導(dǎo)語：如何才能寫好一篇債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

本協(xié)議由下列各方于____年____月____日在____省____市簽訂：

A有限公司（下簡稱“A公司”），一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的有限責(zé)任公司，其法定地址在：____省____市____路____號；

B有限公司（下簡稱“B公司”），一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的有限責(zé)任公司，其法定地址在：____省____市____路____號；

和

C廠，一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的國有企業(yè)，其法定地址在：____省____市____路____號；

以上實體單稱時稱為“一方”，合稱時稱為“各方”。

序 言

鑒于：A公司、XXXX股份有限公司（下簡稱“股份公司”）和C廠于____年____月____日簽訂《債務(wù)承擔(dān)協(xié)議》，約定由C廠承擔(dān)股份公司因回購股份而形成的對其發(fā)起人A公司價值人民幣____萬元的負(fù)債，A公司由此成為C廠的債權(quán)人；

鑒于：A公司擬轉(zhuǎn)讓其對C廠的上述債權(quán)（下簡稱“債權(quán)”），B公司擬受讓該等債權(quán)；

故此，各方約定如下：

第一條 債權(quán)轉(zhuǎn)讓

1.1 A公司同意按本協(xié)議的條款和條件向B公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，B公司同意按本協(xié)議的條款和條件從A公司受讓債權(quán)。

1.2 各方同意，本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是無償?shù)?，A公司不會就此向B公司收取任何對價。

1.3 C廠同意在債權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后向B公司償還債務(wù)，該等債務(wù)包括本金（人民幣____萬元）和利息。

1.4 C廠向B公司償債的方式和期限如下：

1.4.1 還款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。

1.4.2 ____年____月____日之前向B公司償還負(fù)債本金的二分之一及利息（利息率____%）；____年____月____日之前向B公司償還負(fù)債本金的二分之一及利息（利息率____%）。

上述期限為C廠向B公司付款的期限。如由于不可歸責(zé)于C廠的原因?qū)е翨公司未能及時收到上述款項，C廠不承擔(dān)任何責(zé)任。此外，B公司收到C廠的付款后，應(yīng)依法向其開具發(fā)票。

第二條 陳述、保證和承諾

2.1 A公司承諾并保證：

2.1.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)實施本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任；

2.1.2 其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)系合法、有效的債權(quán)。

2.2 B公司承諾并保證：

2.2.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)受讓本協(xié)議項下的債權(quán)并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任；

2.2.2 其受讓本協(xié)議項下的債權(quán)已經(jīng)獲得其內(nèi)部相關(guān)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)或批準(zhǔn)。

2.3 C廠承諾并保證：

2.3.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)；

2.3.2 其自愿并有能力按照本協(xié)議約定向B公司清償上述債務(wù)，并愿意以其擁有的____平方米的房產(chǎn)所有權(quán)作為向B公司履約的擔(dān)保，擔(dān)保協(xié)議由雙方另行簽定。

第三條 違約責(zé)任

3.1 各方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務(wù)，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠、處罰、訴訟仲裁、費用、義務(wù)和/或責(zé)任，違約方須向另一方作出全面賠償并使之免受其害。

第四條 生效

4.1 本協(xié)議于各方授權(quán)代表簽署后生效。

第五條 適用法律

5.1 本協(xié)議的訂立、生效與解釋均適用中國法律。

第六條 其他規(guī)定

6.1 對本協(xié)議所作的任何修改及補充必須采用書面形式并由各方合法授權(quán)代表簽署。

6.2 本協(xié)議構(gòu)成各方有關(guān)本協(xié)議主題事項所達成的全部協(xié)議和諒解，并取代各方之間以前就該等事項達成的協(xié)議、諒解和/或安排。

6.3 在本協(xié)議履行過程中發(fā)生的糾紛，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院提訟。

6.4 本協(xié)議以中文書就，一式三份，A公司、B公司和C廠各執(zhí)一份，具有同等效力。

本協(xié)議各方已促使其合法授權(quán)代表于本協(xié)議文首載明之日簽署本協(xié)議，以昭信守。

A公司（公章） B公司（公章）

授權(quán)代表：__________ 授權(quán)代表：__________

C廠（公章）

篇2

編號：(2012)字第號

簽訂時間：2012年月日

簽訂地點：

為妥善解決乙、丙雙方的債權(quán)債務(wù)問題，甲、乙、丙三方經(jīng)協(xié)商，依法達成如[，！]下債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以資信守：

一、甲乙丙三方一致確認(rèn)：截至本協(xié)議簽署之日，乙方拖欠丙方共計元人民幣。

二、甲乙丙三方一致同意，丙方將針對乙方的債權(quán)共計 元人民幣全部轉(zhuǎn)讓給甲方行使，乙方按照本協(xié)議直接付款給甲方，由乙方于2006年 月日前向甲方支付共計 元人民幣。

三、陳述、保證和承諾：

1、丙方承諾并保證：

(1)其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)實施本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任;

(2)其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)系合法、有效的債權(quán)。

2、甲方承諾并保證：

(1)其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)受讓本協(xié)議項下的債權(quán)并能獨立承擔(dān)民事責(zé)任;

(2)其受讓本協(xié)議項下的債權(quán)已經(jīng)獲得其內(nèi)部相關(guān)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)或批準(zhǔn)。

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四、本協(xié)議生效后，丙方不得再向乙方主張債權(quán)，如果乙方履行義務(wù)后，甲方應(yīng)向乙方出具抬頭為乙方全稱的發(fā)票( )

五、如本協(xié)議無效或被撤銷，則乙方仍繼續(xù)按原合同及其他法律文件履行義務(wù)。

六、各方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務(wù)，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠等責(zé)任，違約方須向另一方作出全面賠償。

七、本協(xié)議經(jīng)甲、乙、丙三方加蓋公章并由三方法定代表人或由法定代表人授權(quán)的人簽字后生效。

八、本協(xié)議未盡事宜，遵照國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章辦理。

九、本協(xié)議一式三份，甲、乙、丙三方各執(zhí)一份。

新債權(quán)人：(公章)

法定代表人(或授權(quán)人)：(簽字)

債務(wù)人：(公章)

法定代表人(或授權(quán)人)：(簽字)

原債權(quán)人： (公章)

篇3

債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議債務(wù)人不同意的處理方式是通知即對債務(wù)人發(fā)生效力，不同意不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。根據(jù)合同性質(zhì)或法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓或當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的情形外，債權(quán)人可以將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，且無須經(jīng)債務(wù)人同意。但是債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須要通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，對債務(wù)人不發(fā)生效力。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《民法總則》規(guī)定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

合同編號： 年 字第 號

債務(wù)受讓人（以下稱甲方）

住所（地址）

法定代表人：

貸款人（以下稱乙方）

住所（地址）

法定代表人：

債務(wù)轉(zhuǎn)移方（以下稱丙方）

住所（地址）

法定代表人：

簽訂時間： 年 月 日簽訂地點：

為妥善解決乙、丙雙方的債權(quán)債務(wù)問題，甲、乙、丙三方經(jīng)協(xié)商，依法達成 如下債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議：

一、三方同意將乙、丙雙方于 年 月 日訂立的編號為的借款合 同（以下稱借款合同）確定的丙方對乙方的債務(wù)轉(zhuǎn)移給甲方承擔(dān)。

二、本協(xié)議轉(zhuǎn)移的債務(wù)包括借款合同中丙方未履行的全部債務(wù)。

三、甲方承諾：

（一）根據(jù)借款合同及其附件甲方已確知丙方在借款合同項下對乙方的所有 債務(wù)，并自愿接受丙方在借款合同項下的全部權(quán)利和義務(wù)，甲方成為借款合同的 借款人。

（二）在本協(xié)議生效前辦妥擔(dān)保合同重新確認(rèn)手續(xù)或提供乙方認(rèn)可的新的擔(dān) 保以及保險等需要變更的其他事項。

（三）甲方與丙方或任何第三方的其他任何協(xié)議或債權(quán)債務(wù)均與本協(xié)議無關(guān) .本協(xié)議生效后，甲方不應(yīng)以其與丙方之間、與任何第三方之間的任何其他協(xié)議 或債權(quán)債務(wù)的無效、撤銷或解除為由，拒絕履行本協(xié)議。

（四）甲方不得以丙方的任何過錯為由，拒絕履行本協(xié)議約定的義務(wù)。

四、本協(xié)議生效后，乙方不再向丙方主張借款合同項下的債權(quán)。

五、如本協(xié)議無效或被撤銷，則丙方仍繼續(xù)按借款合同及其附件履行義務(wù)。

六、因履行本協(xié)議發(fā)生的一切訴訟，均由乙方住所地人民法院管轄。

七、本協(xié)議經(jīng)甲、乙、丙三方加蓋公章并由三方法定代表人或由法定代表人 授權(quán)的人簽字后生效。

八、本協(xié)議未盡事宜，遵照國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章辦理。

九、本協(xié)議一式三份，甲、乙、丙三方各執(zhí)一份。

十、本協(xié)議附件：

（一）甲方貸款證復(fù)印件（二）甲方經(jīng)工商行政管理局年檢的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（三）甲方授權(quán)人委托書（四）借款合同（五）擔(dān)保合同（ 年 字第 號）

（六）

債務(wù)受讓人： （公章）

法定代表人（或授權(quán)人） （簽字）

貸款人： （公章）

法定代表人（或授權(quán)人） （簽字）

債務(wù)轉(zhuǎn)移方： （公章）

篇5

內(nèi)容提要: 合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)，即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無法理根據(jù)。

三、非合同協(xié)議法理分析

前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。因此，不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。非合同協(xié)議可分類如下：

（一）無法律效力協(xié)議

1．情誼行為關(guān)系

例1.甲上班時向同事乙表示，下班后請乙看電影，乙接受邀請。

2.游戲行為關(guān)系

例2．甲在單位聚餐會上向乙表示，如乙能連喝三杯白酒，他繞桌子爬一圈，乙表示同意。

3．施惠請求關(guān)系

例3．甲請求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行為允諾關(guān)系

例4．甲向乙表示，在特定期限內(nèi)，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。

5．贈與允諾關(guān)系

例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。

試作分析：前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。例1屬社交場合之情誼關(guān)系，例2屬社交場合之游戲關(guān)系，法律均不介入，行為人之表示無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系。

例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關(guān)系，無法律效力，非民法請求權(quán)之請求，亦非民法之要約。民法請求權(quán)是債權(quán)權(quán)能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務(wù)人不得對抗。民法要約到達相對人生效，無意定或法定事由，不得撤銷。乙之表示亦無法律效力。甲乙雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

例4中，甲乙達成在特定期限內(nèi)以特定價格保留行李之協(xié)議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標(biāo)的物交付相對人前，雙方不發(fā)生合同關(guān)系，甲之委托不構(gòu)成要約，乙之同意不構(gòu)成承諾。

需要指出，雖然要物行為允諾協(xié)議不是合同，雙方允諾不構(gòu)成要約或承諾，但如含對價，交付標(biāo)的物后，雙方允諾發(fā)生法律效力，視為要約或承諾。例4中，交付標(biāo)的物后，甲之委托發(fā)生要約效力，乙之同意發(fā)生承諾效力。

例5中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

關(guān)于贈與關(guān)系，立法或規(guī)定為要物合同，或規(guī)定為諾成合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！睋?jù)此，贈與關(guān)系為要物合同?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！睋?jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，即可成立，屬諾成合同。既是合同，應(yīng)發(fā)生法律效力。第186條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！睋?jù)此，通說認(rèn)為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關(guān)系不發(fā)生債權(quán)債務(wù)，非合同關(guān)系，稱贈與合同名不副實。第186條第1款與第185條沖突。嚴(yán)格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標(biāo)的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標(biāo)的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系。可以得出結(jié)論：贈與允諾協(xié)議關(guān)系非合同關(guān)系。

贈與允諾協(xié)議不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，也不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。贈與允諾協(xié)議成立后，贈與允諾人仍為標(biāo)的物所有人，可處分標(biāo)的物。受贈允諾人非標(biāo)的物所有人，不能處分標(biāo)的物，當(dāng)然不能強制法院執(zhí)行標(biāo)的物。這是贈與允諾協(xié)議不能強制執(zhí)行之法理根據(jù)。但贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，是否需要補償受贈允諾人的“損失”呢？

從上文介紹可知，贈與關(guān)系無論規(guī)定為諾成合同還是要物合同，贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，均無需補償給付。這反映了在贈與允諾關(guān)系上，不同規(guī)定的立法者存在共同的價值觀念：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，并不造成受贈允諾人損失，不存在補償損失問題，強制贈與允諾人補償違反民法公平原則?？梢?，將贈與合同規(guī)定為諾成合同違背法理。

《合同法》第186條第2款規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！?/p>

義務(wù)是法律范疇，有強制力。道德無強制力，“道德義務(wù)”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

通常稱幫助他人之行為為公益行為。在法理上，幫助他人之行為似可分為兩類：幫助對象為特定人，為廣義公益行為；幫助對象為不特定人，為狹義公益行為。所謂捐贈行為，應(yīng)指狹義公益性贈與。贈與允諾可分兩類：1．非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。2.狹義公益性贈與允諾，即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災(zāi)民、失學(xué)兒童、癌癥病人等。（2）相對人為公益單位，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館等，形式上為特定人，但受益人不特定，法理上可視為相對人不特定。

贈與行為與受贈行為是相對概念，各以相對方成立為自己成立之前提。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉(zhuǎn)交捐贈財產(chǎn)之慈善機構(gòu)也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。因此，捐贈允諾人實際上可強制締約。此強制締約權(quán)最終源于捐贈之狹義公益性質(zhì)。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。

一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優(yōu)勢法律地位，允諾亦不構(gòu)成要約，應(yīng)不發(fā)生法律效力，但贈與協(xié)議經(jīng)過公證除外。

可見，贈與允諾發(fā)生法律效力的法理根據(jù)是狹義之公益性，表現(xiàn)為相對人不特定，不存在拒絕接受贈與的問題；或者，相對人形式上特定，實質(zhì)上不特定，無法定事由不能拒絕接受贈與；贈與允諾人可強制締約。

民法有誠信原則，是誠實信用原則的簡稱。所謂“誠實”，就是意思表示必須真實，行為人應(yīng)承擔(dān)因表意不真實給相對人造成的損害。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應(yīng)承擔(dān)因不履行生效表意給相對人造成的損害?！罢\實”與“信用”實際上是一個意思。誠信原則只適用意定性民事關(guān)系，不適用法定性民事關(guān)系，并非民法的一般原則。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。

現(xiàn)實生活有時會發(fā)生一些立法時無法預(yù)見和無法周延的情況，民法為此制定了專門的調(diào)整原則，包括誠信原則，公序良俗原則，公平原則，權(quán)利不得濫用原則等，均屬保底規(guī)定，適用范圍自然不能非常明確。無論學(xué)理上分析具體的民事關(guān)系，還是司法實踐上調(diào)整具體的民事關(guān)系，總是在適用范圍相對明確的民法基本原則難以適用的情況下，才考慮適用包括誠信原則在內(nèi)的適用范圍相對不明確的基本原則。因此，誠信原則和其他保底規(guī)定均屬補充規(guī)定。稱一條補充規(guī)定為“帝王條款”，根據(jù)不足。如因人們在生活中都應(yīng)該誠實信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當(dāng)然。

從例1至例5可知，民法雖規(guī)定誠信原則，并不等于“一言既出，駟馬難追”。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數(shù)”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數(shù)”。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。門檻的高度取決于立法者和法官的價值觀念。

（二）標(biāo)的不法協(xié)議

例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定價格向乙購買若干，乙表示同意。

試作分析：合同之標(biāo)的，即合同雙方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉(zhuǎn)若干所有權(quán)。標(biāo)的不法，即行為人追求違法，表現(xiàn)為侵害公共秩序，包括國家權(quán)利、不特定人權(quán)利、公序良俗。法律不能推定國家或不特定人可能許可侵害自己的權(quán)利，因此法律必然禁止違法。法律的直接表現(xiàn)就是禁止違法。

違法協(xié)議締約人須承擔(dān)法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此，此類協(xié)議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。此類協(xié)議禁止生效，不是合同?？梢姡l(fā)生非行為人追求的法律效力之協(xié)議非合同。

法律行為如不違反法律的具體規(guī)定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。如以借貸形式確認(rèn)賭債。法律禁止脫法行為，脫法行為協(xié)議標(biāo)的違法，不構(gòu)成合同。至于行為是否脫法，即是否違反法律的基本原則，只能由法官依法決定。

（三）標(biāo)的不能協(xié)議

例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機，乙表示同意。

試作分析：所謂標(biāo)的“不能”，指違反客觀規(guī)律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。學(xué)界對法律行為標(biāo)的不能分類甚多：1．事實不能與法律不能。本文稱“事實不能”為“不能”，“法律不能”為“不法”。2．自始不能與嗣后不能?！白允疾荒堋睂俦疚闹安荒堋保八煤蟛荒堋狈潜疚闹安荒堋?。3．客觀不能與主觀不能。通說所謂“客觀不能”，指不應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如不可抗力；所謂“主觀不能”，指應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如因病違約。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”。4.永久不能與一時不能?！坝谰貌荒堋睂俦疚闹安荒堋?，“一時不能”非本文之“不能”。5．全部不能與一部不能?！叭坎荒堋睂俦疚闹安荒堋?；“一部不能”者，“不能”部分無效。故本文之“標(biāo)的不能”，指“事實不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。

法律并非一概禁止行為人為標(biāo)的“不能”行為，如尋求已滅失之特定物，制造永動機，但禁止就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。這意味著創(chuàng)設(shè)此類“法律關(guān)系”的法律行為不能追求實現(xiàn)效果意思，屬無效法律行為。在廣義上講，就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)，可視為侵害公序良俗。

通說有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規(guī)定（第52條）。通說不區(qū)分法律行為有效與生效，無效與不生效。作為民法范疇，法律行為有效、無效、生效、不生效，并非其文字意義，而有特定含義。法律行為有效表示法律許可行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為生效表示行為人實現(xiàn)效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為不生效表示行為人未實現(xiàn)效果意思。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規(guī)范，標(biāo)的不法、不能的協(xié)議可稱無效協(xié)議，或協(xié)議無效。

需要指出，標(biāo)的之表述如不規(guī)范，可能發(fā)生不必要分歧，如例8。

例8．甲向乙表示，愿以特定價格向乙轉(zhuǎn)讓甲出借于丙的手表的返還請求權(quán)，以轉(zhuǎn)讓手表所有權(quán)，乙表示同意。

試作分析：此即指示交付。所謂“返還”，就是恢復(fù)原狀；指示交付中，只能指恢復(fù)占有或占有請求權(quán)。顯然，指示交付協(xié)議生效存在一個前提：受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)前，占有標(biāo)的物或享有標(biāo)的物給付請求權(quán)。然而不存在上述前提，這意味著指示交付轉(zhuǎn)讓之權(quán)利并非返還請求權(quán)。

指示交付中，指示人對標(biāo)的物享有之返還請求權(quán)，屬特定物給付請求權(quán)。特定物給付請求權(quán)可能因物權(quán)或占有妨礙而發(fā)生，如所有物返還請求權(quán)；可能因其他原因而發(fā)生，如買受人之標(biāo)的物給付請求權(quán)。兩類請求權(quán)內(nèi)容相同，但后者與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)無關(guān)，具體地說。請求權(quán)人取得請求權(quán)前，是否標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物，在所不問；前者即物上請求權(quán)，含返還請求權(quán)，與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)有關(guān)，具體地說，請求權(quán)人取得請求權(quán)前，必須是標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物。指示交付轉(zhuǎn)讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權(quán)以外之特定物給付請求權(quán)。

物上請求權(quán)是因物權(quán)或占有權(quán)源妨礙而派生之權(quán)利。物權(quán)或占有權(quán)源不移轉(zhuǎn)，物上請求權(quán)不能移轉(zhuǎn)；物權(quán)或占有權(quán)源移轉(zhuǎn)后，如受妨礙，物上請求權(quán)當(dāng)然派生，無需另外移轉(zhuǎn)。指示交付中，標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓前，指示人享有物上請求權(quán)；標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓后，交付相對人因享有標(biāo)的物給付請求權(quán)而取得標(biāo)的物物權(quán)，因享有標(biāo)的物物權(quán)而發(fā)生物上請求權(quán)。但權(quán)利發(fā)生與權(quán)利轉(zhuǎn)讓存在區(qū)別，交付相對人之物上請求權(quán)非轉(zhuǎn)讓取得。這意味著物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓。民法轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓人與受讓人之法律行為組合，不僅反映變動后果，而且反映變動程序。民法移轉(zhuǎn)不以法律行為為要件，只反映變動后果，不反映變動程序。轉(zhuǎn)讓只是移轉(zhuǎn)的一種形式，是通過當(dāng)事人雙方法律行為組合的移轉(zhuǎn)。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。”只表現(xiàn)后果，不表現(xiàn)過程，即屬移轉(zhuǎn)而非轉(zhuǎn)讓。將指示交付過程概括為轉(zhuǎn)讓物上請求權(quán)，違反事實和法理。因此，嚴(yán)格地說，物上請求權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)屬標(biāo)的不能。[9]

四、偽協(xié)議法理分析

無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議，可分兩類：

（一）僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”

1．設(shè)定無對價債權(quán)之“協(xié)議”

（1）保證“合同”

①區(qū)分權(quán)利設(shè)定與權(quán)利轉(zhuǎn)讓

例 9．甲向乙表示，愿做乙的債務(wù)人丙的保證人，甲表示同意。

試作分析：合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。此處之締約人，包括合同雙方。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。如“協(xié)議”中僅一方意志發(fā)生法律效力，此類意志無需相對方接受，此類“協(xié)議”是偽協(xié)議，此類“合同”是偽合同。

在法理上，轉(zhuǎn)讓權(quán)利以相對人接受轉(zhuǎn)讓為前提，雙方必須協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系。為他人設(shè)定權(quán)利，雙方是否必須協(xié)議呢？

人身權(quán)不可為他人設(shè)定。財產(chǎn)權(quán)中，債權(quán)可為他人設(shè)定，所謂要約，即行為人為自己設(shè)定債務(wù)，為受約人設(shè)定債權(quán)。物權(quán)中，所有權(quán)不得為他人設(shè)定，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)均可為他人設(shè)定。知識產(chǎn)權(quán)中，法律無用益性知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定；擔(dān)保性知識產(chǎn)權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)，可歸入擔(dān)保物權(quán)。

民事主體為相對人設(shè)定債權(quán)，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。允諾給付特定價值而無約束力，并非設(shè)定債權(quán)，如贈與允諾。

如民事主體設(shè)定的債權(quán)有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人之允諾構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。如民事主體設(shè)定之債權(quán)無對價，意味著設(shè)定人無需相對人接受自己的表示，設(shè)定人之允諾不構(gòu)成要約，如保證關(guān)系；相對人的允諾無法律效力，不構(gòu)成承諾；雙方的“協(xié)議”是偽協(xié)議、偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“設(shè)定無對價債權(quán)之協(xié)議”是偽概念。然而，如相對人向無對價債權(quán)設(shè)定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應(yīng)視為放棄債權(quán)。

民事主體為他人設(shè)定物權(quán)，是許可相對人在特定條件下和特定期間內(nèi)，行使設(shè)定人物權(quán)的特定權(quán)能，設(shè)定人允諾自己不作為，即不為妨礙行為，有法律效力，通常無須相對人同意，但有時此類許可以移轉(zhuǎn)物的占有為前提，如動產(chǎn)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為成立要件，票據(jù)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)憑證為成立要件，而轉(zhuǎn)讓占有必須雙方合意，此屬例外。

當(dāng)然，為他人設(shè)定用益物權(quán)通常有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人此類允諾有法律效力，構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論設(shè)定人之物權(quán)設(shè)定行為須相對人同意，其實是設(shè)定人以設(shè)定物權(quán)為對價之交換行為須相對人配合。

民事主客體關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。民法的支配是在對象上實現(xiàn)自己的意志，只服從法律，可對抗任何人意志。如：土地所有權(quán)人使用自己的土地，只須根據(jù)法律，可對抗任何人意志，屬土地支配關(guān)系。土地使用權(quán)人使用自己享有使用權(quán)的土地，只需根據(jù)法律，可對抗所有權(quán)人意志，亦屬土地支配關(guān)系。只能在對象上實現(xiàn)他人許可自己實現(xiàn)的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得違背出租人意志，屬依約使用，但可在合同內(nèi)對抗出租人，不是對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。借用人使用所借土地，不得違背出借人意志，亦屬依約使用，但對出借人無合同對抗性，亦非對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配。

因此，民法的許可關(guān)系包括多種權(quán)利關(guān)系：

財產(chǎn)關(guān)系。包括兩種：其一，許可相對人不完全支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生他物權(quán)關(guān)系：其中，許可相對人使用性支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生用益物權(quán)關(guān)系；許可相對人處分性支配許可人的權(quán)利客體，發(fā)生擔(dān)保物權(quán)關(guān)系。其二，許可相對人非支配性使用許可人的權(quán)利客體，有償使用構(gòu)成租賃關(guān)系，發(fā)生合同內(nèi)對抗性；無償使用構(gòu)成借用關(guān)系，不發(fā)生對抗性。

人身關(guān)系：即許可相對人在特定領(lǐng)域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發(fā)生合同內(nèi)對抗性，無償使用不發(fā)生對抗性；許可使用姓名可構(gòu)成民事的授權(quán)，許可使用隱私通常構(gòu)成許可披露隱私。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發(fā)生對許可人人身要素的人身權(quán)，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。當(dāng)然，許可他人使用自己的人身要素，相對人也無須表示，不構(gòu)成合同。如有對價，雙方的協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。

因此，轉(zhuǎn)讓權(quán)利發(fā)生合同關(guān)系；除以移轉(zhuǎn)物的占有為成立要件的質(zhì)押關(guān)系外，設(shè)定權(quán)利均是單方允諾：保證關(guān)系是保證人向相對人允諾作為，債權(quán)人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。用益物權(quán)關(guān)系，抵押關(guān)系，是所有權(quán)人或第三人向相對人允諾不作為，相對人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。至于法律規(guī)定之他物權(quán)設(shè)定程序，未必反映此類設(shè)定的單方行為性質(zhì)，不能否定此類設(shè)定實質(zhì)上是一種許可行為。如立法規(guī)定，為他人設(shè)定不動產(chǎn)他物權(quán)，行為相對人必須在權(quán)利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實是知情；如拒絕簽字，法理上應(yīng)視為發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。

②廣義授權(quán)行為概念

在法學(xué)理論上，曾被認(rèn)為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發(fā)生，權(quán)的授予只是這些契約的外部關(guān)系。1958年第四十二屆德國法學(xué)家年會上，Hans Dolle教授在其著名演講《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》中指出：“Jhering首先闡明權(quán)與委任的區(qū)別，Laband則強調(diào)兩個法律現(xiàn)象彼此間的獨立性。”[10]Hans Dolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學(xué)上各發(fā)現(xiàn)之首。學(xué)術(shù)界稱Laband的理論為“法學(xué)上的一大發(fā)現(xiàn)”。[11]

Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發(fā)表的論文中所論述的‘權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別’。簡言之，也就是權(quán)授予及委任的區(qū)別。”[12]

發(fā)現(xiàn)授權(quán)行為與委任的區(qū)別，與“發(fā)現(xiàn)”授權(quán)行為與委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發(fā)現(xiàn)”的。法律行為效力之間的關(guān)系由法律規(guī)定。因此，如果存在委任與授權(quán)兩個行為，授權(quán)行為是否獨立于委任行為，只能由法律規(guī)定，而不可能被法學(xué)家“發(fā)現(xiàn)”。法律行為的獨立性問題是價值問題，非事實問題。Laband真正發(fā)現(xiàn)的，是之授權(quán)乃單方行為，之授權(quán)關(guān)系非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。

民法學(xué)中，廣義的授權(quán)行為即許可行為—許可他人行使自己的權(quán)利。通常所謂的授權(quán)行為指民事之授權(quán)，即許可他人行使自己的姓名權(quán)，為狹義的授權(quán)行為。用益物權(quán)和抵押權(quán)設(shè)定是許可他人行使自己的部分物權(quán)權(quán)能，可歸入廣義的授權(quán)行為。之授權(quán)無須登記；而根據(jù)登記生效主義，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定登記生效；兩者存在區(qū)別。但任何授權(quán)關(guān)系均非協(xié)議關(guān)系，合同關(guān)系。民法學(xué)界接受Laband的理論，承認(rèn)授權(quán)不發(fā)生合同關(guān)系，但認(rèn)為用益物權(quán)和抵押權(quán)之設(shè)定發(fā)生合同關(guān)系，實際上沒有完全理解授權(quán)關(guān)系，反映了現(xiàn)有授權(quán)理論的不徹底性。

例9中，甲的表示是為乙設(shè)定對丙的債權(quán)的保證債權(quán)，有法律效力，無須乙的同意，屬允諾，無對價，非要約。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。當(dāng)然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應(yīng)視為乙放棄保證債權(quán)。甲與乙的“協(xié)議”是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。

（2）無對價履行承擔(dān)“合同”

例10．甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)，乙表示同意。

（3）無對價債務(wù)承擔(dān)“合同”

例11．甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)人丙的債務(wù)，乙表示同意。

①債務(wù)轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

試作分析：《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第301條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債務(wù)人訂立契約）的規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)其債務(wù)者，非經(jīng)債權(quán)人承認(rèn)，對于債權(quán)人不生效力?！睋?jù)此，債務(wù)可通過合同轉(zhuǎn)讓。所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)債權(quán)人同意生效，只能理解為合同效力待定。通說視債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為為處分行為，準(zhǔn)物權(quán)行為，推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為。[13]

我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人?！?/p>

權(quán)利是法律確認(rèn)的行為選擇資格，如無人身屬性，可以轉(zhuǎn)讓。債權(quán)如無特殊規(guī)定，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)讓。義務(wù)是法律確認(rèn)的行為強制資格，是否可以轉(zhuǎn)讓呢？

通說認(rèn)為：“第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，性質(zhì)上屬于債務(wù)人對其債務(wù)的處分。債務(wù)為義務(wù)之一種，而義務(wù)不得由義務(wù)人隨意處分，為民法的一大原則。但債務(wù)之所以與一般義務(wù)不同，就在于它僅對特定之人存在。債務(wù)人的債務(wù)，乃是相對于特定債權(quán)人享有的的債權(quán)而存在。因此，債務(wù)人的債務(wù)得因債權(quán)人的免除意思而免除。同理，債務(wù)人對其債務(wù)的處分，如經(jīng)債權(quán)人同意亦可有效，而且也只有經(jīng)債權(quán)人同意方才有效?！盵14]

從義務(wù)人是不特定人還是特定人的角度，義務(wù)可分為不特定人義務(wù)與特定人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓義務(wù)是承擔(dān)人受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓不特定人義務(wù)沒有意義。特定人義務(wù)即債務(wù)。所謂義務(wù)轉(zhuǎn)讓，均指債務(wù)轉(zhuǎn)讓。主張義務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，例外是債務(wù)可轉(zhuǎn)讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實質(zhì)上就是主張義務(wù)可以轉(zhuǎn)讓。

法律上的轉(zhuǎn)讓是一種合同關(guān)系。債務(wù)轉(zhuǎn)讓的后果只能是債務(wù)人消滅債務(wù)，受讓人承擔(dān)債務(wù)。如果說債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，那么，受讓人承擔(dān)債務(wù)無須債權(quán)人同意。從債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，推論債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同須經(jīng)債權(quán)人同意生效，根據(jù)不足。

所謂債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，其實就是如無法定事由或約定事由，債務(wù)只能由債權(quán)人免除。而債務(wù)一旦免除，也不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題。因此，所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓須債權(quán)人同意，其中的合理內(nèi)容就是債務(wù)免除須債權(quán)人同意，或者說，只有債權(quán)人可免除債務(wù)人債務(wù)。

在法理上，所謂“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”過程，包含以下行為：

第一，第三人向債務(wù)人允諾，愿意向債權(quán)人清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱履行承擔(dān)。如無對價，第（1）行為無須債務(wù)人接受，不構(gòu)成要約，自允諾到達債務(wù)人生效，債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償。債務(wù)人之“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債務(wù)人之“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。如有對價，第（1）行為須債務(wù)人接受，構(gòu)成要約；債務(wù)人之同意構(gòu)成承諾；雙方的協(xié)議構(gòu)成合同，無須債權(quán)人同意即生效：債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償，允諾人可請求債務(wù)人給付對價。但該合同不是轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。這意味著，并非第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)須債務(wù)人同意，而是第三人以替代債務(wù)人履行債務(wù)為對價，與債務(wù)人特定行為之交換行為須債務(wù)人配合?？梢?，無論有無對價，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)均無需債務(wù)人同意。

第二，第三人向債權(quán)人允諾：愿意清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱債務(wù)承擔(dān)。但廣義的債務(wù)承擔(dān)也包括履行承擔(dān)，如前引我國臺灣地區(qū)“民法”第301條即為：“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債務(wù)人訂立契約”。

我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債權(quán)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人。”“立法理由”認(rèn)為：“債務(wù)之承擔(dān)，因第三人與債權(quán)人訂立契約而生效力，其債務(wù)人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權(quán)人訂立承擔(dān)契約，則債務(wù)人之債務(wù)，即于契約成立時移轉(zhuǎn)于第三人，從而第三人成為新債務(wù)人，舊債務(wù)人即可免其責(zé)任?！贝苏f實際上認(rèn)為，不僅債務(wù)人可轉(zhuǎn)讓自己之債務(wù)，債權(quán)人亦可轉(zhuǎn)讓債務(wù)人之債務(wù)。

第三人向債權(quán)人所表示愿意清償債務(wù)人債務(wù)之允諾，如無對價，無需債權(quán)人接受，不構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人的“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債權(quán)人的“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。第三人允諾如有對價（免除債務(wù)人債務(wù)），需債權(quán)人接受，構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人之同意構(gòu)成承諾，到達允諾人生效，允諾人可請求債權(quán)人按承諾給付（免除債務(wù)人債務(wù)）。第三人與債權(quán)人的協(xié)議構(gòu)成合同，但并非債務(wù)移轉(zhuǎn)合同，而是包含對價之向第三人給付（向債務(wù)人為免除表示）合同。這意味著，并非第三人承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)須債權(quán)人同意，而是第三人以承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)為對價，與債權(quán)人免除行為之交換行為須債務(wù)人配合?？梢姡瑹o論有無對價，第三人允諾承擔(dān)債務(wù)均無需債權(quán)人同意。

債務(wù)的免除有兩種立法：或為契約行為，或為單方行為，均須債權(quán)人向債務(wù)人表示免除意思，債權(quán)人向第三人表示免除意思不發(fā)生免除效力。雖然我國臺灣地區(qū)“民法”第300條規(guī)定，第三人與債權(quán)人之債務(wù)承擔(dān)“合同”可將債務(wù)人債務(wù)“移轉(zhuǎn)”至第三人，但第343條（免除之效力）規(guī)定：“債權(quán)人向債務(wù)人表示免除其債務(wù)之意思者，債之關(guān)系消滅?！睋?jù)此，無論有無對價，債權(quán)人對第三人之債務(wù)免除表示均不發(fā)生免除效力，債務(wù)人之債務(wù)不能“移轉(zhuǎn)于該第三人”。

第三，債權(quán)人向債務(wù)人允諾，免除債務(wù)，到達債務(wù)人生效，債務(wù)人免除債務(wù)。

在法理上，上述第一允諾是第三人為債務(wù)人設(shè)定之無對價或有對價之債權(quán)，債務(wù)人可無對價或有對價請求允諾人向債權(quán)人清償債務(wù)。第二允諾是第三人向債權(quán)人設(shè)定之無對價或有對價的債權(quán)，債權(quán)人可無對價或有對價請求允諾人代債務(wù)人清償債務(wù)。第三允諾是除法定或約定事由外債務(wù)人債務(wù)消滅的必要程序。嚴(yán)格地說，第（1）行為非債務(wù)移轉(zhuǎn)必要程序?？梢姡鲜鰝鶆?wù)移轉(zhuǎn)過程表面上是經(jīng)債權(quán)人同意的債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”，實際上是上述三個允諾，本質(zhì)上是第二、三個允諾。這意味著債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，但可移轉(zhuǎn)。

當(dāng)然，經(jīng)第二、三個允諾移轉(zhuǎn)的債務(wù)移轉(zhuǎn)前后并非絕對同一：移轉(zhuǎn)前的債務(wù)如有擔(dān)保，移轉(zhuǎn)后消滅。移轉(zhuǎn)前債務(wù)人如享有同時履行抗辯權(quán)，移轉(zhuǎn)后消滅。確切地說，此處之債務(wù)移轉(zhuǎn)是原債務(wù)人債務(wù)消滅，新債務(wù)人債務(wù)發(fā)生。通說不注意區(qū)分轉(zhuǎn)讓與移轉(zhuǎn)，上述“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效之觀點及其表現(xiàn)。前文所謂指示交付是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物物上請求權(quán)之觀點，亦屬同一性質(zhì)錯誤。當(dāng)然，債務(wù)與物上請求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的原因不同。物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓的原因前文已作分析，此處不贅述。債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓的原因在于：除法律規(guī)定外，義務(wù)設(shè)定自主，屬單方法律行為，無需他人同意。這意味著民法轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的可以是權(quán)利，不能是義務(wù)。

民法給付行為是相對于受領(lǐng)行為之概念，給付行為須受領(lǐng)行為配合方能完成，構(gòu)成交付。交付如侵害第三人權(quán)利，由受害人決定行為（實際上是給付行為和受領(lǐng)行為）效力：受害人接受行為后果，行為生效；受害人拒絕行為后果，行為不生效。通說將履行承擔(dān)行為分為并存和免責(zé)兩類：前者債務(wù)人不免除債務(wù)，行為生效；后者債務(wù)人免除全部或部分債務(wù)，效力待定。履行承擔(dān)是第三人向債務(wù)人允諾承擔(dān)債務(wù)，確切地說，是履行承擔(dān)允諾行為，無論允諾承擔(dān)全部債務(wù)還是部分債務(wù)，均非交付行為，不發(fā)生免除效力，不侵害債權(quán)，無須債權(quán)人決定行為效力，非效力待定行為；債權(quán)人也不發(fā)生對承擔(dān)的之債權(quán)。履行承擔(dān)行為可分為全部承擔(dān)和部分承擔(dān)，不能分為并存承擔(dān)和免責(zé)承擔(dān)。如因通說主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓是準(zhǔn)物權(quán)行為，[15]推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為，則混淆了權(quán)利與義務(wù)。

②債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”效力

如債權(quán)人在債務(wù)人與第三人之履行承擔(dān)“合同”上簽字，效力如何？

第一，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人和第三人共同交付債權(quán)人，或債務(wù)人和第三人共同委托他人交付債權(quán)人，或債權(quán)人當(dāng)債務(wù)人與第三人面簽字，視為：（1）第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示；（2）債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅，債權(quán)人與第三人之債發(fā)生?；蛘哒f，債務(wù)人之債務(wù)移轉(zhuǎn)（非轉(zhuǎn)讓）至第三人。

第二，如履行承擔(dān)“合同”由第三人交付債權(quán)人，法理上視第三人為債務(wù)人之人，效力同債務(wù)人與第三人共同交付。

第三，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人簽字視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示，即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅；但債權(quán)人與第三人之債不發(fā)生?？梢姡谌讼騻鶛?quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，視為第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示。債務(wù)人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，對第三人不生效力。無論履行承擔(dān)“合同”是否由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人是否當(dāng)債務(wù)人面在履行承擔(dān)“合同”上簽字，債權(quán)人在履行承擔(dān)“合同”上的簽字，均應(yīng)視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。

經(jīng)債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”，不能視為債務(wù)人、第三人、債權(quán)人三方訂立的“合同”。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務(wù)人表示承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”；第三人向債權(quán)人表示承擔(dān)債務(wù)人債務(wù)，無須債權(quán)人“接受”、“同意”。債權(quán)人簽字表示債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”。債務(wù)人簽字無法律效力。因此，該“合同書”實際上是三個單方允諾。

第三人的履行承擔(dān)允諾，債務(wù)承擔(dān)允諾，對第三人有無強制力？法理上，履行承擔(dān)允諾、債務(wù)承擔(dān)允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，相對人無實際損失，故贈與允諾不應(yīng)發(fā)生強制力。而履行承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債務(wù)人通常發(fā)生債務(wù)不履行后果；債務(wù)承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)通常不實現(xiàn)。因此，履行承擔(dān)允諾與債務(wù)承擔(dān)允諾應(yīng)發(fā)生強制力。

③合同轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

通說認(rèn)為，經(jīng)相對人同意，合同可以轉(zhuǎn)讓。從上文可知，合同轉(zhuǎn)讓之說不成立。所謂合同轉(zhuǎn)讓，其實是轉(zhuǎn)讓人以所轉(zhuǎn)讓合同相對人免除自己合同債務(wù)為條件，向第三人轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)；第三人受領(lǐng)合同債權(quán)，并向所轉(zhuǎn)讓合同相對人表示承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人合同債務(wù)。因此，雖然合同轉(zhuǎn)讓行為通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同，所轉(zhuǎn)讓合同相對人在轉(zhuǎn)讓合同上簽字，但在法理上，轉(zhuǎn)讓合同包括下列行為：第一，合同債務(wù)承擔(dān)允諾行為：受讓人向所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第二，合同債務(wù)免除允諾行為：所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾免除轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第三，合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為：轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立所轉(zhuǎn)讓合同合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。第一、二行為均為單方允諾；第三行為是轉(zhuǎn)讓人與受讓人的合同行為。

④買賣不破租賃法理分析

通說認(rèn)為，羅馬法規(guī)定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。近代民法規(guī)定買賣不破租賃，突破了債的相對性。在法理上，出租人因享有標(biāo)的物所有權(quán)，享有租賃合同債權(quán)；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，合同債權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，合同債務(wù)不能轉(zhuǎn)讓，但是否當(dāng)然移轉(zhuǎn)？買賣破除租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人僅受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，不承擔(dān)合同債務(wù)，可請求承租人排除對標(biāo)的物之占有；出賣人合同債務(wù)不免除，承租人可請求出賣人承擔(dān)違約后果。出租人與承租人之間租賃合同關(guān)系不終止，買受人與承租人之間不發(fā)生租賃合同關(guān)系。買賣不破租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔(dān)租賃合同債務(wù)，買受人與承租人之間發(fā)生租賃合同關(guān)系。第二，承租人免除出租人租賃合同債務(wù)，出租人與承租人之租賃合同關(guān)系終止?？梢姡赓U物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，法理上是原租賃合同終止，新租賃合同發(fā)生的過程，不能視為債的相對性的突破。當(dāng)然，出租人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，也不是合同轉(zhuǎn)讓。

據(jù)此，例10、11中，甲與乙的“協(xié)議”均是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。嚴(yán)格地說，如無對價，“履行承擔(dān)協(xié)議”、“債務(wù)承擔(dān)協(xié)議”均是偽概念。

2．即時設(shè)定用益物權(quán)的“協(xié)議”

例12．甲無償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例12中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”。乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“即時設(shè)定用益物權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

例13．甲有償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例13中，甲實際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構(gòu)成要約；乙的同意亦有法律效力，構(gòu)成承諾；甲與乙的協(xié)議構(gòu)成合同。第（2）表示有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力；甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。可見，在形式上，乙的同意包括同意交換和“同意”甲為登記行為；在實質(zhì)上，乙的同意僅是同意交換，甲為登記行為無須乙“同意”。

3．即時設(shè)定抵押權(quán)之“協(xié)議”

例14．甲在自己名下的A房上為乙登記抵押權(quán)，乙表示“同意”。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“即時設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

擔(dān)保行為反映擔(dān)保人與債權(quán)人之關(guān)系，不存在對價問題，屬無償行為。如擔(dān)保人為債務(wù)人，不存在發(fā)生有償擔(dān)保問題。如擔(dān)保人為第三人，第三人為債務(wù)人擔(dān)保，可能有對價，須第三人與債務(wù)人達成協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系；但無須債權(quán)人同意。

4.強加利益質(zhì)疑

許可債權(quán)人單方免除債務(wù)，許可單方為他人設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，是否會導(dǎo)致許可將利益強加他人呢？

（1）關(guān)于債務(wù)免除

債權(quán)是法律規(guī)定的稀缺資源歸屬關(guān)系破壞后的救濟資格。債權(quán)人明示接受這一破壞，即放棄債權(quán)。放棄債權(quán)即免除債務(wù)，羅馬法規(guī)定為契約行為（通說視契約為單數(shù)法律行為），法、德、瑞士等國從之；[16]日、俄以及我國臺灣地區(qū)規(guī)定為單方行為。[17]《意大利民法典》第1236條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示的通知送達債務(wù)人時，發(fā)生債的消滅，但是，被通知的債務(wù)人在適當(dāng)期間內(nèi)不愿接受該意思表示的不在此限?！睋?jù)此，免除行為效力未定，實質(zhì)上屬契約行為，只是推定債務(wù)人不拒絕為同意表示。有學(xué)者主張，免除不宜明確規(guī)定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第269條規(guī)定：“債務(wù)人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示?！盵18]此仿制規(guī)定實同《意大利民法典》第1236條。我國《合同法》第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！睋?jù)此免除應(yīng)視為單方行為。周柑教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務(wù)在多數(shù)情況下為債務(wù)人所樂意，但也有債務(wù)人不愿消滅債務(wù)的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學(xué)徒工為了學(xué)藝，就不愿其工作的義務(wù)被免除。”[19]學(xué)徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學(xué)藝。學(xué)徒的工作包含履行義務(wù)和行使權(quán)利。不許學(xué)徒工作不僅免除了學(xué)徒的義務(wù)，也侵害了學(xué)徒的權(quán)利，非此處討論的免除行為。

在法理上，免除應(yīng)該如何規(guī)定，根據(jù)只能是：①免除是否侵害債務(wù)人利益？如侵害，應(yīng)不生效。顯然，免除不侵害債務(wù)人利益。②免除是否可能導(dǎo)致將特定利益強加于債務(wù)人，違背債務(wù)人意志？如可能，應(yīng)不生效。免除只是允許債務(wù)人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。免除人身性債務(wù)，如賠禮道歉，被免除人不直接發(fā)生利益。免除財產(chǎn)性債務(wù)，被免除人可發(fā)生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。該給付系被免除人之真實意思表示，免除人受領(lǐng)不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，被免除人不得以債已消滅而請求返還。如免除人拒絕受領(lǐng)，應(yīng)許可被免除人通過提存而清償，構(gòu)成非債給付。因此，免除實際上不能將意志強加于債務(wù)人。

規(guī)定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權(quán)人可通過不行使債權(quán)而達到免除的目的。②限制債權(quán)人處分債權(quán)，法理上根據(jù)不足。③債權(quán)人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

有學(xué)者主張免除發(fā)生自然債的效力。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據(jù)此，免除后債仍存在。自然債無強制效力，屬人情債，非法律債。免除應(yīng)為單方行為，法律效力實際上同自然債。

史尚寬先生認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)民法“雖以免除為單獨行為，然亦非不承認(rèn)免除契約之成立。例如債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人支付一萬五千元債權(quán)中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權(quán)。債務(wù)人不實行二千元支付時，則債權(quán)人得解除上述契約，而請求全額之支付。蓋此時債權(quán)系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權(quán)，得因契約之解除而回復(fù)原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”。[21]此例之免除行為實為附“解除條件”法律行為，以債務(wù)人履行義務(wù)為條件，但無須債務(wù)人同意即可生效，形式上為契約行為，實質(zhì)上屬單方行為。法律行為可附條件，但對價不構(gòu)成條件。此例條件屬對價，非附條件法律行為之條件。在法理上，只要規(guī)定免除為單方行為，免除即無須債務(wù)人之意思表示，任何免除“契約”實際上均非契約，無須契約形式。

（2）關(guān)于單方設(shè)定財產(chǎn)權(quán)

單方設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)包括債權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)。債權(quán)、抵押權(quán)，如不行使，實際上不表現(xiàn)為利益，無償為他人設(shè)定債權(quán)、抵押權(quán)，難以強加利益。為他人無償設(shè)定用益物權(quán)，有兩種情況：①適用登記生效主義，本來只須設(shè)定人登記，無須相對人簽字，相對人可能不知情，違背相對人意志。為避免強加利益，法律可規(guī)定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相對人拒絕簽字，法理上不應(yīng)視為拒絕接受權(quán)利，而應(yīng)視為放棄權(quán)利，即前文所謂發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的效力。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設(shè)定權(quán)利，可以通過不行使標(biāo)的權(quán)利而拒絕利益（不是拒絕接受標(biāo)的權(quán)利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析?？梢?，許可單方設(shè)定用益物權(quán)也不能強加利益。

（二）雙方意志均無法律效力的“協(xié)議”

1．允諾設(shè)定抵押權(quán)的“協(xié)議”

例15．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

例16．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

2.允諾設(shè)定質(zhì)權(quán)的“協(xié)議”

例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

例18．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

試作分析：例15、16、17、18中，甲之行為均是允諾為乙設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，無須乙的接受。甲與乙的“協(xié)議”均是偽協(xié)議，偽合同。

既然甲之行為均是允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，并非即時設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，甲之行為不發(fā)生物權(quán)。但是否發(fā)生債權(quán)呢？即是否為乙設(shè)定了債權(quán)呢？

（1）抵押關(guān)系

我國《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的財產(chǎn)包括：①無地上定著物的土地使用權(quán)，②城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業(yè)的設(shè)備或其他動產(chǎn)。

前文指出，即時設(shè)定抵押權(quán)“協(xié)議”不是合同，《擔(dān)保法》第41條表述并不準(zhǔn)確。而且，合同關(guān)系即債的關(guān)系，登記合同就是登記債權(quán)，但債權(quán)反映特定人之間的關(guān)系，無須公示。如立法規(guī)定，特定合同必須登記，如商品房買賣合同，租賃合同，均非為了公示，而是為了管理。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準(zhǔn)確含義應(yīng)為抵押權(quán)自登記之日起發(fā)生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)之效果意思，登記行為即時發(fā)生物權(quán)效力，即發(fā)生抵押權(quán)?？梢酝普摚盅簷?quán)發(fā)生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”據(jù)此，未經(jīng)抵押登記，抵押允諾人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！端痉ń忉尅返?6條第2款與《擔(dān)保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色?！端痉ń忉尅菲鸩菡?，最高法院民二庭承認(rèn)：《司法解釋》第56條第2款對《擔(dān)保法》第41條“富有突破性”。[22]

最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認(rèn)為：對《擔(dān)保法》的此項規(guī)定（按：指第41條）應(yīng)做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，即抵押權(quán)成立。在登記之前抵押合同并非對當(dāng)事人沒有法律約束力（除非違反合同法的有關(guān)規(guī)定），而只是不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果即設(shè)立抵押權(quán)?！盵23]

這一辯解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非發(fā)生法律效力的簡稱，而是表示行為人實現(xiàn)效果意思。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)；②為債權(quán)人登記自己的特定財產(chǎn)抵押權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定抵押權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第41條明文規(guī)定：“抵押合同自登記之日起生效?！睋?jù)此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權(quán)人即時設(shè)定抵押權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力?！稉?dān)保法司法解釋》認(rèn)為第一個表示對抵押人發(fā)生約束力，只是不發(fā)生抵押權(quán)，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

（2）質(zhì)押關(guān)系

《擔(dān)保法》第64條第2款：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！睋?jù)此，質(zhì)押人以交付質(zhì)物，表示即時為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)之效果意思，即時發(fā)生物權(quán)效力，即為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)?？梢酝普?，質(zhì)押允諾人交付質(zhì)物前，不因質(zhì)押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

《＜擔(dān)保法＞司法解釋》第86條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。”據(jù)此，質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人前，質(zhì)押人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力。《＜擔(dān)保法＞司法解釋》第86條與《擔(dān)保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色。

質(zhì)押人在整個質(zhì)押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)；②向債權(quán)人交付質(zhì)物，為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定質(zhì)權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第64條第2款明文規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。”據(jù)此，質(zhì)押人的全部效果意思就是以交付質(zhì)物為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力?！稉?dān)保法司法解釋》認(rèn)為第一個表示對質(zhì)押人發(fā)生債權(quán)效力，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

傳統(tǒng)民法學(xué)認(rèn)為，質(zhì)押合同為要物合同，即質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方不發(fā)生合同關(guān)系?！稉?dān)保法司法解釋》規(guī)定，質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方已發(fā)生合同關(guān)系，修改了傳統(tǒng)理論，但該《司法解釋》起草者仍認(rèn)為：“質(zhì)押合同為實踐合同?！盵24]這是對實踐合同的曲解。有理由認(rèn)為，為了修改《擔(dān)保法》，《擔(dān)保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔(dān)保法》，而且曲解了實踐合同。在法理上，為設(shè)定質(zhì)權(quán)，在質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，無須債權(quán)人表示，不可能發(fā)生合同關(guān)系。

（3）大陸法系物權(quán)擔(dān)?！昂贤钡男Я?/p>

大陸法系中，不動產(chǎn)抵押允諾的效力是不同的。采用登記對抗主義，抵押允諾發(fā)生物權(quán)效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。采用登記生效主義，效力不統(tǒng)一：

《德國民法典》第873條（因協(xié)議和登記而取得）：“1．為了讓與土地使用權(quán)，為了對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利更設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登人土地登記簿冊。2.在登記前，權(quán)利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權(quán)利人已將符合土地登記法規(guī)規(guī)定的登記許可，交付于相對人時，始受協(xié)議的拘束?！睋?jù)此，抵押物登記前，如不符合第2款規(guī)定的條件，不動產(chǎn)抵押允諾不發(fā)生效力。此處之效力是債權(quán)效力。

在我國臺灣地區(qū)，“民法”中沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)抵押人意思表示的效力，但存在相關(guān)判例（1981年臺上453）:“不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定，固應(yīng)以書面為之。但當(dāng)事人約定設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)之債權(quán)契約，并非要式行為。若雙方就其設(shè)定已互相同意，則同意設(shè)定抵押權(quán)一方，自應(yīng)負(fù)使他方取得該抵押權(quán)之義務(wù)。又口頭約定設(shè)定抵押權(quán)時，若為有償行為，當(dāng)不因債務(wù)人以后為履行義務(wù)，補訂書面抵押權(quán)設(shè)定契約及辦理抵押權(quán)設(shè)定登記，而使原有償之抵押權(quán)設(shè)定行為變?yōu)闊o償行為。原審所持相反見解，尚有未合?！笨梢?，判例確認(rèn)不動產(chǎn)抵押允諾發(fā)生債權(quán)效力；即使口頭表示，也有法律效力。但該判例之一審持相反見解。

（4）物保允諾不應(yīng)發(fā)生債權(quán)

應(yīng)該承認(rèn)，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義和動產(chǎn)物權(quán)交付生效主義，不動產(chǎn)抵押行為，質(zhì)押行為，與買賣行為、用益物權(quán)讓與行為，有共同之處：除當(dāng)事人意思表示外，還必須完成一個變動物權(quán)的特定行為。物權(quán)變動前，出賣人、用益物權(quán)出讓人、不動產(chǎn)所有人，物上擔(dān)保人，仍享有物權(quán)，可合法處分標(biāo)的物或物權(quán)。但這不妨礙買賣協(xié)議、用益物權(quán)讓與協(xié)議發(fā)生債權(quán)效力。一些學(xué)者因此認(rèn)為，不動產(chǎn)抵押允諾“協(xié)議”、質(zhì)押允諾“協(xié)議”發(fā)生債權(quán)效力理所當(dāng)然；物權(quán)行為（梁慧星教授稱物權(quán)變動或處分行為[25]與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不僅適用于買賣行為，用益物權(quán)讓與行為，也應(yīng)適用于動產(chǎn)抵押以外的物權(quán)擔(dān)保行為。梁慧星教授主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）[理由]中認(rèn)為：“按照本法關(guān)于物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，當(dāng)然應(yīng)明確區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定?！盵26]

然而，上述相似只是表面現(xiàn)象。有償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或用益物權(quán)之允諾含對價，構(gòu)成要約或承諾；而物權(quán)擔(dān)保允諾不含對價，不構(gòu)成要約或承諾，并且無法強制執(zhí)行；由此發(fā)生根本區(qū)別。

在法理上，履約應(yīng)視為移轉(zhuǎn)一價值。合同債務(wù)人之締約表示其實是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數(shù)額財產(chǎn)。如合同無第二允諾，應(yīng)推定締約人允諾補償因不履行第一允諾而未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值于違約期間之孳息，補償價值最終表現(xiàn)為貨幣形式。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。在法理上，作為性特定行為無法強制執(zhí)行，補償特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。因此，合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。我國《合同法》規(guī)定“違約責(zé)任”包括繼續(xù)履行（第107條），法理根據(jù)不足。

民事主體如允諾為他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但最終沒有設(shè)定，不是物權(quán)擔(dān)保人，而是物權(quán)擔(dān)保允諾人，包括抵押允諾人或質(zhì)押允諾人。物權(quán)擔(dān)保允諾人表示之真實意思僅是：允諾為相對人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。該允諾不僅沒有即時設(shè)定物權(quán)；因無對價，無須相對人配合，也不構(gòu)成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現(xiàn)允諾不構(gòu)成違約，不適用違約規(guī)定。物保允諾人既然允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)人當(dāng)然可請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾，但難以強制執(zhí)行。

如抵押允諾人拒不辦理登記，法律可否強制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強制執(zhí)行。在法理上，此時抵押允諾人仍是抵押物所有人，相對人不能直接支配抵押物，當(dāng)然也不能請求法院強制登記抵押物。能否規(guī)定須以他物替代登記？當(dāng)然不能，抵押允諾人允諾登記之財產(chǎn)，相對人尚無權(quán)強制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產(chǎn)。我國《擔(dān)保法》第51條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保?！钡丁磽?dān)保法＞司法解釋》第70條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人請求抵押人恢復(fù)原狀或提供擔(dān)保遭到拒絕時，抵押權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權(quán)?！笨梢?，以他物替代登記或擔(dān)保不能強制。根本原因在于：債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)不享有物權(quán)，抵押權(quán)人對抵押人抵押物以外的其他財產(chǎn)不享有物權(quán)，均不能直接支配。

如質(zhì)押允諾人拒不交付質(zhì)物，法律可否強制交付？前文指出，作為性特定行為不能強制執(zhí)行。在法理上，此時質(zhì)押允諾人仍是質(zhì)物所有人，相對人不能直接支配質(zhì)物，當(dāng)然也不能請求法院強制移轉(zhuǎn)質(zhì)物占有。如質(zhì)物已轉(zhuǎn)讓、遺失、滅失，或質(zhì)押給第三人，同樣不能規(guī)定須以他物替代。

因此，相對人請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾的請求無威懾力，非債權(quán)權(quán)能。這意味著物保允諾人并未為自己設(shè)定任何債務(wù)。物保允諾相對人不因物保允諾發(fā)生任何權(quán)利。物保允諾不變動任何民事關(guān)系，不發(fā)生任何法律效力。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應(yīng)承擔(dān)物保允諾后果，不應(yīng)承擔(dān)物保后果，而物保允諾后果無法強制執(zhí)行，無法律意義。通說認(rèn)為，物保允諾人不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，違反誠信原則，應(yīng)“賠償”給債權(quán)人造成的損失。這是對誠信原則的機械理解，不能成立。

保證行為亦非要約，不兌現(xiàn)保證也不構(gòu)成違約。但保證人表示之真實意思是：如債務(wù)人不清償或不能清償債務(wù)，保證人清償債務(wù)。保證是允諾附條件無償給付特定數(shù)額貨幣。物保允諾不構(gòu)成物保，保證允諾構(gòu)成保證。保證人應(yīng)承擔(dān)保證允諾后果。請求物保允諾人兌現(xiàn)物保允諾不能強制執(zhí)行，請求保證人給付特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。

可將保證允諾與贈與允諾作一比較：兩者存在共性：均允諾無償給付財產(chǎn)，均不構(gòu)成要約，不兌現(xiàn)允諾均不構(gòu)成違約，不應(yīng)適用違約規(guī)定。但兩者存在區(qū)別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強制。保證允諾是補償特定數(shù)額貨幣，可以強制。②贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)人有損失，存在是否補償債權(quán)人損失的問題。在法理上，保證允諾人之注意義務(wù)應(yīng)高于贈與允諾人，贈與允諾不應(yīng)為受贈允諾人設(shè)定債權(quán)，保證允諾應(yīng)為債權(quán)人設(shè)定債權(quán)。

規(guī)定物保允諾人意思表示發(fā)生債權(quán)，如物保允諾人就是債務(wù)人，此類規(guī)定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實際上成為標(biāo)的物價值內(nèi)的保證人，物保成了人保，增加了債權(quán)人風(fēng)險。而且，此類規(guī)定容易使債權(quán)人以為，自己已取得請求物保允諾人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，物保允諾人之意思表示擔(dān)保了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)生，擔(dān)保物權(quán)發(fā)生后又可擔(dān)保合同債權(quán)，導(dǎo)致未經(jīng)抵押登記或交付質(zhì)物，就交付貸款。而實際上，如擔(dān)保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。

民法需要擔(dān)保物權(quán)，不是為了一般地以擔(dān)保人財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，而是為了賦予債權(quán)人在擔(dān)保人特定財產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)馁Y格。為此，債權(quán)人或可占有標(biāo)的物（動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)），或可凍結(jié)標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)（權(quán)利質(zhì)押），或可保全標(biāo)的物（抵押權(quán)），條件成就并可處分特定財產(chǎn)，或行使標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)，以區(qū)別無優(yōu)先受償資格，不能占有或保全擔(dān)保人財產(chǎn)，不能凍結(jié)擔(dān)保人財產(chǎn)權(quán)的保證制度。為尊重當(dāng)事人真實意思，嚴(yán)格區(qū)分擔(dān)保物權(quán)與保證債權(quán)，真正發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)的效用，減少債權(quán)人風(fēng)險，不應(yīng)承認(rèn)披著擔(dān)保物權(quán)外衣的保證行為，而應(yīng)以交付為動產(chǎn)質(zhì)押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產(chǎn)抵押允諾人意思表示生效要件。

因此，物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不應(yīng)普遍適用于通過法律行為變動物權(quán)的法律關(guān)系，實際上只應(yīng)適用于合同關(guān)系。物保允諾不發(fā)生相對法律關(guān)系，不應(yīng)發(fā)生債權(quán)效力。

據(jù)此，例15、16、17、18中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強制執(zhí)行，均不應(yīng)發(fā)生法律效力；乙之“同意”均不發(fā)生法律效力。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構(gòu)成合同，但構(gòu)成協(xié)議，是真協(xié)議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構(gòu)成合同，也不構(gòu)成協(xié)議，是偽協(xié)議、偽合同。嚴(yán)格地說，所謂“允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之協(xié)議”是偽概念。

《擔(dān)保法》規(guī)定，適用登記生效主義的抵押允諾關(guān)系，“抵押合同自登記之日起生效”，（第41條）動產(chǎn)“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”，（第64條）視上述抵押允諾關(guān)系、質(zhì)押允諾關(guān)系為合同，是對協(xié)議和合同的誤解；但否定此類允諾關(guān)系按締約人意志發(fā)生法律效力，實際上反映了立法者的認(rèn)識：物保允諾無法強制執(zhí)行。這一認(rèn)識符合事實，但司法解釋作了修改。

傳統(tǒng)理論有不真正合同概念，通常指債務(wù)免除關(guān)系。上文指出，債務(wù)免除有不同規(guī)定，如為契約行為，即合同關(guān)系；如為單方行為，非合同關(guān)系。無論哪一種，均非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

英美法有單方合同概念，指受約方以履行為承諾，亦非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

前文指出：傳統(tǒng)合同理論有諾成合同概念，表示不經(jīng)交付即可成立之合同。在法理上，諾成合同是經(jīng)要約和承諾而成立之合同，構(gòu)成對價關(guān)系；其他合同之成立，包括要物合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同，均無要約和承諾過程，除傳統(tǒng)有息借貸外，亦不含對價。英美法之合同僅指諾成合同，要約和承諾是合同成立之必要程序，法理上視為兩個有法律效力之允諾，對價為合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。然而，英美法上述合同理論實際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構(gòu)成要約或承諾。這一認(rèn)識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。

綜上，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)（包括保證、無對價履行承擔(dān)、無對價債務(wù)承擔(dān)），即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。連協(xié)議都不是，當(dāng)然不是合同。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同概念的前提。通說主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同與協(xié)議，或者混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議，或者既混淆了合同與協(xié)議，又混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議。

注釋:

[9]在法理上，物上請求權(quán)是請求物權(quán)或占有權(quán)源妨礙人排除妨礙的權(quán)利，反映特定人之間的法律關(guān)系，屬債權(quán)，但本文不討論物上請求權(quán)性質(zhì)。

[10]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，北京大學(xué)出版社2009年版，第7頁。

[11]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第319頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第245頁。

[12]參見前引[10]，王澤鑒書，第4-5頁。

[13]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第448頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第625頁。

[14]王家福主編：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第83頁。

[15]在法理上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬債權(quán)行為，非準(zhǔn)物權(quán)行為，參見拙著《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第24章《權(quán)利之表征性》第二節(jié)《關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓》，本文不作討論。

[16]《法國民法典》第1282條、1283條、1285條，《德國民法典》第397條，《瑞士債法典》第115條。

[17]《日本民法典》第519條，《俄羅斯民法典》第415條，我國臺灣《民法典》第343條。

[18]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第719頁?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權(quán)利時，視為自始未取得其權(quán)利。”我國臺灣地區(qū)“民法”第269條第3款規(guī)定：“第三人對于當(dāng)事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其利益?！?/p>

[19]周相：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第848頁。

[20][21]史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第829頁。

[22]李國光主編，最高人民法院民二庭編著：《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第578頁。

[23]前引[22]，李國光主編書，第579頁。

[24]同上書，第867頁。

篇6

摘 要：個人獨資企業(yè)法實施十年來出現(xiàn)了立法與社會經(jīng)濟脫節(jié)的情況。在個人獨資企業(yè)法律主體認(rèn)知論上應(yīng)當(dāng)摒棄自然人主體資格延伸說；在個人獨資企業(yè)設(shè)立條件和設(shè)立程序上應(yīng)當(dāng)作出與時俱進的立法修正；對個人獨資企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)借鑒《德國商法典》、《韓國商法典》等，在債權(quán)轉(zhuǎn)移和債務(wù)承擔(dān)方面作出明確細致規(guī)定；在個人獨資企業(yè)債務(wù)清償方面應(yīng)引入英美法系的雙重優(yōu)先原則。

關(guān)鍵詞：個人獨資企業(yè)，主體，設(shè)立條件，營業(yè)轉(zhuǎn)讓，雙重優(yōu)先原則

中圖分類號：D922.291.91 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）10-0071-03

《個人獨資企業(yè)法》自2000年1月1日實施以來已歷經(jīng)十個年頭。十年來該法為個人獨資企業(yè)的發(fā)展和完善提供了良好的政治和社會環(huán)境，維護了經(jīng)濟主體的利益。然而，隨著經(jīng)濟高速發(fā)展，個人獨資企業(yè)也蓬勃興起，《個人獨資企業(yè)法》面臨著愈來愈多的新問題，法律本身日益滯后于社會經(jīng)濟實際狀況，這在客觀上阻礙了我國個人獨資企業(yè)的發(fā)展。本文從《個人獨資企業(yè)法》若干基礎(chǔ)法理入手，為《個人獨資企業(yè)法》的修改提出若干建議。

一、個人獨資企業(yè)法律主體地位的界定

學(xué)界對個人獨資企業(yè)法律地位的界定主要集中于自然人主體資格延伸說，以及非法人團體資格說。前者認(rèn)為，個人獨資企業(yè)不具有獨立法律主體資格，而與企業(yè)投資者是同一法律人格。［1］后者認(rèn)為個人獨資企業(yè)既不是自然人亦不是法人，而是享有獨立法律人格的非法人團體，具有自己特定的權(quán)利能力。［2］自然人主體資格延伸說的建構(gòu)基于如下主張：其一，個人獨資企業(yè)與投資人個人的民事人格不可分割；其二，個人獨資企業(yè)沒有獨立的財產(chǎn)，即個人獨資企業(yè)投資人與個人獨資企業(yè)財產(chǎn)混同，投資人可以隨心所欲地處置企業(yè)財產(chǎn)；其三，個人獨資企業(yè)的責(zé)任具有非獨立性特征。依據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第二條規(guī)定，個人獨資企業(yè)的投資人要對個人獨資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。對于上述三方面主張，本文認(rèn)為：首先，個人獨資企業(yè)是按照《個人獨資企業(yè)法》第8條與第9條規(guī)定的設(shè)立條件和程序依法成立的組織經(jīng)營實體。作為一種經(jīng)營實體或組織體其在成立后能夠以自己的商號獨立作出自己的意思表示，從事相應(yīng)的經(jīng)營或交易。體現(xiàn)在程序法上，個人獨資企業(yè)能夠以自己的名義參加訴訟并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從實體和程序兩方面進行考察，個人獨資企業(yè)是具有人格相對獨立性的法律主體。其次，從《個人獨資企業(yè)法》第31條對債務(wù)清償規(guī)定來看，雖然個人獨資企業(yè)的投資人享有個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)，但個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)在企業(yè)存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)具有相對穩(wěn)定性和獨立性的特征。仔細研讀該法條可以看出，立法者在堅持投資人承擔(dān)無限責(zé)任的同時采取的是補充主義原則，而沒有簡單地要求個人獨資企業(yè)的投資人對個人獨資企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。通過上述分析，可以認(rèn)定個人獨資企業(yè)具有人格相對獨立性、財產(chǎn)相對獨立性、責(zé)任相對獨立性的三大特征，因此，將之定位為非法人主體應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)和準(zhǔn)確的。

在實務(wù)中，工商行政管理部門在處罰個人獨資企業(yè)違法行為時，有些地方開具的處罰書以個人獨資企業(yè)的投資人作為處罰對象。對此，本文認(rèn)為，綜合《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》以及《行政處罰法》相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，行政處罰機關(guān)在作出行政處罰行為時應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分個人獨資企業(yè)和投資者個人，二者不能發(fā)生混淆。以個人獨資企業(yè)的名義從事的行政違法行為，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營實體作為處罰的對象，而錯以個人獨資企業(yè)的投資人作為處罰對象的，個人獨資企業(yè)的投資人可以請求人民法院撤銷行政機關(guān)的行政行為。

二、個人獨資企業(yè)設(shè)立條件與設(shè)立程序的思考

我國《個人獨資企業(yè)法》對設(shè)立個人獨資企業(yè)的條件進行了明確規(guī)定：①投資人為一個自然人；②有合法的企業(yè)名稱；③有投資人申報的出資；④有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件以及必要的從業(yè)人員。對上述設(shè)立條件，茲就爭議較大的投資人及其申報出資問題分述如下：

作為個人獨資企業(yè)投資人的自然人，在國籍上需要求是中國國籍；在年齡和精神狀況上一般應(yīng)為完全民事行為能力人，如為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，則須有具有完全民事行為能力人為其委托人；在職業(yè)類群劃分上，公務(wù)員、公檢法人員以及商業(yè)銀行的工作人員等法律法規(guī)禁止從事營利活動的人不能成為個人獨資企業(yè)的投資人。依據(jù)《中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例》的規(guī)定，可申請開辦個人獨資企業(yè)的人員包括農(nóng)村村民、城鎮(zhèn)待業(yè)人員、個體工商戶經(jīng)營者、辭職與退職人員以及國家法律、法規(guī)和政策允許的離休、退休人員和其他人員。作為1988年頒布的法律法規(guī)，相關(guān)規(guī)定已明顯不符合我國目前社會經(jīng)濟發(fā)展實踐，應(yīng)盡快進入立法修正議程。

在個人獨資企業(yè)投資人申報出資方面，《個人獨資企業(yè)法》并未規(guī)定最低注冊資本要求，但并不意味著投資人可以不受限制地申報出資。依據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于貫徹實施〈個人獨資企業(yè)登記管理辦法〉有關(guān)問題的通知》，投資人申報的出資額應(yīng)當(dāng)與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)。上述規(guī)定可以理解為工商行政管理機關(guān)為指導(dǎo)和規(guī)范個人獨資企業(yè)設(shè)立而作出的行政解釋，但該通知推行本意與實踐有如下相悖之處：一方面，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模是一個動態(tài)、連續(xù)的概念，實際中很難在設(shè)立之初就對生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模予以確定，因此，在實務(wù)中不具有操作性。另一方面，實踐中，工商行政管理機關(guān)在依此通知進行執(zhí)法時會出現(xiàn)權(quán)力尋租以及抑制投資人創(chuàng)業(yè)積極性等問題。

投資人在滿足《個人獨資企業(yè)法》第8條的設(shè)立條件，攜帶設(shè)立申請書、投資人身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明等文件去當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)進行注冊與登記程序時，工商行政管理機關(guān)應(yīng)否就申請材料進行實質(zhì)性審查，《個人獨資企業(yè)法》以及《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》并未作出規(guī)定，而與之相關(guān)的《行政許可法》以及《企業(yè)登記程序規(guī)定》亦未有明確的表述。《行政許可法》第31條規(guī)定：“申請人申請行政許可，應(yīng)當(dāng)如實向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)。行政機關(guān)不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關(guān)的技術(shù)資料和其他材料?！薄镀髽I(yè)登記程序規(guī)定》第3條規(guī)定：“企業(yè)登記機關(guān)對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，依法進行核實?！睆纳鲜龇珊托姓ㄒ?guī)規(guī)定來看，工商行政管理機關(guān)對真實材料審查缺乏法律依據(jù)。事實上，就現(xiàn)具有的技術(shù)條件以及法律賦予的職能來看，工商行政管理機關(guān)無法識別申請材料的真?zhèn)巍娭仆菩猩暾埐牧系膶嵸|(zhì)審查不但不利于提高行政效率，亦會加重申請人的負(fù)擔(dān)。

個人獨資企業(yè)在設(shè)立分支機構(gòu)時，《個人獨資企業(yè)法》要求設(shè)立分支機構(gòu)的投資人向分級機構(gòu)所在地的工商行政管理機關(guān)申請設(shè)立登記，同時向個人獨資企業(yè)設(shè)立所在地的工商行政管理機關(guān)進行備案。可以看出，我國相關(guān)法律只對個人獨資企業(yè)設(shè)立分級機構(gòu)有程序性的規(guī)定，未對設(shè)立個人獨資企業(yè)分支機構(gòu)的實體條件予以明確。在社會實踐中大量存在個人獨資企業(yè)擅自設(shè)立分支機構(gòu)的現(xiàn)象，如何予以規(guī)制已成為《個人獨資企業(yè)法》要破解的一個重要問題。本文認(rèn)為，在鼓勵個人獨資企業(yè)發(fā)展壯大的同時，應(yīng)當(dāng)對個人獨資企業(yè)分支機構(gòu)設(shè)立條件予以明確規(guī)定，達到一定的設(shè)立條件才能予以設(shè)立，而不是個人獨資企業(yè)投資人想設(shè)就設(shè)。如個人獨資企業(yè)擅自設(shè)立分支機構(gòu)，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《個人獨資企業(yè)法》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》施行定性處罰。

三、個人獨資企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓糾紛問題分析

個人獨資企業(yè)因產(chǎn)權(quán)明晰且相對公司企業(yè)而言規(guī)模較小，因此轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象較為常見。因個人獨資企業(yè)由且只能由一個自然人作為出資人，無投資份額多少之問題亦不能形成股權(quán)機制，故個人獨資企業(yè)的轉(zhuǎn)讓遵循整體處分的原則。根據(jù)國家工商行政管理總局頒布的《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》之相關(guān)規(guī)定，個人獨資企業(yè)因轉(zhuǎn)讓或繼承致使投資人發(fā)生變化的，個人獨資企業(yè)可以向原登記機關(guān)提交轉(zhuǎn)讓協(xié)議書或者法定繼承文件，申請變更登記。司法實踐中，上述規(guī)定的不明晰致使變更后的個人獨資企業(yè)與原債權(quán)人以及個人獨資企業(yè)轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間糾紛數(shù)量呈逐年增多之勢。對此問題，本文就各國立法進行橫向?qū)Ρ?，繼而提出改革之方向。

個人獨資企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓可概分為債權(quán)和債務(wù)轉(zhuǎn)讓。對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，各國立法確認(rèn)了兩種立法例。前者以《德國民法典》為代表，該法典第25條第1款規(guī)定：“以原商號、附加或不附加表示繼任關(guān)系的字樣繼續(xù)生前所取得的營業(yè)的人，對所有人在營業(yè)中設(shè)定的一切債務(wù)負(fù)責(zé)。原所有人或其繼承人已同意繼續(xù)使用商號的，對于債務(wù)人而言，在營業(yè)中設(shè)定的債權(quán)視為已移轉(zhuǎn)于取得人。”作為補充性條款，第2款規(guī)定：“有另行約定的，另行約定只有在其已登入商業(yè)登記簿并且已經(jīng)公告，或已由取得人或讓與人通知第三人時，才對第三人有效。”［3］從上述法條來看，德國商法典確立了債權(quán)自動轉(zhuǎn)移給受讓人的立法例。后者以《韓國商法典》為代表，該法典第7章系統(tǒng)地闡述了營業(yè)轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定，“營業(yè)受讓人繼續(xù)使用出讓人的商號時，關(guān)于因出讓人的營業(yè)所發(fā)生的債權(quán)，受讓人也應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任?！保?］《韓國商法典》確立的是營業(yè)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，債權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而歸轉(zhuǎn)讓人所有的立法例。對于債務(wù)轉(zhuǎn)讓，《日本商法典》規(guī)定了受讓人原則上應(yīng)承擔(dān)營業(yè)轉(zhuǎn)讓前企業(yè)存在的債務(wù)，同時又規(guī)定了兩個但書條款：一是，受讓人可于商業(yè)登記時表達不承擔(dān)責(zé)任的意旨；二是，受讓人或轉(zhuǎn)讓人在營業(yè)轉(zhuǎn)讓后及時通知第三人，則受讓人也不需要對轉(zhuǎn)讓前的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。與之相對應(yīng)的是，為充分保護第三者的債權(quán)，我國香港等地的立法確立了受讓人應(yīng)承擔(dān)轉(zhuǎn)讓前債務(wù)的立法例。

綜合各國商法典所確立的營業(yè)轉(zhuǎn)讓立法例，我國個人獨資企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律制度的完善應(yīng)當(dāng)遵循如下思路：首先，在處理個人獨資企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)首先考慮營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為須受合同法債之保全制度的制約，以避免投資人出于逃避債務(wù)的目的而不合理地低價轉(zhuǎn)讓或無償處分獨資企業(yè)。其次，個人獨資企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓屬債務(wù)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)告知債權(quán)人，并以其同意為債務(wù)轉(zhuǎn)移的有效要件。如債權(quán)人不同意發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移，須在個人獨資企業(yè)須履行清償義務(wù)后，營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為才始發(fā)生；如債權(quán)人同意債務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，基于個人獨資企業(yè)所具有現(xiàn)行法律法規(guī)所確立的商主體的資格以及充分保護第三人的債權(quán)之客觀需求，債務(wù)承擔(dān)的客體應(yīng)當(dāng)是個人獨資企業(yè)，個人獨資企業(yè)的受讓人與轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補充責(zé)任。再次，對于債務(wù)的消滅時效，應(yīng)當(dāng)立足我國法律傳統(tǒng)，同時借鑒其他國家立法例，作出對于受讓人債務(wù)的消滅時效為5年，對于轉(zhuǎn)讓人如已完全正確履行法律程序，其債務(wù)消滅時效為2年的具體規(guī)定。對于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)借鑒《德國民法典》，采債權(quán)自動轉(zhuǎn)移給受讓人的立法例，以轉(zhuǎn)讓人與受讓人合同的另行約定作為但書條款予以規(guī)定。

四、個人獨資企業(yè)債務(wù)清償之雙重優(yōu)先原則的確立

《個人獨資企業(yè)法》對個人獨資企業(yè)債務(wù)清償?shù)囊?guī)定見于該法第31條：“個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人財產(chǎn)予以清償。”該法條簡單的規(guī)定忽略了實踐中存在的一個問題，即在個人獨資企業(yè)和個人獨資企業(yè)的投資人同時面臨債務(wù)時應(yīng)當(dāng)如何處理？是個人獨資企業(yè)債務(wù)優(yōu)先清償還是個人債務(wù)優(yōu)先清償？在個人獨資企業(yè)財產(chǎn)和個人財產(chǎn)足夠清償既有債務(wù)時不會產(chǎn)生任何問題，但如兩者財產(chǎn)不能清償債務(wù)時應(yīng)如何處理？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系國家合伙企業(yè)法所確立的雙重優(yōu)先原則解決上述問題。

雙重優(yōu)先原則最先由英國衡平法院法官考伯勛爵于1775年在克勞德案的判決中確立。該判決認(rèn)為:“由于共同財產(chǎn)或合伙財產(chǎn)優(yōu)先用于清償共同債務(wù)或合伙債務(wù)。那么同樣地，單獨財產(chǎn)也應(yīng)優(yōu)先用于清償個人的一切債務(wù)；并且，由于在所有共同債務(wù)清償以前，單獨債權(quán)人不得涉足共同財產(chǎn)。那么同理，在單獨債務(wù)清償以前，合伙債權(quán)人也不得就其在合伙財產(chǎn)中未受清償部分，要求用單獨財產(chǎn)清償?！保?］1898年在美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》中，首次以法典的形式予以確認(rèn)。美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第5條第7款明確規(guī)定:“來自合伙財產(chǎn)的凈收益應(yīng)用于清償合伙債務(wù)”，“合伙人清償了全部個人債務(wù)之后還有剩余財產(chǎn)的，其剩余部分得于必要時添加到合伙財產(chǎn)中，用以清償合伙債務(wù)”。［6］

個人獨資企業(yè)和個人獨資企業(yè)投資人在面臨雙重債務(wù)危機時，應(yīng)以自身財產(chǎn)各自獨立地承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。雙重優(yōu)先原則的確立對同等性質(zhì)債權(quán)平等保護以及公平地實現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)受償有著重要的實踐指導(dǎo)意義。

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篇7

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簽訂時間：_________年_______月_______日

簽訂地點：_____________________________

借款人因__________________公路建設(shè)項目，向貸款人申請人民幣貸款_________萬元，期限為_________年。根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)雙方當(dāng)事人平等協(xié)商，自愿簽訂本貸款合同（以下簡稱“本合同”）

第一條 定義與解釋

1.1 在本合同中，下列術(shù)語具有如下含義：

1.1.1 “銀行營業(yè)日”指貸款人所在地法定工作日。

1.1.2 “結(jié)息日”指每季最后一個月的20日。

1.1.3 “借款人”指依據(jù)本合同借用貸款的人，包括其繼承人、受讓人。

1.1.4 “貸款人”指依據(jù)本合同發(fā)放、管理貸款的銀行，包括經(jīng)辦貸款和實施賬戶監(jiān)管的銀行。

1.1.5 “提款期”指借款人依據(jù)本合同第6.1條提取貸款的期間，包括推遲提款的期間。

1.1.6 “還款期”指借款人依據(jù)本合同第6.7條歸還貸款的期間，包括貸款展期的期間。

1.1.7 “寬限期”指允許借款人遲延履行義務(wù)而不視為違約的期間。

1.1.8 “項目”指___________________________公路。

1.1.9 “建設(shè)期”指從項目開工之日起至項目完工之日。

1.1.10 “經(jīng)營期”指項目竣工交付使用開始至運營期結(jié)束。

1.1.11 “完工”指竣工報告經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，項目交付使用。

1.1.12 “成本超支”指項目建設(shè)投資（包括固定資產(chǎn)支出和流動資金支出）超支。

1.1.13 “預(yù)備費”包括基本預(yù)備費和漲價預(yù)備費。

1.1.14 “項目資本金”指在__________________公路總投資中由投資者認(rèn)繳的非債務(wù)性資金。

1.1.15 “擔(dān)保性文件”指為了保證本合同的履行而簽署的保函、保證、抵押合同、質(zhì)押合同等。

1.2 本合同目錄和條款的標(biāo)題僅為查閱方便，不影響本協(xié)議任何條款的含義。

第二條 借款人陳述與保證

2.1 借款人是依法設(shè)立的、具有法人資格的實體，依法有權(quán)訂立和履行本合同；

2.2 所建項目已經(jīng)取得有關(guān)批復(fù)文件，包括項目建議書批復(fù)文件、工程可行性研究報告批復(fù)文件、環(huán)保批復(fù)文件、征用土地批文、開工批復(fù)文件、項目資金承諾文件、公路收費權(quán)批文或意向性承諾書等所有應(yīng)該取得的政府批準(zhǔn)文件；

2.3 向貸款人提供本項目下的批準(zhǔn)其借款的文件、擔(dān)保性文件、建設(shè)工程承包合同、原材料供應(yīng)合同、技術(shù)咨詢合同等；

2.4 本合同項下__________________萬元的項目資本金按期、足額到位；

2.5 向貸款人提供本項目的其他建設(shè)資金的貸款方及其他資金出資方的資金承諾書；

2.6 在總投資中單列百分之_________的預(yù)備費用于應(yīng)付意外事件及物價上漲可能引起的成本超支；

2.7 本合同項下借款人的債務(wù)與借款人其他債務(wù)處于平等地位（法律另有規(guī)定的除外）；

2.8 在談判、簽署、履行本合同過程中向貸款人提供的有關(guān)資料真實、完整、準(zhǔn)確；

2.9 目前無重大經(jīng)濟糾紛發(fā)生。

第三條 貸款

3.1 貸款人同意向借款人提供總額為人民幣_________萬元的貸款。

3.2 本合同項下的貸款只能用于__________________公路項目建設(shè)。

3.3 本合同項下貸款期限共_______年_______個月，自_______年_____月_______日起至_______年______月______日止。

3.4 在貸款期限內(nèi)，借款的實際提款日和還款日以貸款人批準(zhǔn)的借據(jù)為準(zhǔn)；其他記載事項與本合同不一致的，以本合同為準(zhǔn)，借據(jù)是合同的組成部分。

第四條 利率和利息

4.1 本合同項下的貸款利率，確定為年息百分之_________.在本合同有效期內(nèi)，如遇中國人民銀行調(diào)整利率，并且本合同項下的利率在規(guī)定的調(diào)整范圍內(nèi)的，則按中國人民銀行的規(guī)定作相應(yīng)的調(diào)整，無須經(jīng)借款人同意。

4.2 本合同項下的貸款利息，以每年360天為基數(shù)，從借款人提款之日起，按實際貸款余額和占用天數(shù)計收（包括第一天，除去最后一天）

4.3 貸款人在每一結(jié)息日向借款人計收利息。貸款到期，利隨本清。

第五條 提款前提條件

5.1 首次提款前，借款人必須向貸款人提交下列文件或辦理下列事項：

5.1.1 貸款證交由貸款人審核；

5.1.2 本合同項下貸款所建項目的有關(guān)批復(fù)文件，包括項目建議書批復(fù)文件、工程可行性報告批復(fù)文件、環(huán)保批復(fù)文件、征用土地批文、開工批復(fù)文件、項目資金承諾文件、收費權(quán)批文或意向性承諾以及項目資金

計劃安排等；

5.1.3 生效的建設(shè)承包合同；

5.1.4 生效的原材料供應(yīng)合同；

5.1.5 項目財產(chǎn)保險單；

5.1.6 所有依法生效的擔(dān)保性文件。

5.2 首次和每次提款前，借款人必須滿足下列條件：

5.2.1 擔(dān)保合同合法有效；

5.2.2 本合同項下貸款所建項目的資本金和其他籌措資金已按規(guī)定的時間足額到位；

5.2.3 未發(fā)生成本超支或者成本超支部分已自籌解決；

5.2.4 未發(fā)生本合同規(guī)定的違約事件；

5.2.5 出具按規(guī)定用途使用貸款的情況報告及有關(guān)的財務(wù)報表、資料；

5.2.6 按本合同規(guī)定向貸款人辦理提款手續(xù)；

5.2.7 已按第7.3條的規(guī)定開立賬戶。

第六條 提款和還款

6.1 本合同項下貸款的提款期，自_________年_______月______日起至_________年_______月______日止。

6.2 本合同項下貸款分次提取，即：

（1）_________年_________月_________日，提款__________________萬元；

（2）_________年_________月_________日，提款__________________萬元；

（3）_________年_________月_________日，提款__________________萬元；

……

6.3 借款人確需推遲提款日期的，應(yīng)在提款日前_______天征得貸款人的同意，并支付貸款人因此所受到的利息損失（推遲提款期的利息-同期活期存款利息=貸款人所受利息損失）

6.4 貸款人應(yīng)在借款人辦理借款手續(xù)后_______個銀行營業(yè)日內(nèi)將貸款放出。

6.5 如果借款人要求取消全部或部分尚未提取的貸款，應(yīng)在確定的提款日或提款期終止日_______個銀行營業(yè)日前向貸款人提出申請，經(jīng)貸款人同意后方可取消。

6.6 借款人在確定的提款日或提款期內(nèi)，未辦理提款手續(xù)且未申請推遲提款的，貸款人可以通知借款人在3天內(nèi)辦理有關(guān)手續(xù)；逾期仍未辦理的，貸款人有權(quán)取消未提取的貸款。

6.7 本合同項下貸款的還款期為_________年_______月______日起至_________年_______月______日止，分_____次還款，具體還款時間與金額如下：

還款日

還款本金數(shù)額

年 月 日 萬元

年 月 日 萬元

年 月 日 萬元

年 月 日 萬元

6.8 借款人不能按期歸還貸款的，可以在該筆貸款到期日______個銀行營業(yè)日前向貸款人提交展期申請，貸款人同意后，由貸款人與借款人簽訂展期協(xié)議。

6.9 借款人用于歸還本合同項下貸款本息的資金，包括但不限于：

a.____________公路建成通車后收取的車輛通行費；

b.__________________________________________

c.__________________________________________

6.10 第6.9條所列資金尚不足以歸還貸款的，借貸雙方應(yīng)及時協(xié)商以借款人的任何其他資金償還貸款本息，或者由保證人清償

6.11 借款人要求提前還款的，應(yīng)于擬定提前還款日______個銀行營業(yè)日前向貸款人提交申請，經(jīng)與貸款人協(xié)商同意后，可以提前還款。對于提前償還的款項，借款人不能重新借用。

6.12 借款人提前還款的，必須在結(jié)息日進行；本金金額不得少于______萬元。

6.13 借款人提前還款的，應(yīng)按實際用款天數(shù)計算利息，與本金一并歸還。

6.14 借款人提前歸還的本金，應(yīng)按本合同6.7條規(guī)定的還款計劃倒順序減少貸款本金。

6.15 若某個提款、還款、結(jié)息日為非銀行營業(yè)日，則順延至下一個銀行營業(yè)日，若下一個銀行營業(yè)日為下一個公歷年度或月份的第一天，則該提款、還款日提前至上一個銀行營業(yè)日。順延或提前的，相應(yīng)加收或減少利息。

第七條 賬戶監(jiān)管

7.1 為保證本合同項下權(quán)利、義務(wù)的落實，借款人在此不可撤銷地委托貸款人根據(jù)銀行賬戶管理規(guī)定和本合同的約定在本合同有效期內(nèi)對借款人按第7.3條開立的賬戶進行監(jiān)管。

7.2 賬戶監(jiān)管包括：

7.2.1 監(jiān)督借款人專款專用，對非用于本項目的開支有權(quán)拒付；

7.2.2 監(jiān)督借款人按規(guī)定的用款順序支付款項；

7.2.3 有權(quán)從償債基金賬戶直接劃轉(zhuǎn)資金以歸還貸款本息及貸款人依據(jù)本合同而取得的其他債權(quán)。

7.3 借款人應(yīng)在下述機構(gòu)開立并保持下述賬戶，直至本合同項下的貸款本息及貸款人依據(jù)本合同而獲得的其他債權(quán)全部還清為止

7.3.1 開立于______的項目資金專用賬戶，借款人從貸款人處提取的所有款項及項目資本金必須存入該賬戶，賬戶余額不得低于按規(guī)定應(yīng)當(dāng)留足的預(yù)備費的金額；從該賬戶提取的款項只能轉(zhuǎn)至基本結(jié)算賬戶；

7.3.2 開立于______的基本結(jié)算賬戶，借款人收到的下述款項應(yīng)付至該賬戶內(nèi)且該賬戶內(nèi)的資金只能用于第7.4條規(guī)定的支出

a.項目完工后收取的車輛通行費；

b.本項目下的所有保險賠款；

c.借款人收取的工程承包合同、原材料供應(yīng)合同項下的違約金、賠償金、定金及其他款項；

d.借款人從任何其他渠道收取的本項目下的所有其他款項。

7.3.3 開立于______的償債基金賬戶，該賬戶內(nèi)的資金只能用于歸還貸款本息及貸款人依據(jù)本合同取得其他債權(quán)。借款人應(yīng)在還本結(jié)息日將當(dāng)期應(yīng)當(dāng)償付的款項存入償債基金賬戶，并享有______天的寬限期。

7.4 借款人承諾，其從基本結(jié)算賬戶內(nèi)的所有提款和轉(zhuǎn)賬只能按照下列次序支付下述款項：

7.4.1 項目建設(shè)期：

a.按借款人的工程預(yù)算應(yīng)付的工程；

b.本合同項下的到期利息；

c.其他支出；

7.4.2 項目經(jīng)營期：

a.本合同項下的到期利息額；

b.本合同項下的到期本金額；

c.本合同項下應(yīng)支付給貸款人的任何其他金額；

d.按借款人的營運預(yù)算應(yīng)付的營運開支；

e.其他支出。

7.5 在貸款人發(fā)出違約通知后（除非該違約通知被收回），除非用作支付貸款本息及貸款人依據(jù)本合同取得的其他債權(quán)，否則借款人從第7.3條所列賬戶的所有提款應(yīng)事先取得貸款人的同意。

7.6 貸款人對為實施本合同約定的賬戶監(jiān)管而采取的拒付、限制支出等措施不承擔(dān)法律責(zé)任。

第八條 擔(dān)保

8.1 為保證項目的按期完工

和貸款的按期清償，有關(guān)方已向貸款人提供以下?lián)＃?/p>

8.1.1 在項目建設(shè)期間內(nèi)，____________向貸款人提供資金承諾，保證在發(fā)生工程成本超支、不能按原計劃成本完成全部工程時，通過各種方式融資，補充資金，直至工程全部完工（見附件一）

8.1.2 當(dāng)項目不能按期完工時，借款人將其所獲得的來自于建設(shè)承包合同、原材料供應(yīng)合同以及本項目下其他合同的違約金、賠償金等所有權(quán)益轉(zhuǎn)讓給貸款人。

8.1.3 借款人以依法獲得的______公路收費權(quán)質(zhì)押作為清償本合同項下債務(wù)的擔(dān)保（見____________公路收費權(quán)質(zhì)押合同），并承諾該質(zhì)押擔(dān)保不因借款人實行承包、租賃、聯(lián)營、合并、分立、股份制改造、與外商合資、合作等涉及銀行債權(quán)的產(chǎn)權(quán)變動或經(jīng)營方式調(diào)整而撤銷。

8.1.4 項目建成后，還款期內(nèi)貸款本息的償還，由____________向貸款人提供擔(dān)保，保證在借款人不能按期清償貸款本息時承擔(dān)連帶責(zé)任（見附件二）

第九條 借款人承諾

9.1 所作的陳述與保證真實無誤；

9.2 承認(rèn)和遵循貸款人的業(yè)務(wù)制度和操作慣例及本合同項下的操作規(guī)程；

9.3 按照本合同和借據(jù)中規(guī)定的用途使用貸款；

9.4 在每個財務(wù)年度結(jié)束后______日和每個季度結(jié)束后______日內(nèi)，向貸款人提交該階段的財務(wù)報表，并保證真實、完整、準(zhǔn)確。年終財務(wù)報表需經(jīng)注冊會計師（審計師）事務(wù)所審核、確認(rèn)；

9.5 保證資金狀況沒有發(fā)生不利于本合同項下貸款的變化；

9.6 本項目的匯率風(fēng)險由借款人自行承擔(dān)并采取措施加以防范，不得影響貸款本息的償還；

9.7 允許貸款人及其委托的單位或個人檢查、監(jiān)督貸款的使用以及借款人項目建設(shè)、生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)收支等情況；

9.8 借款人實行承包、租賃、聯(lián)營、合并（兼并）分立、股份制改造、與外商合資、合作等涉及銀行債權(quán)債務(wù)的產(chǎn)權(quán)變動或經(jīng)營方式調(diào)整時，不得改變本合同項下借款人對貸款人應(yīng)負(fù)的義務(wù)，并在作出決定______日前向貸款人提出報告，與貸款人就貸款清償或者落實達成協(xié)議后實施；

9.9 借款人變更注冊資本、章程、法定代表人及其他工商登記事項時，應(yīng)在變更后______日內(nèi)書面通知貸款人；

9.10 借款人涉及重大經(jīng)濟糾紛訴訟或出現(xiàn)財務(wù)狀況惡化、可能危及貸款安全的，應(yīng)當(dāng)在事件發(fā)生后_____日內(nèi)書面通知貸款人。

9.11 借款人應(yīng)當(dāng)及時就已發(fā)生或者將發(fā)生的本合同規(guī)定的違約事件向貸款人通報。

第十條 貸款人承諾

10.1 按照本合同的約定，及時足額撥付應(yīng)當(dāng)發(fā)放的貸款；

10.2 對獲悉的借款人項目建設(shè)、財務(wù)收支等情況依法保密。

第十一條 變更、解除與轉(zhuǎn)讓

11.1 締約各方不得擅自變更或解除本合同。確需變更、解除的，必須經(jīng)雙方協(xié)商一致。合同變更、解除的，不影響各方要求賠償損失的權(quán)利；合同解除的，不影響本合同中規(guī)定的爭議解決條款。

11.2 借款人轉(zhuǎn)讓其在本合同項下的權(quán)利、義務(wù)的，受讓方必須經(jīng)貸款人確認(rèn)并承接本合同項下借款人的全部權(quán)利和義務(wù)；有保證人的，應(yīng)取得保證人的同意或另行提供令貸款人滿意的擔(dān)保。在貸款人與受讓方的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效前，本合同依然有效。

第十二條 保險

12.1 借款人應(yīng)在本合同生效后_____日內(nèi)向貸款人認(rèn)可的保險公司辦理本合同項下的項目保險。險種為_______險、_________險、______ 險；保險余額應(yīng)與本文同項下項目的總價值相等；保險期限應(yīng)不短于貸款期限，并根據(jù)有關(guān)規(guī)定續(xù)保，直至貸款還清為止。

12.2 保險費由借款人負(fù)擔(dān)，保險單由貸款人保管，保險單為本合同附件；貸款人有權(quán)向借款人追償為維護自身利益而代付的保險費用及有關(guān)支出。

12.3 在本合同有效期內(nèi)，若項目發(fā)生投保范圍內(nèi)的損失，借款人應(yīng)將其所得保險賠償金存入第7.3.2條規(guī)定的基本結(jié)算賬戶，由借貸雙方協(xié)商決定用于項目毀損部分的修復(fù)或提前清償本合同項下的貸款本息。

第十三條 違約責(zé)任

13.1 借款人逾期未提款的，應(yīng)按日向貸款人支付未提取貸款金額部分的百分之______的違約金。

13.2 借款人未按本合同約定的期限還本付息的，對逾期貸款每日計收萬分之______的利息，對未支付的利息計收復(fù)利。

13.3 借款人未按合同規(guī)定的用途使用貸款的，貸款人對違約使用部分計收萬分之______的利息。

13.4 借款人違反本合同第二條、第十一條和第12.1條規(guī)定的，應(yīng)向貸款人支付貸款金額百分之______的違約金。

13.5 借款人違反本合同第7.4條規(guī)定的，應(yīng)向貸款人支付挪用金額百分之______的違約金。

13.6 借款人違反本合同條款約定，情況嚴(yán)重，致使貸款人認(rèn)為可能危及貸款安全的，貸款人有權(quán)取消尚未發(fā)放的貸款，并提前收回已經(jīng)發(fā)放的部分或者全部貸款。不能收回的，視為貸款逾期，按第13.2條的規(guī)定計收利息。

13.7 發(fā)生第13.6條規(guī)定的情形的，貸款人有權(quán)依法處置質(zhì)押的____________公路收費權(quán)。

13.8 借款人不按本合同的規(guī)定歸還貸款本息、違約金、賠償金的，貸款人有權(quán)從借款人在貸款人及其分支機構(gòu)處開立的所有賬戶上直接扣收。

13.9 貸款人有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)及時改正，并向借款人按日償付違約部分萬分之______的違約金：

13.9.1 收到借據(jù)后，無正當(dāng)理由推遲放款的；

13.9.2 無故提前收回貸款的。

第十四條 爭議解決

借貸雙方在履行本合同的過程中發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決；協(xié)商不成的。

第十五條 通訊

15.1 本合同履行中的任何通知和溝通均應(yīng)直接送交，或者采用掛號信函、傳真、電報、電傳等書面形式。但是采取除掛號信函之外的其他書面形式送交的，應(yīng)在事后三天內(nèi)以掛號信函方式補寄對方。

15.2 本合同履行中的各種送交，均以寄件人寄出的時間為送交時間。

15.3 本合同雙方的通訊地址，以本合同締約人欄中的記載為準(zhǔn)，如有變更，應(yīng)立即通知對方。

第十六條 其他

16.1 本合同自雙方的法定代表人（負(fù)責(zé)人）或者授權(quán)人簽字，并加蓋公章后生效，至本合同項下所有應(yīng)付款項全部清償之日止。

16.2 本合同未盡事宜可由雙方另行約定作為本合同附件，與本合同具有同等法律效力。

借款人：（公章）_________________________________

___

法定代表人（或授權(quán)人）（簽字）________________

貸款人：（公章）____________________________________

法定代表人、負(fù)責(zé)人：（簽字）________________________

附件一 承諾函

中國工商銀行_____________分行：

為了使_____________公路項目能夠按照預(yù)定的工期完工，本_____________承諾當(dāng)工程成本超過原定計劃資金安排或因借款人原因?qū)е沦Y金不足時，本單位將以補充投資或向其他金融機構(gòu)融資以及其他任何方式提供項目所需的任何資金。

如本單位不能提供該項目所需資金導(dǎo)致項目不能按期完工的，本單位將無條件代借款人償還貸款本息。

本承諾獨立于借款合同，不因借款合同的修改、變更而修改、變更，也不因借款合同的無效而無效。

出具人：___________________

__________年______月_____日

附件二 擔(dān)保函

中國工商銀行____________分行：

本保證人對__________________公路項目建成后，借款人按借款合同約定歸還貸款本息提供不可撤銷的連帶責(zé)任保證。當(dāng)借款人在還本結(jié)息日不能按期足額歸還貸款本息時，本保證人在接到你行還款通知的______日內(nèi)，將及時清償借款人所欠貸款本息，本保證有效期限為兩年。

本保證在債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)時繼續(xù)有效。

保證人：__________________