融監(jiān)管缺位、管制過多的情形下，依照適度監(jiān)管的理念構(gòu)建我國非正式金融監(jiān)管體制是非正式金融法律規(guī)制的重要組成部分。對非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界加以設(shè)定，從而為金融行政監(jiān)管部門介入到非正式金融領(lǐng)域提供邊界，進(jìn)行適度地監(jiān)管。

3.進(jìn)行適度監(jiān)管，并非是放松監(jiān)管，而是正視非正式金融的特性，采取區(qū)別于正規(guī)金融監(jiān)管的方式?？紤]到監(jiān)管主體的不同、市場自治程度、我國金融業(yè)監(jiān)管傳統(tǒng)、非正式金融發(fā)展現(xiàn)狀等多方面因素，筆者認(rèn)為，政府既要監(jiān)管非正式金融，同時對相關(guān)監(jiān)管者予以必要的限制，將政府行政監(jiān)管與行業(yè)自律組織的自律性監(jiān)管相結(jié)合。目前階段并不適宜以行業(yè)自律性監(jiān)管為主的模式，畢竟中國的自律性傳統(tǒng)還不足以采取這種監(jiān)管模式，非正式金融市場的行業(yè)自律組織仍處于起步階段，待其發(fā)展成熟，參與者的自律程度達(dá)到一定水平時，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監(jiān)管為主、行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管為紐帶、非正式金融參與者的內(nèi)控為基礎(chǔ)、社會監(jiān)督為補充的監(jiān)管體系。

4.對于非正式金融監(jiān)管的各種制度設(shè)計，其前提離不開法律對非正式金融的適度承認(rèn)。而現(xiàn)有非正式金融的立法規(guī)定極其不完備，對各種非正式金融組織的規(guī)定過于粗疏，在規(guī)制實踐中，司法機構(gòu)發(fā)揮了更大的作用，法律規(guī)范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規(guī)制現(xiàn)狀無法調(diào)整非正式金融異化發(fā)展的現(xiàn)實。為此，部分地區(qū)通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創(chuàng)新加以體現(xiàn)，例如浙江省的高級人民法院，甚至是溫州市中級人民法院，出臺了一系列領(lǐng)先于全國其他地區(qū)的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規(guī)范性文件。但是對于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關(guān)系。

綜上所述，對于非正式金融的法律規(guī)制，是一個綜合規(guī)制的體系，既需要立法的確認(rèn)，同時需要行政監(jiān)管部門的維護，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應(yīng)該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機制的基礎(chǔ)上，做到事前監(jiān)測、事中監(jiān)管、事后保障的全方位的非正式金融規(guī)制體系。

本文的研究尚有未盡事宜，譬如對非正式金融具體行為的規(guī)制論證，尤其是實證方法的運用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進(jìn)行調(diào)研，但仍囿于調(diào)研范圍及深度，不能充分就文中相關(guān)觀點進(jìn)行論證，也不能完全確定自己提出的規(guī)制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證，然而，對于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調(diào)研收集的資料所進(jìn)行的思考與寫作，而且會繼續(xù)這一本土化的“草根學(xué)問”。

五、論文提綱

目錄

導(dǎo)言

一、問題的提出

二、選題意義

三、非正式金融研究文獻(xiàn)述評

四、研究思路與方法

第一章非正式金融及其法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析

第一節(jié)非正式金融內(nèi)涵與外延的界定

一、非正式金融概念的厘清

二、非正式金融類型的界定

三、非正式金融的特性分析

第二節(jié)非正式金融生成邏輯分析

一、二元金融結(jié)構(gòu)與政府“父愛主義”

二、非正式金融：金融抑制政策使然

三、非正式金融：制度動因

四、非正式金融：交易成本分析

五、非正式金融：有利于競爭政策優(yōu)化

六、非正式金融：個人與企業(yè)的選擇

第三節(jié)非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析

一、政治學(xué)基礎(chǔ)：公共利益理論

二、經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)：金融脆弱性理論

三、法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)：法律制度的普適性準(zhǔn)則和制度的供給需求關(guān)系.

本章小結(jié)

第二章非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)實需求--我國非正式金融法律

規(guī)制的發(fā)展歷程及其問題

第一節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程

一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對禁止

二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對非正式金融進(jìn)行抑制的時期76

三、1995-2004年：非正式金融的嚴(yán)格管制期

四、2005-2010年：雖有限制但法律開始松動

五、2010年至今：進(jìn)一步放寬非正式金融管制

第二節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀

一、非正式金融的法律地位

二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體

三、非正式金融的法律責(zé)任

第三節(jié)我國非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的缺陷

一、管制強度高、績效低

二、金融管制理念的偏差

三、非正式金融法律規(guī)制體系的不健全

本章小結(jié)

第三章境外非正式金融發(fā)展與法律規(guī)制實踐及其啟示

第一節(jié)發(fā)達(dá)國家非正式金融發(fā)展、法律規(guī)制實踐及其啟示

一、美國非正式金融向正式金融的成功轉(zhuǎn)型：社區(qū)銀行

二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國

三、日本輪轉(zhuǎn)基金組織的成功轉(zhuǎn)型：無盡聯(lián)合股份公司互助銀行一般性商業(yè)銀行

第二節(jié)發(fā)展中國家(或地區(qū))非正式金融的法律規(guī)制實踐與啟示

一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機構(gòu)的發(fā)展

二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行

三、強制替代的代表：20世紀(jì)50年代的印度、泰國

四、契約治理的典范：臺灣

本章小結(jié)

第四章我國非正式金融法律規(guī)制的構(gòu)想

第一節(jié)非正式金融法律規(guī)制理念之重樹

一、效率：非正式金融的私人契約治理機制的有效利用

二、自由：賦予公民、企業(yè)融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮

三、公平：公平信貸權(quán)理念的樹立

四、安全：適度監(jiān)管

五、合作：正式規(guī)范與民間規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)

第二節(jié)我國非正式金融的契約治理

一、契約自由與契約治理

二、非正式金融契約治理機制現(xiàn)狀

三、非正式金融契約的法律治理機制對私人治理機制的彌補與矯正

第三節(jié)非正式金融監(jiān)管邊界的分析

一、監(jiān)管理論述評

二、非正式金融監(jiān)管邊界設(shè)定中的主要假設(shè)條件分析

三、非正式金融監(jiān)管成本分析

四、非正式金融監(jiān)管的供給強度邊界及其影響因素分析

五、非正式金融監(jiān)管的需求邊界分析

第四節(jié)我國非正式金融監(jiān)管制度設(shè)計

一、非正式金融監(jiān)管模式的選

二、監(jiān)管權(quán)限的設(shè)定

三、我國非正式金融監(jiān)管制度的具體設(shè)計

第五章司法介入非正式金融的路徑分析

第一節(jié)司法介入非正式金融的必要性分析

一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續(xù)走高

二、現(xiàn)行有關(guān)非正式金融法律規(guī)制制度的粗疏與滯后

三、監(jiān)管有效與無效論下的司法介入

第二節(jié)司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動性為視角

一、地方司法“試錯“的可能性

二、能動性下的地方司法

三、地方司法與地方行政的良性互動及司法能動性對立法革新的推動

第三節(jié)地方司法“試錯”邊界分析

一、地方司法“先行先試權(quán)”的授權(quán)合法性

二、地方司法“試錯”主體的限定與時間、范圍的限制及監(jiān)督救濟

三、司法的能動性不能取代立法

四、司法介入非正式金融應(yīng)注意的問題

本章小結(jié)

篇9

民間借貸 概念 特點 優(yōu)點 弊端 原因 問題 對策 結(jié)語

[摘要]

民間借貸，是指公民與公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸，它有別于金融部門與法人之間、金融部門與其他組織之間所形成的金融借貸，也有別于法人與法人之間、法人與其他組織之間所形成的法人借貸，它是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，隨著商品經(jīng)濟的出現(xiàn)而出現(xiàn)，也將隨著商品經(jīng)濟的消亡而消亡。民間借貸包括"錢"的借貸和"物"的借貸，但我們平時所講的借貸主要是指"錢"的借貸，筆者本文所談的借貸主要指"錢"的借貸。

我國正處在并將長期處在社會主義初級階段，民間借貸這一社會現(xiàn)象將長期存在并影響我國。民間借貸對于緩解國家借貸資金不足的矛盾，促進(jìn)社會經(jīng)濟的發(fā)展起到了一定作用，但是，由于諸多原因，有的民間借貸成為民事糾紛，也有的甚至發(fā)展成為治安案件、刑事案件，給社會增添了不和諧、不穩(wěn)定因素。因此，筆者結(jié)合司法審判實踐把法院審理民間借貸案件所遇到的一些基本情況進(jìn)行歸納，從而試較為系統(tǒng)地探析民間借貸相關(guān)問題。

一、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。在雙方當(dāng)事人意見表示真實的情況下即可認(rèn)定借貸關(guān)系有效，因借貸產(chǎn)生的抵押相應(yīng)有效（但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率）。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。

二、民間借貸的特點

近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和個體、私營經(jīng)濟的迅速發(fā)展，社會貧富差距的不斷加大，民間自由借貸日趨活躍。當(dāng)前民間借貸呈現(xiàn)出新特點：

（一）借貸數(shù)額逐漸增大。

過去民間借款多用于生活消費，數(shù)額一般較小?，F(xiàn)在借款多用于投資辦企業(yè)，數(shù)額少則幾萬元、幾十萬元，多則幾百萬元，甚至上千萬元。

（二）借貸主體多元化。

過去民間借貸多發(fā)生在親屬、鄰居、朋友之間?，F(xiàn)在民間借貸主體復(fù)雜，不只包羅農(nóng)戶、城鎮(zhèn)居民、個體工商戶、公務(wù)員，并且涉及企事業(yè)單位。中小私營企業(yè)已成為民間借貸的主角。

（三）借貸用途越來越廣。

過去借貸主要用于婚喪嫁娶、治病建房等。現(xiàn)在借貸多用于企業(yè)擴大經(jīng)營規(guī)模。甚至還有些用于炒地、炒房、炒股票等活動。

（四）借貸利率居高不下。

過去親戚朋友之間借貸利息一般較低。現(xiàn)在借貸早已跳出親戚朋友的圈子，城鎮(zhèn)借貸年利率有的在20%～30%之間，鄉(xiāng)村借貸年利率有的在15%～20%之間。

(五)借貸糾紛日漸增多。

一些人以高額利率為誘餌，大量借用民間閑散資金，由于手續(xù)不健全，賴債、躲債案件日漸增多。

（六）借貸范圍擴大。

過去借貸一般只限于左鄰右舍或親朋好友之間，現(xiàn)在發(fā)展到跨村、跨鄉(xiāng)、跨縣甚至跨地區(qū)。

三、民間借貸的優(yōu)點和弊端

（一）民間借貸的優(yōu)點

民間借貸與銀行貸款相比，民間借貸具有以下優(yōu)點：

1、手續(xù)簡便。

民間融資不像銀行貸款需要提供營業(yè)執(zhí)照、代碼證書、會計報表、購銷合同、負(fù)責(zé)人身份證件、驗資報告等一大堆材料，也不用經(jīng)過簽訂合同、辦理公證等程序，一般只需考察房產(chǎn)證明及還貸能力等并簽訂合同即可。

2、資金隨需隨借。

按銀行的正常貸款程序，企業(yè)從向銀行申請貸款到獲得貸款，期間大約需要一個月，即使是長期合作客戶，最快也需要10天左右；而民間借貸一般僅需要3～5天甚至更短的時間即可獲得所需資金。

3、獲取資金條件相對較低。

中小企業(yè)貸款風(fēng)險大、需求額度小、管理成本高，銀行在發(fā)放貸款時普遍要求中小企業(yè)提供足夠的抵押擔(dān)保物；而民間借貸普遍門檻低，顯然更加適合于小企業(yè)。

4、資金使用效率較高。

銀行貸款期限一般以定期形式出現(xiàn)，而民間借貸可以即借即還，適合小企業(yè)使用頻率高的特點。

5、節(jié)省費用。

由于民間借貸省去了公證、鑒定、驗資、抵(質(zhì))押登記等手續(xù)，也就節(jié)省了不菲的中介費用。民間借貸融資正是具備了這些比較優(yōu)勢，才使得民間融資市場日趨活躍起來。

(二) 民間借貸的弊端

民間借貸方便快捷，給企業(yè)和老百姓帶來了一定實惠。但因其不規(guī)范，顯現(xiàn)出諸多弊端：

1、影響了正常的金融秩序。

民間借貸的高利率吸引了大批投資者，致使社會一部分資金被高利貸所分流，影響了正常的金融秩序。國家實施適度從緊的貨幣政策，一些中小企業(yè)很難得到銀行信貸支持，只好采取支付高額利息的方法直接從社會融資。使相當(dāng)數(shù)量的社會資金失去控制，不利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整和健康有序發(fā)展，影響了銀行的籌集資金能力，對金融系統(tǒng)宏觀調(diào)控帶來不利。

2、干擾了國家的利率政策。

正規(guī)金融機構(gòu)借貸利率由國家確定，民間借貸利率受市場供求關(guān)系影響，由借貸雙方自發(fā)確定。兩種定價方法存在矛盾，影響到國家利率政策的貫徹實施。

3、給社會安定帶來不利影響。

民間借貸引發(fā)的糾紛矛盾時有發(fā)生，有的發(fā)生口角導(dǎo)致斗毆，有的放貸陷入高息陷阱而血本無歸。 根源是民間借貸手續(xù)簡單、缺乏必要的管理和適用的法律法規(guī)支持，具有盲目性、不規(guī)范性。違約事件時常發(fā)生，不利于社會的和諧穩(wěn)定。

四、民間借貸活躍的原因

民間借貸市場如此活躍的原因主要有以下幾種：

（一）因為生產(chǎn)缺少資金不得已而進(jìn)行借貸。

在市場經(jīng)濟條件下，民間借貸已經(jīng)不再純粹是非生產(chǎn)性的，很多借貸者是為了解決企業(yè)資金困難。當(dāng)生產(chǎn)陷入困境急需資金而一時又無法獲得銀行貸款時，不得已借用高息借貸以解燃眉之急。

（二）有的人看別人買股票、買彩票中獎發(fā)財，而自己又沒有資金投入，為了實現(xiàn)發(fā)財夢而借用高額利息資金貸購買股票、彩票。

（三）拆東墻補西墻，償還舊債。

一部分債務(wù)人由于沒有償債能力，只有通過借新債還舊債的方法，借取高息借貸用于還舊債。

（四）因治療疾病不得不進(jìn)行借貸。

由于醫(yī)療費的突飛猛漲，貧困者一旦患上重病或意外受傷，為了救命，不得已借用高息借貸。

（五）即便是婚喪嫁娶，因攀比心理但缺乏實際經(jīng)濟能力而借貸。

受傳統(tǒng)觀念的影響，在婚喪禮儀方面，貧困家庭也想體體面面，現(xiàn)在婚喪禮儀的花費又很高，但為了面子好看，只有借用高息借貸。

（六）城鄉(xiāng)貧困家庭為了子女上學(xué)和前途，不惜借高息借貸為子女交納學(xué)費。

（七）因天災(zāi)人禍?zhǔn)股钕萑肜Ь?，為了生存而借貸。

（八）有的人通過高息借貸從事賭博、償還賭債、購買等非法活動。

五、民間借貸存在的問題

民間借貸活動，由于無章可循，沒有固定的格式，大家各司各法，參差不齊，難免存在這樣或那樣的問題。從平時民間借貸案件的審理情況來看，民間借貸存在的問題主要是：

(一)沒有手續(xù)

1、不續(xù)。

相當(dāng)部份民間借貸是在親朋好友間發(fā)生的，有些出借人阻于面子，把錢借出時，不叫借款方書寫"借條"，一旦出現(xiàn)糾紛，借款人不承認(rèn)，又無法舉證，只好啞巴吃黃蓮，有苦訴不出，承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

2、還款不要回手續(xù)。

有的民間借貸借款時立有"借條"，借款方還了錢，出借人所持的借款手續(xù)卻不見了，或者雖然手續(xù)還見，但由于借款方疏忽忘記要手續(xù)回，同時也不叫出借方寫收條，又沒有其他人見證已還款，一旦出借人對該還款不予承認(rèn)，借款方口講無憑。

(二)制作手續(xù)的工具不符合要求

書寫"借條"所用的筆、墨、紙不規(guī)范。有的民間借貸"借條"用圓珠筆書寫，不利于保存；或者雖然用鋼筆書寫，但所用的墨水不符合要求，以至隨著歲月的推移比較容易褪色；或者所用的紙張比較容易褪色，造成"借條"上所寫的字變黃、變淡甚至消失；或者所用的紙張比較硬，不容易折疊，以至長時間的折疊，很容易造成"借條"沿著折疊的線條斷開成若干小塊。

(三)手續(xù)內(nèi)容書寫有問題

1、所寫的手續(xù)不是"借條"。

有的出借方懂得要寫借款手續(xù)才保險，但不知如何寫；或者是知道如何寫，但由于疏忽大意，以至?xí)鴮憰r不規(guī)范，把"借條"寫成"收條"或"欠條"，把"借條"的內(nèi)容寫成"收條"、"欠條"的內(nèi)容，而"借條"與"收條"、"欠條"是有區(qū)別的，僅有"收條"、"欠條"還需要有其他證據(jù)才能證明是民間借貸，不及直接寫"借條"有證明力。

2、手續(xù)對借貸幣種不明確。

民間借貸盡管續(xù)，但對出借的幣種沒有明確，是人民幣還是美元、英磅或者是其他，不得而知。出現(xiàn)爭議，難以界定。

3、手續(xù)沒有落款日期。

有的民間借貸寫有"今借到……"，但疏忽了落款日期，以至該款的"今"是何時，該筆借款是何時借的，不得而知，日后有扯皮，難以確定。

4、借款方?jīng)]有簽名。

有的民間借貸大家疏忽大意，寫了"借條"，但忘記寫借款方的姓名，借款方不承認(rèn)，無法認(rèn)定。

5、借款方的名字不是其本人所簽。

盡管借款有手續(xù)，但有時借款方以去找筆為由，背著出借人去叫別人"借條"、簽名，雖然借款方的名字簽對了，但不是借款方親筆所簽，借款方賴賬，沒有法律效力。

6、借款方簽了假名。

借款方的簽名是假名，與其身份證的真實姓名不一致，或者用了別名、奶名、綽號等，發(fā)生糾紛，無法認(rèn)定。

7、大小寫不一致。

民間借貸手續(xù)的大小寫不一致，有的大寫金額多，有的小寫金額多，大小寫不吻合，無法如實反映出借貸雙方本來面目。

8、約定的還款日期不明確。

由于漢語言文字功底不扎實，有的民間借貸在還款日期的約定方面規(guī)定得不明確，如約定在一年"后"還清，"后"到什么程度呢？表達(dá)不清楚，發(fā)生糾紛，互相扯皮。

9、部份還款沒有記清楚。

有的民間借貸借款方部份還款，但阻于情面，或一時忙不過來，不另立"借條"，雙方也不對還款部份記清楚，以為心記就得了，但若干日月后，雙方淡忘了，引起是非。

10、借條不緊湊。

有的民間借貸立有"借條"，但"借條"不緊湊，"借條"上字與字之間間隙大，交到出借方手上，出借方大有文章可做，特別是在大寫金額前，不緊挨前面的字，讓別人能其他字；小寫金額前不緊挨人民幣符號"￥"，讓別人能其他阿拉伯?dāng)?shù)字；"借條"的結(jié)尾不收筆，讓他人有可乘之機。

11、先還利息還是先還本金手續(xù)不明。

有的民間借貸雙方講定是先還本金再還利息，但在手續(xù)上沒有把這一內(nèi)容寫上去，一旦到法院，按先還本金再還利息的方法支付，吃虧的是借款方。

(四)借條保管問題

不注意對"借條"的保管。有的出借人在收到借款方書寫的"借條"后不及時注意保存，長年累月隨身攜帶，也很容易遺失或者造成借條沿著折疊的線條斷開；有的放在衣服里，換衣服時忘記取出，到了洗衣服時長時間放在水里浸泡，把"借條"浸溶浸爛，或把字跡浸淡；有的雖然放在家里，但并不鎖好，容易被老鼠咬爛，或被小孩玩弄丟失，以及其他原因造成"借條"遺失，借款方不承認(rèn)，又沒有其他證據(jù)可以證明民間借貸的存在，難以勝訴。

(五)對債務(wù)償還問題

1、父債子還思想。

有的出借人錯誤地認(rèn)為，盡管借款方?jīng)]有錢，但其兒子很有錢，有父債子還的思想。而這與法律上的規(guī)定是不一致的，法律規(guī)定，繼承人只在繼承被繼承人財產(chǎn)的部份對被繼承人的債務(wù)承擔(dān)償還義務(wù)。

2、家庭還債的思想。

有的出借人錯誤地認(rèn)為，無論是夫借還是妻借，只要借款方夫妻家庭很有錢，就不用擔(dān)心，有家庭還債的思想。而法律上的規(guī)定是無論是夫借還是妻借，只有在借款用于家庭生產(chǎn)、生活或作為家庭共同開支且夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)無約定歸各自所有的，或雖然有約定，但債權(quán)人不知道該約定的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，才以家庭共有財產(chǎn)予以償還。

(六)利息問題

1、利率過高。

法律規(guī)定，民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行貸款利率，但最高不能高于銀行貸款利率的四倍，對超過銀行同期貸款利率四倍的部份法律不予保護。很多當(dāng)事人發(fā)放借貸貪圖高息，利率過高違反法律規(guī)定也不知道。

2、計算復(fù)息超過規(guī)定。

有的民間借貸出借人在計算利息時收取復(fù)息超過銀行同期貸款利率的四倍，違反法律關(guān)于民間借貸利率不得超過銀行同期貸款利率四倍的規(guī)定。

3、預(yù)扣利息。

出借人在出借款項時，提前先扣一 定期間的利息，致使借款方實際借到手的本金少于雙方約定的借款本金，而到還款時卻要按雙方約定的借款本金予以償還，違反法律對預(yù)扣利息的禁止性規(guī)定。

4、對利息利率認(rèn)識不清。

有的借貸雙方對借款的利息利率認(rèn)識不清，如本來要寫月利率1分，但寫到月利息1分。利息等于利率乘以本金，利息與利率是兩個截然不同的概念，有的借貸雙方并不知曉，有的借款方明知區(qū)別很大，卻利用出借人的無知，也為了自己的利益，故意將利率寫成利息。一旦對簿公堂，白紙黑字，借款方又不承認(rèn)，無法弄清。

(七)訴訟時效問題

沒有正確理解訴訟時效期間。訴訟時效期間是當(dāng)事人請求人民法院保護自己合法權(quán)益的時間，它是當(dāng)事人勝訴的前提和基礎(chǔ)。民間借貸的訴訟時效期間是二年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己合法權(quán)益被侵害之日起計算。很多當(dāng)事人不知道有訴訟時效期間的規(guī)定，以為借款人欠我的錢，實體權(quán)利任何時候都存在，我什么時候都行，哪有時間的限制。以至有的出借方不知道在二年訴訟時效的規(guī)定，不知道在兩年期間內(nèi)去行使自己的訴訟權(quán)利，不知道在借款方履行期限屆滿前叫借款人另寫還款日期，或者不知道叫借款人簽續(xù)證明自己已經(jīng)主張權(quán)利，訴訟時效已經(jīng)中斷。以至過了訴訟時效期間才，得不到法律的保護。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)未行使擔(dān)保物權(quán)的，不受法律保護，使擔(dān)保失去意義。

(八)民間借貸效力問題

1、借款用于非法用途。

有的當(dāng)事人知道用于非法用途的借款法律不予保護，在明知借款是用于非法活動時，阻于情面，同時也相信借款人有能力償還，仍把錢借出；或者不知道法律對用于非法活動的借貸不予保護，在知道借款是用于非法活動時，仍把錢借出。因為用于非法活動的借貸法律不保護，到頭來吃虧的是出借方。

2、乘人之危。

有的出借人把錢借給借款方，是乘借款方危難之制，違背借款方的真實意思，獅子大開口，要高息，這樣的民間借貸協(xié)議是無效的。

3、出借人不知道公民與非金融企業(yè)之間的如下借貸無效，從而不能達(dá)出借的目的：

(1)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；

(2)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；

(3)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

(4)其他違反法律、行政法規(guī)的行為

(九)擔(dān)保問題

1、不辦理擔(dān)保。

有的出借方在把錢借出時不考慮借款方的履約能力，對于那些沒有償還能力的沒有要求借款方提供擔(dān)保，缺乏相應(yīng)的保障機制。一旦借款方還不起錢，出借方只能眼巴巴望著自己的權(quán)益得不到保護。

2、對抵押物沒有進(jìn)行抵押登記。

有的出借方知道要借款方提供抵押擔(dān)保，但對出借方提供的抵押物審查不實，有的抵押人對抵押物根本沒有處分權(quán)仍然提供抵押，而出借方也沒有要求進(jìn)行登記，擔(dān)而不保。

3、抵押行為無效。

抵押人用法律禁止抵押的財產(chǎn)進(jìn)行抵押，損害出借人的利益。

4、債務(wù)轉(zhuǎn)讓沒有取得保證人的書面同意。

在保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，僅取得保證人的口頭同意，沒有取得保證人的書面同意。保證人對未經(jīng)其書面同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

5、出借人未在約定或規(guī)定的保證期間內(nèi)行使權(quán)利。

一般保證合同的債權(quán)人未在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的未在主債務(wù)履行期限屆満之日起六個月內(nèi)，對債務(wù)人提訟或者申請仲裁的，致使保證人的保證責(zé)任予以免除；連帶責(zé)任保證合同的債權(quán)人未在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的未在主債務(wù)履行期限屆満之日起六個月內(nèi)，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，致使保證人的保證責(zé)任予以免除。

6、對聯(lián)系人、介紹人的責(zé)任認(rèn)識不清。

出借人對在民間借貸活動中僅起聯(lián)系人、介紹人作用的，對其責(zé)任認(rèn)識不清，誤認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，而法律規(guī)定聯(lián)系人、介紹人是不負(fù)保證責(zé)任的。

(十)危害性問題

1、擾亂金融秩序。

國家金融機構(gòu)靠吸收存款，發(fā)放貸款，利用貸款和存款的利率差來生存。允許民間借貸的大量存在，擾亂了金融部門的正常秩序，使得金融部門的業(yè)務(wù)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

2、國家稅收漏失。

如果出借人的錢存到銀行所得的利息是要交20%利息稅的，但由于民間借貸的存在，使得這部份利息稅得以消遙法外，國家稅收漏失嚴(yán)重。

3、訴諸暴力解決。

有的民間借貸，出借人由于各方面欠缺，無法通過法律手段得到正當(dāng)解決，只能訴諸暴力，靠暴力手段，武力解決，引發(fā)治安案件，有的甚至發(fā)展為刑事案件。

(十一)出借人的違約問題

對出借人的違約認(rèn)識不夠。民間借貸的協(xié)議簽訂后，出借人由于種種原因，沒有把錢借出，或者沒有在規(guī)定的時間內(nèi)把錢借出，構(gòu)成違約。但雙方對此認(rèn)識不夠，認(rèn)為合同沒有生效，對雙方?jīng)]有任何約束，從而滋長了出借人對履行合同的隨意性，使合同處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

六、民間借貸存在問題的對策

現(xiàn)階段，要杜絕民間借貸的存在的不可能的，那么，針對民間借貸存在的如上問題，該怎樣辦呢？本人認(rèn)為既要把"錢"借出，又要不吃虧、不上當(dāng)，除了國家在民間借貸的方面加大立法力度外，關(guān)健是出借人還要看得"準(zhǔn)"、"穩(wěn)"，要從民間借貸手續(xù)、擔(dān)保手續(xù)等方面多下功夫，要把民間借貸的風(fēng)險降低到最低限度，甚至接近到無風(fēng)險的狀態(tài)。為此，特提出如下對策：

(一)盡快出善民間借貸的相關(guān)法律法規(guī)。

盡管民間借貸由來己久，但國家在這方面的立法還欠缺，差不多是一片空白，現(xiàn)在有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院印發(fā)的通知》等若干法律法規(guī)，這些法律法規(guī)涉及面較窄，還不夠具體，還必須要制訂相關(guān)法律法規(guī)對當(dāng)前民間借貸予以規(guī)范，通過法律法規(guī)引導(dǎo)、限制民間借貸的發(fā)展，使民間借貸走上良性發(fā)展的軌道，減少負(fù)面效應(yīng)。如可以規(guī)定民間借貸要交納利息稅，借貸本金最高額一次性不超過100萬元等。

(二)多舉辦一些民間借貸的培訓(xùn)班。

相關(guān)部門要在社會上多舉辦一些民間借貸的培訓(xùn)班，從而全面提高全體公民的民間借貸法律意識，懂得民間借貸的基本法律常識，懂得如何保護自己，如何應(yīng)對各種可能出現(xiàn)的錯綜復(fù)雜的借貸糾紛。

(三)用各種媒體廣為宣傳。

通過電視、電影、廣播、報紙、雜志及墻報等各種媒體對民間借貸的知識廣為宣傳，做到家喻戶曉。

(四)發(fā)揮庭審作用。

民 間借貸案件的庭審活動是一門比較生動的法制教育課，我們要充分發(fā)揮法院的庭審活動，對民間借貸案件按照法律的規(guī)定進(jìn)行開庭公告，讓公民對這類庭審公開案件的開庭情況有更多的了解，自覺參加到法院的庭審活動中來，列席旁聽，接受法制教育，發(fā)揮以案說法的作用，讓更多的公民從庭審活動中學(xué)習(xí)更多的法律知識，了解更多的民間借貸知識，做守法公民，抵制各種違法行為。

(五)相關(guān)部門上街宣傳。

司法、法院等部門上街發(fā)放民間借貸宣傳資料，開展法律咨詢，解答百姓的疑難問題，使大家對民間借貸的基本知識有所了解。

通過以上方式方法，使大家自覺在民間借貸活動中做到：

1、交錢要有手續(xù)

(1)借款時要續(xù)。

無論在多么親的人中間發(fā)生借貸，都要續(xù)，除非你有借款方不還錢也無所謂的打算，否則一定要寫好手續(xù)。不要給借款方留有空子可鉆，要從最壞處著想，先當(dāng)小人后當(dāng)君子，不要埋下隱患。

(2)還款要手續(xù)回

當(dāng)你還了錢，無論如何都要出借人歸還"借條"，絕不能大意，要有"借條"就是"錢"的思想。如果出借人講"借條"不見了，則不管怎樣都要叫出借人寫"收條"，以此作為還款的依據(jù)。

2、制作手續(xù)的工具要有利于該手續(xù)的保存。

書寫"借條"所用的筆、墨、紙要規(guī)范。民間借貸的"借條"要用吸碳素墨水的鋼筆書寫，碳素墨水所寫的字不易消失，鋼筆書寫的字跡便于保存，且最好用不易褪色又比較柔軟易于折疊的紙張，以利于手續(xù)的保存，絕不能用圓珠筆書寫，因圓珠筆書寫的內(nèi)容不能長期保存。

3、手續(xù)內(nèi)容書寫要規(guī)范

(1)所寫的手續(xù)要寫成"借條"。

所寫的手續(xù)是"借條"，不能寫成"收條"或"欠條"，"借條"與"收條"、"欠條"的內(nèi)容是有區(qū)別的，僅有"收條"、"欠條"還未能證明該債權(quán)債務(wù)的性質(zhì)，只有"借條"才反映借貸關(guān)系的存在。

(2)要寫好手續(xù)。

要寫好民間借貸的"借條"，要寫清楚是什么時候借到款項，借到誰的款項，是什么幣種，共多少，定于什么時候還，利率如何計算，利息如何支付，大小寫要相互吻合。字與字之間要緊湊，不要留有間隙。落款要寫日期，借款方的簽名要真實，最好與其身份證相符。"借條"由借款方當(dāng)面書寫，以防止背面叫人搞小動作。"借條"上字與字之間不要留有可手插入字的間隙，尤其是在大寫金額前，更要緊挨前面的字，不要讓別人能其他字；小寫金額前要緊挨人民幣符號"￥"，不讓別人能其他阿拉伯?dāng)?shù)字；"借條"的結(jié)尾要收筆，不讓他人有可乘之機。

(3)寫好是先還本金還是先還利息。

對先還本金再還利息的，一定要在手續(xù)上通過文字反映出來，否則視作按通常習(xí)慣，先還利息再還本金。

4、注意對"借條"的保管。

寫好的"借條"要及時放好上鎖，放到老鼠咬不到，小孩拿不到，又不容易潮濕的地方，避免對"借條"保存的隨意性而造成"借條"遺失。

5、正確理解非借款方對債務(wù)償還問題。

(1)對父母的債務(wù)僅在繼承遺產(chǎn)范圍內(nèi)予以償還。對父母的債務(wù)子女并無義務(wù)幫其歸還，子女只有在繼承父母的遺產(chǎn)部份對父母的債務(wù)承擔(dān)償還義務(wù)。

(2)正確認(rèn)識家庭還債。只有在借款用于家庭生產(chǎn)、生活或作為家庭共同開支且沒有書面約定夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有，或者即使有書面約定，但出借人并不知情的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，才由家庭共同財產(chǎn)予以償還。

6、利息問題

(1)利率符合規(guī)定。利率不得高于銀行同期貸款利率的四倍。

(2)不得計算復(fù)息超過規(guī)定。認(rèn)識到國家法律對有關(guān)復(fù)息的規(guī)定，在民間借貸活動中不得把利息放入本金收取超過銀行同期款利率四倍的利息。

(3)不預(yù)扣利息。出借人不提前扣今后一定期間的利息，確保借款方實際借到手的本金等于雙方約定的借款本金。

(4)正確認(rèn)識利息利率。利息就是利息，利率就是利率，利息等于利率乘以本金，不能把兩者相混淆，張冠李戴。

7、訴訟時效問題

正確理解訴訟時效期間。在還款期限屆滿后兩年內(nèi)要催借款方還款，讓借款方簽字承認(rèn)你得追過，從而適用訴訟時效中斷，時效從新計算的知識，但無論如何中斷也僅在二十年內(nèi)中斷，不得超過二十年，如果超過二十年的不受法律保護；或者借款方不還款的，叫其另立手續(xù)，另行約定還款時間，另確立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果借款方既不肯簽字承認(rèn)你得追過，也不肯另立手續(xù)，那么，最好的辦法就是，即使借款方當(dāng)時并無財產(chǎn)，但要把這一民間借貸關(guān)系從法律上尋求保護，唯一的辦法也只能是這樣。

擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人要在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，才不至于使擔(dān)保物權(quán)訴訟時效喪失。

8、民間借貸要合法有效

(1)弄清楚借款用途。要弄清楚借款的用途，不要確得難意，不好意思問，只有用于合法用途的借款才受法律保護。

(2)借貸雙方意思表示真實。民間借貸要反映借貸雙方當(dāng)時真實的意思表示，且這些意思表示是雙方完全出于自愿，這樣的民間借貸才合法有效。

(3)非金融企業(yè)以借貸名義向職工非法集資、向社會非法集資、向社會公眾發(fā)放貸款以及其他違反法律、行政法規(guī)的行為都是無效的民事法律行為，這樣的借貸是無效的。

9、完善擔(dān)保

(1)辦理擔(dān)保。出借方在把錢借出時要考慮借款方的履約能力，可以要求借款方提供保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保，對抵押等還要進(jìn)行財產(chǎn)評估、抵押登記，避免用法律禁止抵押的財產(chǎn)進(jìn)行抵押，損害出借人的利益。

(2)債務(wù)轉(zhuǎn)讓要取得保證人的書面同意。在保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，一定要取得保證人的書面同意，只有這樣才確保保證合同的繼續(xù)合法有效。

(3)出借人要在約定或規(guī)定的保證期間內(nèi)行使權(quán)利。一般保證合同的債權(quán)人要在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的要在主債務(wù)履行期限屆満之日起六個月內(nèi)，對債務(wù)人提訟或者申請仲裁的，保證人才繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任；連帶責(zé)任保證合同的債權(quán)人要在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的要在主債務(wù)履行期限屆満之日起六個月內(nèi)，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人才繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

(4)對聯(lián)系人、介紹人的責(zé)任認(rèn)識要清楚。對在民間借貸活動中僅起聯(lián)系人、介紹人作用的，不承擔(dān)保證責(zé)任。

10、增強出借人的守約意識

使出借人認(rèn)識到出借人不守約，沒有在規(guī)定的時間內(nèi)把錢借出，也是一種違約，也會對借款方造成損失。從而增強出借人的守約意識，按時把款借出。

民間借貸活動是公民的一項基本活動，公民只有正確認(rèn)識民間借貸活動存在的主要問題，從最壞處著想，在發(fā)生民間借貸活動時，多點心眼，注意尋找對策，進(jìn)行自我合法權(quán)益的保護，民間借貸履約率必定會提高，違約的也有救濟途徑，做到穩(wěn)操勝券，有有恃無恐，只有這樣才能正確發(fā)揮民間借貸為經(jīng)濟為社會服務(wù)的作用，使民間借貸走上良性循環(huán)的軌道。

篇10

關(guān)鍵詞：非營利組織；住房；多元供給

中圖分類號：C912.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003―0751(2012)03―0109―06

針對我國當(dāng)前嚴(yán)峻的住房形勢，著力營建多元化、多層次的住房供給體系成為當(dāng)務(wù)之急。但是，我國目前的理論研究與實踐操作對多元住房供給的認(rèn)識基本局限于政府需加強廉租房、公租房、經(jīng)濟適用房的建設(shè)和銜接上，著眼于政府與市場的各歸其位，缺乏更深一步的改革思維。放眼世界，不論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，市場與政府之外的“第三種力量”――非營利住房組織普遍存在，它們以其創(chuàng)新能力、試驗?zāi)芰?、滿足特殊需求的能力成為政府干預(yù)機制與市場調(diào)節(jié)機制的選擇性替代手段。①本文從非營利住房組織國內(nèi)外發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)，探討發(fā)展非營利住房組織對于我國構(gòu)建多元住房體系的必要性，并提出相應(yīng)的政策設(shè)想。

一、非營利住房組織的國內(nèi)外發(fā)展?fàn)顩r

1.國外概況

以住房協(xié)會、住房合作社為代表的非營利住房組織大量涌現(xiàn)于西歐工業(yè)革命時期。囿于各國城市化快速推進(jìn)造成住房嚴(yán)重短缺所帶來的龐大住房困難群體以及當(dāng)時“自由放任”的執(zhí)政思想，各國政府無力對住房問題進(jìn)行有效的政策干預(yù)，住房困難人群開始自行組織互助合作性質(zhì)的建房團體，一些企業(yè)主、慈善家也捐資組建基金會，專事為窮人建房的活動。②從那時起，非營利住房組織在西方發(fā)達(dá)國家的住房制度中始終扮演著重要角色。第二次世界大戰(zhàn)后，眾多發(fā)展中國家也開始積極培育和調(diào)動非營利組織從事住房供應(yīng)，聯(lián)合國經(jīng)濟與社會事務(wù)部1975年題為《非營利住房協(xié)會》的報告，明確提出創(chuàng)設(shè)或加強非營利性住房協(xié)會是改善人類、尤其是發(fā)展中國家人口居住條件的有效途徑之一。③

就英國而言，英國住房協(xié)會是受中央和地方政府政策扶持但獨立于政府、以向有住房需求的低收入者或其他弱勢群體供給低成本保障房為宗旨的非營利性民間合作組織。第二次世界大戰(zhàn)后，因住房數(shù)量短缺，政府直接大量建房，住房協(xié)會在住房供應(yīng)體系中處于輔助地位。據(jù)社區(qū)與地方政府部統(tǒng)計，1949―1979年私營企業(yè)、地方政府、住房協(xié)會的建房數(shù)量分別為456萬套、482萬套、42萬套。20世紀(jì)80年代住房改革徹底改變了英國的住房供給形態(tài)，住房協(xié)會被推到了社會住房舞臺的中心。④地方政府按照“自愿轉(zhuǎn)換法案”將自身已建成的住房轉(zhuǎn)讓給住房協(xié)會管理，并逐步縮減直接的建房活動，將財力、土地、稅收等資源向協(xié)會傾斜，支持其建造住房。1980―2000年，地方政府建房數(shù)量驟減至44萬套，住房協(xié)會則建造住房48萬套，成為社會住房的主要供應(yīng)者。政府角色由主導(dǎo)變?yōu)閰f(xié)助。⑤

荷蘭于1901年頒行首部《住房法》正式承認(rèn)住房協(xié)會的地位。第二次世界大戰(zhàn)后，政府曾進(jìn)行過大規(guī)模的直接建房。20世紀(jì)60年代后期，政府建房開始受到控制，轉(zhuǎn)而對住房協(xié)會進(jìn)行大量的資金、技術(shù)扶持，協(xié)會的地位逐漸突出。經(jīng)過長期的積累和發(fā)展，荷蘭的住房協(xié)會已經(jīng)成長為富足的社會企業(yè)，80年代中期曾占有全國住房存量的40%，每年建房數(shù)量占全國總量的1/3。目前，荷蘭各級政府已基本不再直接建房，全國99%的社會住房由住房協(xié)會控制管理，協(xié)會控制著全國住房存量的35%，從2001年到2007年協(xié)會建房占全國建房總量的比重基本保持著穩(wěn)定的上升態(tài)勢。⑥

在德國，對非營利性住房合作社的積極扶持是其獨具特色的房地產(chǎn)政策的重要環(huán)節(jié)。政府以提供長期低息貸款、低價土地、減免稅收、補貼租金等措施鼓勵住房合作社的發(fā)展，合作社住房占全國住房存量比例一直比較穩(wěn)定（1950年12.4%，1972年18.1%，1987年13.6%）。⑦進(jìn)入21世紀(jì)后，政府仍將維護住房合作社的地位作為一項重要的住房政策目標(biāo)，努力使其成為住房供應(yīng)的“第三支柱”。2004年聯(lián)邦交通、建設(shè)與城市發(fā)展部公布報告指出，住房合作社在為特殊家庭及人群提供住房方面還有巨大的潛力尚待發(fā)掘利用。⑧目前德國約有2000家住房合作社，為500萬人提供了220萬套住房。

菲律賓非營利性住房組織發(fā)展與其城市化發(fā)展密切相關(guān)。獨立后的菲律賓城市化發(fā)展迅速，1960―2003年農(nóng)村人口比重由70%減至39%。大量涌入城市的貧困人口無力購買住房，形成了眾多的貧民窟和非法棚戶區(qū)。在治理這一問題時，政府以社區(qū)非營利組織為政策依托，1986年修訂通過全國庇護計劃，將政府定位成“使能者”和“促進(jìn)者”，將社區(qū)協(xié)會組織作為主要執(zhí)行者，并頒布《城鎮(zhèn)發(fā)展與住房法》確立此類組織的地位，制定“社區(qū)抵押計劃”為協(xié)會更新、完善住房環(huán)境提供資金支持。1989至2001年間，菲律賓共有883個非營利組織獲得31.4億比索的資助，使廣布于全國14個行政區(qū)中的11萬多家庭受益。這成為菲律賓改善窮人住房條件最有效的一項政策。⑨有學(xué)者評價這項政策“使城市的發(fā)展向著民眾所有（people-owned）而非規(guī)劃者所有或政府所有的方向前進(jìn)”⑩。

2.我國非營利住房組織的現(xiàn)狀

從改革開放到21世紀(jì)初，我國住房改革大致遵循著政府建房、合作建房、私人建房、開發(fā)商建房四類并舉的方針，非營利住房組織的基本發(fā)展形態(tài)是職工型住房合作社，即由單位出面組織內(nèi)部職工組成，不接納非本單位成員，利用單位自有土地建設(shè)住房。這一形式雖然解決了全國近200萬戶家庭的住房問題，卻造成了社會的不公平，與國外的以全體社會成員為對象的社會型住房合作社、住房協(xié)會有著根本區(qū)別。2004年后，北京、溫州、廣州等地陸續(xù)興起了面向普通公眾吸納成員的合作建房運動與組織，但在多種因素影響下，各地合作建房舉步維艱，目前除了溫州仍在努力推進(jìn)外，其余各地基本都已停止。公民自發(fā)尋求解決住房問題的愿望難以實現(xiàn)，合作建房成為住房改革發(fā)展的制度性短板，極大制約了我國多元化住房供給體系的構(gòu)建。

二、我國發(fā)展非營利性住房組織的必要性分析

1.發(fā)展非營利住房組織有助于遏制房價的非理性上漲，促進(jìn)住房制度健康發(fā)展

房改后我國房價上漲迅猛，已成為社會經(jīng)濟生活中的焦點問題。造成房價過快上漲的原因很多，其中很重要的一點在于政府沒有完全履行住房保障職責(zé)，而公民自發(fā)的建房努力又被漠視，私營開發(fā)商壟斷住房供應(yīng)成為民眾獲得住房的唯一渠道。這種畸形的賣方市場，加上房地產(chǎn)開發(fā)商逐利的本性，刺激著房價的上漲。要改變這一畸形的市場形態(tài)，打破開發(fā)商的壟斷地位，有必要引入多方主體共同參與住房供應(yīng)。由民眾組成的非營利性住房組織合作建房，可以拋開開發(fā)商的利潤要求，同時享受政府給予的一定優(yōu)惠措施，從而將最終建成的住房價格控制在普通收入居民可負(fù)擔(dān)的范圍之內(nèi)。由此，大量中低收入者從商品房市場中分流出來，不僅可以緩解商品房市場的供求失衡，而且也可以抑制開發(fā)企業(yè)的高價盈利沖動，使房價的變化回歸理性軌道。以溫州為例，其合作建房至少比開發(fā)商建房節(jié)省銷售利潤、營銷成本、銷售人員成本等三項費用，2006年拿地之初預(yù)計建房成本為5300元/平方米，僅為當(dāng)時周邊商品房價的一半，2011年7月房屋接近竣工時建房成本漲到7000元/平方米，而周邊商品房價已漲至30000元/平方米，其價格優(yōu)勢、民生屬性極為顯著。

2.發(fā)展非營利住房組織有助于推進(jìn)政府轉(zhuǎn)變職能，更好地為社會發(fā)展服務(wù)

從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，“以住房為單一目標(biāo)”的住房協(xié)會等專業(yè)組織承擔(dān)了大量的社會住房建造、管理、服務(wù)的職能。這使政府可以更加專注于自身應(yīng)當(dāng)做好、管好、服務(wù)好的事務(wù)，實現(xiàn)新公共管理運動所倡導(dǎo)的政府由“劃槳”（政策執(zhí)行）向“掌舵”（政策制定）的轉(zhuǎn)型。目前，我國正處于向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型過程中，政府依然具有較濃厚的“全能政府”色彩，在許多方面存在著越位、缺位和錯位。在住房領(lǐng)域主要表現(xiàn)為政府缺乏對住房市場各參與主體的尊重，大多數(shù)政策的制定都是基于政府自身的立場和角度，帶有很強的行政管制色彩，壟斷幾乎所有的社會住房供給。這給政府帶來巨大的財政負(fù)擔(dān)，造成行政效率低下、權(quán)力尋租、資源浪費等問題。要想有效緩解這些問題，有必要引入非營利組織多方參與。非營利組織承擔(dān)政府供給職能，在推動住房改革事業(yè)發(fā)展的同時，可以促進(jìn)政府職能、角色的轉(zhuǎn)型與優(yōu)化。正如學(xué)者所說，開發(fā)民間組織的有益功能是構(gòu)建公共服務(wù)型政府的有效路徑，民間組織的成長為政府職能的真正轉(zhuǎn)變提供了可能，為公共服務(wù)型政府的職能運行提供了有效支撐。

3.發(fā)展非營利住房組織有助于保障公民的住房權(quán)，培育公民社會

住房權(quán)是指“公民有獲得可負(fù)擔(dān)的、適宜于人類居住的、有良好物質(zhì)設(shè)備和基礎(chǔ)服務(wù)設(shè)施的、具有安全、健康、尊嚴(yán)、不受歧視的住房的權(quán)利”。住房權(quán)作為一項基本人權(quán)已被國際社會普遍認(rèn)可，聯(lián)合國等國際組織制定并了眾多的宣言和公約，將非營利組織作為促進(jìn)住房權(quán)實現(xiàn)的重要政策手段之一。這在某種程度上說明了非營利組織在保障公民住房權(quán)方面的作用。就我國而言，隨著住房制度改革的推進(jìn)，我國在保護公民住房權(quán)方面也取得了一定進(jìn)展，但是，仍存在明顯的不足與局限，比較突出的一點便是對公民自發(fā)追求維護自身住房權(quán)的合作建房運動態(tài)度消極，缺乏鼓勵和引導(dǎo)措施，使本可有效改善住房權(quán)的民間努力無法取得實效。因此，求解我國的住房問題，有必要進(jìn)行政策制度的創(chuàng)新，通過組建民間非營利住房團體保障公民住房權(quán)的實現(xiàn)，并從住房領(lǐng)域推動公民社會的建構(gòu)，促進(jìn)公民做好住房的自我服務(wù)和管理，實現(xiàn)安居的民生訴求。

三、對發(fā)展我國非營利住房組織的政策設(shè)想

自2010年開始，我國實施了密集的房地產(chǎn)調(diào)控措施以抑制房價，其中收效最顯著的當(dāng)屬限購、限貸、限價等“三限”令。從實際情況看，房價猛漲勢頭得到了遏制。但是，控制房價只是調(diào)控的目標(biāo)之一，離建立科學(xué)、健康、規(guī)范的住房制度并使國民享有公平合理居住條件的最終目標(biāo)還相距甚遠(yuǎn)。另外，“三限”令帶有濃厚的行政色彩，是在極其嚴(yán)峻的住房形勢下不得已采取的直接行政干預(yù)方式，這種強制性的控制手段有悖于市場經(jīng)濟運行機制，不可能成為一種長效機制。因此，不能過度夸大“三限”令的成效，而應(yīng)充分利用其所帶來的房地產(chǎn)市場的逐步回穩(wěn)態(tài)勢，積極探索和啟動制度性長效機制建設(shè)，優(yōu)化住房制度的頂層設(shè)計，扎實推進(jìn)符合社會主義市場經(jīng)濟體制要求的住房市場的發(fā)展。具體而言，我國住房改革要通過制度創(chuàng)新來完善住房運行體系，充分認(rèn)識并尊重民眾及其組織參與住房體系運行的重要性，努力推進(jìn)住房開發(fā)建設(shè)模式的多元化、住房供應(yīng)渠道的多元化，將普通民眾及其合作組織制度化地引入到住房體系運行之中，積極扶持合作建房等非營利性住房活動，培育和引導(dǎo)松散的合作建房組織走向規(guī)范化、科學(xué)化和長效化，使其成為住房建設(shè)供應(yīng)的主體之一。

1.扶持政策

（1）財政資金的酌情支持。當(dāng)前各級政府在保障房建設(shè)中面臨的最大問題是巨大的資金缺口。2011年保障房建設(shè)資金需求達(dá)1.3萬億元，中央和地方各級政府需投入4千多億元，其中中央財政安排投入1522億元，剩余資金需要地方投入，這對政府財力構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)，不少地方財力為此已近枯竭。2012年保障房在建工程量將達(dá)1800萬套的歷史新高，加上建材、人工等成本的上升，資金壓力將達(dá)1.8至2萬億元左右。這對于很多已漸失土地財政支持的地方政府而言，資金窘迫的困境更甚以往。在這樣極度需要社會多方資金參與的背景下，各級政府不妨轉(zhuǎn)變思維方式和視角，摒棄完全依賴財政支持這樣一種沒有自我發(fā)展能力的寄生型建設(shè)模式，改變對民間合作建房的抵制態(tài)度，積極動員并整合社會資源，調(diào)動和吸納民間的資金潛力，合力啟動非營利性建房。在非營利組織合作建房過程中，參與合作建房者一般是具備一定經(jīng)濟實力的中等收入者，愿意為自住需求進(jìn)行資金投入，本身沒有贏利或收回投資的要求，政府是否注資資助并非是決定性要素。如溫州市的合作建房始終沒有政府財政資金的加入，購地資金與建設(shè)資金完全來自參與者各種形式的投入，這樣在未加重政府財政負(fù)擔(dān)的情況下起到了擴大住房投資規(guī)模、增加住房供應(yīng)的作用。在其他民間資金實力不夠雄厚的地方，政府財政可考慮予以適量的資金幫扶，肯定并支持非營利組織合作建房活動，以少量的資金投入引導(dǎo)多量的社會資本參與到住房發(fā)展事業(yè)之中。

（2）土地供給的優(yōu)遇。與建房資金相比，建房土地的獲取是我國合作建房的瓶頸，許多地方合作建房都止步于無法獲得合適的土地。溫州的突破性意義在于成功拿地，由此成就了其建房的持續(xù)推進(jìn)。土地問題的解決可以說是非營利性建房的基本前提。發(fā)達(dá)國家在此方面一般采取市場化的間接手段對非營利性住房組織進(jìn)行支持，如利用土地規(guī)劃對公益性建房用地進(jìn)行傾斜，設(shè)定非營利建房組織的土地優(yōu)先購買權(quán)等，最為普遍的是政府將擁有的土地或自己購買的土地以較低價格出售給這類組織。如倫敦市下屬的哈克利市是英格蘭地區(qū)第四大少數(shù)族裔聚居區(qū)，也是地方財政收入較差的地區(qū)，轄區(qū)內(nèi)住房大都年久失修，居住條件惡劣。該市政府無力負(fù)擔(dān)住房的改造和翻新，便以轄區(qū)內(nèi)的住房協(xié)會為重要依托，與16家住房協(xié)會締結(jié)了“哈克利住房伙伴關(guān)系計劃”，計劃的核心內(nèi)容是市政當(dāng)局將市價2400萬英鎊的土地和破舊的市政住房以1900萬的價格出售給這些住房協(xié)會，由后者負(fù)責(zé)舊房改造并建設(shè)1400套新房。后來的實踐表明，正是這一關(guān)鍵的土地供給方案保證了“哈克利住房伙伴關(guān)系計劃”的最終成功。我國保障性住房用地一般以行政劃撥方式供應(yīng)，2011年全國保障性安居工程用地供應(yīng)達(dá)7.74萬公頃，如果從中劃出一部分土地用于支持合作建房，同樣可以起到改善居住條件、服務(wù)民生的作用。非營利性建房不需要太大面積的土地，在各地方政府尚難完全擺脫對土地財政嚴(yán)重依賴的情況下，非營利性建房通過市場化供地也未嘗不可。適度考量社會效益因素、綜合評定土地歸屬，面積適中土地的市場交易價基本上可以被合作建房者所接受。如溫州合作建房所購?fù)恋貎H23.46畝，2011年底北京再次發(fā)起合作建房活動的兩處意向地塊也均在百畝以下。在當(dāng)前各地土地流拍率不斷攀高的情況下，政府可將過大的出讓土地面積適當(dāng)拆解，方便合作建房組織購置土地，當(dāng)然，也可以以優(yōu)惠價格向合作建房組織定向轉(zhuǎn)讓土地。這些措施的實施既可解決合作建房關(guān)鍵性的用地問題，也能使地方政府在保有一定的土地價值收益的情況下改善本地的住房環(huán)境。

（3）稅收金融政策的傾斜。作為非營利組織，發(fā)達(dá)國家住房協(xié)會長期以來一直都享有許多稅收照顧，直到20世紀(jì)八九十年代，隨著一些協(xié)會日益發(fā)展為社會企業(yè)，非慈善活動有所增加，各國才開始對其這類行為征稅。我國的合作建房與普通商品房開發(fā)有著本質(zhì)的區(qū)別，其本身并非盈利性商業(yè)行為，在合作建房過程中發(fā)生的各類交易行為自然不可適用于商品房體系的稅收規(guī)則。政府可考慮出臺適度的稅收優(yōu)惠政策，如對合作建房所委托的建筑企業(yè)建房工程的稅收優(yōu)惠、建房運作中各稅費環(huán)節(jié)的酌情減免等。這對于處在萌芽狀態(tài)的合作建房而言，無論是象征意義還是實際意義都值得肯定和期待。政府還可以通過貼息等方式幫助非營利住房組織獲取銀行的長期低息貸款。

2.監(jiān)管措施

（1）相關(guān)法律法規(guī)的制定與完善。發(fā)達(dá)國家非營利性住業(yè)的發(fā)展得益于各國相關(guān)法律法規(guī)的持續(xù)跟進(jìn)以及良好的法制環(huán)境。通過相關(guān)法律的頒行，各組織的法律地位、宗旨目標(biāo)、成員的權(quán)利義務(wù)、與政府的關(guān)系、資金來源渠道、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置等均有法可依。由于這類組織的操作對象是住房這一具有高額價值的特殊物品，因而明確清晰的法律制度既是行政監(jiān)管和社會監(jiān)督的必需，也是組織自身規(guī)范、科學(xué)發(fā)展的必備條件。在我國，1992年原建設(shè)部的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》是目前唯一對非營利性合作建房進(jìn)行規(guī)范的政府文件。隨著時間的推移，它與現(xiàn)實社會越來越脫節(jié)，難以指導(dǎo)非營利組織合作建房的有效發(fā)展。因此，應(yīng)根據(jù)當(dāng)前城鎮(zhèn)居民收入情況，結(jié)合住房市場發(fā)展實際，借鑒國外成功經(jīng)驗，對這一暫行辦法進(jìn)行修訂和完善，明確合作建房及其組織的社會地位與責(zé)權(quán)利關(guān)系，使現(xiàn)實存在的合作建房得到認(rèn)可和保障。另外，鑒于我國短期內(nèi)難以制定并出臺高位階的《住房合作社法》的實際情況，較現(xiàn)實的做法是在醞釀中的《住房保障法》內(nèi)加入關(guān)于非營利性合作建房的內(nèi)容，這些內(nèi)容著眼于大方向和大原則，不必規(guī)定詳細(xì)的條目。待時機成熟后，可進(jìn)一步對《住房保障法》進(jìn)行補充修訂，直至制定專門的相關(guān)法律。

（2）城市建設(shè)規(guī)劃的科學(xué)設(shè)計。無論是商品房還是社會住房建設(shè)，都是以科學(xué)合理的城市發(fā)展規(guī)劃為前提的，合作建房也需服從城市總體的發(fā)展布局要求。事實上，發(fā)達(dá)國家許多重要的住房法律都包含有政府規(guī)劃控制的內(nèi)容。如荷蘭1901年《住房法》在承認(rèn)住房協(xié)會合法地位的同時也賦予了地方政府制定城鎮(zhèn)未來發(fā)展規(guī)劃、引導(dǎo)和約束市鎮(zhèn)發(fā)展的權(quán)力；英國政府通過實施土地配額制、建筑施工許可證制等政策對私企建房、政府公房、住房協(xié)會建房進(jìn)行引導(dǎo)、控制和支持。這些國家的地方政府在推動社會住房建設(shè)方面扮演著重要的規(guī)劃者的角色，通過運用“規(guī)劃許可”這一工具，監(jiān)控住房市場各主體的運行。目前我國的土地供應(yīng)由政府壟斷，非營利性合作建房用地不論是來自行政劃撥還是市場化購得，政府都必須在土地的申請審批環(huán)節(jié)做好控制和計劃，將比較分散的建房項目納入到城市發(fā)展的總體規(guī)劃之中，強化規(guī)劃手段的運用，確保個體性建房項目不出現(xiàn)私搭亂建、浪費土地資源等與整體規(guī)劃相抵觸的情況，確保住房建設(shè)目標(biāo)的真正落實。

（3）其他方面的監(jiān)管。在我國目前的社會經(jīng)濟環(huán)境下，政府還應(yīng)在非營利性住房發(fā)展的其他方面擔(dān)負(fù)起主導(dǎo)性的監(jiān)管責(zé)任，主要有兩個方面：一是努力扶持社會型非營利住房組織及活動，嚴(yán)格控制職工型合作建房與集資建房活動。后者所謂的合作建房雖曾解決了部分困難職工的住房問題，但這種單位化、部門化的建房行為不同于社會型住房合作組織的合作建房，不符合社會公平與公正，因而國家予以明令禁止。近幾年來，國家大力建設(shè)保障性住房，一些地方政府迫于完成保障房建設(shè)指標(biāo)的壓力，試圖放松對單位自建房的限制，希望通過松綁職工型合作建房來充作當(dāng)?shù)氐谋Ｕ戏拷ㄔO(shè)數(shù)量，這就需要上級政府及社會各界加強監(jiān)督與檢查，嚴(yán)格遵守國家禁令予以查處，在維護社會公平秩序的同時，為社會型合作建房的成長消除誤解、減少障礙。二是政府還需嚴(yán)格防范假借合作建房之名的非法集資行為。許多地方合作建房發(fā)展不佳很大程度上是因公眾及政府對其非法集資的擔(dān)憂，也確有少數(shù)地區(qū)的合作建房縱成為非法集資的工具。這兩者之間本身具有實質(zhì)性區(qū)別。非法集資的主要目的是為了賺錢，民間建房借貸實際上是為了排憂解難。但是，在我國現(xiàn)階段，也確實面臨著對兩者的甄別、剝離與揚棄工作。對此，不僅需要合作建房組織自身在規(guī)則章程、組織運作、管理決策體制、資金往來審計等方面加強建設(shè)，增加透明度和公開性，也需要政府部門加大監(jiān)督和管理的力度，嚴(yán)格審核組織的資金使用，嚴(yán)厲查處非法集資等違法行為，以政府的有力監(jiān)管為合作建房的健康發(fā)展保駕護航。

3.試驗性政策試點

（1）將建成的保障房少量劃歸非營利機構(gòu)進(jìn)行服務(wù)管理。當(dāng)前全國各地都在大規(guī)模建設(shè)保障性住房，除了建設(shè)前和建設(shè)中面臨的各種問題外，建成后的保障房后續(xù)管理服務(wù)工作也是非常棘手的難題，如果仍由政府部門一手包攬，全程負(fù)責(zé)紛繁龐雜的保障房管理事務(wù)，勢必出現(xiàn)效率低下、資源浪費、服務(wù)質(zhì)量難以保證等現(xiàn)象。20世紀(jì)80年代初，大量交付使用的保障房令英國各地方政府的管理工作困難重重，住戶們的不滿甚至導(dǎo)致一些城市爆發(fā)對市議會的抗議活動。1988年英國開始推行政府住房的大規(guī)模轉(zhuǎn)移政策，各地成立了一大批專門承接政府住房轉(zhuǎn)移的住房協(xié)會，在接管政府公房的同時也接管了相關(guān)管理工作，并以其貼近生活實際、信息掌握迅速準(zhǔn)確、組織運作靈活高效、積極創(chuàng)新、服務(wù)全面友好受到了住戶們的普遍歡迎。時任住房大臣將之概括為：“國家應(yīng)該去除掉自己的大房東角色，讓住房回歸社區(qū)?！庇慕?jīng)歷為我們提供了鮮活的經(jīng)驗教訓(xùn)。因此，考慮到保障房后續(xù)養(yǎng)護管理工作的復(fù)雜性以及保障房制度的長期可持續(xù)性，應(yīng)著力進(jìn)行非營利組織介入保障房管理的試點工作。這是眼下一條切實可行的培育非營利住房組織發(fā)展并實現(xiàn)高效、優(yōu)質(zhì)管理目標(biāo)的捷徑。只要政府相關(guān)部門履行好對其的審查、監(jiān)管職責(zé)，盡可能地調(diào)動各方社會資源的力量，民間性的非營利組織完全可以分擔(dān)龐雜的保障房服務(wù)管理工作，使政府更加專注于自身應(yīng)負(fù)的公共服務(wù)職能。

（2）在城市改造和經(jīng)濟適用房建設(shè)中引入非營利性組織機制。舊城改造倚重住房協(xié)會等民間團體是西方國家的基本經(jīng)驗。第二次世界大戰(zhàn)后，荷蘭城市更新戰(zhàn)略和英國城市復(fù)興戰(zhàn)略的成功實施得益于兩國的住房協(xié)會作為溝通者、保護者、執(zhí)行者和建設(shè)者所發(fā)揮的重要作用，協(xié)會也因此獲得了顯著發(fā)展。當(dāng)前我國各地正在進(jìn)行舊城改造和拆遷，被拆遷戶的權(quán)益往往得不到保障，造成一系列矛盾和糾紛。對此，可以嘗試將有意愿的被拆遷戶集聚成住房合作組織，形成集體力量來保護成員的權(quán)益。由于各成員之間彼此較為熟悉和了解，所面對的利益取向基本一致，容易形成有凝聚力的合作組織。因此，在保障民生的社會發(fā)展目標(biāo)下，政府可繞過開發(fā)商，通過允許組建并指導(dǎo)住房合作社等民間團體的方式對這類群體開展合作建房的試點，再配合以相關(guān)的扶持措施，探索出一種民建公助型的非營利住房發(fā)展機制。經(jīng)濟適用房建設(shè)引入非營利組織也是可選擇的一種思路。經(jīng)濟適用房本身具有福利性、非營利性的基本屬性，其建造著眼于解決基本的居住需求而排除贏利目標(biāo)，這與非營利合作建房的本質(zhì)趨同。經(jīng)濟適用房的使用者是中低收入者而非作為廉租房供應(yīng)對象的低收入者，這些人具備一定的經(jīng)濟條件及改善居住的真實愿望，這同樣也是非營利性住房機制的目標(biāo)人群，此二者高度契合。因此，非營利組織介入經(jīng)濟適用房建設(shè)有其可行性。目前的情況是，經(jīng)濟適用房建設(shè)完全由政府部門掌控并委托私營開發(fā)商建造，沒有目標(biāo)公眾的有效參與，行政化的封閉運行與開發(fā)商的逐利沖動相結(jié)合催生出經(jīng)濟適用房領(lǐng)域的種種亂象。對此，可試點成立非營利性的民間合作團體來建設(shè)運作經(jīng)濟適用房，這種社會化的公眾主導(dǎo)開發(fā)模式更加符合經(jīng)濟適用房的建設(shè)本意，也更有利于社會公平和民生改善。

（3）探索多樣化的非營利住房組織發(fā)展形式。我國目前還不可能迅速建立起完整、專業(yè)的非營利性住房組織，但可以嘗試?yán)靡恍┈F(xiàn)有的民間組織承擔(dān)合作建房的運作，先行試驗和摸索，以便為正式住房組織的建立做好準(zhǔn)備。溫州的合作建房由該市市場營銷協(xié)會組織發(fā)起，這也是其至今仍在發(fā)展的重要原因之一。由在冊的社會團體出面組織，其公信力、正規(guī)性要強于臨時成立的合作建房組織，更易于獲得成員的信任，也更方便跟其他組織、企業(yè)、單位聯(lián)系。各方面條件稍差的地區(qū)，可以嘗試引入某些基金會組織或志愿組織，為有需要的人群提供保障房政策信息和申辦程序知識、生活配套服務(wù)設(shè)施建設(shè)、社區(qū)照顧等幫助，以提供服務(wù)的方式介入住房領(lǐng)域，提高其處理住務(wù)的能力水平，為以后專業(yè)性住房組織的設(shè)立奠定基礎(chǔ)。