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關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化； 現(xiàn)代價(jià)值

一、中國傳統(tǒng)法律文化的主要特征

中國傳統(tǒng)的政治思想以儒家思想為主體，在今后幾千年的發(fā)展中，又融合了法家、道家以及佛家的思想，最K形成了以“禮制”為核心的、獨(dú)特的法律文化。其主要特征表現(xiàn)在以下方面：

（一）家族本位、倫理中心

在中國傳統(tǒng)法律文化中， 人們的行為必須維護(hù)家族的利益，符合倫理的要求。家族主義是指?jìng)€(gè)人的行為必須以家族和家族利益為目的，個(gè)人必須服從于家族。張晉藩先生認(rèn)為：“中國古代社會(huì)是沿著由家而國的途徑進(jìn)入階級(jí)社會(huì)的，因而宗法血緣關(guān)系對(duì)于社會(huì)的許多方面都有著強(qiáng)烈的影響，尤其是宗法與政治的高度結(jié)合，造成家國一體、親貴合一的特有體制?！奔曳ㄅc國法不僅在本質(zhì)上一到致，而且適用時(shí)想通，凡屬違犯國法的行為定為家法所嚴(yán)禁，反之，違反家法的行為也必定為國法所不容，由家法與國法共同組成的傳統(tǒng)法律，是中國所獨(dú)有的。倫理中心是對(duì)人們?cè)谘?、輩份方面作出的?guī)定， 也是評(píng)價(jià)人們行為是否得體的標(biāo)準(zhǔn)。人一出生， 就陷入一個(gè)由血緣和地緣共同編織的人際關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中， 這個(gè)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了人們生活、勞動(dòng)、交往的大致范圍， 親屬關(guān)系成為人們主要的社會(huì)關(guān)系，親情義務(wù)滲透到人們生活的各方面，作為家庭成員，他們?cè)趪?yán)密的倫理關(guān)系的束縛下，幾乎是做為家長的附屬物而存在，年長的對(duì)年幼的具有強(qiáng)制的權(quán)力， 這是血緣社會(huì)的基礎(chǔ)。

（二）禮法互補(bǔ)，差序格局

中國古代最早的“禮”是原始社會(huì)祭祀的一種宗教儀式，隨著社會(huì)的發(fā)展，“禮”包含的內(nèi)容越來越多，涉及到生活中的方方面面。由于“禮”的主要功能在于“別貴賤”、“序尊卑，確定了“尊尊、親親、長長、男女有別”的宗法等級(jí)秩序。這樣就有了一定的約束功能，因此受到統(tǒng)治者的青睞。經(jīng)過長期的演變，“禮”就由原來單純的風(fēng)俗習(xí)慣演變成了規(guī)范人與人之間行為規(guī)范，人人必須遵循，“禮”就逐漸有了法律的作用，后來就以國家制度的形式規(guī)定下來便有了強(qiáng)制性?？梢赃@樣說，“禮”是法的核心內(nèi)容，法只是“禮”的外在表現(xiàn)形式。

需要指出的是傳統(tǒng)社會(huì)中的“禮”并不是一視同仁的，因血緣和地緣的不同，“禮”本身也呈現(xiàn)出一定的層次性?！八且砸蛉硕惖牡炔钚詾樘卣鞯?，它的作用就是論證等差的秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化?！倍Y的等差性的一個(gè)直接后果就是人際關(guān)系中的等差性，人和人的血緣不同，親疏關(guān)系也就不同。這種以自己為中心所形成的有遠(yuǎn)有近的關(guān)系，就形成了所謂的“差序格局”， 差序格局具有極強(qiáng)的伸縮性，會(huì)隨著位于中心的人的地位而有所變化，但無論怎么變化，以自己為中心的格局卻始終不會(huì)改變。

（三）無訟是求， 道德教化

無訟”理念提倡謙和、無爭(zhēng)、互讓互愛、道德教化，包含了適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的和諧價(jià)值。首先，和諧是“無訟”理念追求的最高價(jià)值理想，也是調(diào)解最終的追求目標(biāo)。人與人之間的和諧，在社會(huì)關(guān)系中協(xié)調(diào)與和睦是第一位的。民眾往往以爭(zhēng)訟為道德敗壞的標(biāo)志，以無訟為教化有道的標(biāo)志。其次，古代中國人以訟為兇，以和為貴。傳統(tǒng)的中國社會(huì)是以鄉(xiāng)土社會(huì)為主的熟人社會(huì)。民眾消極的訴訟觀念使人們不愿用國家公權(quán)力來解決各種糾紛。在熟人社會(huì)中，民眾處于相互依存的社會(huì)關(guān)系中，而法律所能處理的法律關(guān)系只是其中的某一方面或一小部分，其他方面的社會(huì)關(guān)系則往往被排除在外。因此，儒家所憧憬的理想社會(huì)是人們各守本分、和睦相處，不為私利而爭(zhēng)斗，每個(gè)社會(huì)成員都能享受良好的社會(huì)秩序所帶來的實(shí)惠和福利，這種和諧、安定、平靜、有序的社會(huì)狀態(tài)一直是中國人所崇尚和追求的?！盁o訟”作為和諧的表象和我國傳統(tǒng)法律文化的基本價(jià)值取向，自然也為人們所想往。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值

通過對(duì)傳統(tǒng)法律文化的研習(xí)，我們不僅可以從中找出其在歷史發(fā)展中出現(xiàn)的合理性和曾具有的積極作用，而且也可以從中領(lǐng)會(huì)到許多值得現(xiàn)在及將來借鑒的東西。

（一）“重義輕利”與現(xiàn)代社會(huì)的義利取向

儒家的義利觀集中體現(xiàn)在“見利思義”和“義以生利”這兩個(gè)觀點(diǎn)上。“見利思義”，即是當(dāng)一個(gè)君子面臨利益關(guān)系時(shí)，要以是否合乎“義”為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否獲得或占有這些“利”。這是一個(gè)基本的道德自律原則。這就是所謂“君子愛財(cái)，取之有道”，否則就是“見利忘義”。對(duì)于那些損害他人和社會(huì)道德準(zhǔn)則的獲利機(jī)會(huì)，則一個(gè)正直的君子應(yīng)摒棄的。

目前，我國已逐步建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給人們的物質(zhì)生活帶來了巨大變化的同時(shí)，也給人們的思想帶來了深刻的影響。一方面，它改變了人們的思想觀念，人們可以充分的發(fā)揮自己的積極性和創(chuàng)造性，盡可能地創(chuàng)造更多的財(cái)富和更大的價(jià)值。另一方面，也由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和制度的不協(xié)調(diào)性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在發(fā)展初期還具有盲目性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供的寬松的環(huán)境容易導(dǎo)致人們拜金主義、極端個(gè)人主義甚至等腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都是不可避免的，也是我們?cè)谕晟剖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中需要重視的。在追求最大限度的“利”的同時(shí)，必須遵循一定的“義”的規(guī)范，達(dá)到了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)行為就是將“義”與“利”統(tǒng)一的行為，就是合乎法律規(guī)范和道德規(guī)范的行為。

（二）“無訟息爭(zhēng)”與現(xiàn)代社會(huì)的調(diào)解機(jī)制

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，誕生于儒家背景下的“無訟”思想有它的歷史局限性，一定程度上導(dǎo)致了古代法學(xué)的不發(fā)達(dá)等等。這些缺陷無疑對(duì)當(dāng)代的法制現(xiàn)代化是不利的，但是其中所蘊(yùn)含的追求和諧的精神仍具有現(xiàn)代價(jià)值。“無訟”就是中國傳統(tǒng)社會(huì)中人們對(duì)于秩序和穩(wěn)定追求的集中體現(xiàn)。當(dāng)前的中國社會(huì)正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型時(shí)期，原有的經(jīng)濟(jì)政治體制正在慢慢的瓦解，但是新的體制還沒有完全的建立起來，調(diào)節(jié)人們之間利益的標(biāo)準(zhǔn)并沒有完全的形成，這本身就是一個(gè)矛盾叢生的時(shí)期，因此，穩(wěn)定就成為了壓倒一切的中心任務(wù)。在這種情況下，傳統(tǒng)文化中所追求的秩序價(jià)值就有了現(xiàn)實(shí)的意義。

我國現(xiàn)行的人民調(diào)解制度是人民群眾的創(chuàng)舉，也是我國古代的調(diào)解制度的一種繼承和發(fā)揚(yáng)。通過一些社會(huì)組織或是有資歷的人充當(dāng)“法院”的角色，進(jìn)行調(diào)解解決一些社會(huì)糾紛，不僅可以維護(hù)當(dāng)事人原本良好的人際關(guān)系，更重要的可以防止矛盾的進(jìn)一步激化，達(dá)到“大事化小，小事化了”的目的。這在一定程度上大大減輕了司法機(jī)關(guān)的壓力，節(jié)省了司法資源。

（三）“民本思想”與現(xiàn)代社會(huì)的以人為本

中國傳統(tǒng)社會(huì)中的民本思想主要體現(xiàn)在重民、貴民、安民、恤民、憂民、親民、愛民等方面。告誡統(tǒng)治者只有以民為本，做一個(gè)賢明的君主，才能得到老百姓的愛戴和尊重，維護(hù)國家的長治久安。一旦統(tǒng)治者“失德”，就沒有資格也不符合“天意'來完成統(tǒng)治，新的、道德高尚的統(tǒng)治者也必然會(huì)取而代之。

如今我黨的群眾路線教育實(shí)踐活動(dòng)正在如火如荼的進(jìn)行，一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來，到群眾中去是我黨以人為本的執(zhí)政理念。因此，我們?cè)谯`行群眾路線中要重視發(fā)揮傳統(tǒng)民本文化的作用，借鑒弘揚(yáng)傳統(tǒng)的民本思想，古為今用，得出有益的啟示，用新時(shí)代君子的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自己、對(duì)待群眾，樹立在群眾中的良好形象和威信，用真情實(shí)感去愛民，啟發(fā)我們一切為群眾著想，重視民生，全心全意為人民服務(wù)，狠剎“”，防患于未然，做到為民務(wù)實(shí)清廉，不斷提高執(zhí)政能力，永葆黨的先進(jìn)性和純潔性，為實(shí)現(xiàn)中國夢(mèng)而努力奮斗。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：文化 文化哲學(xué) 法律文化

中圖分類號(hào):G02 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1004-4914（2012）07-023-02

一、法律文化的內(nèi)涵

當(dāng)代美國文化人類學(xué)家克魯克把文化分為顯型文化和隱型文化。文化分為有形的和無形的。按照他的理解，顯型的法律文化的體現(xiàn)是法律制度、法律設(shè)施、法律組織機(jī)構(gòu)等，而法律思想、法律心理和法律意識(shí)就是法律文化隱型的體現(xiàn)。

張文顯教授在他的《法理學(xué)》一書中這樣解釋，“法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)條件決定作用的基礎(chǔ)上，國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度、以及人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣及理論學(xué)說的復(fù)合有機(jī)體?！?/p>

張中秋教授這樣認(rèn)為：法律文化是人類文化的重要組成部分，它通過內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中表現(xiàn)出來，并在精神上和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)。它內(nèi)在于思想、制度、設(shè)施以及人們的行為模式之中并通過它們體現(xiàn)出來。

付子堂教授這樣定義法律文化：“法律文化是指一個(gè)民族在長期的共同生活中所認(rèn)同的，相對(duì)穩(wěn)定的，與法律和法律想像有關(guān)的制度、意識(shí)和傳統(tǒng)學(xué)說以及由此產(chǎn)生的與法律活動(dòng)相關(guān)的器物的全部內(nèi)容?！?/p>

從以上的各種表述中可以明確：“法律文化是人們?cè)跉v史和現(xiàn)實(shí)中創(chuàng)造的，內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過人們的觀念、習(xí)慣、心理等在生活中表現(xiàn)出來的各種法律因素的總和。法律文化中蘊(yùn)涵著一個(gè)民族或國家在漫長的歷史發(fā)展中不斷積累起來的民族習(xí)性、民族心理與傳統(tǒng)和習(xí)慣,是人們對(duì)法律的情感、理解和需求的某種行為模式的沉淀?！?/p>

二、文化哲學(xué)中法律文化的特征

文化是歷史地凝結(jié)成的具有超越性和創(chuàng)造性內(nèi)涵的生存方式，是代表著人的生存的自由維度的價(jià)值規(guī)范體系；文化還可以劃分為物質(zhì)文化、制度文化與精神文化，在這幾種中的精神文化占據(jù)著最重要的地位，它內(nèi)在于人的一切活動(dòng)之中，集中體現(xiàn)了人的活動(dòng)的超越性和創(chuàng)造性，而物質(zhì)文化和制度文化是精神文化的自覺的或不自覺的外顯與體現(xiàn)。法律文化作為文化中的一種特殊的層次，它本身暗含著一種哲學(xué)的理論內(nèi)涵。

首先，法律文化是抽象性、靜態(tài)性、超主體性的結(jié)構(gòu)。法律條文、法律制度、法律設(shè)施等都是法律文化的表現(xiàn)形式。對(duì)于法律文化的靜態(tài)理解：社會(huì)制度是傳播與演化文化的真正要素，它以人類生活為基礎(chǔ)，也以人類的文明為基礎(chǔ)。人們?cè)谏鐣?huì)的交往中產(chǎn)生了需要—合理的處理個(gè)人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的關(guān)系。這種關(guān)系不斷的促進(jìn)法律文化制度化、體系化，同時(shí)，這些制度化、法律化的東西折射著深厚的文化內(nèi)涵。例如，中國古代的宗法關(guān)系蘊(yùn)含了宗族的禮制文化；西方的契約法律制度再現(xiàn)了理性主義文化和自然主義文化的結(jié)合。

其次，文化是人創(chuàng)造的，因而它具有主體性、內(nèi)在性的特征。法律文化是歷史積淀下來的被群體所共同遵循并獲認(rèn)可的共同的行為模式。法律文化所包含的法律觀念、法律心理、法律習(xí)慣等內(nèi)容體現(xiàn)它的主體性。衣俊卿認(rèn)為可以在文化哲學(xué)的視野下對(duì)文化從本體上加以理解：文化不在于與經(jīng)濟(jì)、政治、科技、自然活動(dòng)領(lǐng)域或其他具體對(duì)象相并列的一個(gè)具體的對(duì)象，文化內(nèi)在于人的一切活動(dòng)之中，它影響人、制約人、左右人的行為方式的深層的、機(jī)理性的的東西。因而，法律文化中的法律意識(shí)體現(xiàn)了人們?cè)诟行耘c理性過程中對(duì)法律現(xiàn)象的不同認(rèn)識(shí)階段。法律心理和法律思想以及法律習(xí)慣又通過意識(shí)和文化的教化內(nèi)化在人的思想深處，形成一種文化積淀。

再次，法律文化蘊(yùn)含著邏輯的動(dòng)與靜的統(tǒng)一。文化具有內(nèi)在的自由和創(chuàng)造性，是一種生命的活動(dòng)的過程，它不但是物化的成果和產(chǎn)品，也是沉淀在人的意識(shí)中的深層的心理結(jié)構(gòu)和對(duì)象劃的規(guī)范。文化所代表的人對(duì)自然的超越的維度或者是自由和創(chuàng)造的維度是人的特殊的生存基礎(chǔ)。人們不會(huì)滿足于已有的文化創(chuàng)造，人們總是不斷地更新、超越、重建已有的文化樣態(tài)。因此法律文化是動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程。人們應(yīng)該在律動(dòng)中把握法律文化的精神和內(nèi)涵。

三、多元化的法律文化的哲學(xué)依據(jù)和表現(xiàn)

哲學(xué)是人類文化的表現(xiàn)，哲學(xué)也總是通過一定的文化模式表現(xiàn)出來，因此，不同的文化精神蘊(yùn)含著不同的文化哲學(xué)的形態(tài)。一個(gè)社會(huì)的文化模式總是以內(nèi)在的、不知不覺的、潛移默化的方式制約和規(guī)范著每一個(gè)體的行為，給人們的行為提供根據(jù)和意義。人的生存的深層維度就是文化模式的內(nèi)化。大體上，我們可以這樣理解多元化法律文化的哲學(xué)依據(jù)。

首先，哲學(xué)是人類的理性事業(yè)的一部分，它不但具備通性的特征，同時(shí)，它也具備地域特征、民族特征和時(shí)代特征。其實(shí)這也是某種文化內(nèi)涵的哲學(xué)表現(xiàn)，這種哲學(xué)表達(dá)了某個(gè)地區(qū)或某個(gè)民族或某個(gè)時(shí)代的文化生存模式，特定的文化內(nèi)涵總是不自覺的影響哲學(xué)的視野，而哲學(xué)也會(huì)規(guī)定著某種文化的模式，因此，不同的文化的本質(zhì)都可以在哲學(xué)中找到答案和解釋。每一種文化都有一定的類型，而這種類型是群體的、歷史的參與的結(jié)果。群體的參與形成了某種特定的文化的共同體，而這個(gè)共同體又受一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)方式的制約，所以，不同的文化結(jié)構(gòu)會(huì)出現(xiàn)多元化的文化類型和文化模式。社會(huì)群體在不同的歷史事件中所體現(xiàn)的心理不同，法律在也會(huì)形成不同的表達(dá)方式，例如有奴隸制時(shí)期的法律文化的模式、封建時(shí)期的法律文化的模式，以及資本主義時(shí)期的法律文化的模式。

其次，同一個(gè)時(shí)代的法律文化由于民族和地域的特征，也都會(huì)呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)和風(fēng)格。由于實(shí)踐的主體具有不同的心理、不同的語言等，法律文化呈現(xiàn)出了不同的特色。在封建主義時(shí)期，西方的的法律文化具有明顯的宗教色彩，而中國的法律文化呈現(xiàn)了人文主義特征。需要說明的是法律文化還呈現(xiàn)民族的特征。這種民族是指具有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活和共同的心理的人組成的共同體。他們的的個(gè)體行為和群體行為被某種民族心理主導(dǎo)和支配著。在他們的法律文化的靈魂中形成一種穩(wěn)定的和不以人的意志為轉(zhuǎn)移的巨大的慣性。這種深層的表現(xiàn)及法律觀念體現(xiàn)了民族文化的多樣性。

最后，中國的法律文化面對(duì)全球化。經(jīng)濟(jì)全球化的必然結(jié)果是世界各種文化的交流和碰撞。因此，各種差異下的法律文化不可避免的會(huì)發(fā)生沖突。西方的法律文化的產(chǎn)生是一個(gè)內(nèi)生的過程，是自身社會(huì)文明的成果。中國的法律文化是一種后發(fā)式的混合，這種混合既有外在的動(dòng)力也有內(nèi)在的動(dòng)力，這種模式中包括傳統(tǒng)的法律文化、社會(huì)主義的法律文化、和西方法律文化。從法律文化的全球化中可以發(fā)現(xiàn)這種沖突就是把特定時(shí)空中的其他法律價(jià)值的東西從人們的思想中剔除，使得各種文化要素在全球化的支配結(jié)構(gòu)中變成一種單一的理想維度。還有就是哪一種文化是采用的標(biāo)準(zhǔn)、哪一種文化是根基和基礎(chǔ)。這都是法律文化所面臨的全球化境遇中的挑戰(zhàn)。面對(duì)著這樣的境遇，我們中國的法律文化應(yīng)該堅(jiān)持幾個(gè)方面的態(tài)度：

首先，強(qiáng)調(diào)自己的主體性，不能出現(xiàn)自己的文化任人宰割的現(xiàn)象。其次，我們應(yīng)該根據(jù)自己的需要來借鑒西方的法律文化中的精華之處，法律文化本身是一個(gè)與價(jià)值相關(guān)的體系，因此，也要采取審視的態(tài)度，要在西方的法律文化的主體中來理解西方的法律文化，而不是把它當(dāng)做一個(gè)簡(jiǎn)單的客體。

在現(xiàn)代社會(huì)，我們應(yīng)該弘揚(yáng)傳統(tǒng)的道德、個(gè)人的德行和人性的發(fā)展，同時(shí)要剔除西方傳統(tǒng)法律文化中對(duì)自然需求的物欲觀念。我們也應(yīng)該在法律文化中強(qiáng)調(diào)幸福、自由、和人的主體性，使之回歸人的心靈深處。我們應(yīng)該在科學(xué)與人本的兩種價(jià)值中使法律文化走向多元化，使法律文化呈現(xiàn)出健康與和諧的發(fā)展方式。

[基金項(xiàng)目：黑龍江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目“煤炭企業(yè)安全文化建設(shè)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11E040）]

參考文獻(xiàn)：

1.張中秋著.比較視野中的法律文化[M].法律出版社,2003

2.劉作翔著.法律文化理論[M].商務(wù)印書館,1999

3.張晉藩著.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M].法律出版社,1997

4.韓冰.中國法律文化的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化構(gòu)建(下)——從中國法律文化的現(xiàn)狀談中國法律文化的現(xiàn)代化構(gòu)建[J].前沿,2005(3)

篇3

【關(guān)鍵詞】　訴訟文化 訴訟意識(shí) 認(rèn)同

意識(shí)、法律意識(shí)、訴訟意識(shí)是處于三個(gè)不同位階層面、內(nèi)涵呈遞進(jìn)關(guān)系的關(guān)聯(lián)概念，訴訟意識(shí)這個(gè)概念，顯然是“意識(shí)”的下位概念。訴訟意識(shí)，就是訴訟主體對(duì)訴訟環(huán)境、訴訟文化、訴訟制度、訴訟法規(guī)的有意掌握。具體地說，訴訟意識(shí)就是訴訟主體始終站在“客位”的立場(chǎng)，去分析、審察、理解、接受、控制和創(chuàng)造各種訴訟的因素，自覺地去建設(shè)訴訟主體，適應(yīng)訴訟環(huán)境，建設(shè)訴訟文化。包括訴訟心理和訴訟法律認(rèn)知等等。[1]

“法律”是一個(gè)具體的社會(huì)文化現(xiàn)象，它可能因時(shí)空、文化、民族、國家等的不同而有所不同，由此，便不同的訴訟主體便有著不同的“訴訟意識(shí)”。但法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍性的，法律只考慮人民的共同體以及抽象的行為，而決不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。[2]同樣，訴訟意識(shí)不是指?jìng)€(gè)別人的意識(shí)，是一個(gè)共同體的意識(shí)。不同的法律文化中主體對(duì)“訴訟”會(huì)有不同的意識(shí)、觀感與評(píng)價(jià)，在諸多社會(huì)規(guī)范（倫理、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、法律等）中其被信任的程度與應(yīng)用來排難解紛的比重也會(huì)有所差異，這便牽涉到所謂“訴訟意識(shí)”（procedure consciousness）的問題。[3]

中國的幾千年文化造就了中國鄉(xiāng)土社會(huì)的特征，如（1985）在《鄉(xiāng)土中國》一書中提到的，有三方面特征：追求無訟、存在“紳權(quán)”、禮治[4]?？傮w看來，中國人不好訟。即使須訟，到了一種忍無可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中國人有著深層的“包青天情結(jié)”，相信司法正義只能訴諸包青天式的典型人物，誤認(rèn)為神奇、權(quán)宜、不畏權(quán)勢(shì)和尚方寶劍等人治色彩濃厚的手段，是達(dá)成社會(huì)正義的不二法門。[5]但隨著對(duì)外開放的進(jìn)一步深入，中國漸漸開始學(xué)習(xí)西方（具體說從大陸法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影響著本土的訴訟文化，進(jìn)而中國人的訴訟意識(shí)開始轉(zhuǎn)變，趨于對(duì)國際主流法律文化的認(rèn)同與接軌。

1　訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是法律文化發(fā)展的必然

中國的本土資源和外來法律文化的認(rèn)同和接軌是法律文化發(fā)展的必然。人類寶貴的文化現(xiàn)象是不分國界的，往往是你中有我，我中有你，邊際模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。無論那個(gè)方面，都能認(rèn)同、接軌和合體的。例如，中國有調(diào)解，西方國家也有調(diào)解；西方國家是先告訴，法院審判權(quán)才啟動(dòng)，中國也是如此。

再則，訴訟意識(shí)的認(rèn)識(shí)作用和價(jià)值取向決定了訴訟意識(shí)的認(rèn)同和歸屬是歷史的必然。世界各國的法律文化，當(dāng)然是以你有我也有，我有你也有的趨勢(shì)紛呈于世的。地球村、信息發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化等都將驅(qū)使法律文化的認(rèn)同和接軌。職權(quán)主義向當(dāng)事人主義靠攏，當(dāng)事人主義吸取職權(quán)主義的精髓，民訴的兩大模式必定向模式的統(tǒng)一轉(zhuǎn)變。法律文化的沖撞、認(rèn)同和嬗變，總是在無數(shù)個(gè)人與社會(huì)，人與人之間的法律（訴訟）關(guān)系中實(shí)現(xiàn)的。兩大法系能夠在“互喻”法律文化關(guān)系上彼此適應(yīng)，，采人之是，摒已之非，相互創(chuàng)造，攜手共進(jìn)；法律文化也是這樣的，先進(jìn)的法律文化總是會(huì)被人們所認(rèn)同，所接受，成為一種新的法律文化結(jié)晶。從而，形成一種新的訴訟意識(shí)。

2 訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是兩種文化的交流與碰擊的結(jié)果

本土文化（或稱本土資源）與外來文化這兩種文化之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生文化進(jìn)化、文化播化和文化涵化的現(xiàn)象。在這類現(xiàn)象中兩種文化之間就會(huì)出現(xiàn)交流與碰擊。文化進(jìn)化，認(rèn)為文化的發(fā)展過程是持續(xù)的有階段的，每個(gè)階段既是過去階段的產(chǎn)物，又在未來階段中起一定的作用，文化除了有積累的性質(zhì)之外，還包含著進(jìn)步的性質(zhì)，由低級(jí)到高級(jí)，由簡(jiǎn)單到復(fù)雜的循序漸進(jìn)的過程。文化播化，指的是文化現(xiàn)象通過人類的交往聯(lián)系，如商業(yè)、戰(zhàn)爭(zhēng)、遷徙、體育等而傳播開來。文化涵化，是文化傳播以后出現(xiàn)的一種現(xiàn)象。當(dāng)一種文化傳入某一地區(qū)后，勢(shì)必引起這一地區(qū)原有文化的抵制，兩種文化在經(jīng)過劇烈的沖突斗爭(zhēng)后，雙方都不能維持原有狀態(tài)，在原有文化和外來文化之間出現(xiàn)了一個(gè)邊界模糊，交叉滲透的局面，最后經(jīng)全社會(huì)有意識(shí)和無意識(shí)的調(diào)整，一種非此非彼，即此即彼的新文化就被綜合出來了。所以，文化涵化，一般要經(jīng)歷文化傳播、文化沖突、文化融合和文化更新四個(gè)階段。法律文化也是如此。中國人傳統(tǒng)的訴訟意識(shí)被外來法律文化沖擊，也變得“好訟”，經(jīng)常出現(xiàn)為了保護(hù)自己的生活安寧權(quán)、日照權(quán)、親吻權(quán)而訴諸法律。所以說，訴訟意識(shí)的認(rèn)同與接軌是兩種文化交流與碰擊的結(jié)果。

3 訴訟意識(shí)的認(rèn)同與并軌是歷史演進(jìn)的必然趨勢(shì)。

因?yàn)槿祟惿鐣?huì)的發(fā)展，總是既有以往歷史長期積累起來的傳統(tǒng)形成客觀影響的一面，同時(shí)又有時(shí)代向前發(fā)展不斷提出新的要求的一面，所以在當(dāng)今社會(huì)現(xiàn)代化已日益成為人們迫切追求的發(fā)展目標(biāo)并不斷變?yōu)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)的情況下，傳統(tǒng)影響和現(xiàn)代要求的矛盾就越加暴露出來。特別是對(duì)于像中國這樣正在由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過渡的國家，這種矛盾就表現(xiàn)得更為突出。傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化的矛盾與沖突，正是社會(huì)本身這種矛盾沖突的一種文化表現(xiàn)和觀念反映。整個(gè)文化現(xiàn)象領(lǐng)域是這樣，法律（訴訟）意識(shí)領(lǐng)域自然毫不例外。如何區(qū)分傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的法律意識(shí)，一般說來，人們總是把那些由過去歷史上長期作用、沉積并世代傳承、綿延下來的，表現(xiàn)有明顯既往時(shí)代特征的法律（訴訟）意識(shí)視為傳統(tǒng)的法律（訴訟）意識(shí)；而與之相對(duì)，人們總是把那些具有鮮明時(shí)代特征、能夠跟上時(shí)代步伐、符合現(xiàn)代化要求的法律（訴訟）意識(shí)視為現(xiàn)代的法律（訴訟）意識(shí)。

毫無疑問，任何傳統(tǒng)的或現(xiàn)代的劃分都只能是一種相對(duì)的劃分。因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)事物中并非沒有優(yōu)秀成分可供現(xiàn)代事物借鑒和繼承，現(xiàn)代事物也絕不可能完全割斷歷史、拋棄傳統(tǒng)，在一片空地上產(chǎn)生。對(duì)待法律意識(shí)也當(dāng)采取這種歷史的、辯證的科學(xué)態(tài)度。中華傳統(tǒng)法律意識(shí)有其固有的封建性、封閉性等弱點(diǎn)和局限，但也不乏有值得弘揚(yáng)的合理因素；中華傳統(tǒng)法律意識(shí)必須走向現(xiàn)代化，因?yàn)檫@是時(shí)代的呼喚，是中華民族實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的先決條件，但是中華傳統(tǒng)法律意識(shí)的現(xiàn)代化又不能離開自己的國情、丟掉自己文化傳統(tǒng)中的優(yōu)秀成分。“我國訴訟現(xiàn)代化建設(shè)中面臨的主要問題并不是制度化建設(shè)問題，而在于訴訟觀念和意識(shí)的培育上，其重心應(yīng)當(dāng)放在改造或重構(gòu)國民訴訟文化心理和價(jià)值觀念上，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變”。[6]可以堅(jiān)信，隨著中國法治建設(shè)的深入推進(jìn)，中國人的訴訟意識(shí)將大大增強(qiáng)。

參考文獻(xiàn)

[1] 孫育瑋 對(duì)法律意識(shí)內(nèi)容結(jié)構(gòu)的再認(rèn)識(shí) 人大復(fù)印資料數(shù)據(jù)庫

[2] [法]盧梭 社會(huì)契約論 商務(wù)印書館 2003年版

[3] 林端 儒家倫理與法律文化-社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)的探索 中國政法大學(xué)出版社 2002年版

[4] 轉(zhuǎn)引自 王銘銘 王斯福 鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威 575頁 中國政法大學(xué)出版社 1997年版

[5] 周天瑋 法治理想國-蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話 商務(wù)印書館 2000年版

[6] 汪建成 刑事訴訟文化研討 《政法論壇》1999年6期

篇4

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式

在中國傳統(tǒng)法律文化中，儒家學(xué)說占據(jù)了重要地位?！白詮臐h武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’、‘明刑弼教’和‘出禮人刑’等原則下實(shí)行儒法合流的?！狈伤枷胪瞥纭叭收?，“禮”被視為治理國家的根本制度和統(tǒng)治方法，主張“出禮人刑”，在“禮、法、德、刑”的關(guān)系上即是“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德教化為主，法律強(qiáng)制為輔，主張“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式。

第二，無訟的價(jià)值觀，節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制

“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)造就了中國傳統(tǒng)法律文化追求秩序的和諧，而“訟”是矛盾的集中體現(xiàn)，無訟才能和諧，所以中國傳統(tǒng)法律文化在價(jià)值取向上素來是“無訟的價(jià)值觀”，以訴訟為恥，“無訟為德”，無訟成為一種最佳的社會(huì)秩序狀態(tài)，在這種價(jià)值觀的主導(dǎo)下必然使矛盾的調(diào)解止于內(nèi)部或私了，這就大大節(jié)約了因形成訴訟而需支付的訴訟費(fèi)、費(fèi)、調(diào)查取證和差旅等開支，大大節(jié)約了社會(huì)成本。

第三，“重義輕利”的義利觀，“見利思義”價(jià)值取向

儒家思想的“重義輕利”的主張一直對(duì)封建社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響。中國古代思想家強(qiáng)調(diào)在“義”與“利”發(fā)生矛盾之時(shí)，應(yīng)當(dāng)“義以為上”，“先義后利”，“見利思義”，反對(duì)“重利輕義”，“見利忘義”。中國是一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，經(jīng)濟(jì)落后，統(tǒng)治者的重農(nóng)抑商的政策使商人階層萎縮，“追利”的思想受到限制和打擊，這種對(duì)“利”的態(tài)度和儒家的“德主刑輔”的思想相聯(lián)就形成了“重義輕利”的義利觀。

第四，集體本位的責(zé)任意識(shí)，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀

在中國傳統(tǒng)道德的發(fā)展演化中，公私之辯始終是一條主線，《詩經(jīng)》中的“夙夜在公”，《尚書》中的“以公滅私，民其允懷”，西漢賈誼的《治安策》中的“國而忘家，公而忘私”等都強(qiáng)調(diào)以國家、整體利益為重，強(qiáng)調(diào)一種對(duì)集體的責(zé)任意識(shí)。

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)法律文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辯，到漢武董仲舒“天人合而為一”的命題的提出，再到宋明理學(xué)家的“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程。中國古代史以家庭和家族作為社會(huì)的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會(huì)基礎(chǔ)，個(gè)人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級(jí)制度，在確認(rèn)社會(huì)總體利益的前提下來規(guī)定個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，傳統(tǒng)法律文化具有鮮明的集體本位主義的特色，就連清末的變法圖存，引進(jìn)西方民主和的過程中。都沒有離開過集體本位，換句話說，清末變法圖存，引進(jìn)西方民主和是為了整個(gè)中華民族的復(fù)興和繁榮，而不是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人的人權(quán)和自由，也正是在根本出發(fā)點(diǎn)上的差異導(dǎo)致中國的知識(shí)分子對(duì)西方的和民主的誤讀。

當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法律文化還有其他特征，如工具主義的法律理念，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級(jí)思想等，因?yàn)樗鼈兏嗟氖求w現(xiàn)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治相沖突的一面，在此就不過多贅述。

(二)中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容性

法治即是法的統(tǒng)治?，F(xiàn)代意義上的法治，是指西方各國的現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的一整套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。理性、正義、權(quán)利，正是西方法治傳統(tǒng)的精髓?，F(xiàn)代法治理念的思想淵源，一般都追溯到古希臘的偉大思想家。在西方，經(jīng)過兩千多年的發(fā)展，法治已從思想家的思想轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N切實(shí)的國家形態(tài)，最終形成了一套系統(tǒng)的法治理論及其相應(yīng)的制度安排。

現(xiàn)代法治主要體現(xiàn)為以下三項(xiàng)基本原則：法律至上的原則；法律面前人人平等的原則；人權(quán)與自由原則。

乍一看來，中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些價(jià)值取向和法律理念上是彼此迥異且水火不容的。然而，要想判斷兩事物的相容與否，并不是找出他們的相似之處，我們討論中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容性，是為了找出中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)代法治有用的法治資源，并不是從表面上找其相似性這么簡(jiǎn)單。事實(shí)上，中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代法治的相容不僅是可能的，在構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的過程中也是必要的。

中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治相容首先源于文化本身在歷史進(jìn)程中的貫通性和連續(xù)性。歷史和傳統(tǒng)是無法割裂的，傳統(tǒng)注定要對(duì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生影響，任何一個(gè)社會(huì)都不能完全擺脫與過去傳統(tǒng)的聯(lián)系。法律文化作為人類歷史的積累和沉淀，必然有其自身的延續(xù)性與承繼性。中國法治建設(shè)若離開對(duì)傳統(tǒng)法律文化價(jià)值的發(fā)掘與弘揚(yáng)，則會(huì)成為無源之水，無本之木?！白杂?、理性、法治與民主不能經(jīng)打倒傳統(tǒng)而獲得，只能在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上由創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化而逐漸獲得”。作為一個(gè)歷史的連聯(lián)過程，傳統(tǒng)法律文化并未因其是歷史的東西而喪失其自身的價(jià)值，它在或大或小的程度上以某種新的形式獲得延續(xù)，進(jìn)而在現(xiàn)代法治文化系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用。

同時(shí)，一個(gè)國家或民族在其社會(huì)的發(fā)展與變革中都面臨著如何使傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化實(shí)現(xiàn)科學(xué)合理承接的問題。任何一個(gè)國家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具體的民族環(huán)境和地域中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，是延續(xù)千百年的民族文化在法律這種文化現(xiàn)象上的反映和折射；而這種文化一旦形成并經(jīng)過長期發(fā)展就會(huì)根深蒂固地積淀于人們的文化心理之中，自覺或不自覺地指導(dǎo)或制約著人們的日常生活及生產(chǎn)實(shí)踐。那種主張所有傳統(tǒng)的法律文化，在廢墟上建立現(xiàn)代法治的想法不僅是幼稚的，也是行不通的，傳統(tǒng)法律文化必然要與所準(zhǔn)備構(gòu)建的現(xiàn)代中國法治具有相容性，否則，即是構(gòu)建了現(xiàn)代法治也會(huì)遭到傳統(tǒng)法律文化心理的排拒而無法實(shí)現(xiàn)，因此，現(xiàn)代法治與中國傳統(tǒng)法律文化的相容性的研究抑或從傳統(tǒng)法律文化中尋找其與現(xiàn)代法治理念相容的東西并加以改造，找出其現(xiàn)代價(jià)值就顯得尤為重要。

(三)統(tǒng)法律文化中所蘊(yùn)含的現(xiàn)代價(jià)值內(nèi)容：

第一，“德主刑輔”，道德滲透于法律的現(xiàn)代借鑒價(jià)值

“德主刑輔”是自漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)以來的中國傳統(tǒng)封建社會(huì)的最基本的法律思想，固然，現(xiàn)代法治主張“法律至上”、“法不容情”，法律不能過多的包含道德因素，但是我們也必須牢記，法治是良法的統(tǒng)治，喪失道德性支持的法律絕對(duì)不是良法，離開了道德評(píng)判的法律即使實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)治也不是法治。傳統(tǒng)法律文化對(duì)禮法的道德評(píng)判的關(guān)注，對(duì)現(xiàn)代立法具有借鑒意義。任何法律的制定及其最終實(shí)施，都離不開社會(huì)環(huán)境中的道德觀念，離不開民眾的心理的認(rèn)同。我們看到，當(dāng)前有的法律法規(guī)的制定由于充分考慮了民眾的道德意識(shí)和道德觀念，實(shí)施時(shí)收到良好的效果。因此，在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，德禮入法的傳統(tǒng)是值得借鑒的，法律應(yīng)密切關(guān)注與各個(gè)歷史時(shí)期相伴隨的道德意識(shí)與道德觀念，司法也應(yīng)越來越多地體現(xiàn)人情與人性。一方面，立法者在創(chuàng)制法律的時(shí)候，必須以道德的基本原則與基本精神為指導(dǎo)，充分考慮人們的道德觀念，在一定條件下，立法者甚至可以把某些重要的道德規(guī)范納入法律規(guī)范，使其直接上升為法律，成為法律的一部分。另一方面，隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，人們的道德觀念也會(huì)不斷發(fā)生變化，立法者應(yīng)注意對(duì)已經(jīng)制定的法律進(jìn)行必要的補(bǔ)充、修改和完善，以順應(yīng)道德發(fā)展的要求。

第二，“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式的現(xiàn)代價(jià)值

“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。要實(shí)現(xiàn)我國建立現(xiàn)代法治國家的十六字方針“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，必須借鑒“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力。同時(shí)在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重義輕利的義利觀的現(xiàn)代價(jià)值

在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然主張“重義輕利”。但并沒有把義和利完全對(duì)立起來，只不過在兩者關(guān)系上偏重于義，即強(qiáng)調(diào)“見利思義”。這種思想對(duì)我們今天建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序同時(shí)具有積極的意義?！熬訍圬?cái)，取之有道”，“取利有義”，“見利恩義”，這是包括市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的任何社會(huì)形態(tài)應(yīng)具有的最起碼的道德準(zhǔn)則。

誠信，是中國古代一向倡導(dǎo)的一個(gè)道德原則?！罢\者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實(shí)不欺，信而有征也。”孟子曰“思誠者，人之道也。”可見，誠信既是為人之道，也是一切道德行為的基礎(chǔ)。目前，我國“誠實(shí)信用原則”作為民法的基本原則在社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著“帝王條款”的作用，與這種義利觀也不謀而合了，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)大力倡揚(yáng)“誠信”的道德精神以便社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中得以健康發(fā)展。

第四，整體、系統(tǒng)的法律價(jià)值觀的現(xiàn)代借鑒意義

中國傳統(tǒng)的法律文化素來都強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國和維持社會(huì)秩序中的作用”的理念，對(duì)于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍具有借鑒意義。其一，法治是一個(gè)系統(tǒng)工程，是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，要全面、系統(tǒng)地實(shí)現(xiàn)法的多重功能，應(yīng)注意防止單純的懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想政治教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善，既要實(shí)現(xiàn)法的懲罰功能，又要實(shí)現(xiàn)法的教育、指引、預(yù)測(cè)以及評(píng)價(jià)功能。其三，就法治的驅(qū)動(dòng)模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會(huì)推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時(shí)代責(zé)任，也需要社會(huì)民眾廣泛參與，使依法治國擁有牢固的群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和無窮的動(dòng)力來源。

第五，成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”的現(xiàn)代價(jià)值

中國傳統(tǒng)法律文化從法律淵源上來說，是成文法、判例法共存，制定法與民間法并立的“混合模式”，尤其是清代成文法、判例法幾乎是交互使用的，律和例甚至可以在一個(gè)案件中同時(shí)引用，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外。通過其他社會(huì)規(guī)范來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪?shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。

綜上所述，在中國傳統(tǒng)法律文化中確實(shí)有許多合理的因素與現(xiàn)代法治有不同程度的相容相通。這些因素都是我們進(jìn)行法治現(xiàn)代化的重要的資源。但是，傳統(tǒng)法律文化中的許多觀念都具有兩重性，我們必須對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真地甄別，去其封建性的糟粕，取其合理性的精華。更需指出的是，傳統(tǒng)法律文化雖有許多可資借鑒的因素，但它們的歷史局限性決定了它們并不是可以直接拿來使用，而是要根據(jù)時(shí)代的需要，賦予其新的內(nèi)容，使之隨著時(shí)展而更新，從而更具生命力。

篇5

近一個(gè)世紀(jì)，法律實(shí)踐活動(dòng)經(jīng)眾多比較法學(xué)者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對(duì)比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)世界范圍的人類法律實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行時(shí)間和地域差異性的科學(xué)分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會(huì)整體利益背景下個(gè)人形象的塑造，是以社會(huì)整體利益為目標(biāo)，個(gè)人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個(gè)人的關(guān)系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區(qū)域法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)，對(duì)國家發(fā)展，宗法社會(huì)安寧有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。西方型法律文化則注重個(gè)人權(quán)利多于社會(huì)整體利益，并以維護(hù)個(gè)人政治、經(jīng)濟(jì)方面上的一系列權(quán)利為制定法律的價(jià)值。以“法體”為標(biāo)準(zhǔn)，可將世界范圍的法律實(shí)踐活動(dòng)分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機(jī)關(guān)制定的文字形式的法典、法律、法規(guī)等來體現(xiàn)，并將法律行為、實(shí)施程序及性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。成文法律不適宜于現(xiàn)實(shí)生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習(xí)慣為表現(xiàn)形式，具體體現(xiàn)為法院對(duì)一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國法系”屬于此類?；旌戏ㄐ头墒桥欣贫群统晌姆ㄒ阅撤N方式的結(jié)合，在具體案例應(yīng)用中，既可避免成文法不能隨機(jī)應(yīng)變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國家法律尚未涉及的領(lǐng)域中有現(xiàn)實(shí)作用。

二、法律文本的語言特征及功能對(duì)等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對(duì)等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對(duì)于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對(duì)等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語信息的功能對(duì)等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對(duì)等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對(duì)等理論對(duì)其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對(duì)等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對(duì)等，是法律文本翻譯的長期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對(duì)等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語及概念意識(shí)，在于人們從中可以找到相互間的“功能對(duì)應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對(duì)等翻譯

(一)中西法律文化的對(duì)應(yīng)及其翻譯從比較法律文化學(xué)的角度，不同國家區(qū)域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對(duì)等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言，結(jié)合法律翻譯，可分為“重疊對(duì)應(yīng)”、“間接對(duì)應(yīng)”和“零對(duì)應(yīng)”三種對(duì)應(yīng)關(guān)系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對(duì)應(yīng)物”有呈現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，即“重疊對(duì)應(yīng)”。如法律中的“人權(quán)”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權(quán)利和自然權(quán)利，通過與世界法律文化的長期交流，而后形成人權(quán)獨(dú)立的概念［4］。對(duì)人權(quán)概念的跨文化理解，需將其語境擴(kuò)展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統(tǒng)中國社會(huì)并未實(shí)現(xiàn)過真正的法治，但法律存在于傳統(tǒng)中國的道德體系之中。“人治”這一概念，所主張的是君主個(gè)人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權(quán)”這一概念做相關(guān)的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴(yán)權(quán))，personalright(人格權(quán))，rightofpersonalliberties(人身自由權(quán))，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對(duì)應(yīng)”，中國傳統(tǒng)文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨(dú)尊儒術(shù)后，法制文化更是欠缺，因此中國文化與西方法學(xué)中基本概念的“對(duì)應(yīng)物”不易尋見。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力和規(guī)律，中文“法”則側(cè)重于制裁和懲罰。因此，中西傳統(tǒng)法律文化雖有差異，實(shí)則是側(cè)重點(diǎn)不同。最后是“零對(duì)應(yīng)”，中西法律文化內(nèi)涵的不同，導(dǎo)致文化意識(shí)的缺項(xiàng)。如西方法學(xué)各個(gè)派別所提出的“民主”、“自由”、“人權(quán)”、“社會(huì)契約”、“自然理性”等，已成為現(xiàn)代法律制度的常用語［5］。而中國，法律制度主要源于政治，權(quán)力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權(quán)責(zé)平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權(quán)分立)，judicialindependence(司法獨(dú)立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對(duì)等翻譯的困難。當(dāng)然，在中國法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會(huì)主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對(duì)應(yīng)”。

篇6

關(guān)鍵詞：東北老工業(yè)基地；經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境；文化傳統(tǒng)

作者簡(jiǎn)介：李克(1980－)，男，吉林省長春人，吉林大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士研究生。

中圖分類號(hào)：F061.5　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1672―3309(2009)03－0017－05

一、軟環(huán)境研究現(xiàn)狀

“軟環(huán)境”一詞首次出現(xiàn)是在1993年的關(guān)于區(qū)域投資軟環(huán)境的文獻(xiàn)中。目前，軟環(huán)境還沒有統(tǒng)一的定義，軟環(huán)境研究也沒有形成系統(tǒng)的理論框架和分析范式。近年來。伴隨著制度研究的蓬勃發(fā)展，傳統(tǒng)的軟環(huán)境研究通過借鑒制度研究的相關(guān)成果，豐富了軟環(huán)境的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，拓展了軟環(huán)境研究的領(lǐng)域。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)同：軟環(huán)境研究就是對(duì)一系列制度因素的研究。宋賢卓教授認(rèn)為：“軟環(huán)境是指與經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)直接相關(guān)的非物質(zhì)條件。是無形要素的集合。這些無形要素包括制度、民俗民風(fēng)、情報(bào)信息等?！遍_創(chuàng)性地將軟環(huán)境研究從投資領(lǐng)域延伸到了整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，如其所述：“投資軟環(huán)境所涵蓋的范圍是‘投資’：經(jīng)濟(jì)發(fā)展軟環(huán)境所涵蓋的范圍是包括投資在內(nèi)的整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)?！敝x地教授在其所著《軟環(huán)境的塑造與政府規(guī)制質(zhì)量》一文中將軟環(huán)境定義為：“一種由法律、法規(guī)、政策、政府行為等架構(gòu)出來的制度文明，是一種對(duì)于投資者來說是可以把握、可以預(yù)期。從而有利于實(shí)現(xiàn)利潤最大化的秩序。”明確指出軟環(huán)境就是一種制度文明。

通過對(duì)近些年文獻(xiàn)中出現(xiàn)的各種軟環(huán)境定義的分析，可以發(fā)現(xiàn)，這些表面上不同的軟環(huán)境定義。其本質(zhì)內(nèi)涵基本相同。彼此之間是相互補(bǔ)充、相互完善的。只是基于不同的分析目的，產(chǎn)生了表面上不同的軟環(huán)境定義。本文認(rèn)為。軟環(huán)境是共同作用于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的社會(huì)因素結(jié)合在一起的系統(tǒng)。“共同作用”強(qiáng)調(diào)了軟環(huán)境研究的多元性，規(guī)則、組織、意識(shí)形態(tài)等因素同時(shí)影響著軟環(huán)境的發(fā)展并構(gòu)成了政治域軟環(huán)境、經(jīng)濟(jì)域軟環(huán)境、社會(huì)域軟環(huán)境；“系統(tǒng)”一詞則強(qiáng)調(diào)構(gòu)成軟環(huán)境的各種因素之間、各域之間是相互聯(lián)系、相互影響的有機(jī)整體。

二、東北老工業(yè)基地經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境存在的問題

實(shí)現(xiàn)東北老工業(yè)基地振興，從宏觀角度看。是對(duì)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面；從微觀角度看，東北老工業(yè)基地的振興就是要塑造一個(gè)良好的經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境，選擇一整套符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的制度安排，實(shí)現(xiàn)東北老工業(yè)基地由傳統(tǒng)制度結(jié)構(gòu)向新的制度結(jié)構(gòu)變遷。

東北老工業(yè)基地經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境經(jīng)歷了十多年的發(fā)展，取得了一定經(jīng)驗(yàn)和成果。但受制于改革步伐緩慢、市場(chǎng)化程度低的客觀情況，東北老工業(yè)基地經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境的發(fā)展與珠三角、長三角等東部地區(qū)相比，不僅發(fā)展速度慢，而且存在的問題較多。主要有4個(gè)典型問題：

1、政府“越位”、“缺位”現(xiàn)象

改革開放以來。尤其是加入WTO之后。要求我國政府必須加快自身改革步伐，使之有利于營造一個(gè)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的、富有吸引力的經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境。這樣才能成功吸引人才、資金、信息等生產(chǎn)要素來發(fā)展本地區(qū)經(jīng)濟(jì)。要實(shí)現(xiàn)這一要求。政府必須根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，準(zhǔn)確校正政府的職能定位。及時(shí)調(diào)整政府職能，實(shí)現(xiàn)政府職能與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“適位”。但是。東北老工業(yè)基地由于受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響較深，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡依然存在。造成了政府職能定位不準(zhǔn)。政府職能與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間存在“越位”、“缺位”現(xiàn)象。因此，東北老工業(yè)基地振興急待解決的一個(gè)問題就是：如何實(shí)現(xiàn)政府從“越位”、“缺位”轉(zhuǎn)向“適位”?要實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。必須從東北老工業(yè)基地固有的意識(shí)形態(tài)因素中，尋找造成政府“越位”、“缺位”的深層次原因。

2、企業(yè)缺乏公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境

建國之初，東北老工業(yè)基地作為第一批工業(yè)基地，為實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。東北老工業(yè)基地國有企業(yè)比重大，國有經(jīng)濟(jì)份額高是不爭(zhēng)的事實(shí)。改革開放之后，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，東北老工業(yè)基地的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失去了原有優(yōu)勢(shì)和合理性，逐漸拉大了東北老工業(yè)基地與東部地區(qū)的差距。要實(shí)現(xiàn)東北老工業(yè)基地的振興。一方面對(duì)國有企業(yè)進(jìn)行以建立現(xiàn)代企業(yè)制度為核心的企業(yè)制度創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)國有經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇；另一方面要擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)開放程度，大力發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)；同時(shí)，要鼓勵(lì)、扶持民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

從近些年的有關(guān)數(shù)據(jù)看。與東部地區(qū)相比。東北老工業(yè)基地呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)開放程度偏低，民營經(jīng)濟(jì)比重小，發(fā)展水平低的特征。在經(jīng)濟(jì)開放程度方面，以2004年為例，遼寧省的外貿(mào)依存度為41.4％，吉林省為18％，黑龍江省為10.6％，遠(yuǎn)低于東部地區(qū)平均110.5％的水平。呈現(xiàn)出典型的內(nèi)向型經(jīng)濟(jì)特征。在民營經(jīng)濟(jì)方面。以吉林省為例，截止2002年底，吉林省民營經(jīng)濟(jì)總戶數(shù)剛剛接近山東、江蘇、浙江、廣東四省平均數(shù)的一半。實(shí)繳稅金是四省平均數(shù)的13％；四省民營企業(yè)集中度達(dá)到50％以上。吉林省不到20％。分析造成這種狀況的因素，除了受傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等因素的影響，東北老工業(yè)基地缺乏一個(gè)實(shí)現(xiàn)企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境是造成這種差距的一個(gè)重要原因。

3、法律意識(shí)淡薄

在東北老工業(yè)基地，政府各部門之間、政府與企業(yè)之間以及日常生活中的各種交互行為往往以人際關(guān)系、人情關(guān)系為基礎(chǔ)。人們逐漸形成了以人格化交易為特征的認(rèn)知模式。依法辦事、按規(guī)章制度辦事的意識(shí)淡薄，“熟人好辦事”的觀念在人們腦海中根深蒂固。一些法律、法規(guī)得不到有效實(shí)施或?qū)嵤┬Ч患?，法律環(huán)境有待改善。法律環(huán)境是經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境建設(shè)、發(fā)展的重要保障，而法律意識(shí)是建立良好法律環(huán)境的社會(huì)基礎(chǔ)。因此，要加強(qiáng)人們的守法意識(shí)，創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，必須要找到東北老工業(yè)基地人格化交易認(rèn)知模式產(chǎn)生的根源。實(shí)現(xiàn)由人格化交易向非人格化交易的認(rèn)知模式的轉(zhuǎn)變。

4、誠信體系缺失

誠信體系缺失造成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的誠信危機(jī)，這也是導(dǎo)致東北老工業(yè)基地市場(chǎng)化改革步履艱難的一個(gè)重要原因。因?yàn)?。一個(gè)成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是一種契約經(jīng)濟(jì)。而契約是以誠信為基礎(chǔ)的。脫離誠信的契約等于一紙空文，一個(gè)缺乏完善的誠信體系而處于誠信危機(jī)中的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是無法有效發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用的。因此，要建立有效的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。實(shí)現(xiàn)東北老工業(yè)基地振興。必須解決誠信體系缺失問題。

三、一個(gè)基于文化傳統(tǒng)視角的理論分析框架

艾夫納?格瑞夫(Avner Grief)教授，在博弈論的框架下。運(yùn)用重復(fù)博弈論的方法和歷史歸納分析方法，對(duì)不同國家和地區(qū)在長期制度變遷過程中產(chǎn)生的不同發(fā)展軌跡進(jìn)行了歷史的比較制度分析(簡(jiǎn)稱：HCI，A)。在以中世紀(jì)晚期的馬格里布和熱那亞社會(huì)為實(shí)

例的研究中，格瑞夫教授發(fā)現(xiàn)，二者在技術(shù)狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及所面臨的客觀歷史環(huán)境等方面相差－無幾，這些因素不足以構(gòu)成兩個(gè)社會(huì)長期制度變遷過程中形成截然不同的發(fā)展軌跡的根源。在進(jìn)一步的研究中，通過對(duì)兩個(gè)社會(huì)歷史形成的不同文化傳統(tǒng)進(jìn)行比較分析。格瑞夫教授發(fā)現(xiàn)。正是由于馬格里布社會(huì)的集體主義文化信念與熱那亞人的個(gè)人主義文化信念引導(dǎo)兩個(gè)社會(huì)選擇了不同的制度安排，形成了不同的制度結(jié)構(gòu)，最終在長期的制度變遷過程中顯現(xiàn)出截然不同的發(fā)展軌跡。

文化信念是指社會(huì)中的全體成員共有的觀念與想法，它支配著人們之間以及人與神及其他集團(tuán)之間的互通。集體主義文化是指一種在信息共享的社會(huì)中成員之間相互負(fù)責(zé)、采取集體主義行動(dòng)的價(jià)值觀。在以集體主義價(jià)值觀為特征的社會(huì)中。社會(huì)集團(tuán)內(nèi)的每個(gè)成員都擁有共同的信念，都會(huì)感到自己與本集團(tuán)的其他成員有著密切的關(guān)系，注重集團(tuán)內(nèi)彼此之間的交往，相互負(fù)責(zé)、相互協(xié)作，從而能夠?qū)崿F(xiàn)合同在非正式規(guī)則下的有效執(zhí)行。不同社會(huì)集團(tuán)中的成員之間卻幾乎不存在合作、交互。因此，在這樣的社會(huì)中，社會(huì)結(jié)構(gòu)是“分割”的。相對(duì)的。個(gè)人主義文化是指缺乏信息交流的社會(huì)中。各成員以個(gè)人利益最大化為目標(biāo)，相應(yīng)的采取自主行動(dòng)的價(jià)值觀。在個(gè)人主義價(jià)值觀為特征的社會(huì)中，社會(huì)結(jié)構(gòu)處于一種“整合”狀態(tài)，社會(huì)成員的行動(dòng)往往基于個(gè)人主義的策略選擇。不同社會(huì)集團(tuán)中的成員在日常的經(jīng)濟(jì)交易中表現(xiàn)出明顯的合作的特征。在這種情況下。合同的執(zhí)行是通過諸如法庭等社會(huì)組織進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范。

格瑞夫教授在對(duì)馬格里布和熱那亞兩個(gè)社會(huì)的歷史比較制度分析過程中發(fā)現(xiàn)，集體主義文化傳統(tǒng)和個(gè)人主義文化傳統(tǒng)引導(dǎo)馬格里布人和熱那亞人選擇了兩種截然不同的制度安排。

首先。在建立海外貿(mào)易委托關(guān)系的過程中，馬格里布人的集體主義文化傳統(tǒng)使他們選擇了以集體主義懲罰機(jī)制為基礎(chǔ)的第三方實(shí)施制度。由于馬格里布人之間始終保持著暢通的信息傳遞網(wǎng)絡(luò)，如果某個(gè)商欺騙了任何一個(gè)貿(mào)易商的話，那么這個(gè)商的欺騙行為會(huì)在極短的時(shí)間內(nèi)在特定社區(qū)(具有共同信念和價(jià)值觀的社會(huì)集團(tuán))中傳播，該社區(qū)內(nèi)的任何貿(mào)易商都不會(huì)再雇傭有過欺騙行為的商。同時(shí)，這種欺騙行為也會(huì)受到整個(gè)馬格里布社會(huì)的排斥。因此。有過欺騙行為的商在馬格里布重新被雇傭的概率幾乎為0。這種非正式集體主義實(shí)施機(jī)制提高了商選擇欺騙行動(dòng)策略的成本，從而有效地抑制了馬格里布社會(huì)中商違約行為的發(fā)生概率。因此。在馬格里布社會(huì)無需其他規(guī)則對(duì)交易進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范，并排除了以強(qiáng)制力為基本特征的國家法律制度產(chǎn)生和存在的必要性和可能性。反觀熱那亞人的個(gè)人主義文化傳統(tǒng)，他們選擇以個(gè)人主義懲罰機(jī)制為基礎(chǔ)的第二方實(shí)施制度。由于熱那亞社會(huì)不完備的信息傳遞網(wǎng)絡(luò)。只有被該商欺騙的貿(mào)易商才選擇不再雇傭該商，其他未被該商欺騙過的貿(mào)易商不會(huì)參與這種懲罰。有過欺騙行為的商在熱那亞社會(huì)中被重新雇用的概率是1或0。在這種制度下，商選擇一次性收益策略的概率越大，貿(mào)易商為保證商選擇誠實(shí)策略所要付出的成本越高。因此，他們發(fā)明了諸如提貨單制度、保險(xiǎn)制度等規(guī)則來加強(qiáng)對(duì)商行為的規(guī)范，并要求熱那亞政府具有超越經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)制力和以國家權(quán)威為基礎(chǔ)的法律體系，來保障這種個(gè)人主義文化特征的委托關(guān)系，提高交易的安全性?；跓崮莵喨藢?duì)違約行為的顧慮，在隨后的社會(huì)發(fā)展中。逐漸形成了家族式的企業(yè)組織。通過向非家族成員出售股份，產(chǎn)生了所有權(quán)和控制權(quán)分離、相關(guān)信息的傳遞以及會(huì)計(jì)程序的完善問題，為股票市場(chǎng)、股份制和現(xiàn)代公司制度的形成奠定了基礎(chǔ)。從某種意義上講，以個(gè)人主義文化為特征的共有信念使得在熱那亞社會(huì)形成有利于長期經(jīng)濟(jì)增長的市場(chǎng)制度。并實(shí)現(xiàn)自我實(shí)施。

其次，在進(jìn)行海外貿(mào)易的過程中，在集體主義文化為特征的穆斯林社會(huì)價(jià)值觀的影響下，馬格里布人選擇了封閉式的擴(kuò)大貿(mào)易方式。不同社區(qū)成員之間、馬格里布人與非馬格里布人之間相對(duì)封閉，幾乎不會(huì)發(fā)生任何交易活動(dòng)。即使在遠(yuǎn)離本土的新辟商業(yè)區(qū)，馬格里布商人也堅(jiān)持只同遷移去的馬格里布人及其后裔建立關(guān)系：而熱那亞人在個(gè)人主義文化為特征的基督教價(jià)值觀的影響下，選擇了開放式的擴(kuò)大貿(mào)易方式。熱那亞人的個(gè)人主義行動(dòng)策略和追求利益最大化的動(dòng)機(jī)，使他們能和任何非熱那亞人建立關(guān)系，前提是有利可圖。

同時(shí)，不同的文化傳統(tǒng)也導(dǎo)致馬格里布和熱那亞兩個(gè)社會(huì)形成了不同內(nèi)部關(guān)系。馬格里布社會(huì)內(nèi)部形成了“橫向”的模式，即商人可以同時(shí)扮演貿(mào)易商和商兩個(gè)角色。而熱那亞社會(huì)內(nèi)部形成了“縱向”的模式，即商人只能充當(dāng)貿(mào)易商或商一種角色。

格瑞夫教授通過對(duì)這兩個(gè)社會(huì)的歷史比較制度分析驗(yàn)證了他的判斷并得出結(jié)論：正是馬格里布社會(huì)的集體主義文化傳統(tǒng)和熱那亞社會(huì)的個(gè)人主義文化傳統(tǒng)的巨大差異。導(dǎo)致兩個(gè)社會(huì)在長期的制度變遷過程中走上了完全不同的發(fā)展道路。此后，格瑞夫教授對(duì)文化傳統(tǒng)又進(jìn)行了更精確、細(xì)致的解析。他認(rèn)為：“不同的文化傳統(tǒng)和政治社會(huì)歷史造就了不同的文化信念。從理論上講，不同的文化信念足以解釋這兩個(gè)社會(huì)不同的制度變遷路徑?！?/p>

四、理論解釋

1、政府“越位”、“缺位”現(xiàn)象的解釋

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國實(shí)行了自上而下的命令性特征的信息傳遞方式，形成了政府全盤計(jì)劃、企業(yè)照單生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。在這種模式下。企業(yè)不是按市場(chǎng)需求生產(chǎn)。而是按政府計(jì)劃生產(chǎn)。企業(yè)在行動(dòng)策略集中上往往只有政府這一種選擇。在這種關(guān)系的影響下，人們的思想觀念中逐漸形成了“政府就是市場(chǎng)”這一共有信念，并成為政府和企業(yè)在選擇自己行動(dòng)策略之前的重要初始條件。這種情況與以集體主義文化為特征的馬格里布社會(huì)極為相近。

在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，“政府就是市場(chǎng)”這一共有信念在東北老工業(yè)基地仍然束縛著人們的認(rèn)知模式。從政府角度看，這一共有信念導(dǎo)致政府對(duì)市場(chǎng)的預(yù)期發(fā)生扭曲，進(jìn)一步加深了東北老工業(yè)基地政府與市場(chǎng)之間的“主觀與客觀”矛盾，表現(xiàn)為政府主觀上對(duì)市場(chǎng)發(fā)展的客觀規(guī)律認(rèn)識(shí)不清，不能準(zhǔn)確校正市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府職能的定位，以致產(chǎn)生一系列的政府“越位”、“缺位”現(xiàn)象，難以塑造一個(gè)良好的經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境來保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行。

2、企業(yè)缺乏公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的解釋

在振興東北老工業(yè)基地的戰(zhàn)略部署下，雖然對(duì)東北老工業(yè)基地國有企業(yè)實(shí)行了改制，但政府與國有企業(yè)之間仍然保留著“橫向”模式的痕跡，表現(xiàn)為政府與國有企業(yè)“你中有我、我中有你”的特征。相對(duì)的，在政府與外資企業(yè)、民營企業(yè)之間形成的以“縱向”模式為特征的關(guān)系下，需要政府花費(fèi)更多的激勵(lì)成本，并建立一系列保障“縱向”關(guān)系有效執(zhí)行的相關(guān)契約及法律法規(guī)，從而會(huì)造成更多的成本支出。這種情況與熱那亞社會(huì)極為相似。

因此，基于以集體主義文化為特征的共有信念形

成的政府與國有企業(yè)的“橫向”模式，與以個(gè)人主義文化為特征的共有信念形成的政府與外資企業(yè)、民營企業(yè)的“縱向”模式的差異，導(dǎo)致了東北老工業(yè)基地在塑造經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境過程中，沒能形成供企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境。

3、法律意識(shí)淡薄的解釋

東北老工業(yè)基地在集體主義文化傳統(tǒng)的共有信念支配下，實(shí)現(xiàn)了類似于馬格里布社會(huì)的第三方懲罰機(jī)制，并依靠傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制自上而下的命令式信息傳遞方式的有效運(yùn)行，自我實(shí)現(xiàn)了約束違約行為的集體主義懲罰機(jī)制。在這種情況下，人們思想觀念中沒有形成通過法律對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行強(qiáng)制性約束的主觀需求。致使在向計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，逐漸暴露出東北老工業(yè)基地人們法律意識(shí)淡薄的弊端。相比于以個(gè)人主義文化傳統(tǒng)為特征的熱那亞社會(huì)，由于不完善的信息傳遞網(wǎng)絡(luò)和實(shí)施的第三方懲罰機(jī)制，熱那亞貿(mào)易商希望提高雇傭商的安全性，主觀上要求執(zhí)行一個(gè)強(qiáng)制力的法律體系為私人經(jīng)濟(jì)秩序提供保障，促使熱那亞人在社會(huì)發(fā)展過程中形成了很強(qiáng)的法律意識(shí)。

4、誠信體系缺失的解釋

誠信作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大機(jī)器的劑。起到了保障市場(chǎng)機(jī)制有效運(yùn)行和激發(fā)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的作用。成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下。違約、失信的成本往往極高。違約者將為違約行為付出高昂的代價(jià)。在這種情況下，守信獲利、失信受懲的機(jī)制將會(huì)得到有效執(zhí)行。反之，如果違約成本低、違約收益高，會(huì)激勵(lì)那些不顧誠信、急功近利的人敢于、愿于鋌而走險(xiǎn)。

從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中走出來的東北老工業(yè)基地，形成了以集體主義文化為特征的行為習(xí)慣。正如馬格里布社會(huì)相類似，第三方的懲罰機(jī)制增加了違約行為的發(fā)生概率，激勵(lì)了失信行為的發(fā)生，并制約了相關(guān)萌發(fā)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要素的形成。此外。誠信體系的建立與完善離不開一個(gè)健全的法律體系。而在以集體主義文化為特征的社會(huì)中。由于缺乏對(duì)法律制度的需求，并不會(huì)形成符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健全的法律體系。正如現(xiàn)階段的東北老工業(yè)基地，法律制度不完善、執(zhí)法力度不夠。降低了違約、失信行為的成本，導(dǎo)致誠信危機(jī)。

五、初步結(jié)論和建議

1、運(yùn)用歷史的比較制度分析方法和格瑞夫假說的基本結(jié)論，能夠有力解釋東北老工業(yè)基地經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境存在的問題及造成這些問題發(fā)生的深層次原因――受長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響。東北老工業(yè)基地形成了以集體主義文化為特征的共有信念，這一共有信念對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的制度結(jié)構(gòu)不斷強(qiáng)化，表現(xiàn)出一種制度剛性，并引導(dǎo)東北老工業(yè)基地在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，選擇了一些不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的制度安排，制約了東北老工業(yè)基地經(jīng)濟(jì)軟環(huán)境的建設(shè)和發(fā)展。造成改革難度大、改革步伐緩慢、市場(chǎng)化程度低的狀況。

篇7

摘要：法律術(shù)語是法律語言體系的重要組成部分。本文對(duì)法律術(shù)語的詞源進(jìn)行探究并提出相應(yīng)的翻譯技巧。

關(guān)鍵詞：法律術(shù)語詞源翻譯技巧法律語言翻譯

一、引言

隨著民主法治進(jìn)程的加快和國際交往的日益頻繁,我國必然需要借鑒其他法制較完善的國家的立法經(jīng)驗(yàn),適時(shí)地援引國際法律活動(dòng)中經(jīng)常使用的法律術(shù)語(如“破產(chǎn)”“、版權(quán)”“、專利”“、法人”等)。對(duì)國外法律文本的翻譯,首先必須把握好法律術(shù)語的準(zhǔn)確概念及其恰當(dāng)?shù)亩?/p>

從一般意義上來說,法律語言(legallanguage或thelanguageoflaw)是“指人們?cè)诹⒎ā⑺痉▽?shí)踐中所使用的語言。它是因交際功能而形成的全民語言的變體或支脈”。法律語言承載著法律的力量,是法律意志的載體。法律語言的這種權(quán)力表象,再加上它是人們了解法律的唯一途徑,使法言法語顯得威嚴(yán)神秘,令人頂禮膜拜。從語言學(xué)的角度來看,法律語言就如同醫(yī)學(xué)用語、科技用語一樣屬于一種文體變體(style),更確切地說是一種語域變體(register),是一種行業(yè)語(professionaljargon)。法律語言“主要由法律術(shù)語、法律工作常用詞語和民族共同語中的其他基本詞和非基本詞構(gòu)成,而法律術(shù)語是其中的重要詞匯成員”。因此,在翻譯法律文本這一特定目的文本(special-purposetexts)的過程中,必須首先解決法律術(shù)語的翻譯問題。

二、法律術(shù)語的詞源特征

法律術(shù)語在法律語言體系中的地位表明其翻譯準(zhǔn)確程度直接決定了整個(gè)法律文本的翻譯質(zhì)量。法律術(shù)語的翻譯是法律轉(zhuǎn)換和語言轉(zhuǎn)換同時(shí)進(jìn)行的雙重工作。任何法律翻譯工作幾乎都無可避免地涉及不同法律制度下的法律概念所產(chǎn)生的功能性差異。因此,要使譯入語精確地表達(dá)源語的真正內(nèi)涵,達(dá)到法律翻譯的嚴(yán)謹(jǐn),就必須掌握源語和譯入語詞源的主要特征。

關(guān)于法律英語的定義,一種較普遍的并具有較大包容性的觀點(diǎn)認(rèn)為,凡涉及到法律領(lǐng)域的英語,包括詞匯、短語、習(xí)慣用語、句子結(jié)構(gòu)等都是法律英語?！胺捎⒄Z主要是指普通法國家(common-lawcountries)的律師、法官、法學(xué)工作者所用的習(xí)慣用語和專業(yè)語言(customarylanguage),它包括某些詞匯、短語、或特定的表達(dá)方式(modeofexpression)”的觀點(diǎn)也為英美法學(xué)界所公認(rèn)。

由于法律英語主要反映的是普通法國家的法律文化,因此在英漢互譯過程中不可避免地要涉及基本法律框架、法律制度及法律概念等方面的差異。但是,只要對(duì)英漢法律術(shù)語的詞源特征進(jìn)行探究,就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者存在諸多共同之處。

(一)借用外來詞

從法律英語發(fā)展的歷史來看,外來詞,特別是法語和拉丁語單詞構(gòu)成了其詞匯來源的最主要渠道。由于英語法律詞匯的貧乏和方便表達(dá)的需要,很多法律術(shù)語是從法語中借鑒甚至全盤接收過來的。例如:voirdire(對(duì)陪審員預(yù)先審查),saisie(查封、扣押),questionnaire(調(diào)查表),estoppel(禁止反言)等。中古英語時(shí)期及隨后的文藝復(fù)興時(shí)期,隨著拉丁文的涌入,大量源自拉丁文的法律術(shù)語產(chǎn)生并發(fā)展起來,如Inpersonam(對(duì)人的、屬人的),Inrem(對(duì)物的),Resjudicata(既決事項(xiàng)、一事不再理、定案)等等。

(二)沿用舊的法律術(shù)語

作為社會(huì)發(fā)展各個(gè)階段的交流工具,語言的一些基本符號(hào)從古至今一直被沿用著。古英語詞匯在現(xiàn)代英語中所剩不多,但在法律英語中卻常有出現(xiàn)。如witnesseth(此證),writ(文書,正式文件,書面命令)。雖然這類古詞語不可避免在一定程度上脫離了大眾,卻可以使法律公文更加簡(jiǎn)練、莊重。法律英語除了在構(gòu)詞上沿用一些古體語以外,還繼承了許多舊的法律術(shù)語。如exile(流放),summons(傳票)等。同樣,我國法律文書中也使用一些文言虛詞,常見的有“茲”“,本”“,上述”等,使行文凝練,端雅。在法律條文中也沿用了諸如“自首”“,訴狀”“,大赦”等法律術(shù)語。由于這些舊的法律術(shù)語在長期司法實(shí)踐中已形成了特定含義,沒必要舍近求遠(yuǎn)重新創(chuàng)造新的法律術(shù)語。

(三)擴(kuò)大或縮小民族共同語一般詞匯的含義范圍

這類術(shù)語一般具有多義性,雖然從詞性上看都是常用詞,但在不同的語域中有截然不同的意思。如appeal的一般詞義是“懇求、呼吁”,而作為法律術(shù)語即“上訴”,complaint的一般詞義是“抱怨”,作為法律術(shù)語意為“、控告、原告”;又如漢語中“告訴”一詞,在成為法律術(shù)語之后既改變了原來的語音形式,又改變了原來的詞義。這類詞使用頻率高,構(gòu)成了法律術(shù)語的主體。

(四)從相關(guān)領(lǐng)域中創(chuàng)造新的法律術(shù)語

隨著社會(huì)生活的飛速發(fā)展,法律關(guān)系調(diào)整的范圍日益擴(kuò)大,門類劃分日趨細(xì)密,一些新興的法律分支學(xué)科和邊緣學(xué)科應(yīng)運(yùn)而生。相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的術(shù)語也進(jìn)入到法律術(shù)語的范疇。例如:documentarycredit(跟單信用證)源自金融學(xué),archipelagicwaters(群島水域)來自于地理學(xué),monogamy(一夫一妻制)源自人口學(xué)等。另外,由于目前存在的許多社會(huì)現(xiàn)象在以前聞所未聞

,已非原有的常規(guī)詞匯所能確切表達(dá),因而生成大量新詞(Neologism),從而使法律術(shù)語的內(nèi)容更加豐富。例如cybercrime(網(wǎng)絡(luò)犯罪),riotact(反暴亂法),農(nóng)村承包經(jīng)營責(zé)任制等。

三、法律術(shù)語的翻譯技巧

法律術(shù)語所表達(dá)的是國家法律制度有的事物、關(guān)系、行為和程序,而每一法律制度又是不同歷史、文化習(xí)俗及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,有自身的概念體系和知識(shí)結(jié)構(gòu)。法律術(shù)語意義的確定受特定語言的制約,也受法律文化的影響。從以上對(duì)英漢法律術(shù)語詞源的分析可以看出兩者在演變過程中具有近似的發(fā)展軌跡,但法律術(shù)語的一致性必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可,而且不像自然科學(xué)中的術(shù)語那樣容易達(dá)到相同的理解。一般來說,譯者應(yīng)當(dāng)盡量尋求在本國法律中與源語對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語,而不是任意自創(chuàng)新詞,以免引起歧義或法律解釋上的爭(zhēng)議。

然而,在法律翻譯的過程中,譯者發(fā)現(xiàn)在將源語轉(zhuǎn)化成譯入語時(shí)有些領(lǐng)域能很好地對(duì)應(yīng),但有些卻不對(duì)應(yīng),這意味著源語文化中有某些因素在譯入語文化中是不存在的,對(duì)這些因素的語言表達(dá)在譯入語中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的。這是因?yàn)椤八蟹芍贫榷及艘恍┬g(shù)語,這部分術(shù)語在別的法律制度或法系中沒有對(duì)應(yīng)詞”。法律術(shù)語翻譯面臨的最大問題通常也就是無法在譯入語中找到相對(duì)應(yīng)的詞匯。這時(shí)如果逐字硬譯,往往會(huì)出現(xiàn)看似準(zhǔn)確貼切,實(shí)則貌合神離的“假等詞”。正如將“Oil-PollutionLaw”譯成“油污染法”就容易引起誤解,實(shí)際上正確的譯法應(yīng)當(dāng)是“油污染防治法”。

用精確的術(shù)語表達(dá)明晰的概念,是法律語言最重要的特點(diǎn)和最基本的要求。準(zhǔn)確性作為法律語言的靈魂,要求法律翻譯不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)源語和譯入語在語言功能上的對(duì)等,還要求兩者在法律上所起的作用和效果是相同的,即法律功能上的對(duì)等。要達(dá)到這一目標(biāo),譯者在翻譯實(shí)踐中可采取如下技巧:

(一)擴(kuò)大或縮小詞義范圍(LexicalExpansionorNarrowness)

面對(duì)法律術(shù)語的譯入語和源語在意義范圍上的不一致,譯者可以通過適當(dāng)擴(kuò)充或縮小詞義來達(dá)到兩者在概念上的相對(duì)應(yīng)。例如,在翻譯“indictment”和“complaint”時(shí),漢語中“訴狀”這一術(shù)語并未區(qū)分刑事與民事訴訟,其含義明顯比這兩個(gè)英語法律術(shù)語的內(nèi)涵范圍大。這時(shí)如果根據(jù)其各自的實(shí)際意義分別譯為“刑事公訴狀”和“民事狀或刑事自訴狀”,實(shí)際上就是采用了縮小譯入語詞義范圍的做法。

(二)釋義(Paraphrase)

釋義是指舍棄源語中的具體形象,直接用譯入語將其意圖內(nèi)涵表達(dá)出來。在翻譯一些具有鮮明國家或民族特色的法律術(shù)語時(shí),如果直譯不能使譯入語讀者明白,加注又使譯文冗長繁瑣時(shí),就可采用釋義法。它既可使法律譯本簡(jiǎn)練,又不損害對(duì)源語信息的表達(dá),是解決缺少確切對(duì)等詞的一個(gè)有效方法。例如,在翻譯“quietpossession”時(shí),如果按字面理解譯為“安靜占有”,就會(huì)帶來理解上的困難。實(shí)際上,在法律文本中,該術(shù)語表示“不受干擾的占有使用”。又如“PowerofAttorney”一詞,看來似乎意為“律師的權(quán)力”,其實(shí)指“授權(quán)委托書”。在采用釋義法時(shí),譯者必須準(zhǔn)確把握源語的實(shí)質(zhì)含義,以免造成誤譯。同樣,在我國社會(huì)發(fā)展過程中也出現(xiàn)了許多帶有明顯時(shí)代烙印并頗具中國特色的術(shù)語,例如,在《中華人民共和國民事訴訟法》第82條中出現(xiàn)的“勞動(dòng)教養(yǎng)”在英語中就無法找到有相同內(nèi)涵的對(duì)等詞,目前較通用的做法是譯為“reformthroughlabour”。在相關(guān)行政規(guī)章中頻繁出現(xiàn)的“掛職干部”一詞也只能采取釋義的方法,即“cadreservinginalowerlevelunitforaperiodwhileretaininghispositioninthepreviousunit”。

(三)創(chuàng)造新詞(Neologism)

對(duì)法律術(shù)語詞源的分析表明創(chuàng)造新詞也應(yīng)當(dāng)成為一種有效的法律術(shù)語翻譯技巧。實(shí)際上,Sarcevic已經(jīng)歸納了三種創(chuàng)造新詞的途徑:給普通語言中或其他專業(yè)領(lǐng)域中現(xiàn)有的術(shù)語賦予法律涵義,使用別的法律制度中現(xiàn)有的術(shù)語或者創(chuàng)造新的術(shù)語。

由于許多法律術(shù)語不是專門創(chuàng)造的,而是由全民族共同語的原始詞義外延縮小從日常生活轉(zhuǎn)用到了法律方面形成的,即在原來含有一般詞義的舊詞基礎(chǔ)上賦予其表示法律概念的新義,因此對(duì)此類詞的翻譯就屬于Sarcevie歸納的第一種創(chuàng)造新詞的方法。例如日常生活用詞box表示“盒,箱”之義,現(xiàn)已具有法律涵義,成為法律術(shù)語,表示“證人席,陪審席”。

使用別的法律制度中已有的術(shù)語直譯對(duì)等詞,在法律領(lǐng)域很常見。例如,把“Queen''''sCounsel(Q.C.)”譯為“(女皇)御用大律師”,把“ChanceryDivision”譯為“衡平法法院;大法官法庭”就使用了直譯對(duì)等詞。由于所處法律體系和法律文化背景的不同,中國法律制度中沒有“御用大律師”、“衡平法法院”這些概念,所以直譯對(duì)等詞是創(chuàng)造新詞的一種形式。

(四)轉(zhuǎn)換詞性(Conversion)

許多法律術(shù)語的詞源通過擴(kuò)大或縮小民族共同語詞義范圍的方式實(shí)現(xiàn)。實(shí)際上,在法律術(shù)語翻譯中也存在詞性轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象。例如,作為法律術(shù)語的“不能犯”“、不作為”不再像民族共同語中一樣作為動(dòng)詞詞組,在句子中充當(dāng)謂語而是具有動(dòng)詞功能的法律概念,在句中常常充當(dāng)主語和賓語,而不能充當(dāng)謂語。因此可以譯為“forbearance”。英語中也存在這種現(xiàn)象。例如:在

“notproven”的結(jié)構(gòu)中,not是副詞,proven是由動(dòng)詞prove轉(zhuǎn)化而來的過去分詞,具有形容詞的功能,意思是“未證實(shí)的”,作為法律專業(yè)術(shù)語,它已名詞化,從而可以譯為“證據(jù)不足”。

法律文本的翻譯是一種以譯者為主導(dǎo)的各種因素交互作用的交際過程,也是譯者在既定框架內(nèi)創(chuàng)新的主動(dòng)思維過程。要使法律術(shù)語的譯入語在準(zhǔn)確傳達(dá)源語立法本義的前提下保持法律文本的語言風(fēng)格,譯者不僅要熟悉相關(guān)法律體系、法律制度和法律文化,掌握主要的翻譯技巧,還應(yīng)當(dāng)遵循法律術(shù)語翻譯的一致性和連貫性原則,這是由法律語言體現(xiàn)權(quán)威所決定的。這種一致性和連貫性不僅體現(xiàn)在某一部法律法規(guī)之中,而且還體現(xiàn)在不同的法律法規(guī)之間。因此在翻譯時(shí),譯者應(yīng)當(dāng)注意保持這種一致性和連貫性。如果源語法律術(shù)語的內(nèi)涵沒有發(fā)生變化,所選用的譯入語一旦確定,就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保持前后一致。否則,即使是選用了意義極為相近的譯法,也可能會(huì)引起誤解。

四、結(jié)語

法律術(shù)語具有特定的內(nèi)涵、適用對(duì)象和范圍,是最正式、最規(guī)范的法律語言。法律術(shù)語的詞源對(duì)源語和譯入語的轉(zhuǎn)化具有重要的影響。因此,在法律術(shù)語的翻譯過程中要適當(dāng)考慮源語的詞源,靈活運(yùn)用各種翻譯技巧,從而滿足法律文本翻譯的嚴(yán)格要求。

參考文獻(xiàn)

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篇8

一、外貿(mào)函電特征

（一）以外貿(mào)語言為載體。外貿(mào)函電是以外貿(mào)語言為載體在國際貿(mào)易活動(dòng)中傳遞信息。外貿(mào)活動(dòng)中涉及到的語言，具有鮮明的特點(diǎn)，其風(fēng)格簡(jiǎn)約、禮貌、完整并且正式，使用詞匯要求專業(yè)、精確。

（二）以外貿(mào)知識(shí)為背景。外貿(mào)函電是國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中的一種實(shí)用語言，與外貿(mào)實(shí)務(wù)緊密聯(lián)系，圍繞外貿(mào)的整個(gè)流程，即建立貿(mào)易關(guān)系、詢盤、報(bào)盤、還盤、下單、訂合同、安排裝運(yùn)、支付貨款、投保、抱怨或索賠、理賠或仲裁展開。它要求從業(yè)人員在掌握外貿(mào)實(shí)務(wù)知識(shí)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用文字表現(xiàn)其在各個(gè)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中的觀點(diǎn)。

（三）形式多樣。由于外貿(mào)函電涉及到外貿(mào)工作的各個(gè)環(huán)節(jié)，因此可以依據(jù)其作用、內(nèi)容等分為若干種類。靈活掌握函電各種類型對(duì)外貿(mào)人員提出挑戰(zhàn)。此外，函電的運(yùn)輸方式，除了傳統(tǒng)的郵政郵寄外，還有現(xiàn)代化的快遞、電報(bào)、電傳、電子郵件以及國際互聯(lián)網(wǎng)在線及時(shí)溝通等。能夠應(yīng)用不同傳遞方式，也對(duì)今天的外貿(mào)人員提出了新的要求。

（四）涉外特征。外貿(mào)函電應(yīng)用于我國與國際上的外貿(mào)業(yè)務(wù)人員之間，其根本目的就是為了實(shí)現(xiàn)跨文化交際，就是為了與不同文化背景的人進(jìn)行交流。因此，寫作有效的外貿(mào)函電不是單純需要語言能力，還需要從業(yè)人員與國際貿(mào)易伙伴的實(shí)際交際能力，應(yīng)用外語進(jìn)行跨文化交際的能力。

（五）法律特征。由于國際貿(mào)易的特點(diǎn)，國際貿(mào)易活動(dòng)所涉及的法律行為遠(yuǎn)比國內(nèi)貿(mào)易復(fù)雜。作為貿(mào)易雙方溝通的工具之一，外貿(mào)函電在外貿(mào)業(yè)務(wù)中具有一定法律效力，同時(shí)受相關(guān)法律約束。函電內(nèi)容應(yīng)遵守我國法律和不同貿(mào)易伙伴國的經(jīng)貿(mào)制度；函電使用的術(shù)語應(yīng)符合國際習(xí)慣和法規(guī)，如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》等。

二、如何寫作有效的外貿(mào)函電

（一）強(qiáng)化語言知識(shí)。外貿(mào)人員應(yīng)掌握行業(yè)使用頻率較高的經(jīng)貿(mào)術(shù)語，并且盡可能的擴(kuò)大經(jīng)貿(mào)詞匯量和掌握其樣式、表達(dá)方式、特殊用語、縮略語和寫作技巧等。此外，外貿(mào)人員應(yīng)注重提高對(duì)外貿(mào)函電的綜合運(yùn)用能力，包括對(duì)函電的閱讀、寫作和翻譯能力；能正確理解各主要業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中往來函電的意義和內(nèi)容，能審核信用證和提單等；能夠填制合同，草擬各主要業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中的往來函電；能夠翻譯外貿(mào)信函，實(shí)現(xiàn)譯文正確、語言通順流暢。

（二）熟悉外貿(mào)業(yè)務(wù)。外經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)的主要步驟包括建立業(yè)務(wù)關(guān)系、詢價(jià)、報(bào)盤、還盤、訂貨、接受、簽約、包裝、裝運(yùn)、支付、結(jié)算、保險(xiǎn)、商檢、索賠、、抱怨與調(diào)停，等等。工作人員應(yīng)注意結(jié)合外貿(mào)業(yè)務(wù)進(jìn)展的不同環(huán)節(jié)和內(nèi)容學(xué)習(xí)相關(guān)函電的寫作，以達(dá)到學(xué)以致用。可以利用合適的練習(xí)資料，以加強(qiáng)記憶；向他人討教、小組討論和實(shí)際運(yùn)用等方式，幫助鞏固業(yè)務(wù)知識(shí)。

（三）掌握不同種類的外貿(mào)信函。不同函電格式、用語和寫作技巧等均不盡相同。商務(wù)函電的種類包括：商洽函、詢問函、答復(fù)函、請(qǐng)求函、告知函、聯(lián)系函。從商務(wù)函電的具體使用功能來講，又可分為：來函處理答復(fù)函、訂貨函、任命函、祝賀函、感謝函、介紹函、邀請(qǐng)函、聯(lián)絡(luò)函、致歉函、慰問函、唁函、推銷函。從具體業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)來講，可以分為：為建立業(yè)務(wù)關(guān)系、詢價(jià)、報(bào)盤、還盤、訂貨、接受、簽約、包裝、裝運(yùn)、支付、結(jié)算、保險(xiǎn)、商檢、索賠、、抱怨與調(diào)停等而寫作的函電。對(duì)各個(gè)種類信函能夠運(yùn)用自如，能夠促進(jìn)外貿(mào)領(lǐng)域中的商務(wù)溝通。

（四）運(yùn)用現(xiàn)代化技術(shù)。隨著信息時(shí)代的到來，傳統(tǒng)的郵政信函被現(xiàn)代化的方式所取代。加上Internet的普及，EDI貿(mào)易的迅速崛起，函電溝通方式發(fā)生了重大變革?，F(xiàn)代業(yè)務(wù)員，除了能夠使用傳統(tǒng)手段郵遞書信外，還應(yīng)掌握電傳、電子郵件等方式與外商溝通。另外，國際互聯(lián)網(wǎng)使貿(mào)易雙方文字形式的及時(shí)溝通成為可能，這種便利工具有利于提高經(jīng)濟(jì)效益，增強(qiáng)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力。如今，外貿(mào)業(yè)務(wù)管理軟件逐步被應(yīng)用于外貿(mào)業(yè)務(wù)，能夠大幅提高工作效率：通過眾多的函電模板及分類機(jī)制加強(qiáng)了對(duì)外貿(mào)函電的處理力度，提高了函電處理速度，同時(shí)集中、系統(tǒng)性管理函電資料；制作單證時(shí)，只要錄入一套公共信息，全部單據(jù)自動(dòng)生成，確保單單一致等。因此，外貿(mào)人員學(xué)會(huì)利用現(xiàn)代手段，能夠幫助實(shí)現(xiàn)外貿(mào)公司業(yè)務(wù)管理的方便、快捷、有效、規(guī)范。

（五）掌握外貿(mào)函電的寫作原則。外貿(mào)人員寫作函電時(shí)，必須以基本寫作原則為宏觀指導(dǎo)：完整、正確、清楚、簡(jiǎn)潔、具體、禮貌和體諒。具體說，“完整”意味著函電應(yīng)完整表達(dá)所要表達(dá)內(nèi)容和意思，如何人、何時(shí)、何地、何事、何種原因、何種方式等?！罢_”表示表達(dá)的用詞用語及標(biāo)點(diǎn)符號(hào)應(yīng)正確無誤，如果出錯(cuò)勢(shì)必會(huì)造成溝通不利?！扒宄敝杆械脑~句都應(yīng)能夠非常清晰明確地表現(xiàn)真實(shí)意圖，避免雙重意義的表示或者模棱兩可?！昂?jiǎn)潔”的含義是在完整和禮貌的前提下，用最少的文字清楚表達(dá)真實(shí)的意思。“具體”指的是內(nèi)容要明確而且具體，避免泛泛而談?！岸Y貌”原則指語氣友好，客氣而且得體?！绑w諒”表示考慮對(duì)方的處境、困難和反應(yīng)，以對(duì)方的觀點(diǎn)來看問題，為對(duì)方著想，盡量根據(jù)對(duì)方的思維方式來表達(dá)自己的意愿，這樣，對(duì)方才容易接受本方的建議等。

（六）公司開展培訓(xùn)工作。外貿(mào)公司可以制定培訓(xùn)計(jì)劃，按預(yù)定計(jì)劃有組織、有目的地進(jìn)行函電寫作訓(xùn)練。假設(shè)業(yè)務(wù)情節(jié)，安排職員擔(dān)任貿(mào)易各方的角色，從各自角度利用函電發(fā)表觀點(diǎn)。這種方式可以使職員身臨其境，獲取語言感覺，掌握函電實(shí)際應(yīng)用技巧，增強(qiáng)學(xué)以致用的興趣；可以邀請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的外貿(mào)業(yè)務(wù)人員做講座，強(qiáng)調(diào)外貿(mào)函電在國際貿(mào)易實(shí)際業(yè)務(wù)中的巨大作用，給職員提出學(xué)習(xí)建議和糾正錯(cuò)誤等；公司實(shí)行獎(jiǎng)懲制度，鼓勵(lì)職員自覺自愿的開展函電寫作訓(xùn)練。職員經(jīng)過訓(xùn)練，必定能提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。

（七）培養(yǎng)跨文化交際能力。外貿(mào)人員由于開展國際業(yè)務(wù)，必須了解中外的文化差異。在國際商務(wù)溝通中，語用失誤、文化的誤解往往會(huì)導(dǎo)致摩擦發(fā)生，甚至造成交際失敗和業(yè)務(wù)受阻。因此，相關(guān)人員有必要形成跨文化交際的概念，可以通過閱讀文獻(xiàn)、實(shí)踐總結(jié)與分析、與國內(nèi)外商人交流等方式分析文化現(xiàn)象、解讀文化差異，學(xué)會(huì)在函電往來中正確理解和處理文化差異，培養(yǎng)跨文化交際能力。

篇9

法律是由國家制定的，各國的法律起源發(fā)展道路因各國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，文化各不相同。中國傳統(tǒng)社會(huì)是儒家文化為主流文化的社會(huì)，統(tǒng)治階級(jí)在制定法律的過程中，自然而然以儒家思想為考量，這就使中國封建社會(huì)的法律都體現(xiàn)出“禮教入法”的特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；法的含義

中國傳統(tǒng)法律文化的特征之一，就是法律的倫理化。從先秦開始，儒、墨、道、法等各家學(xué)說，都盡可能地支配著、影響著中國古代法律的發(fā)展與法律傳統(tǒng)的形成。但在這個(gè)過程中又存在一種基本傾向，那就是儒家思想的主導(dǎo)地位。 一方面由于儒家思想所提倡的等級(jí)制度、施政原則符合中國古代時(shí)展的需求，另一方面深厚的宗法社會(huì)的道德理想主義以及各家學(xué)派的大融合的文化土壤成就了儒家思想對(duì)中國法律文化形成所起到的主導(dǎo)地位。

儒學(xué)對(duì)中國傳統(tǒng)法律的影響主要表現(xiàn)之一就是法律的倫理化。先秦時(shí)儒家的法律思想基本繼承和發(fā)展了西周以來“禮制”和周公的“明德慎P”思想，提出了一系列維護(hù)禮治，重視人治的法律觀點(diǎn)。最為重要的是提出了“仁”的觀點(diǎn)，基于此，呼吁“為政在人”“德主刑輔”的觀點(diǎn)。隨著時(shí)代的發(fā)展，儒學(xué)發(fā)生了很大變化，但其“德主刑輔”的法律指導(dǎo)思想一直保留著，從漢朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德為主”再到明清“明刑弼教”，中國的法律精神自然和諧，以人為本是沒有變化的，這也是其區(qū)別于西方法律思想的鮮明特征。

一、儒家化和法律起源

儒學(xué)之所以能影響中國的法律進(jìn)程，首先要從法律的起源說起。中國古代法最早是隨著部族之間的征戰(zhàn)而逐漸成長起來的。這個(gè)過程實(shí)際上便是它不斷地對(duì)同一血緣（同族）的認(rèn)定和對(duì)不同血緣（異族）的否定的過程。無論是在這個(gè)過程的開始之初還是進(jìn)行之中，抑或是這個(gè)過程的完結(jié)之時(shí)，血緣關(guān)系始終是當(dāng)時(shí)法律區(qū)分?jǐn)澄?、確定罪與非罪的主要標(biāo)志，這就意味著上古法律具有強(qiáng)烈的血緣性。此外，由于中國原始部族在轉(zhuǎn)變?yōu)閲医M織時(shí)，它的氏族血緣紐帶沒有斷裂，固有的血緣關(guān)系沒有解體，而是直接轉(zhuǎn)化為新的宗法血緣關(guān)系，宗法血緣關(guān)系在春秋戰(zhàn)國以后又轉(zhuǎn)化為新的宗（家）族血緣關(guān)系。由此可以看到，古代中國的社會(huì)組織雖也經(jīng)歷了幾次變化，但萬變不離其宗，血緣紐帶一直未受到根本的觸動(dòng)，這也正是中國古代法律愈加倫理化的秘密所在。

其次，中國傳統(tǒng)法律一直以集團(tuán)為本位，表現(xiàn)在西周以前是氏族（部族），西周時(shí)期是宗族，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家。把這幾個(gè)階段貫串起來仔細(xì)觀察，便可發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無論是青銅時(shí)代的氏族、宗族還是封建時(shí)代的家族和國家，都以個(gè)體血緣家庭為核心，可以這樣認(rèn)為，離開了個(gè)體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，所以，一言以蔽之，個(gè)體血緣家庭是中國傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位的核心。既然中國傳統(tǒng)法律以個(gè)體血緣家庭為其集團(tuán)本位的核心，而這個(gè)核心又是傳統(tǒng)倫理的原始母體和社會(huì)載體，那么，中國傳統(tǒng)法律以倫理為核心，具有倫理性，就是順理成章的。

二、從古體“”字看法律的詞源

英國法律史學(xué)家，亨利。梅英說“如果我們能通過任何方法，斷定法律概念的早期形成，這將對(duì)我們有無限的價(jià)值?！币?yàn)?，在這些早期的對(duì)于法的表示中，可能含有法律在后來表現(xiàn)自己的一切形式。中國古代表達(dá)法的用語，依據(jù)其實(shí)際內(nèi)容和功用，在不同歷史時(shí)期是不同的。中國歷史上對(duì)法的表述，有過刑、法、律這三個(gè)種稱謂。春秋以前多稱刑，如夏朝《禹刑》、商朝《湯刑》、西周《九刑》、還有《刑書》、《刑鼎》等。刑兼有“法”和“罰”兩層含義?！稜栄?釋詁》：“刑，常也，法也?！薄墩f文解字》：“刑，國之刑罰也?！边@時(shí)期的法，以懲罰手段為內(nèi)容，作為常法，起威嚇作用。

法這個(gè)概念，在三代（指夏商周）以后被廣泛運(yùn)用。如晉有《被廬之法》，楚有《茅門之法》，法字古時(shí)寫作“”。我國歷史上第一部字書《說文解字》對(duì)之作了內(nèi)容更為豐富的解釋?！?，刑也，平之如水，從水；D，所以觸不直者去之，從去。”單從這個(gè)字的結(jié)構(gòu)，就能感受到法在古時(shí)的功能，大致我們可以概括為：去除邪惡，以達(dá)到社會(huì)的公平。古體“”字由三個(gè)組成部分。左邊是三點(diǎn)水，水在靜態(tài)時(shí)是平面的，我們也有一碗水端平的用語，代表公平。古體“”字右上的組成部分是D，D是一種獸，一般認(rèn)為是獨(dú)角獸。傳說中，這種神獸能辨是非，明善惡。相傳，舜帝時(shí)期的司法判官皋陶，在斷案時(shí)，遇有疑難，就請(qǐng)出神獸，請(qǐng)神獸作判斷?！案尢罩为z，其罪疑者，令之觸之，有罪則觸，無罪則不觸?！保ā墩摵?是應(yīng)》）。而古體“”字的右下部分是個(gè)去字，表示，對(duì)于違犯條規(guī)的人、事，則去除之。從這樣的記載來看，法是古代神明裁判留下的痕跡，其中包含了正直、公平這樣一種判斷價(jià)值。

三、以中國傳統(tǒng)法律文化理解法律的一般特征

第一、法律是由國家創(chuàng)制并保證實(shí)施的行為規(guī)范。法律區(qū)別于道德規(guī)范、宗教規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)禮儀、職業(yè)規(guī)范等其他社會(huì)規(guī)范的首要之處在于，它是由國家創(chuàng)制并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。

從法的一般原理來說，法的形成固然是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和社會(huì)變遷（沖突與控制）的結(jié)果。但歷史發(fā)展的形式并不是單一的，終極意義上的原因不能替代事物形成的直接途徑和具體方式。事實(shí)上不同的民族和國家具有不同的歷史和文化。關(guān)于法律的起源，中國走過的是一條與世界上其他早期民族同樣的道路，但由于各民族生活習(xí)性、生存環(huán)境、生產(chǎn)方式等的不同，法產(chǎn)生的內(nèi)容、形式及其涵容的文化成分又很不相同，因而呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。

一般地說，法律是生產(chǎn)力發(fā)展到一定水平的產(chǎn)物。在經(jīng)歷了一長段沒有國家、沒有刑罰的社會(huì)以后，隨著生產(chǎn)力由低下狀態(tài)的逐漸提高，出現(xiàn)了貧富分化，有了私有財(cái)產(chǎn)，私有觀念開始萌發(fā)，犯罪也就出現(xiàn)了。這就是說，當(dāng)財(cái)物占有的不平等取代原始平等后，就會(huì)有犯罪。人類從無序狀態(tài)進(jìn)入有序狀態(tài)，原始氏族演化為國家組織，這時(shí)，法律也就由氏族習(xí)慣逐步演變?yōu)榉伞?/p>

中華民族的祖先生活在自然條件優(yōu)越的黃河、長江流域，較早步入農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，但生活環(huán)境相對(duì)封閉。農(nóng)業(yè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)形態(tài)因生產(chǎn)活動(dòng)的主觀需要和環(huán)境條件的客觀因素是血緣紐帶不僅沒有割斷，反而愈加牢固。因而，法的產(chǎn)生及上古社會(huì)的法律制度有不同與西方法律文化的獨(dú)特處，中國上古時(shí)期的法律是在戰(zhàn)爭(zhēng)中出現(xiàn)并逐步強(qiáng)化的。

史前時(shí)期中國古代法的最初形式主要表現(xiàn)為幾種刑罰。一是死刑，如刺（刺殺）后來演變?yōu)榕`制五刑中的大辟。二是肉刑（宮刑、劓刑），三是流放之刑。而這幾種刑罰大都是在部族征戰(zhàn)或與部族征戰(zhàn)相關(guān)的環(huán)境中出現(xiàn)和使用的。

第二、法律不但由國家制定或認(rèn)可，而且由國家保證實(shí)施。法律具有國家強(qiáng)制性。這種強(qiáng)制性，既表現(xiàn)為國家對(duì)違法行為的否定和制裁，也表現(xiàn)為對(duì)合法行為的肯定和保護(hù)。

中國傳統(tǒng)法律在有關(guān)家庭與家族領(lǐng)域內(nèi)所貫徹的儒家倫理或者說禮教，集中體現(xiàn)為一個(gè)“孝”字?！靶ⅰ弊鳛槿寮覀惱碇幸粋€(gè)最重要的基本范疇，具有極其豐富的內(nèi)涵。家庭與家族領(lǐng)域內(nèi)上下輩之間的各種關(guān)系都可以用一個(gè)“孝”字來概括。子女因?yàn)樾⒍烂h(yuǎn)揚(yáng)、傳頌與世；子女因?yàn)椴恍⒍暶羌?、不齒于人。這類事例在中國的古典文獻(xiàn)，以及文學(xué)作品中都有大量記載。法律憑借其特有的強(qiáng)制力對(duì)此加以褒貶，它賦予父母對(duì)子女的教令權(quán)，違犯教令的子女要受到刑罰制裁?！短坡墒枳h》規(guī)定：“諸子女違反教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年?！?/p>

儒家文化特別重視家庭成員之間的長幼尊卑，統(tǒng)治階級(jí)通常通過法律加以穩(wěn)固。在中國，早就有卑幼侵犯尊長要加重刑罰的規(guī)定。隨著兩漢以后法律的儒家化，《晉律》進(jìn)一步規(guī)定，在刑罰適用上要實(shí)行“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”的原則，即親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。所謂服制，是中國古代以喪服作標(biāo)志，來規(guī)定親屬的范圍、等級(jí)、亦即親屬關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的制度。一般說，親屬關(guān)系愈近，以尊犯卑，處罰愈輕；以卑犯尊，處罰愈重。反之，服制愈遠(yuǎn)，以尊犯卑相對(duì)變重，以卑犯尊相對(duì)減輕。在民事法律關(guān)系上，也可依服制決定贍養(yǎng)和繼承等方面的權(quán)利和義務(wù)。

第三、法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。在階級(jí)社會(huì)中，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以在傳統(tǒng)中國法律文化的各個(gè)領(lǐng)域中觀察到它的表現(xiàn)，也可以在每一部法典甚至每一條律文中，察覺到倫理精神和原則的均勻滲透。

中國傳統(tǒng)社會(huì)的立法，一直偏重刑法。盡管2000年的封建社會(huì)的刑法有嚴(yán)酷的一面，但在遵從儒術(shù)的指導(dǎo)思想下，也有不少含有人文關(guān)懷的規(guī)定。

如漢朝的恤刑制度及親親得向首匿的規(guī)定。恤刑是指對(duì)老人、小孩、婦女、殘疾人等在生理上孱弱者在定罪量刑時(shí)給予特別寬宥的做法。先秦儒家繼承了周初統(tǒng)治者“耄與悼，雖有罪不加刑焉”（八十歲以上及七歲以下之人免于刑事處罰）的思想，主張?jiān)谶m用刑罰時(shí)要矜老恤幼，以體現(xiàn)仁恕之道。受此影響，漢代在處刑上，對(duì)老、幼都有寬免規(guī)定。如規(guī)定：年未滿八歲，八十歲以上，非手殺人，他皆不做。漢代還為女徒犯規(guī)定了專門的贖罪辦法，《漢書.平帝紀(jì)》：“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百?！敝概付ㄗ锱袥Q后可以釋放回家，但每月必須出錢三百由官府雇人到山上砍伐木材，以代替女犯應(yīng)服的勞役。而親親得向首匿，是漢代刑罰適用原則之一。具體指漢代法律所規(guī)定的直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反，大逆以外的罪行，有罪應(yīng)相互包庇隱瞞，不得向官府告發(fā)；對(duì)于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責(zé)任。漢宣帝地節(jié)四年（前66年）下詔明確規(guī)定：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！保ā稘h書》卷八《宣帝紀(jì)》）據(jù)此，卑幼隱匿有罪尊長，不追究刑事責(zé)任；尊長隱匿有罪卑幼，死罪上請(qǐng)廷尉決定是否追究罪責(zé)，死罪以下也不追究刑事責(zé)任。這一刑法適用制度自漢宣帝以后成為中國古代重要刑事法律原則之一，并一直為后世歷代所沿用。到唐代，這一制度演變?yōu)椤巴酉酁殡[”，即同財(cái)共居之人及一定范圍的親屬之間，互相容隱犯罪者，可以減免刑事責(zé)任。

以上這些原則是封建社會(huì)儒家文化和道德建設(shè)被法律化的一種體現(xiàn)，主要是為了家庭穩(wěn)定，社會(huì)和睦。從現(xiàn)代法律建設(shè)上說，它表現(xiàn)出了充分尊重證人的權(quán)利和尊嚴(yán)。

第四、法律是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。法律不是{空出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生于特定物質(zhì)生活條件基礎(chǔ)之上的。社會(huì)物質(zhì)生活條件是指與人類生存相關(guān)的物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式、地理環(huán)境和人口等。其中，物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式即是決定社會(huì)面貌、性質(zhì)和發(fā)展的根本因素，也是決定法律本質(zhì)、內(nèi)容和發(fā)展方向的根本因素。生產(chǎn)方式包括生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系兩個(gè)方面，對(duì)法律產(chǎn)生決定性的影響。在階級(jí)社會(huì)中，有什么樣的生產(chǎn)關(guān)系，就有什么樣性質(zhì)和內(nèi)容的法律。同樣，生產(chǎn)力的發(fā)展水平也制約著法律的發(fā)展程度。不能設(shè)想，在生產(chǎn)力水平較低的奴隸社會(huì)，會(huì)制定出保護(hù)科技文明創(chuàng)造的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；在大工業(yè)時(shí)代之前的社會(huì)，會(huì)制定出保護(hù)自然環(huán)境的環(huán)境法。

夏朝《九刑》中規(guī)定了墨、劓、宮、刖、殺、流、贖、鞭、撲九種刑罰。這些刑罰以現(xiàn)代的眼光看，一定殘忍無比，但放在當(dāng)時(shí)的社會(huì)，也就自然而然了。

[參考文獻(xiàn)]

[1]《中西法律文化比較研究》 張中秋 中國政法大學(xué)出版社 2006.

篇10

關(guān)鍵詞:法律意識(shí);大學(xué)生;內(nèi)涵;結(jié)構(gòu)

中圖分類號(hào):G641文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2010)13-0253-02

法治的支柱是法律意識(shí),現(xiàn)代化的法律意識(shí)是現(xiàn)代法治構(gòu)建的心理基礎(chǔ)。在中國法治建設(shè)的進(jìn)程中,公民具有良好的法律意識(shí)是國家法治的希望,同時(shí)也是體現(xiàn)法治國家水平的標(biāo)準(zhǔn)。大學(xué)生作為未來社會(huì)發(fā)展的重要推動(dòng)力量,其群體法律素質(zhì)如何,將對(duì)中國法治的未來產(chǎn)生重要的影響。從一定意義上來說,作為非制度因素的大學(xué)生的法律意識(shí)是實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)基本方略的最重要的精神力量和內(nèi)在支柱之一。因此,研究大學(xué)生法律意識(shí)已是十分必要和日益緊迫的課題。

一、大學(xué)生法律意識(shí)的內(nèi)涵探析

“意識(shí)”(consciousness),從哲學(xué)的觀點(diǎn)看,是指人腦對(duì)客觀物質(zhì)世界的反映,是人的自覺的心理活動(dòng)。至于什么是“法律意識(shí)”(legal consciousness),在不同的國家和地區(qū)、不同的歷史時(shí)期,不同的學(xué)者對(duì)之有不同的界定和論述。西方學(xué)者很少對(duì)法律意識(shí)的概念范疇直接進(jìn)行界定,從而也不對(duì)法律意識(shí)本身進(jìn)行分析、研究,只是從各自的研究中,涉及到法律意識(shí)中的某一個(gè)方面或某一個(gè)問題,主要有法律價(jià)值、法律文化、法律理想、法律感情、法律信仰和法律意識(shí)形態(tài)等。這些概念都是屬于法律意識(shí)的研究范圍,或?qū)儆诜梢庾R(shí)的重要的構(gòu)成部分之一。

中國學(xué)術(shù)界關(guān)于法律意識(shí)的概念,在20世紀(jì)50―70年代主要是接受前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)。改革開放之后,隨著中國法學(xué)研究的深入和發(fā)展,法律意識(shí)的研究得到了進(jìn)一步的發(fā)展。

什么是法律意識(shí)?這是一個(gè)見仁見智的問題。現(xiàn)階段,國內(nèi)學(xué)者對(duì)法律意識(shí)的主要學(xué)理解釋,可以概括為三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn):法律意識(shí)是人們關(guān)于法、法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理。如孫國華教授認(rèn)為,“法律意識(shí)就是人們關(guān)于法律和法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱,是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式?！盵1] 沈宗靈教授認(rèn)為,“法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式,是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱?！盵2] 這種觀點(diǎn)已成為中國現(xiàn)階段關(guān)于法律意識(shí)的主流觀點(diǎn)與通說。第二種觀點(diǎn):法律意識(shí)是關(guān)于法律意識(shí)的感性認(rèn)識(shí)與理性認(rèn)識(shí)的中間部分。如劉作翔教授認(rèn)為,“法律意識(shí)是法律心理向較高層次的法律思想體系的一個(gè)過渡。法律意識(shí)中既有法律心理的成分,也有法律思想的因素,是位于兩者之間的一個(gè)中介環(huán)節(jié)。” [3] 這種觀點(diǎn)著重強(qiáng)調(diào)法律意識(shí)的心理層面的內(nèi)容。第三種觀點(diǎn):法律意識(shí)是一定的心理現(xiàn)象。如張文顯教授認(rèn)為,“法律意識(shí)主要指人們對(duì)法律現(xiàn)象的內(nèi)在領(lǐng)悟及領(lǐng)悟到的感覺、知覺、觀念、態(tài)度和情感等心理觀念因素?！盵4] 這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律意識(shí)是人們對(duì)法律現(xiàn)象的主觀心理感受。

通過上述對(duì)法律意識(shí)的各種理論觀點(diǎn)的分析,我們認(rèn)為,法律意識(shí)是社會(huì)法律文化的一個(gè)十分重要而不可或缺的構(gòu)成部分,它體現(xiàn)的是社會(huì)主體對(duì)法和法律現(xiàn)象的主觀心理感受和認(rèn)知把握狀況。簡(jiǎn)言之,法律意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)體系,其體現(xiàn)的是社會(huì)主體對(duì)法的現(xiàn)象的主觀把握方式,是人們對(duì)法的理性、情感、意志和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體 [5]。而大學(xué)生法律意識(shí)則是指大學(xué)生對(duì)法的現(xiàn)象的主觀把握方式,是對(duì)法的理性、情感、意志和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體。

二、大學(xué)生法律意識(shí)的特點(diǎn)分析

大學(xué)生法律意識(shí)是中國社會(huì)主義法律意識(shí)的重要組成部分,它既具備社會(huì)主義現(xiàn)代法律意識(shí)的基本內(nèi)容和特征,如同樣屬于社會(huì)意識(shí)的范疇,同樣是對(duì)社會(huì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)和把握,同樣有多方面的內(nèi)容和表現(xiàn)形式,又受到多方面的社會(huì)文化和法律因素的影響等,但因作為主體的大學(xué)生具有自身的特點(diǎn),因而大學(xué)生法律意識(shí)區(qū)別于一般社會(huì)群體的法律意識(shí),同時(shí)還有著自己的特征。

就其主體而言,當(dāng)代大學(xué)生是在中國改革開放過程中成長起來的,感受到了國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)主義法制實(shí)踐的實(shí)惠。他們善于獨(dú)立思考,思維敏捷,容易接受新思想、新事物,追求時(shí)尚;喜歡表現(xiàn)自己、設(shè)計(jì)自我,注重個(gè)人的現(xiàn)實(shí)利益;在政治思想上,熱愛祖國,關(guān)心國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè),密切關(guān)注社會(huì)的熱點(diǎn)問題,積極上進(jìn);對(duì)自身的素質(zhì)要求較高。但同時(shí),當(dāng)代大學(xué)生大學(xué)生的年齡層次、受教育程度有別于其他社會(huì)群體或社會(huì)公眾;就其內(nèi)容而言,由于大學(xué)生尚未形成成熟的科學(xué)人生觀和世界觀,致使觀察問題、分析問題還不夠全面,因此,他們的法律意識(shí)帶有明顯的易變性和不成熟性。

三、大學(xué)生法律意識(shí)的結(jié)構(gòu)解析

(一)大學(xué)生法律意識(shí)之橫向結(jié)構(gòu)

從人類對(duì)社會(huì)法律現(xiàn)象的主觀把握方式的角度來看,我們認(rèn)為,大學(xué)生法律意識(shí)包括法律知識(shí)、法律理想、法律情感、法律意志、法律評(píng)價(jià)和法律信仰五個(gè)方面的內(nèi)容。

法律知識(shí)是人們對(duì)法律意識(shí)理性認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物,是全部法律意識(shí)的知識(shí)基礎(chǔ);法律理想是在對(duì)法律理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的對(duì)法律制度和法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的反映,它對(duì)法律的發(fā)展目標(biāo)的確定以及法律調(diào)整價(jià)值取向的選擇具有重要意義;法律情感是人們對(duì)法律,主要是現(xiàn)行法律的心理情緒體驗(yàn),也是人們依據(jù)現(xiàn)實(shí)的法律制度能否符合自身物質(zhì)和精神的需要而產(chǎn)生的喜好和厭惡的心理態(tài)度。它反映了人們對(duì)法律規(guī)則、制度的直接情感態(tài)度,處于法律意識(shí)的感性認(rèn)識(shí)階段,一般具有直觀性、自發(fā)性、易變性的特點(diǎn)。大學(xué)生的法律情感大體上有三種情形,即親法、惡法、冷法;法律意志是法律意識(shí)結(jié)構(gòu)體系中的意志因素,它是社會(huì)主體不畏、不畏利誘、勇于同違法犯罪行為以及自己內(nèi)在的消極法律意識(shí)因素作斗爭(zhēng)的心理基礎(chǔ);法律評(píng)價(jià)是社會(huì)主體基于自己對(duì)法律的認(rèn)識(shí)、對(duì)法律理想的追求以及對(duì)法律的情感體驗(yàn)而產(chǎn)生的評(píng)價(jià)法律的標(biāo)準(zhǔn)體系以及根據(jù)自己對(duì)法律的評(píng)價(jià)尺度對(duì)一定時(shí)期和一定國家的具體的法律和法律制度的主觀判斷,具有強(qiáng)烈的價(jià)值指向性;而法律信仰則是上述各種法律意識(shí)因素共同作用的結(jié)果,是以理性為基礎(chǔ)的主體對(duì)法律的全身心的認(rèn)同,是理性化了的法律激情和激情化了的法律理性。因而它是主體一系列法律心理活動(dòng)的有機(jī)的結(jié)合體,是主體各種心理要素按照特定的結(jié)構(gòu)組合而成的法律精神行為系統(tǒng),是法律意識(shí)的最高境界,形成社會(huì)主體對(duì)法律的信仰也是一個(gè)民主法治國家法律意識(shí)培養(yǎng)和公民個(gè)體法律修養(yǎng)的最高目標(biāo)和上乘境界。

因此,從橫向的角度來看,大學(xué)生法律意識(shí)就是由法律知識(shí)、法律理想、法律情感、法律意志、法律評(píng)價(jià)和法律信仰這些要素構(gòu)成的有機(jī)的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)。

(二)大學(xué)生法律意識(shí)的縱深結(jié)構(gòu)

大學(xué)生法律意識(shí)的縱深結(jié)構(gòu)是指從法律意識(shí)的深層―― 表層結(jié)構(gòu)的角度對(duì)法律意識(shí)進(jìn)行結(jié)構(gòu)性探討,以揭示其內(nèi)在的構(gòu)成要素及其相互關(guān)系。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,法律意識(shí)的縱深結(jié)構(gòu)包含三個(gè)層次,即法律心理、法律觀念和法律意識(shí)形態(tài)。

法律心理是法律意識(shí)的初級(jí)階段,是大學(xué)生在一定的條件下,根據(jù)自己的社會(huì)法律生活的實(shí)踐和感受而形成的對(duì)法律的直觀的、表面的、片面的、零散的認(rèn)識(shí)、感情、情緒、體驗(yàn)等主觀心理活動(dòng)和反映。

法律觀念是指大學(xué)生在對(duì)法的理解的基礎(chǔ)上所形成的意向和決策思想,是一種較為穩(wěn)定的法律意識(shí)形態(tài)。與法律心理相比,法律觀念有更加自覺、明確和理性的法律心理,但與法律思想體系相比又不成系統(tǒng)、相對(duì)易變。在法律觀念中,法律價(jià)值觀念其中處于核心的地位。法律價(jià)值觀是人們對(duì)法律及法律現(xiàn)象所形成的態(tài)度、認(rèn)識(shí)、信仰、評(píng)價(jià)。法律價(jià)值觀對(duì)大學(xué)生的行為趨向和行為選擇起著決定和支配作用。當(dāng)代大學(xué)生要具備良好的法律意識(shí),首先是建立在知法、知悉法律和崇尚法律的基礎(chǔ)之上的;良好的法律意識(shí)至少就要求大學(xué)生知曉法律權(quán)利和法律義務(wù),懂得什么是法律所允許的,什么是法律所禁止的,以及相應(yīng)的法律后果;同樣,良好的法律意識(shí)使大學(xué)生能夠充分認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代社會(huì)中法律的重要功能和作用。

法律意識(shí)形態(tài),或法律思想體系是人們對(duì)法律現(xiàn)象系統(tǒng)化、理論化的認(rèn)識(shí),它表現(xiàn)為的法律思想、觀點(diǎn)和學(xué)說。法律意識(shí)形態(tài)是法律意識(shí)的高級(jí)階段,是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法律現(xiàn)象的自覺的、系統(tǒng)的反映,表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理論化的法律思想、觀點(diǎn)和學(xué)說體系。法律意識(shí)形態(tài)通過對(duì)社會(huì)法律現(xiàn)象的內(nèi)在的、本質(zhì)的、系統(tǒng)完整的認(rèn)識(shí),從而將對(duì)法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)提高到理論化、系統(tǒng)化的水平,并對(duì)社會(huì)法律實(shí)踐起著重要的指導(dǎo)作用。

總之,厘清大學(xué)生法律意識(shí)的內(nèi)涵、特征及結(jié)構(gòu),進(jìn)一步認(rèn)識(shí)大學(xué)生法律意識(shí)的本質(zhì)特征,對(duì)加強(qiáng)當(dāng)代大學(xué)生法律意識(shí)的的培養(yǎng),進(jìn)而推動(dòng)中國社會(huì)主義法治國家建設(shè)的進(jìn)程,有著深遠(yuǎn)的意義。

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