導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛案件時效，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:國有商業(yè)銀行;不良資產(chǎn);依法清收

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風(fēng)險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預(yù)多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風(fēng)險管理、不良資產(chǎn)經(jīng)營、經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機(jī)制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進(jìn)不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實施集中強(qiáng)化依法清收,具有重要的現(xiàn)實意義。

一、集中強(qiáng)化依法清收的內(nèi)涵

集中強(qiáng)化依法清收,是指在落實各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度、要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主、當(dāng)事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面、環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟(jì)糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作。

二、集中強(qiáng)化依法清收的組織機(jī)構(gòu)

整合或依托管轄行法規(guī)、風(fēng)險、資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性、服務(wù)性、專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機(jī)構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)、風(fēng)險管理、資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風(fēng)險防范和經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理層次。案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補(bǔ)。

三、集中強(qiáng)化依法清收的層次范圍

根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟(jì)糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱、結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

1.超過當(dāng)事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

2.超過當(dāng)事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

3.當(dāng)事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

4.當(dāng)事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

符合上述范圍的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。

首先,當(dāng)事行擬訴的案件。按規(guī)定經(jīng)調(diào)查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機(jī)構(gòu)全程處理。

其次,當(dāng)事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行、異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔(dān)保手續(xù)、保證期間執(zhí)行期限的證明材料、審執(zhí)階段的法律文書、借款人及擔(dān)保人現(xiàn)期財產(chǎn)狀況、未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料。其中:①屬內(nèi)部員工案件,實行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當(dāng)事行移交需上報雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補(bǔ)充協(xié)議或修改協(xié)議,并報審實施。

四、集中強(qiáng)化依法清收的程序

為全面、科學(xué)、規(guī)范、高效推進(jìn)依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件,應(yīng)實行以效益為目標(biāo)的專業(yè)化、全程化、規(guī)范化、精細(xì)化和責(zé)任制管理,按以下程序運作:

1.擬訴調(diào)查階段。由當(dāng)事行根據(jù)管戶信貸檔案等負(fù)責(zé)調(diào)查、收集完成,向管轄行法規(guī)或風(fēng)險部門報送《擬訴調(diào)查報告》并附全部證據(jù)材料。主要內(nèi)容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔(dān)保手續(xù)的有效性、合法性,借款人、保證人的經(jīng)營、財務(wù)、可供執(zhí)行財產(chǎn)情況,預(yù)計可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等。上報期以預(yù)警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務(wù)人、保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。

2.訴前審查階段。由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風(fēng)險部門完成,同級行依法清收機(jī)構(gòu)前置介入,根據(jù)報送擬訴案件材料,從事實證據(jù)、法律法規(guī)、管理權(quán)限、預(yù)測效益等方面進(jìn)行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔(dān)保時效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預(yù)測效益等,并按三種情況分類限期處理。

首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內(nèi)完成審查審批。其次,對證據(jù)不全的上報案件,及時退回當(dāng)事行限期補(bǔ)充材料,補(bǔ)報確認(rèn)后同上工作日內(nèi)完成審查審批。再次,對預(yù)測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達(dá)《法律事務(wù)提示函》、《法律事務(wù)督辦函》提出指導(dǎo)意見,由當(dāng)事行負(fù)責(zé)監(jiān)測保全。

3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機(jī)構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細(xì)化管理、市場化處置，當(dāng)事行和相關(guān)部門搞好配合。

立案環(huán)節(jié)。依法清收機(jī)構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實認(rèn)定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結(jié)果預(yù)測等。立案時要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)做好庭前準(zhǔn)備工作，適時掌握案情動態(tài)，并按時提交證據(jù)，如有必要，當(dāng)事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風(fēng)險經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護(hù)本行合法權(quán)益前提下促進(jìn)法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時聯(lián)系，反饋當(dāng)事行和本級行法規(guī)部門。

執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)適時申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補(bǔ)的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機(jī)構(gòu)公開招標(biāo)、風(fēng)險委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責(zé)任追究、獎懲激勵機(jī)制，促進(jìn)當(dāng)事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進(jìn)一步查找、收集借款人、保證人的財產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。

處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴(kuò)大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。

結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機(jī)構(gòu)應(yīng)及時將所辦案件全宗材料進(jìn)行移交，由法規(guī)或風(fēng)險控制部門、當(dāng)事行按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。

五、集中強(qiáng)化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進(jìn)行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機(jī)構(gòu)集中辦理各當(dāng)事行案件發(fā)生的受理費、保全費、評估費、執(zhí)行費等規(guī)費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。

2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統(tǒng)一在上述科目中對各發(fā)案行分別建立經(jīng)濟(jì)糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。

篇2

法務(wù)會計是一門新興學(xué)科，法務(wù)會計是指接受委托或授權(quán)的特定主體，以綜合運用會計學(xué)、審計學(xué)、通過對經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)運行過程中涉及的會計糾紛、法律糾紛的會計證據(jù)實施搜集、專業(yè)判斷并對會計事件進(jìn)行專業(yè)鑒定，進(jìn)而根據(jù)搜集的證據(jù)、專業(yè)判斷和專業(yè)鑒定的結(jié)果發(fā)表專家性意見及提供訴訟證據(jù)支持等相關(guān)服務(wù)的一種中介活動，在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮中蓬勃發(fā)展起來，并且在訴訟領(lǐng)域中得到廣泛的運用，我國在 20 世紀(jì)末期，一方面，人民法院開始受理證券市場中因虛假陳述引發(fā)的民事訴訟案件，在訴訟程序中如何認(rèn)定同財產(chǎn)報告信息的提供者與信息使用者有關(guān)的責(zé)任、證據(jù)，從而形成法院審判中法官確定訴訟結(jié)果的支持證據(jù)這一事項非常困難；另一方面，由于很多涉及會計職業(yè)的專業(yè)判斷，大大超出了僅具有法律專業(yè)知識的法官的專業(yè)勝任范圍，同時經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛案件的大量增加，使得需要進(jìn)行司法會計鑒定的任務(wù)非常繁重。

在這種情況下，1985 年，最高人民檢察院在大連召開了全國檢察系統(tǒng)刑事技術(shù)工作座談會，通過了《關(guān)于檢查機(jī)關(guān)刑事技術(shù)工作建設(shè)的意見》，明確指出要在省、市兩級人民檢察院中設(shè)置司法會計崗位，并且把它納入檢察機(jī)關(guān)刑事技術(shù)工作。1990 年 10 月 15 日，吉林省長春市建立了中國第一家司法會計鑒定所———長春市司法會計鑒定所，它的建立標(biāo)志著“法務(wù)會計”在中國的世紀(jì)誕生。

二、法務(wù)會計在訴訟領(lǐng)域研究的現(xiàn)狀

（一）法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)的內(nèi)涵和領(lǐng)域。

訴訟支持是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。在訴訟日益增多的年代，會計師事務(wù)所咨詢領(lǐng)域的訴訟支持業(yè)務(wù)也迅速增長。法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)主要與訴訟程序相關(guān)聯(lián)，是在司法實踐中逐步發(fā)展起來的一個新會計服務(wù)領(lǐng)域，它是通過對特定經(jīng)濟(jì)犯罪、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)糾紛案件進(jìn)行會計計量與反映，對特定的經(jīng)濟(jì)事項或案件提供會計分析，從而為法庭對有關(guān)經(jīng)濟(jì)案件最終裁決提供重要的依據(jù)，它是為法庭和訴訟當(dāng)事人提供的一種專門服務(wù)。也就是說，法務(wù)會計是對正在進(jìn)行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質(zhì)的問題進(jìn)行確認(rèn)、分析，并提供專家意見的一種法律服務(wù)。

法務(wù)會計訴訟支持業(yè)務(wù)的領(lǐng)域非常廣泛，最初階段法務(wù)會計訴訟支持提供的服務(wù)和建議主要用于經(jīng)濟(jì)損失量化的問題，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到進(jìn)行復(fù)雜的調(diào)查和分析，甚至建立訴訟戰(zhàn)略等層面。常見的需要法務(wù)會計提供訴訟支持的領(lǐng)域包括：舞弊的民事補(bǔ)救、股東糾紛、商業(yè)估值、保險索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產(chǎn)品責(zé)任、建筑索賠、版權(quán)事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當(dāng)或正當(dāng)?shù)慕夤偷取?/p>

（二）法務(wù)會計在我國訴訟領(lǐng)域內(nèi)的研究現(xiàn)狀。

法務(wù)會計在訴訟實踐中的應(yīng)用方式與一國的訴訟模式密切相關(guān)。我國等大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)設(shè)立了處理財會專門問題的會計鑒定人制度。在這種制度下，法務(wù)會計人員充當(dāng)會計鑒定人（類似于英美法系的會計專家證人），被視為法官的助手，以其專業(yè)特長彌補(bǔ)法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請而指派或聘請，處于中立地位（即獨立于當(dāng)事人各方），其提供的專家意見稱為鑒定意見或結(jié)論，一般視為一種獨立的訴訟證據(jù)。鑒定人通常應(yīng)出庭宣讀和說明鑒定意見或結(jié)論，并接受法官、各方當(dāng)事人或其人的質(zhì)疑，但一般沒有質(zhì)證權(quán)。

三、法務(wù)會計在民事訴訟中的應(yīng)用

法務(wù)會計在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務(wù)會計在我國訴訟中的具體應(yīng)用可以分為在刑事訴訟中的應(yīng)用和在民事（行政）訴訟中的應(yīng)用兩個大的方面。

（一）法務(wù)會計在民事訴訟中證據(jù)收集的應(yīng)用。

在我國，雖然民事訴訟法規(guī)定了以當(dāng)事人為主的證據(jù)收集模式，但對當(dāng)事人及其訴訟人收集證據(jù)的權(quán)利及其程序保障則未設(shè)專門規(guī)定。我們在收集證據(jù)時必須注意以下問題：

1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據(jù)，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據(jù)。

2.必要性問題。所謂收集證據(jù)的必要性，就是舉證責(zé)任的問題。

3.及時性問題。及時性就是說收集證據(jù)一定要講求時效，早比晚好。如果收集證據(jù)不及時，當(dāng)事人就可能因舉證時限和訴訟時效的規(guī)定而敗訴。

（二）法務(wù)會計在民事訴訟審判中證據(jù)認(rèn)定的應(yīng)用。

法務(wù)會計是一項會計咨詢服務(wù)，為案件審理提供重要的依據(jù)，所得結(jié)論可作為訴訟證據(jù)使用。當(dāng)前我國法務(wù)會計的主要任務(wù)：

1.為認(rèn)定犯罪事實提供科學(xué)依據(jù)。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計事項進(jìn)行調(diào)查分析，做出科學(xué)鑒定結(jié)論，為司法訴訟、審判認(rèn)定被告的犯罪事實，以及定罪和量刑提供科學(xué)證據(jù)。

2.為解決經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。在一些經(jīng)濟(jì)糾紛中，需要法務(wù)會計對會計事項進(jìn)行分析鑒定，做出科學(xué)的鑒定結(jié)論，為司法機(jī)關(guān)正確處理經(jīng)濟(jì)糾紛提供科學(xué)依據(jù)。

3.為維護(hù)企事業(yè)單位自身權(quán)益提供有力保護(hù)。企事業(yè)單位在做出重大決策時，有相關(guān)法務(wù)會計人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風(fēng)險，最大限度維護(hù)企事業(yè)單位利益。

（三）法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持的應(yīng)用。

法務(wù)會計人員在收集證據(jù)時由于我國尚無專門的證據(jù)法，根據(jù)現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，法務(wù)會計人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。

1.鑒定人。鑒定人的產(chǎn)生方式有三種：一是由一方當(dāng)事人自行委托；二是由雙方協(xié)商確定；三是如果協(xié)商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結(jié)論是我國民事訴訟證據(jù)之一，具有法定的證據(jù)效力。

2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據(jù)制度的一個重大突破。專家證人的主要權(quán)利有兩個：一是就案件的專門性問題進(jìn)行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進(jìn)行詢問。鑒定人作出的鑒定結(jié)論是結(jié)論性意見，除足以反駁外，人民法院應(yīng)當(dāng)采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業(yè)問題，找出鑒定結(jié)論存在的問題，與對方專家或當(dāng)事人質(zhì)證，最終目的是使法官在審判過程中達(dá)到對專業(yè)知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。

四、法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持中的不足與改進(jìn)

（一）法務(wù)會計在民事訴訟證據(jù)支持中的不足。

1. 在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當(dāng)事人到法院起訴，法院針對那些符合條件的案件進(jìn)行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數(shù)的會計師事務(wù)所很少涉及法務(wù)會計服務(wù)領(lǐng)域，其業(yè)務(wù)還停留在審計、驗資等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域和少量的稅務(wù)籌劃等業(yè)務(wù)中，僅有少數(shù)會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所在相關(guān)機(jī)構(gòu)的授權(quán)下初步開展了司法會計鑒定工作。有些會計師事務(wù)所雖然從事了相關(guān)業(yè)務(wù)，但由于公信力原因，不僅業(yè)務(wù)量少，權(quán)威性也受質(zhì)疑，并且業(yè)務(wù)范圍過窄，注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經(jīng)驗，影響了所獲證據(jù)的針對性和判斷結(jié)果的準(zhǔn)確性。

2.法務(wù)會計準(zhǔn)則、資格認(rèn)證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業(yè)務(wù)操作規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等基本空白，傳統(tǒng)的會計制度和會計準(zhǔn)則對法務(wù)會計還沒有涉及，對于如何認(rèn)定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當(dāng)事人計算賠償范圍與損失以及對當(dāng)事人遵守法律法規(guī)情況的認(rèn)定等既沒有相關(guān)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有具體的行為準(zhǔn)則作為指導(dǎo)，難以追究相關(guān)人員的責(zé)任。

3. 我國民事訴訟成本制度既缺乏系統(tǒng)的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現(xiàn)有的一些規(guī)定和作法基本建立在自發(fā)的傳統(tǒng)習(xí)慣之上，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離了社會發(fā)展現(xiàn)實的需要，給司法實踐帶來不良影響，主要表現(xiàn)在：公民的訴權(quán)得不到有效保障，正當(dāng)權(quán)利未能得到有效保護(hù)；部分訴訟當(dāng)事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當(dāng)事人的利益，浪費司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執(zhí)行案件增加，執(zhí)行程序耗費的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護(hù)，司法機(jī)關(guān)形象受損。

（二）法務(wù)會計在民事訴訟支持中的改進(jìn)。

首先，我們應(yīng)提高法務(wù)會計訴訟支持的認(rèn)知度、推進(jìn)法務(wù)會計訴訟支持理論研究、增強(qiáng)法務(wù)會計專家支持訴訟的能力、拓寬法務(wù)會計訴訟支持的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、統(tǒng)一法務(wù)會計技術(shù)鑒定標(biāo)準(zhǔn)、明確執(zhí)行訴訟支持業(yè)務(wù)的法務(wù)會計專家的法律責(zé)任、構(gòu)建法務(wù)會計專家證人制度等，從理論上對法務(wù)會計訴訟支持的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行詳細(xì)論述，緊密聯(lián)系實際，采用多學(xué)科的方法，對法務(wù)會計訴訟支持進(jìn)行了詳細(xì)分類，并對法務(wù)會計在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中提供的主要服務(wù)的具體內(nèi)容、現(xiàn)存問題及改進(jìn)意見提出自己的一些看法，推進(jìn)法務(wù)會計事業(yè)更好的發(fā)展。

篇3

【關(guān)鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序

當(dāng)前，我國信用卡機(jī)制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風(fēng)險中，

多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔(dān)保人難以聯(lián)系或無力償還。正確對待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。

一、督促程序在信用卡透支催收中的運用

1、督促程序在信用卡透支催收中的運用現(xiàn)狀和缺陷

為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速流轉(zhuǎn)的需要，快速、便捷地解決債務(wù)糾紛，避免陷入繁瑣復(fù)雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設(shè)督促程序。

《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規(guī)定，債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令?！睹裨V意見》第215條規(guī)定了申請支付令應(yīng)當(dāng)具備的必要條件：請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價證券的；請求的金錢或有價證券已經(jīng)到期且數(shù)額確定，并寫明了請求所根據(jù)的事實、證據(jù)的；債權(quán)人沒有對待給付義務(wù)的；支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第191條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起15日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議?！薄睹裨V意見》第221條規(guī)定：“債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力?！?/p>

督促程序固有的特點與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。首先，發(fā)卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請求給付金錢的案件；其次，通過對賬單等證據(jù)材料，透支持卡人透支數(shù)額完全可以確定；再次，發(fā)卡銀行與持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務(wù)糾紛；最后，人民銀行的規(guī)章規(guī)定，信用卡申請人應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供真實的申請資料，持卡人或保證人通訊地址、職業(yè)等發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時書面通知發(fā)卡銀行，故支付令通常能送到債務(wù)人。

對銀行來說，運用督促程序具有節(jié)省時間、程序便捷、費用低廉等優(yōu)點，但是，在信用卡透支催收工作的具體執(zhí)行過程中，督促程序還是存在以下問題。

第一，雙方審查地位不平等，異議權(quán)過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請時，首先對申請的合法性進(jìn)行審查；其次還要對申請的合理性進(jìn)行審查，經(jīng)審查若發(fā)現(xiàn)債權(quán)人的申請是有理由的，則依申請發(fā)出支付令，否則則裁定駁回申請。人民法院受理申請后，還要審查當(dāng)事人提供的事實、證據(jù)，審查當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法。但根據(jù)《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間內(nèi)提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。換言之，人民法院對債務(wù)人的書面異議僅進(jìn)行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規(guī)定在信用卡透支催收中，表現(xiàn)出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴(yán)格審查發(fā)卡銀行的支付令申請形成極大反差。這樣會導(dǎo)致透支持卡人濫用異議權(quán)，導(dǎo)致大量支付令失效，從而使發(fā)卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。

第二，申請法院的選擇上產(chǎn)生矛盾。根據(jù)《民事訴訟法》第189條的規(guī)定，債權(quán)人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。由此可見，中級人民法院無權(quán)受理支付令申請。但是人民法院把爭議標(biāo)的的數(shù)額作為劃分級別管轄的一項標(biāo)準(zhǔn)，基層人民法院不能受理爭議標(biāo)的較大的案件，從而導(dǎo)致一部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、雙方均無爭議但是爭議標(biāo)的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請支付令，導(dǎo)致這些案件必然會走上程序繁瑣復(fù)雜的訴訟程序。

第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結(jié)后，是否直接轉(zhuǎn)為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學(xué)者也有爭論。根據(jù)我國法律規(guī)定，督促程序終結(jié)后，不會自動轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當(dāng)事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發(fā)卡銀行若想追回欠款，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向有管轄權(quán)的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點建議

首先，限制債務(wù)人提出異議權(quán)的條件?？梢砸?guī)定法院對債務(wù)人的書面異議進(jìn)行合法性審查，對有爭議的部分要求債務(wù)人提出證據(jù)并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進(jìn)入執(zhí)行程序。

其次，放寬支付令受理法院審級上的限制。規(guī)定中級以上人民法院也可以受理當(dāng)事人提出的支付令申請，這樣就便于債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單明確、證據(jù)確實充分且標(biāo)的額較大案件的當(dāng)事人申請支付令，尤其有利于信用卡透支數(shù)額較大案件的催收工作。

再次，加強(qiáng)督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結(jié)后自動轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時，并視支付令的申請為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結(jié)時視支付令的申請為，從而免除了當(dāng)事人另行的手續(xù)，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導(dǎo)致支付令失效，則立即啟動訴訟程序，保障雙方當(dāng)事人的權(quán)益。

二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施

1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題

（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務(wù)糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對犯罪人進(jìn)行刑事處理。但對于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據(jù)人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發(fā)卡銀行應(yīng)該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權(quán)益。若按照民事訴訟，則費用較高、訴訟時效較短、可以缺席判決但強(qiáng)制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權(quán)實現(xiàn)；但對于主債務(wù)人在逃且無財產(chǎn)可供償還，擔(dān)保人有財產(chǎn)可供償還的案件，貿(mào)然提起刑事訴訟程序，可能會產(chǎn)生一個問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結(jié)案，導(dǎo)致債權(quán)實現(xiàn)遙遙無期。所以，在此種情況下，債權(quán)人應(yīng)優(yōu)先考慮提起民事訴訟，盡快結(jié)案以實現(xiàn)債權(quán)。由于法律規(guī)定不嚴(yán)密，導(dǎo)致持卡銀行難以選擇恰當(dāng)?shù)脑V訟程序。

（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時效不明確。第一，分次透支適用訴訟時效的問題。分次透支法律關(guān)系較為復(fù)雜，目前法律尚未明確規(guī)定分次透支形成的是一個借貸關(guān)系還是多個借貸關(guān)系，并且學(xué)界對此也認(rèn)識不一。這種認(rèn)識的不一致將實質(zhì)影響到銀行催收透支款時適用不同的《訴訟時效規(guī)定》條文。若認(rèn)為多次透支形成同一借貸關(guān)系，則根據(jù)《訴訟時效規(guī)定》第5條規(guī)定，當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。而如果認(rèn)為分次透支形成多個借貸關(guān)系，則每次透支的訴訟時效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內(nèi)，意味著銀行對于多次透支應(yīng)分別催收，否則會產(chǎn)生某次透支超過訴訟時效從而得不到債權(quán)的有效實現(xiàn)。第二，對賬單是否產(chǎn)生訴訟時效中斷的問題。發(fā)卡銀行依規(guī)定有對持卡人提供對賬服務(wù)、按月向持卡人提供賬戶結(jié)算的義務(wù)，那么銀行寄送對賬單的行為是否能產(chǎn)生中斷訴訟時效的法律效果呢？目前實務(wù)界對此尚未有統(tǒng)一做法，影響了案件審判質(zhì)量。

（3）證據(jù)的證明力及舉證責(zé)任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發(fā)卡銀行用以確定透支數(shù)額的證據(jù)主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結(jié)算交易所產(chǎn)生的電子信息”，而是銀行之間用于內(nèi)部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產(chǎn)生對內(nèi)約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設(shè)備失靈都會導(dǎo)致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據(jù)用以證明透支事實。另一種是發(fā)卡銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)下載打印的對賬單。信用卡對賬單是發(fā)卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對對賬單記載的透支數(shù)額提出異議，銀行與持卡人之間對透支數(shù)額不能達(dá)成一致，導(dǎo)致對賬單的證明力較弱。那么此時，對賬單能否作為認(rèn)定透支數(shù)額的依據(jù)？如果不能，還需要提出什么證據(jù)用于證明透支數(shù)額？并且，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任負(fù)責(zé)提出證據(jù)才能體現(xiàn)公平正義原則？這些法律都未作出明確規(guī)定，還需要進(jìn)一步完善。

（4）缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動性大的特點，一旦發(fā)生信用卡經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續(xù)使用信用卡，就涉及到財產(chǎn)保全，限制持卡人繼續(xù)支取。如何對信用卡采取保全措施尚無直接法律依據(jù)，只能根據(jù)1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體銀行存款的通知》參照執(zhí)行。一旦持卡人透支超過一定的數(shù)額或在規(guī)定的期限內(nèi)沒有還款，銀行會自動凍結(jié)持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因為信用卡所涉金額不多，所以需要涉及到更加保險的措施，如抵押、質(zhì)押。法律的不完善造成各地法院對信用卡進(jìn)行財產(chǎn)保全時遇到瓶頸。

2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點措施

（1）完善相關(guān)法律法規(guī)，明確規(guī)定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時，司法部門也應(yīng)出臺法律明確，銀行僅啟動民事訴訟程序，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，由后者追究持卡人的刑事責(zé)任；銀行僅向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)報案的，發(fā)卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔(dān)違約責(zé)任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)報案的，由法院審查后決定是否合并審理。

（2）出臺專門信用卡法律規(guī)范，明確信用卡法律關(guān)系，確保訴訟時效的正確適用。完善相關(guān)法律，明確分次透支法律關(guān)系的性質(zhì)，是一個借貸關(guān)系還是多個法律關(guān)系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實施。明確對賬單的法律地位，何時產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。根據(jù)《民法通則》第140條的規(guī)定，可使訴訟時效期間中斷的法定事由有權(quán)利人提訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)。據(jù)此可推出，除非對賬單有向持卡人主張權(quán)利的內(nèi)容，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

（3）法院審理信用卡透支糾紛時，應(yīng)明確各證據(jù)的證明力及舉證責(zé)任主體。第一，若提供電劃憑證為證據(jù)，則發(fā)卡銀行應(yīng)同時提供透支的原始記錄以增強(qiáng)證明力。申請法院對發(fā)卡行的電子設(shè)備所產(chǎn)生的電子記錄進(jìn)行鑒定，以證明其真實性。第二，若提供對賬單為證據(jù)，則存在以下兩種情形：其一，質(zhì)證時，持卡人未提出異議，即持卡人承認(rèn)對賬單記載透支數(shù)額。此種情形下，對賬單可以作為證明透支數(shù)額的依據(jù)。其二，質(zhì)證時，持卡人對對賬單記載透支數(shù)額提出異議，則持卡人可申請調(diào)取簽購單，若簽購單和對賬單不一致的，則以簽購單作為認(rèn)定透支數(shù)額的依據(jù)。但此時，需要明確承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是發(fā)卡銀行還是持卡人？如果對賬單不能作為證明透支數(shù)額的依據(jù)，舉證責(zé)任又在發(fā)卡銀行，那么根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”之規(guī)定，發(fā)卡銀行將因證據(jù)不足以證明透支數(shù)額而面臨敗訴的結(jié)果。所以，讓發(fā)卡銀行調(diào)取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時應(yīng)明確，持卡人負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)然，持卡人在調(diào)取簽購單時銀行有協(xié)助的義務(wù)。

（4）完善信用卡財產(chǎn)保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統(tǒng)和銀行的積極配合。應(yīng)向銀行信用卡發(fā)行部門查詢持卡人的全部情況，根據(jù)已掌握的材料和將造成損失的嚴(yán)重程度，決定對銀行采取何種保全措施。根據(jù)不同情況，可要求發(fā)卡銀行對持卡人停止支付、凍結(jié)信用卡賬戶或者授權(quán)各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財產(chǎn)保全裁定，并向銀行下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項。銀行對于人民法院的協(xié)助要求，應(yīng)該積極有效地配合執(zhí)行。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 陳福錄：一起銀行訴訟追透案件被駁回引發(fā)的啟示[J].中國信用卡，2010（5）.

[3] 陳建明：處理信用卡糾紛案件涉及到的兩個法律問題[J].人民司法，1994（6）.

篇4

關(guān)鍵詞：民間借貸；特點；海南省

中圖分類號：F830.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）12-0062-02

一、海南省民間借貸的七大特點

近年來，海南省民間借貸呈逐步上升勢頭，由于民間借貸隱蔽性強(qiáng)，難以監(jiān)測，據(jù)?？谥行闹斜O(jiān)測調(diào)查，2012年第四季度海南省民間借貸（其他樣本規(guī)模）發(fā)生額1 386.9萬元，加權(quán)平均利率為28.1489%，并呈現(xiàn)以下七大特點：

1.隱蔽性強(qiáng)、借貸手續(xù)簡捷。民間融資最大特點是借貸雙方均不太情愿向外界透露借貸信息，不知道民間借貸從何處融資。因借貸雙方多為親朋、熟人、鄉(xiāng)鄰，彼此相互了解與信任，借貸行為發(fā)生時，只要貸款人立據(jù)后即可取得資金，時效性強(qiáng)，手續(xù)簡便快捷。

2.區(qū)域性較強(qiáng)。從海南省來看，民間融資具有明顯的區(qū)域性：一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展快的地區(qū)，民間借貸相對活躍。如農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展、民營企業(yè)、個體工商業(yè)的快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)成分的活躍及區(qū)域信貸供給不足，形成了民間借貸的生存土壤；而經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢的地區(qū)民間借貸相對平穩(wěn)；二是城鄉(xiāng)結(jié)合部，民間借貸突出。在城鄉(xiāng)結(jié)合部因交通便利，吸引了大量的外來人員，為了謀生從事個體經(jīng)營較多，在資金短缺時，主要通過民間融資的形式聚集資金，擴(kuò)大經(jīng)營。

3.個體經(jīng)營者和私營企業(yè)成為借貸主體。由于銀行貸款手續(xù)麻煩且時間長，個體經(jīng)營戶和私營企業(yè)在資金緊張時，往往從親朋好友處直接進(jìn)行借貸。這類民間借貸往往時間集中、額度不大，但發(fā)生頻率很高。如東方市參與民間借貸人數(shù)眾多，從公職人員、教師、普通市民都有參與。二是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、成長型中小企業(yè)、受國家宏觀調(diào)控的中小企業(yè)。這些企業(yè)由于種種原因，很難從金融部門貸到款，其流動資金主要靠民間借貸完成。如瓊中縣域英意天然橡膠有限公司與?？谑袚?dān)保投資有限公司發(fā)生一筆民間借款，金額200萬元，年利率為7%。

4.以個人信用為主，并發(fā)生法律糾紛。無論是個體工商戶還是私營業(yè)主在融資時均以個人信用為基礎(chǔ)，資金借出者首先考慮的是借入者的個人信用和人品，其次才是所要融資的項目能否獲利。近兩年民間借貸一般都能按期償還，但也有部分民間借貸不能按期歸還的。如從瓊中縣法院立案庭了解到，2012年9月份瓊中縣因民間借貸引起的經(jīng)濟(jì)糾紛案件5宗，涉案金額27.15萬元。另一方面，也引發(fā)了一些社會問題，如擾亂當(dāng)?shù)氐慕鹑谥刃?、滋生社會暴力事件等。如儋州市已發(fā)生多起因民間借貸糾紛而引起的傷害事件，甚至出現(xiàn)了人命案件。民間借貸問題已上升到影響社會穩(wěn)定問題，應(yīng)引起高度重視。

5.借貸額度不斷增大，期限較長且靈活。民間借貸少則幾千元，多則達(dá)200萬元以上，絕大部分借貸額度在5萬元左右。隨著借入者經(jīng)營形勢的逐步好轉(zhuǎn)，借貸額還有不斷增大的趨勢。當(dāng)前民間借貸的期限多為一年或一年以上，以往三個月、六個月短期約定已不多見，在借入者到期時若出現(xiàn)臨時資金周轉(zhuǎn)困難，還可以商量行事，較易延期。

6.民間借貸出現(xiàn)中介化、職業(yè)化、組織化特征。如瓊海民間借貸開始出現(xiàn)中介化、職業(yè)化、組織化的新特征，出現(xiàn)借款協(xié)議或借條被一些職業(yè)放貸人格式化的新動態(tài)，這些新動態(tài)改變了以往點對點借貸的特征，民間借貸資金通過中介聚集流轉(zhuǎn)后，往往形成資金洪流流向同一個投資標(biāo)的，容易導(dǎo)致風(fēng)險的發(fā)生。

7.利率較高，風(fēng)險較大。目前，縣域民間借貸的短期限和高利率特性導(dǎo)致了資金成本風(fēng)險。如民間借貸的利率大多均呈高位運行，有的民間借貸利率已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)?shù)貙嶋H經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和借貸方的實際承受能力。

二、加強(qiáng)海南省利率政策管理和操作的建議

1.完善民間借貸的監(jiān)測管理制度，正確引導(dǎo)民間借貸規(guī)范發(fā)展。一是通過定期采集民間借貸活動的有關(guān)數(shù)據(jù)，組織深入實地的調(diào)查，及時掌握民間借貸的資金規(guī)模、借貸方式、利率水平、交易對象、借貸期限的最新發(fā)展，逐步建立起有效的調(diào)查體系和數(shù)據(jù)庫，為有關(guān)部門制定宏觀政策提供數(shù)據(jù)支持。二是為防止民間借貸行為的非法運作，人民銀行積極配合地方政府加強(qiáng)對民間借貸的監(jiān)測和管理。對涉及眾多自然人，借貸范圍超出熟人社區(qū)的民間借貸，給予密切關(guān)注，根據(jù)其可能產(chǎn)生的風(fēng)險和危害程度，采取不同的措施。對涉嫌非法集資的，人民銀行將配合銀監(jiān)部門積極處理。

2.積極引導(dǎo)、支持民間借貸組織向正規(guī)金融轉(zhuǎn)化。金融監(jiān)管部門在對民間借貸活動深入調(diào)查的基礎(chǔ)上，探索一套新的管理制度和管理方法，對有一定規(guī)模和影響的民間借貸組織，在審查合格的前提下，采取核發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證的方式，以利于對民間借貸的規(guī)模、用途、利率進(jìn)行監(jiān)管。組建以主要吸收民間閑散資金包括民間借貸資金參股、為中小客戶服務(wù)，并給予相應(yīng)的存貸款利率浮動政策，使之兼具民間資本的優(yōu)勢和正規(guī)金融的專業(yè)化特點，積極推動民間借貸向規(guī)范化、法律化的正式金融轉(zhuǎn)化。

3.建議縣域金融機(jī)構(gòu)要切實加強(qiáng)和改善金融服務(wù)。在保障銀行資金安全的前提下盡量滿足有市場、有效益、守信用的中小企業(yè)合理的資金需求，對符合貸款要求的中小企業(yè)簡化貸款手續(xù)，及時給予信貸支持；同時積極發(fā)放個人經(jīng)營性貸款，緩解個體工商戶在經(jīng)營過程中急需資金周轉(zhuǎn)的困境。

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篇5

[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)管理公司銀行汽車貸款不良貸款

隨著現(xiàn)代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經(jīng)比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產(chǎn)生一些比較復(fù)雜的法律問題。本律師事務(wù)所曾受某資產(chǎn)管理公司委托，對一批汽車貸款債權(quán)項目作法律風(fēng)險分析。本文從資產(chǎn)管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實務(wù)問題加以討論。案情的基本情況如下：

購車人與汽車經(jīng)銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔(dān)保，并向保險公司投保汽車消費貸款保證保險。此外，銀行與經(jīng)銷商、銀行與保險公司之間又簽定了名稱不同、內(nèi)容大同小異的汽車消費貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，約定與債權(quán)有關(guān)的擔(dān)保權(quán)利一并發(fā)生轉(zhuǎn)讓。

焦點一：資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議從原借款合同中獲得了哪些權(quán)利？

1．債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否等于原來借款合同中全部權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

實踐中，有些法院可能對此持否定態(tài)度。他們認(rèn)為：資產(chǎn)管理公司所取得的權(quán)利僅限于債權(quán)，而包括合同解除權(quán)在內(nèi)的其他合同權(quán)利并不能因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)讓，除非有其他合同當(dāng)事人的認(rèn)可。也就是說，只有在合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況下，資產(chǎn)管理公司才可以依據(jù)借款合同的規(guī)定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產(chǎn)管理公司僅可對已屆履行期的債權(quán)提訟。

但是本所認(rèn)為，資產(chǎn)管理公司是依據(jù)國家政策和法律成立的，針對國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營和處置專門的金融機(jī)構(gòu)。其與銀行之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)被合理地解釋為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務(wù)在于按時足額發(fā)放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務(wù)時，借款人才享有抗辯權(quán)。銀行已經(jīng)完全履行了合同義務(wù)，因此，銀行對合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須征得借款人的同意。通說認(rèn)為，原債權(quán)人將其債權(quán)全部轉(zhuǎn)移給第三人時，該第三人即取代原債權(quán)人而成為債的關(guān)系中新的債權(quán)人，原債權(quán)人脫離債的關(guān)系。1所以，資產(chǎn)管理公司也有權(quán)依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議行使借款合同中的其他權(quán)利。

2．資產(chǎn)管理公司取得的原借款合同中的擔(dān)保權(quán)利是否有瑕疵

按照目前的法律規(guī)定，對房地產(chǎn)、車輛等物的抵押必須進(jìn)行抵押登記才發(fā)生效力2，而本案中資產(chǎn)管理公司并未對取得的抵押權(quán)辦理變更登記。按照有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，辦理抵押權(quán)變更登記需要抵押人的協(xié)助，而資產(chǎn)管理公司取得抵押人同意和協(xié)助的可能性極小。因此，從嚴(yán)格的法律意義上分析，資產(chǎn)管理公司所取得的抵押權(quán)是存在瑕疵的。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》，與此有關(guān)的擔(dān)保權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須取得擔(dān)保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規(guī)定相違背，具有嚴(yán)重的行政干預(yù)色彩，很難預(yù)測其有效期的存續(xù)時間。1

此外，根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保期限應(yīng)當(dāng)是被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限，如果沒有證據(jù)表明銀行曾向保證人主張過權(quán)利，那么就應(yīng)該免除保證人的保證責(zé)任。這樣，資產(chǎn)管理公司也將無法向保證人追究責(zé)任。2

即使銀行主張過權(quán)利，但應(yīng)注意兩年訴訟時效的問題。在訴訟時效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時效期間屆滿抗辯權(quán)或愿意重新提供擔(dān)保的明確意思表示。3

焦點二：原借款合同中的瑕疵可能對資產(chǎn)管理公司帶來的影響

資產(chǎn)管理公司基本取得了原來借款合同中債權(quán)人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響到資產(chǎn)管理公司的債權(quán)。

可能遇到的一些特殊問題有：

1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認(rèn)定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，裁定駁回或者中止審理，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)處理。駁回的裁定對于債權(quán)人而言，其實體權(quán)利并未喪失，權(quán)利人可以待刑事偵查工作結(jié)束后，對構(gòu)成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權(quán)利，未構(gòu)成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權(quán)利。在這個意義上，駁回的裁定對債權(quán)沒有根本性影響。

2．債務(wù)人出具虛假資信證明，騙取銀行與其簽訂《借款合同》或一車多貸、套貸，用已經(jīng)購買的車輛，作為新購車輛進(jìn)行貸款。對于這種情況，有的法院認(rèn)為根據(jù)《合同法》第54條第二款的規(guī)定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷”，只要債權(quán)人——銀行沒有提出變更或撤銷合同的訴訟請求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。但是，也有的法院認(rèn)為此種情形也屬于無效合同，涉嫌詐騙，裁定駁回或者中止審理，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)處理。

3．借款人以個人名義貸款，但所購車輛或貸款給法人單位使用，或者貸款未用于購買車輛，而是挪作它用。這些情況均屬于在合同履行過程中，債務(wù)人擅自改變貸款用途的情況。有的法院認(rèn)為該違約行為并不影響《借款合同》的效力，亦應(yīng)認(rèn)定有效；也有的法院認(rèn)為借款合同無效，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。云浮市就曾發(fā)生出租車公司以員工個人名義簽訂一系列合同辦理汽車消費貸款的案件。法院的意見很有代表性。法院認(rèn)為，締約各方訂立的全部合同因為以合法形式掩蓋其從債權(quán)銀行取得汽車消費貸款的非法目的而無效；由于借款人和保險公司參與汽車消費貸款的行為，借款人與保險公司的行為對造成貸款合同的無效存在直接過錯，所以保險公司與借款人訂立的合同也無效，出租汽車公司應(yīng)承擔(dān)返貸款本息的責(zé)任；借款人及保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出租汽車公司不能清償部分1/3范圍內(nèi)各自份額內(nèi)的賠償責(zé)任。

4．有的借款合同中約定合同經(jīng)公證后生效。在合同沒有進(jìn)行公證的情況下，合同是否有效呢？有人認(rèn)為，未經(jīng)公證的借款合同未生效，借款人取得的借款屬于不當(dāng)?shù)美?，不具有合法性，借款人承?dān)的是不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)。本所認(rèn)為盡管合同當(dāng)事人沒有辦理合同的公證手續(xù)，但是當(dāng)事人雙方若已經(jīng)實際履行了合同的部分義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同依法成立，確認(rèn)合同無效不利于保護(hù)社會的經(jīng)濟(jì)運行，也違背當(dāng)事人的本意。

焦點三：保證保險合同對資產(chǎn)管理公司的影響

1．關(guān)于保證保險合同的性質(zhì)

最高人民法院在其《關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中提出的：保證保險合同具有擔(dān)保合同的性質(zhì)。法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，適用保險法，保險法沒有規(guī)定的，適用擔(dān)保法。由于上述司法解釋稿尚在征求意見階段，還沒有被賦予法律效力，姑且可以看作是一種學(xué)術(shù)觀點。2004年，保監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)[2004]7號），規(guī)定“嚴(yán)禁將車貸險業(yè)務(wù)辦成擔(dān)保業(yè)務(wù)”。因此，就保險、法律的理論學(xué)術(shù)界和保險實務(wù)界來說，意見分歧很大。

司法實踐中，絕大多數(shù)法院和法官認(rèn)為保證保險雖然有某些擔(dān)保的屬性，但還是應(yīng)該歸為保險。其主要的、核心的理由是：雖然保證保險某種程度上具有保障合同債權(quán)實現(xiàn)的功能，但是，界定民事法律行為法律性質(zhì)的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是該行為本身而不是行為的目的或者功能。無論銀行是否與保險公司簽訂了保險合作協(xié)議，特定的保證保險關(guān)系的成立，還是必須以借款人就特定的汽車消費貸款向保險公司投保并簽訂保險合同為前提。保險關(guān)系更加符合合同當(dāng)事人真實的意思表示。

應(yīng)該指出的是，保證保險作為未經(jīng)保監(jiān)會核定的業(yè)務(wù)，其經(jīng)營是違法的，其違法利益不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻奶貏e保護(hù)。因此在法律意義上有關(guān)保證保險的合同均應(yīng)屬于無效合同，對此保險公司應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但這一觀點若被采納，其影響范圍將會很大，實踐中是否可行尚難預(yù)料。

2．保險單與業(yè)務(wù)合作協(xié)議之間的效力優(yōu)先的問題

關(guān)于合作協(xié)議與保險條款的關(guān)系，鑒于實踐中保險合同訂立在合作協(xié)議之后，故銀行接受與合作協(xié)議不一致的保險合同，則應(yīng)視為銀行和保險公司在特定保證保險關(guān)系中達(dá)成了以保險合同約定變更合作協(xié)議相應(yīng)約定的默示協(xié)議。但如果銀行和保險公司在合作協(xié)議中已明確約定保險合同和合作協(xié)議約定相沖突時以合作協(xié)議約定為準(zhǔn)的除外。

3．保證保險合同的效力

《保險合同》與《借款合同》系兩個相互獨立的合同和法律關(guān)系，相互之間不應(yīng)當(dāng)理解為主從合同關(guān)系。因此，法院對借款合同和保險合同之間的效力問題產(chǎn)生了分歧。我們認(rèn)為，保證保險的保險標(biāo)的是投保人（借款人）基于借款合同對銀行應(yīng)負(fù)的還款義務(wù)，如果借款合同無效，保險合同的投保人對保險標(biāo)的就失去了保險利益，根據(jù)《保險法》第12條的規(guī)定，保險合同也應(yīng)當(dāng)歸于無效。

保證保險合同的保險標(biāo)的是投保人的依據(jù)合法有效的借款合同應(yīng)當(dāng)履行的還款義務(wù)，即合法的債務(wù)。投保人可能因非法借款（騙貸）或不當(dāng)?shù)美ń杩詈贤瓷?，使其喪失取得貸款的法律依據(jù)）使其對保險標(biāo)的喪失保險利益，因為保險利益是受法律承認(rèn)或保護(hù)的非法騙貸和不當(dāng)?shù)美粦?yīng)受到法律承認(rèn)和保護(hù)。1

4．資產(chǎn)管理公司能否把借款人、擔(dān)保人、保險公司作為共同被告

對于將借款人與擔(dān)保人作為共同被告的問題是不存在爭議的，而能否將保險公司作為共同被告則存在截然不同的觀點。實踐中多數(shù)法院認(rèn)為，保證保險合同和相關(guān)消費貸款合同是互相獨立的，彼此并無主從關(guān)聯(lián)。故除確有助于便利訴訟、解決糾紛的個案外，不宜將兩類不同的法律關(guān)系合并處理。關(guān)于這個問題，最高人民法院在其保險法司法解釋征求意見稿中，也提出了同樣的意見。

本所認(rèn)為，對于債權(quán)人來說，僅就單筆貸款而言，貸款合同中約定了借款人的投保義務(wù)，而保險合同中保險事故的發(fā)生則是借款人未及時履行借款合同，兩個合同相互依存，將借款人、擔(dān)保人以及保險公司列為共同被告，并不違反一案一訴的原則，況且，民事訴訟法及其司法解釋并無所謂的“一案一訴”的訴訟原則的規(guī)定。在司法實踐中，采取分別訴訟的途徑存在以下不足：

首先，若單獨保險合同糾紛，由于保險合同一般會對違約金、罰息等內(nèi)容約定免除賠償責(zé)任，因此，即使銀行勝訴，債權(quán)仍無法完全實現(xiàn)。

其次，若單獨借款人，盡管可以保證在訴訟結(jié)果上的完全勝訴，但保證保險作為對債權(quán)的保障措施則失去其實際的意義，對債權(quán)的切實保障不足。

再次，若將借款關(guān)系和保險合同糾紛分別訴訟，人為地加大了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的時間和成本。

5．保險公司的抗辯權(quán)可能對資產(chǎn)管理公司造成影響

雖然資產(chǎn)管理公司取代了銀行的地位，但是保險公司相關(guān)的抗辯權(quán)是依然存在的。

（1）保險公司的先訴抗辯權(quán)問題

實踐中，銀行不債務(wù)人及經(jīng)銷商，僅保險公司的案件比較多。其的依據(jù)為銀行、經(jīng)銷商、保險公司簽訂的關(guān)于合作開展汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)的“三方協(xié)議”以及保險公司向債務(wù)人出具的保險單。突出的問題是，為查清基礎(chǔ)合同的履行情況，保險人能否主張先訴抗辯權(quán)，要求追加債務(wù)人及擔(dān)保人參加訴訟。

現(xiàn)有案件中出現(xiàn)的中國人民保險公司車輛消費貸款保證保險合同條款第十五條第（一）款第一項的約定：“被保險人索賠時應(yīng)先行處分抵（質(zhì)）押物或向擔(dān)保人追償以抵減欠款，抵減欠款后不足的部分，由保險人按本保險合同規(guī)定責(zé)任賠償?！北ｋU公司往往據(jù)此享有先訴抗辯權(quán)。如果銀行未向其他擔(dān)保人追償前，單獨保險公司，法院應(yīng)當(dāng)以銀行尚不能就不保險合同行使債的請求權(quán)為由，裁定駁回銀行的。如果銀行將債權(quán)人、經(jīng)銷商、保險公司一并提訟時，法院可判決保險公司對處分物的擔(dān)保或向擔(dān)保人追償后不足的部分承擔(dān)保證保險責(zé)任。

有法院對以上問題持相反的意見，因為，保證保險合同并不從屬于借款合同，也不是對借款合同的保證擔(dān)保1，因此，不存在銀行主張保險債權(quán)前，必須先借款人或先處分抵押物問題。這在廣州市中級人民法院的一個二審判決中得到了確認(rèn)。

（2）保險人基于保險單的背面條款的抗辯權(quán)

保單背面條款屬于有效的合同條款，對保險單上載明的當(dāng)事人各方具有拘束力。但是，銀行作為被保險人，并非是保險合同的當(dāng)事人，而只是關(guān)系人。因此，保險單的背面條款并不能當(dāng)然地對被保險人產(chǎn)生效力。因此人民法院不能單純依據(jù)保險單的背面條款而免除保險公司的賠償責(zé)任，而要結(jié)合其他相關(guān)的協(xié)議加以考察。

（3）保險人因投保人故意制造保險事故而產(chǎn)生的抗辯權(quán)

根據(jù)《保險法》第二十八條第二款和第六十五條第一款規(guī)定若保險公司有證據(jù)證明投保人存在故意的，將極有可能免除保險責(zé)任。這種風(fēng)險對資產(chǎn)管理公司而言是存在的。

（4）關(guān)于貸款詐騙對保險的影響

目前，只要有證據(jù)證明借款人在貸款和投保時所提供的部分文件虛假，保險公司為達(dá)到免賠的目的就會采取刑事報案的形式要求公安機(jī)關(guān)介入。但是，根據(jù)目前個人貸款的程序規(guī)定，許多貸款和投保所需的文件形式過于格式化，對于許多具備還款能力的當(dāng)事人來說是無法取得的，因此提供部分虛假文件不能等同于“具有詐騙的犯罪故意”。

在法律上，確定當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成貸款詐騙犯罪，應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人在辦理貸款和投保時在主觀上是否具有“非法占有的目的”，而不應(yīng)僅依據(jù)公安機(jī)關(guān)是否立案、人民法院是否制作調(diào)查筆錄進(jìn)行判定。對此，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取慎重的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)避免輕易介入經(jīng)濟(jì)糾紛，防止他人以此逃避法律責(zé)任的承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王全弟主編，《債法概論》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年9月版。

[2]王利明主編，《中國民法案例與學(xué)理研究》[C]，法律出版社1998年版。

[3]陳貴民，《民商審判案例與實務(wù)》[M]，群眾出版社2004年版。

[4]陸永隸主編，《金融貸款擔(dān)保案例評析》[M]，法律出版社，2000年1月版。

[5]吳志攀主編，《金融法律典型案例解析》[C]第二輯，中國金融出版社2004年9月版。

[6]韓良主編，《貸款擔(dān)保法前沿問題案例研究》[C]，中國經(jīng)濟(jì)出版社2001年8月版。

＊中山大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

＊＊廣東天勝律師事務(wù)所高級合伙人。

1參見王全弟主編的《債法概論》115頁，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年9月版。

2參見《合同法》第41、42、43條，學(xué)者對此的相關(guān)理解可參見王利明主編《中國民法案例與學(xué)理研究》181頁，法律出版社1998年版.

1最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押登記繼續(xù)有效。

2參見最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十一條。相關(guān)案例見北京第二中級人民法院審理的華融資產(chǎn)管理公司案[2001]1024號。轉(zhuǎn)自陳貴民《民商審判案例與實務(wù)》308頁，群眾出版社2004年版。

3參見北京第二中級人民法院審理的長城資產(chǎn)管理公司案[2002]4110號。轉(zhuǎn)自陳貴民《民商審判案例與實務(wù)》314頁，群眾出版社2004年版。另一個相關(guān)案例可參見陸永隸主編《金融貸款擔(dān)保案例評析》第4頁，法律出版社，2000年1月版。

篇6

【關(guān)鍵詞】建設(shè)單位;施工合同;項目管理

一、加強(qiáng)工程合同管理的必要性

在建筑領(lǐng)域中，工程施工合同是規(guī)范建筑市場經(jīng)濟(jì)秩序的有效手段，也是完善和履行社會信用制度的重要保障。作為建設(shè)單位的管理人員，能否在整個工程項目的管理過程中，簽訂和履行好工程施工合同，將是一個非常重要的問題。幾十年以來，我國建筑業(yè)發(fā)展迅猛，眾多建筑企業(yè)為生存發(fā)展，惡性競爭和不規(guī)范運作時有發(fā)生，隨之而來的，因建設(shè)工程合同糾紛所引起的訴訟和仲裁案件，在民商事務(wù)糾紛案件中的比例逐年遞增，停建工程、爛尾工程以及豆腐渣工程在各地層出不窮，這樣不但給本單位造成了巨大的損失，也給本地區(qū)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展帶來了負(fù)面影響。究其原因，在客觀上有資金不到位、市場機(jī)制不健全以及大的空間環(huán)境下的不可預(yù)見性等因素外，主觀上有法律意識淡薄、決策人失誤、現(xiàn)場管理不嚴(yán)等因素的影響。但是，在基本建設(shè)管理的整個過程中，缺乏對工程施工合同的有效管理是造成上述現(xiàn)象的根本原因。所以在現(xiàn)有市場環(huán)境下，加強(qiáng)對工程施工合同的管理，對建設(shè)單位節(jié)省投資，提高經(jīng)濟(jì)效益和社會效益有著十分重要的意義。

二、目前建設(shè)單位工程施工合同管理中存在的問題

工程施工合同即建筑安裝工程承包合同，簽訂的主要目的是為了明確責(zé)任，分工協(xié)作，共同完成招標(biāo)工程項目的設(shè)計任務(wù)。施工合同是發(fā)包人和承包人在招標(biāo)階段結(jié)束后為完成約定的建筑安裝工程，明確相互之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的重要法律文件。其中包括工程項目本身的質(zhì)量要求、工期期限、工程費用、款項支付、結(jié)算辦法、竣工驗收以及索賠和違約條件等要素，內(nèi)容涵蓋了技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律、管理等許多知識領(lǐng)域，在工程項目管理全過程中處于核心地位，極具特殊性。作為建設(shè)單位的項目主管部門由于管理人員有限，專業(yè)單一，層次也參差不齊，直至目前很多施工方面的具體問題還借助于監(jiān)理把關(guān)。但由于我國現(xiàn)有的監(jiān)理行業(yè)尚處于摸索階段，使得許多施工監(jiān)理咨詢還尚未真正形成市場的需求，施工合同的管理問題作為施工管理中的重要組成尤顯突出，其主要表現(xiàn)以下幾個方面。

(一)合同簽訂日期滯后，管理流程不規(guī)范。中標(biāo)通知書的發(fā)出，就意味著招標(biāo)階段的結(jié)束，按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。但是不少建設(shè)單位在實際管理中，合同簽訂日期滯后嚴(yán)重，簽訂時間少則數(shù)月，多則半年，根據(jù)會簽流程，主管部門起草施工合同后需由各個部門(造價、技術(shù)、審計、財務(wù)、律師)審閱后在合同會審表中簽字，個別部門領(lǐng)導(dǎo)若不在，合同會簽就會停滯，如果提出一些修改意見，主管部門就要反饋信息，再重復(fù)洽談，如此反復(fù)多次，不但降低工作時效，有時還會出現(xiàn)個別條款的嚴(yán)重紕漏。

(二)合同管理理念淡薄，操作過程缺乏嚴(yán)肅性。在實際的整個施工管理中，人們普遍認(rèn)為合同管理是由單個部門或少數(shù)幾個人的事情，從事技術(shù)工作的工程師只管技術(shù)，造價部門的造價員只抓預(yù)(結(jié))算或工程量清單，材料管理人員只看品牌或出廠合格證，已簽合同形同虛設(shè)，完全與合同管理主線脫節(jié)，合同意識僵化，缺乏合同管理協(xié)作理念，甚至工程已近尾聲，有些專業(yè)人員還不知道合同內(nèi)涉及到自身專業(yè)的具體內(nèi)容，例如，簽證變更認(rèn)證手續(xù)合同一般約定在14日內(nèi)履行完成，發(fā)包人無正當(dāng)理由不確認(rèn)時，視為變更審核通過。但在實際操作中，大都在結(jié)算審計階段完成補(bǔ)簽手續(xù)，但時過境遷，變更內(nèi)容已真實難辨，無疑給結(jié)算審核工作帶來巨大隱患。

(三)合同條款嚴(yán)謹(jǐn)不足，不斷引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛。合同管理大致可分為簽訂與履行兩個階段，兩者相輔相成密不可分，雙方一旦訂立合同，就具有法律約束力，任何一方不得單獨更改，雙方都要按照合同的每個條款認(rèn)真履行，工程施工合同的簽訂是合同重要管理的基礎(chǔ)，它約定了承、發(fā)包雙方在項目管理整個過程中的三大目標(biāo)，即質(zhì)量、工期和費用，并在此基礎(chǔ)上確定雙方各方的權(quán)利和義務(wù)。但有些建設(shè)單位利用自己在招標(biāo)中的強(qiáng)勢地位，隨意設(shè)置霸王條款，使工程項目無法按合同的內(nèi)容正常履行。甚至有些違約的責(zé)罰力度已超出國家和本地區(qū)的法律和條例范圍，形成無效合同。

三、建設(shè)單位在工程施工合同管理中應(yīng)采取的措施

(一)轉(zhuǎn)變管理觀念，提高團(tuán)體協(xié)作水平。要制定行之有效的合同管理制度，融入全新理念，使之有章可循。所謂建設(shè)單位合同管理人員就是從合同簽訂之前到對工程項目施工過程中所發(fā)生的或所涉及到的一切經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的履行、變更、索賠、解除、解決爭議、終止的具體經(jīng)辦者。就管理而言，由于施工合同的標(biāo)的較大，履行期較長，其內(nèi)容本身具有復(fù)雜性、長期性、特殊性等屬性，因此在簽訂合同之前，就需要通過各部門(審計、財務(wù)、律師)共同參與，更需要本部門的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)各方人員通力協(xié)作，各方人員圍繞項目本身從各個不同的角度對合同進(jìn)行審核并提出意見或建議，由合同經(jīng)辦者進(jìn)行篩選、歸納、反饋、整理，形成一套內(nèi)容完整，思路縝密的適合于本單位實際情況和特點的合同固定范本。在合同履行過程中，合同管理人員要分工明確，責(zé)任到位，同時也應(yīng)要求各專業(yè)管理人員(含監(jiān)理)發(fā)揮團(tuán)隊精神，認(rèn)真履行職責(zé)，在熟悉施工合同的前提下，結(jié)合現(xiàn)場的情況，按照圖紙、清單和技術(shù)要求，提出不背離合同條款的解決方案。

(二)端正態(tài)度，追求雙利共贏。從理論上說，建設(shè)單位與施工單位是通過合同確定的平等的等價交換的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。但在建筑業(yè)供大于求的市場環(huán)境中，建設(shè)單位顯然處于強(qiáng)勢地位，雖然雙方所從事的事情是一樣的，但雙方所追求的目的卻不同，一方追求完美的建筑產(chǎn)品，另一方追求利益最大化，自然在施工合同中也會有所體現(xiàn)，比如隨意壓價、縮短工期、延期付款等不合理現(xiàn)象。承包單位為降低成本，就會在材料、設(shè)備上大做文章，最終受到損害的還是工程質(zhì)量本身。因此，建設(shè)單位的管理人員，必須要端正態(tài)度，追求雙利共贏。應(yīng)該對方得到的合理利潤必須給予，同時要求對方完成的也必須得到有效保證。本著“平等、自愿、公平、誠實信用”的原則，簽訂和履行好施工合同。

(三)努力培養(yǎng)和造就合同管理人員的綜合素質(zhì)。合同管理人員的培養(yǎng)無外乎要從思想素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)兩個方面進(jìn)行，目前很多從事建設(shè)工程項目合同管理的人員，多數(shù)是造價專業(yè)出身，也有的是工程技術(shù)人員和管理人員，思想素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力參差不齊，懂經(jīng)濟(jì)的不懂技術(shù)，懂技術(shù)的不懂法律。僅憑用造價或其他單一專業(yè)知識去管理合同，顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，培養(yǎng)一批具有綜合素質(zhì)的合同管理人員已成為建設(shè)單位管理和發(fā)展的主要瓶頸。概括起來，應(yīng)從以下兩個方面得以加強(qiáng):

1．培養(yǎng)合同管理人員良好的敬業(yè)精神和職業(yè)道德。合同管理是一門很崇高的職業(yè)，也是一門很重要和紛繁復(fù)雜的工作，來不得半點馬虎，認(rèn)真簽訂和履行好合同，不但是對工作負(fù)責(zé)，也是對自己負(fù)責(zé)，因此就要求每一個從事此項工作的人員從內(nèi)心深處熱愛它、敬畏它，不斷加強(qiáng)自身修養(yǎng)，提高職業(yè)道德水平，樹立高度的事業(yè)心和責(zé)任感，自覺維護(hù)國家利益，正確處理國家、單位、個人三者間的利益關(guān)系。

篇7

一、主要成效和做法

(一)認(rèn)真開展食品放心工程工作

根據(jù)國家、全省食品放心工程的有關(guān)精神，按照市委、市政府的工作部署和要求，圍繞我市食品安全的狀況和存在的問題，認(rèn)真開展以“質(zhì)量、衛(wèi)生、安全”為主題的食品放心工程工作。

1、繼續(xù)深入開展食品專項整治

食品安全問題直接關(guān)系到人民群眾切身利益，群眾反應(yīng)強(qiáng)烈、社會危害嚴(yán)重。我市整規(guī)辦會同各成員單位，繼續(xù)深入開展食品專項整治，努力把食品安全工作做細(xì)做實。

一月，由市整規(guī)辦、食品藥品監(jiān)管局牽頭，組織經(jīng)貿(mào)、農(nóng)業(yè)、公安、衛(wèi)生、工商、質(zhì)監(jiān)、物業(yè)總站等部門，對上排、龍豐、麥地、黃塘、河南岸、橋西等10家農(nóng)貿(mào)市場開展食品安全專項檢查，嚴(yán)格規(guī)范蔬果、肉類和定型包裝食品的衛(wèi)生和質(zhì)量管理，要求五大類食品執(zhí)行“QS”制度，在南門等市場專設(shè)無公害蔬菜銷售點，推行包裝蔬菜上市，受到市民的歡迎。根據(jù)上級關(guān)于節(jié)日期間食品安全工作的指示精神，我市開展了節(jié)日市場食品專項整治活動，確保元旦、春節(jié)和五一期間未發(fā)生重大的食品安全事故。

今年3月“蘇丹紅”事件發(fā)生后，市委、市政府高度重視，我市整規(guī)辦會同各相關(guān)成員單位，迅速開展全面清查工作。衛(wèi)生監(jiān)督部門先后采取四次緊急行動，在全市餐飲業(yè)檢查封堵含“蘇丹紅”色素添加劑的可疑食品。行動中，市衛(wèi)生監(jiān)督部門出動執(zhí)法人員835人次，檢查了3582家賓館、酒家、飯店等餐飲經(jīng)營單位的食品倉庫、進(jìn)貨記錄及各加工場所，重點對辣椒制品及色素進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致地逐一排查。工商部門在大規(guī)模清查涉嫌“蘇丹紅”辣椒類制品緊急行動中，出動執(zhí)法人員3812人次，檢查經(jīng)營門店10338家，超市381家，市場245個，批發(fā)門市189家，查獲“涉紅”美味源牌辣椒醬1714瓶，辣椒油152瓶，有效地確保了我市人民生命安全。

今年4月至5月，我們組織食品藥品監(jiān)管、質(zhì)監(jiān)、工商等部門聯(lián)合對小金、陳江、瀝林、潼僑等地的咸菜、皮蛋生產(chǎn)加工場所進(jìn)行了整頓，關(guān)閉了咸菜生產(chǎn)加工場所8個，皮蛋生產(chǎn)加工場所23個，發(fā)出衛(wèi)生監(jiān)督意見書25份。

2、全面開展散裝白酒清查行動

為了進(jìn)一步規(guī)范酒類的生產(chǎn)經(jīng)營，嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣酒類的不法行為，維護(hù)酒類市場的安全，使人民喝上放心酒，我市全面開展了散裝白酒清查行動。上半年，由經(jīng)貿(mào)局牽頭，質(zhì)監(jiān)、工商等部門積極配合，對全市的酒類市場進(jìn)行專項整治，重點檢查市場占有率大、品牌價值高的酒類商品，酒類生產(chǎn)、經(jīng)營戶的證件是否齊全，進(jìn)貨渠道是否正常等。行動中，查獲涉嫌假冒偽劣的進(jìn)口酒及國產(chǎn)名酒614支，市場標(biāo)值60000多元；查封無證照生產(chǎn)散裝白酒的地下小作坊3家。

3、繼續(xù)推進(jìn)肉食品安全整治工作

面對情況復(fù)雜、監(jiān)管難度大的難題，我市相關(guān)部門轉(zhuǎn)變觀念，積極探索行之有效的監(jiān)管方法。通過轉(zhuǎn)變職能，強(qiáng)化服務(wù)，堅持依法行政，強(qiáng)化日常監(jiān)管，加大宣傳力度，有力地打擊了違法行為，凈化了肉食品市場，使人民吃上“放心肉”。

今年來，我市以生豬屠宰市場集中整治為契機(jī)，認(rèn)真落實管理責(zé)任制，繼續(xù)加強(qiáng)生豬定點屠宰管理工作。一是通過制訂量化考核標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對全市屠宰點的年審工作，推動屠宰廠的各項建設(shè)，提高經(jīng)營者的服務(wù)質(zhì)量和上市肉品質(zhì)量；二是積極探索生豬屠宰管理體制，加強(qiáng)對屠宰工作的監(jiān)督。上半年，在有關(guān)部門的積極配合下，通過深入調(diào)研和廣泛征求意見，歷時7個多月，經(jīng)8次修改，終以市經(jīng)貿(mào)局、整規(guī)辦、農(nóng)業(yè)局、工商局、衛(wèi)生局、質(zhì)監(jiān)局、公安局、國稅局和食品藥品監(jiān)管局聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)外地鮮、凍片豬肉進(jìn)入中心城區(qū)銷售管理的通知》，規(guī)范了外地肉品在中心城區(qū)的經(jīng)營行為，明確了相關(guān)職能部門的責(zé)權(quán)與義務(wù)，為規(guī)范市場管理創(chuàng)造了條件。6月下旬，我們組織兩個小組逐一對照屠宰廠年檢量化考核的內(nèi)容，深入下面縣（區(qū)）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)，開展年檢和執(zhí)法檢查工作。據(jù)統(tǒng)計，我市共端掉非法生豬屠宰點6個，查處108宗違法違規(guī)案件，罰款2.03萬元，沒收非法屠宰的生豬、肉牛產(chǎn)品7153公斤，銷毀病、死、變質(zhì)、注水肉品605公斤，有力地打擊了違法行為，凈化了肉品市場，使市民吃上“放心肉”。

4、認(rèn)真開展整頓和規(guī)范鹽業(yè)市場秩序?qū)ｍ椥袆?/p>

依照省五廳委（局）聯(lián)合下發(fā)的《轉(zhuǎn)發(fā)國家工商總局等四部門整頓和規(guī)范鹽業(yè)市場秩序工作方案的通知》要求，在各有關(guān)部門的大力支持配合下，我市組織開展了一系列鹽業(yè)市場執(zhí)法行動，有力地打擊了涉鹽產(chǎn)品的違法行為，進(jìn)一步規(guī)范了鹽業(yè)市場秩序。

6月，我們組織工商、經(jīng)貿(mào)、公安、衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)等部門對我市工礦、企業(yè)、學(xué)校、賓館酒樓、商品交易市場等單位、個體戶進(jìn)行清理整頓。行動中，共出動執(zhí)法人員736人次，檢查賓館酒樓17家、工廠食堂42家，集貿(mào)批發(fā)市場59個次，學(xué)校食堂22個，食品加工點32個，查獲走私鹽13.65噸，立案6宗（已結(jié)案5宗）。

（二）切實加大保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的工作力度

在市委、市政府的高度重視下，我們始終把保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)工作作為樹立和落實科學(xué)發(fā)展觀的重要舉措加以實施。自去年10月份以來，我們采取了一系列措施，堅持“政府主導(dǎo)與部門協(xié)調(diào)相結(jié)合”、“依法監(jiān)管與創(chuàng)新管理相結(jié)合”、“日常監(jiān)督與突擊檢查相結(jié)合”、“突出重點與解決難點相結(jié)合”、“教育與懲治相結(jié)合”的“五個結(jié)合”，集中打擊各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的非法行為。我市整規(guī)部門按照上級的有關(guān)部署，積極組織開展保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專項行動，取得了初步的成效，增強(qiáng)了社會公眾保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律意識，初步營造了鼓勵創(chuàng)新、尊重知識產(chǎn)權(quán)的良好社會氛圍，得到了省保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專項督察組的充分肯定。

據(jù)統(tǒng)計，自去年10月至今年5月底，全市公安機(jī)關(guān)受理侵犯商標(biāo)專用權(quán)案20宗，立案17宗，破案16宗，抓獲犯罪嫌疑人119人，涉案金額1100多萬元。全市工商系統(tǒng)查處各類商標(biāo)違法案件44宗，罰款29.42萬元，收繳并銷毀違法商標(biāo)標(biāo)識45.12萬元。全市版權(quán)管理部門開展了10多項集中治理行動，收繳各類非法出版物90000冊（盒），其中盜版出版物68000冊（盒）。取締無證無照書報刊、電子出版物零售攤點82個，查處違法違規(guī)書報刊、電子出版物零售單位105家，查處印刷企業(yè)42家。全市知識產(chǎn)權(quán)部門受理專利糾紛案件3宗，公開審理2宗，結(jié)案1宗。目前，我市保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的服務(wù)能力和工作水平基本適應(yīng)我市日益發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)需要。

1、組織開展4.26“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)宣傳周”活動

4月16日至18日，我市在中國惠州第三屆國際數(shù)碼節(jié)期間設(shè)立會展知識產(chǎn)權(quán)咨詢服務(wù)處，發(fā)放宣傳資料10000多份，為企業(yè)和個人提供專利、商標(biāo)、版權(quán)咨詢服務(wù)。在“4.26”世界知識產(chǎn)權(quán)日，我市徐志達(dá)副市長就“世界知識產(chǎn)權(quán)日”的由來、知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容和我市知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況回答了記者的提問，并在惠州日報和市政府信息網(wǎng)站上刊登了相關(guān)內(nèi)容。4月26日晚，我市舉辦了一場知識產(chǎn)權(quán)知識競賽，進(jìn)一步增強(qiáng)了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法律意識和推動了法律知識的普及。

2、認(rèn)真開展“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法制宣傳周”活動

為落實全國和省關(guān)于開展“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法制宣傳周”活動精神，我市從踐行“三個代表”重要思想的高度，切實加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，落實責(zé)任，突出工作重點。七月九日，由我辦牽頭，組織煙草、工商、質(zhì)監(jiān)等部門集中開展了一次大型現(xiàn)場咨詢活動?；顒釉谑袇^(qū)的人人樂、水口、陳江三個地點同時進(jìn)行，利用橫幅、掛圖等宣傳形式，現(xiàn)場發(fā)放10000多份宣傳資料，為企業(yè)和個人提供涉及專利、商標(biāo)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的咨詢服務(wù)。

3、積極開展保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合執(zhí)法專項活動

按照全國和全省的統(tǒng)一部署，結(jié)合我市的實際，我市相關(guān)部門積極開展了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)合執(zhí)法專項活動?；顒又?，各相關(guān)部門相互協(xié)調(diào)、相互配合、齊抓共管，整規(guī)部門和知識產(chǎn)權(quán)部門對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮著主渠道作用，公安部門對涉及犯罪的行為給予嚴(yán)厲打擊，工商部門、版權(quán)部門分別對違法商標(biāo)、違法版權(quán)以及各種非法經(jīng)營行為進(jìn)行全面清理，對違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，從而對我市的非法侵權(quán)盜版行為一直保持著高壓態(tài)勢，有力地凈化了專利、商標(biāo)、版權(quán)市場秩序，規(guī)范了企業(yè)和經(jīng)營者的經(jīng)營行為。

（三）嚴(yán)厲打擊商業(yè)欺詐行為，凈化市場環(huán)境

依照國務(wù)院2005年全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序工作要點的安排和部署，認(rèn)真貫徹落實好開展打擊商業(yè)欺詐專項行動，我市制訂了打擊商業(yè)欺詐專項行動的實施方案，明確指導(dǎo)思想、工作目標(biāo)、工作重點和職責(zé)分工，細(xì)化實施步驟和工作安排。專項整治中，對虛假違法廣告尤其是虛假藥品廣告，非法行醫(yī)和商貿(mào)活動中的商業(yè)欺詐行為予以重拳出擊。通過嚴(yán)厲打擊商業(yè)欺詐行為，市場環(huán)境得到進(jìn)一步凈化。

1、開展虛假違法廣告專項整治

為凈化廣告市場，維護(hù)消費者權(quán)益，我市工商部門迅速在全市范圍內(nèi)深入開展“打虛假、樹誠信”廣告專項整治行動，并制定行動方案，對工作目標(biāo)、整治重點、集中整治的方法和步驟及要求進(jìn)行了統(tǒng)一部署和安排。在具體做法上，采取三個“結(jié)合”方法進(jìn)行專項整治。一是自查與檢查相結(jié)合。3月中旬，由各傳播媒介廣告經(jīng)營單位和廣告人公司負(fù)責(zé)人參加的集中整治工作動員會，提出整治的具體要求，要求各廣告經(jīng)營單位先自查自糾；二是警示與查處相結(jié)合。我市在紅盾信息網(wǎng)建立違法廣告公布欄，對違法廣告予以曝光。對仍然已被告誡、警示并責(zé)令停止的違法廣告，除按法定最高處罰額度進(jìn)行處罰外，建議衛(wèi)生、藥監(jiān)部門吊銷其《醫(yī)療廣告證明》、《藥品廣告審查表》，取消其廣告資格。

2、嚴(yán)厲打擊非法行醫(yī)

根據(jù)全國及省打擊非法行醫(yī)專項行動電視電話會議精神，我市整規(guī)、衛(wèi)生部門聯(lián)合制定了打擊非法行醫(yī)專項行動實施方案，在全市范圍內(nèi)開展打擊非法行醫(yī)專項行動，取得較好成績。

3月，我市在市區(qū)、陳江、水口、小金口等地開展以重點打擊非法行醫(yī)和藥店坐堂為主要內(nèi)容的整治醫(yī)療市場的大行動。這次行動共出動530多人次，取締無證行醫(yī)的診所53間、沒收藥物70箱、沒收醫(yī)療器械115件，行政處罰8宗。5月全國打擊非法行醫(yī)電視電話會議后，我市對打擊非法行醫(yī)工作再次作出新的調(diào)整、部署，制定詳細(xì)的整治方案，召開全市動員大會。6月27日，全國打擊非法行醫(yī)整治小組對我市打擊非法行醫(yī)工作進(jìn)行了專項督查，充分肯定了我市打擊非法行醫(yī)的整治工作。

3、打擊商貿(mào)活動中的欺詐行為

按照全國和全省打擊商業(yè)欺詐行為的統(tǒng)一部署，結(jié)合我市實際情況制訂實施方案，明確牽頭部門和配合單位，對商貿(mào)活動中的欺詐行為進(jìn)行專項整治。行動中，加強(qiáng)了對商業(yè)和服務(wù)業(yè)促銷活動的監(jiān)督檢查，查處虛假促銷、以次充好等違法經(jīng)營行為，查處特許經(jīng)營許人披露信息不完整、不規(guī)范、沒有風(fēng)險提示，或故意夸大投資回報等違法行為，加強(qiáng)對特許經(jīng)營展會活動的管理。同時對對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域中的各類欺詐行為進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊。各相關(guān)部門實行聯(lián)合監(jiān)管，加強(qiáng)信息溝通和復(fù)核。通過集中整治，商貿(mào)市場秩序進(jìn)一步規(guī)范，市場環(huán)境得以凈化。

（四）繼續(xù)開展嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷違法活動

上半年，我市非法傳銷、變相傳銷活動一度有死灰復(fù)燃之勢，嚴(yán)重擾亂我市正常市場經(jīng)濟(jì)秩序，破壞社會穩(wěn)定。為認(rèn)真貫徹落實國務(wù)院、公安部、國家工商總局有關(guān)“打傳”文件精神和全省嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷電視電話會議精神，從講政治和維護(hù)社會穩(wěn)定的高度出發(fā)，繼續(xù)開展嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷違法活動。我市制定了《惠州市打擊傳銷和變相傳銷行動方案》，工商、公安、綜治辦等有關(guān)職能部門開展了多次聲勢浩大的“打傳”專項行動，重點對全市范圍的出租屋、爛尾樓、空置樓房、花園住宅、城郊及外省人相對集中的聚居地進(jìn)行了全面檢查。據(jù)統(tǒng)計，上半年我市工商部門共出動檢查人員2338人（次），出動檢查車輛298臺（次），取締傳銷窩店102個、教育遣散傳銷人員935人，傳銷活動的蔓延勢頭得到有效遏制。

（五）加大對大案要案的督辦和查處

根據(jù)省整規(guī)辦交辦事項和市領(lǐng)導(dǎo)的批示，我市整規(guī)辦認(rèn)真受理群眾來信來訪，努力提高大要案等督辦件的辦理時效，協(xié)調(diào)組織市有關(guān)部門開展查處工作。

上半年，我市經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門按照國家和省整規(guī)辦的整體部署，采取積極有效的防范和打擊措施，依法嚴(yán)懲各類經(jīng)濟(jì)犯罪分子，遏制了違法犯罪行為蔓延的勢頭。公安部門加大對制販假幣、制售假冒偽劣商品、地下錢莊非法買賣外匯、非法傳銷等經(jīng)濟(jì)違法活動的打擊力度，嚴(yán)厲查處職務(wù)侵占犯罪。據(jù)統(tǒng)計，上半年我市公安部門共受理經(jīng)濟(jì)案件127宗，立案77宗，涉案總價值6077.13萬元，破案61宗，追繳贓款贓物折合人民幣1042萬元。我市法院系統(tǒng)共受理各類破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪一審案件29件91人，審結(jié)24件，判處犯罪分子60人；受理各類經(jīng)濟(jì)糾紛一審案件2559件，審結(jié)1265件，解決訴訟標(biāo)的總金額達(dá)7.81億元；受理涉及公安、資源、煙草、海關(guān)等部門的行政案件105件，審結(jié)57件。

1月5日，博羅縣在園洲鎮(zhèn)龍叫村搗毀一制假煙窩點，當(dāng)場抓獲制假人員14人，現(xiàn)場繳獲機(jī)器2臺，黃果樹、金蝶、北京、紅枚等品牌香煙煙支92箱（共計3000斤），煙絲3000公斤，涉案價值100多萬元。3月，我市中院依法對一起偽造貨幣的團(tuán)伙作出一審判決，判處犯罪分子8人，并對其偽造的半成品假人民幣1068.15萬元予以沒收。5月27日，質(zhì)監(jiān)部門查辦惠州市加得利冷凍食品有限公司生產(chǎn)不合格冷凍食品案，除對該公司予以重罰外，還銷毀了14526箱不合格雪糕，貨值7萬多元。6月2日，博羅縣搗毀一傳銷窩店，抓獲傳銷人員16名，其中5名因涉嫌非法經(jīng)營被刑事拘留，涉案價值達(dá)20多萬元。在各級政府的重視和相關(guān)部門的密切配合下，我市的大案要案都得到落實和查處，各種擾亂市場秩序，破壞市場經(jīng)濟(jì)的行為得到有效遏制和打擊，有力地維護(hù)了市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（六）做好整規(guī)辦的日常工作

半年來，市整規(guī)辦根據(jù)國家和省整規(guī)辦的工作部署，充分發(fā)揮上傳下達(dá)、綜合協(xié)調(diào)、溝通聯(lián)絡(luò)和檢查督辦的職能，一是及時做好材料報送工作。先后向省報送工作總結(jié)、專項材料、工作簡報11份；二是努力搞好綜合協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)編制我市三年整規(guī)工作規(guī)劃（含十九項專項規(guī)劃）；三是認(rèn)真受理群眾投訴；四是精心組織專項督查；五是抓緊辦理上級交付的督辦事項。據(jù)初步統(tǒng)計，上半年我辦共受理群眾投訴5件，都已分別轉(zhuǎn)有關(guān)部門妥善辦理；完成上級交辦、督辦事項3件，受到群眾的普遍好評。

二、存在的問題

上半年，雖然我市整規(guī)辦和各級行政執(zhí)法部門在整規(guī)工作中做了大量卓有成效的工作，對整規(guī)過程中存在的問題進(jìn)行了有益的探索，但我市整規(guī)工作中還存在一些問題，尤其是深層次的問題：

（一）整規(guī)工作總體發(fā)展不夠平衡。在某些縣區(qū)、某些專項整治工作中還存在薄弱環(huán)節(jié)，甚至有死角，如果得不到及時解決，將嚴(yán)重擾亂和破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）部門之間的協(xié)調(diào)、配合和信息溝通不夠，影響專項整治的效果。例如食品安全監(jiān)管，涉及的部門多，職責(zé)分工不明確，導(dǎo)致一方面存在監(jiān)管空白或薄弱地帶，另一方面存在重復(fù)執(zhí)法，多頭執(zhí)法等問題，造成行政資源浪費。

（三）部分經(jīng)營者法制觀念淡薄，法律觀念陳舊，缺乏對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)知識的了解。消費者自我保護(hù)意識不強(qiáng)，投訴、舉報制售偽劣商品違法行為的積極性不高，增加了執(zhí)法監(jiān)管的難度。

篇8

[關(guān)鍵詞]商業(yè)銀行;客戶;抵銷權(quán)制度

Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一國的金融體系中,商業(yè)銀行的重要性不言而喻,它不僅是資金融通的樞紐,而且是與貨幣相關(guān)的眾多中間業(yè)務(wù)的提供者。由于種種原因,我國的大多數(shù)商業(yè)銀行目前仍以貸款業(yè)務(wù)的收益作為主要利潤來源,因此如何保障債權(quán)的順利實現(xiàn)便成為銀行界最為關(guān)心的問題;法律也為有效降低信貸風(fēng)險作了很多努力,抵銷權(quán)制度的設(shè)計便是其中之一。商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的立法與應(yīng)用在國外已較為成熟,但我國的現(xiàn)行立法對該制度的規(guī)定還很粗糙,實踐中大量存在商業(yè)銀行借抵銷權(quán)之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權(quán)基本理論的基礎(chǔ)上,探討了商業(yè)銀行適用該制度時存在的一些問題,進(jìn)而提出重新建構(gòu)我國的商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度,力求在有效保障銀行債權(quán)實現(xiàn)的同時更好地保護(hù)客戶地合法權(quán)益。

一、抵銷權(quán)的基礎(chǔ)理論

所謂抵銷,是指二人互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同的場合,得以其債務(wù)與對方的債務(wù),按對等數(shù)額使其相互消滅的意思表示[1]。依產(chǎn)生根據(jù)的不同,抵銷權(quán)又可分為法定抵銷和約定抵銷(又稱合意抵銷),前者是指符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件時,一方當(dāng)事人可向另一方當(dāng)事人主張抵銷權(quán);后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現(xiàn)時,一方當(dāng)事人可依據(jù)該約定向?qū)Ψ街鲝埖咒N權(quán)。法定抵銷和約定抵銷的最大區(qū)別在于構(gòu)成要件不同,前者嚴(yán)格規(guī)定了雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),債務(wù)的給付種類和品質(zhì)相同,主動債權(quán)已屆清償期等條件;后者對這些條件的要求則較為寬松,特別是雙方當(dāng)事人可以約定互負(fù)債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)不同時也可以抵銷。

有關(guān)抵銷權(quán)的規(guī)定最早出現(xiàn)在羅馬法中[2],但由于商品交易的不發(fā)達(dá),作為債權(quán)消滅方式之一的抵銷權(quán)制度在古代并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。隨著社會的不斷發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納,債權(quán)法憑借其在市場經(jīng)濟(jì)中的重要作用逐步成為顯學(xué),作為債權(quán)重要組成部分的抵銷權(quán)制度也因此受到法學(xué)理論界和實務(wù)界的關(guān)注。一般來講,抵銷權(quán)制度的作用表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.公平受償。當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù),一方當(dāng)事人主動清償了自己的債務(wù),另一方當(dāng)事人卻因資信問題無法履行合同,這對先履行債務(wù)的一方來說顯然是不公平的,抵銷權(quán)制度恰好能夠回避這種不公平。

2.方便債務(wù)履行。任何一項債務(wù)的履行都需要成本,如果當(dāng)事人能夠合理運用抵銷權(quán)制度,不僅可以降低自己的履約成本,還可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市場經(jīng)濟(jì)追求效益最大化的特點。

3.擔(dān)保功能。利用抵銷權(quán),債權(quán)人可以在債務(wù)人資力不足的情況下使自己的債權(quán)得到全額清償,所以說抵銷權(quán)在一定程度上具有擔(dān)保功能。例如,某銀行擁有某企業(yè)的一項貸款債權(quán),同時對該企業(yè)負(fù)有一筆存款債務(wù),在企業(yè)的存款債權(quán)被扣押或轉(zhuǎn)讓的情況下,如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權(quán)債務(wù)予以抵銷,從而使銀行自己的債權(quán)受償,如同為自己設(shè)立了擔(dān)保一樣[3]。不過該擔(dān)保明顯缺乏公示,在學(xué)理上值得進(jìn)一步探討。

二、銀行與客戶之間的法律關(guān)系

對該問題的理解直接關(guān)系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權(quán)以及銀行在多大范圍內(nèi)享有抵銷權(quán)。

對銀行與客戶的法律關(guān)系,學(xué)界有幾種不同的認(rèn)識,主要包括:信托關(guān)系說、保管關(guān)系說、關(guān)系說和債權(quán)債務(wù)關(guān)系說。在筆者看來,理解銀行與客戶間法律關(guān)系的關(guān)鍵是把握好存款合同的性質(zhì),因為銀行提供所有服務(wù)的前提是客戶在銀行存有款項,即開有帳戶。這里需要說明一點,賬戶在形式上表現(xiàn)為一種會計文件,是銀行與客戶雙方債權(quán)債務(wù)的一覽表,但就其實質(zhì)而言,它是一種合同,是銀行與客戶之間合同法律關(guān)系的體現(xiàn)[4]。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權(quán)來看,信托、保管、的說法均有不周延之處,債權(quán)債務(wù)關(guān)系說似乎更符合存款合同的性質(zhì)。當(dāng)然,銀行業(yè)務(wù)具有多元化特點,銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關(guān)系,但它們應(yīng)當(dāng)居于從屬地位。所以,筆者認(rèn)為,銀行與客戶間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的合同束,該合同束基于客戶在銀行開辦業(yè)務(wù)的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進(jìn)一步佐證,銀行與客戶之間的法律關(guān)系經(jīng)歷了一個由簡單到復(fù)雜的過程,現(xiàn)代商業(yè)銀行是隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而發(fā)展起來的,一開始銀行從業(yè)人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關(guān)的業(yè)務(wù),法律關(guān)系較為簡單。隨著經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大,一些銀行發(fā)現(xiàn):雖然每天都有人存款、取款,但銀行總能保持一個相對穩(wěn)定的貨幣余額,因此有了放貸業(yè)務(wù)的出現(xiàn)。在市場的需求下,商業(yè)銀行進(jìn)一步開發(fā)出了銀行卡、基金托管、理財?shù)戎虚g業(yè)務(wù),銀行與客戶間的關(guān)系也逐步朝著多元化方向發(fā)展,形成一張復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò),即上邊提到的合同束。

銀行對客戶享有抵銷權(quán),還有一個重要原因是二者之間的債權(quán)債務(wù)具有相對性,即銀行與客戶間存在相互的債權(quán)債務(wù)。具體來說,在存款法律關(guān)系中,銀行是客戶的債務(wù)人,客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權(quán);在貸款法律關(guān)系中,客戶是債務(wù)人,銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權(quán)。顯見,銀行與客戶在這兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系中互負(fù)債務(wù),互享債權(quán),由此構(gòu)成了債權(quán)債務(wù)的相互性。但是,并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷,如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題,因為此類債權(quán)債務(wù)不具有相對性。

三、抵銷權(quán)在商業(yè)銀行中的適用

抵銷權(quán)是我國合同法中的基本制度,并不針對商業(yè)銀行而設(shè)計,但實踐中銀行卻是使用抵銷權(quán)制度最頻繁的主體之一,甚至出現(xiàn)了“銀行抵銷權(quán)”的專有名詞。下面針對抵銷權(quán)在銀行中的具體應(yīng)用做一些探討。

(一)商業(yè)銀行抵銷權(quán)的特點

商業(yè)銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權(quán)不同于普通抵銷權(quán)制度的眾多特點:

1.銀行與客戶之間的債權(quán)債務(wù)具有特殊性。法定抵銷權(quán)能夠成立的一個重要前提是債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同,如同一標(biāo)號水泥、同一型號鋼材等,但實踐中普通企業(yè)之間能夠達(dá)到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權(quán)債務(wù)恰恰相反,因為借或貸的標(biāo)的物都是貨幣,而貨幣在種類和品質(zhì)上沒有什么差異(指同一國貨幣),這也是抵銷權(quán)被大量用于銀行業(yè)的重要原因。

2.銀行抵銷權(quán)的行使具有單方性。普通債權(quán)債務(wù)中,雙方當(dāng)事人都可能享有抵銷權(quán),但在銀行與客戶間,銀行可以行使抵銷權(quán),客戶往往不享有該權(quán)利[5]。這主要是因為合并帳戶的主動權(quán)掌握在銀行手中,客戶經(jīng)常處于被動地位。

3.銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權(quán)的包容態(tài)度。眾所周知,銀行是一個高風(fēng)險、高負(fù)債的行業(yè),不良資產(chǎn)的大量積累容易引發(fā)銀行的信用危機(jī),甚至產(chǎn)生擠兌風(fēng)潮,危及國家經(jīng)濟(jì)安全。為了使銀行債權(quán)能夠便捷、高效的實現(xiàn),立法者在銀行抵銷權(quán)制度的設(shè)計過程中往往有偏袒商業(yè)銀行的傾向,這也使從維護(hù)客戶利益的角度出發(fā)重新審視銀行抵銷權(quán)成為一種必要。

(二)我國商業(yè)銀行抵銷權(quán)的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律對銀行抵銷權(quán)的規(guī)定可以歸納為兩個層面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規(guī)章。前者的規(guī)定構(gòu)成了抵銷權(quán)的基本法律框架,立法層級較高,但針對性不強(qiáng);后者是對前者規(guī)定的進(jìn)一步細(xì)化,操作性較強(qiáng),但立法層級較低。

在基本法律層面,1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定:當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù),該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的,任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷,但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的,應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規(guī)定:當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的,經(jīng)雙方協(xié)商一致,也可以抵銷。前一條規(guī)定的是法定抵銷權(quán),后一條是約定抵銷權(quán),兩者共同構(gòu)成了我國抵銷權(quán)制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》則對破產(chǎn)抵銷權(quán)做了進(jìn)一步規(guī)定,該法第四十條:債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的,可以向管理人主張抵銷。

在司法解釋和行政規(guī)章方面,1994年《最高人民法院關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)》中規(guī)定:預(yù)付款人將預(yù)付貨款匯入對方當(dāng)事人帳戶后,即喪失了該款的所有權(quán)。因此,該款被銀行、信用社或其他金融機(jī)構(gòu)扣劃還貸后,預(yù)付款人無權(quán)向銀行、信用社和其他金融機(jī)構(gòu)請求返還。在預(yù)付款人訴收款人的經(jīng)濟(jì)糾紛案件中,也不應(yīng)將銀行、信用社和其他金融機(jī)構(gòu)作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質(zhì)上就是指銀行的抵銷權(quán)。另外,中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)依法收貸、清收不良資產(chǎn)的法律指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確和細(xì)化了銀行的約定抵銷權(quán)和法定抵銷權(quán)。

四、重構(gòu)我國商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度

筆者認(rèn)為,銀行與客戶之間權(quán)利義務(wù)失衡是商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的問題所在,因此,從維護(hù)客戶利益的角度出發(fā)重構(gòu)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。

(一)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的問題所在

商業(yè)銀行抵銷權(quán)存在很多問題,有制度層面的,也有監(jiān)管層面的,但歸根到底源于一個問題:客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來,銀行和客戶都屬于平等的民事主體,但實踐中這種平等性被嚴(yán)重扭曲,客戶往往處于有求于銀行的狀態(tài),因而只能眼睜睜看著一些合法權(quán)益被侵害。表現(xiàn)在抵銷權(quán)制度的適用中,就是抵銷債務(wù)的范圍和數(shù)額被無限擴(kuò)大。

客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解:首先,銀行的經(jīng)濟(jì)實力在總體上明顯優(yōu)于普通客戶。經(jīng)濟(jì)的高端是金融,而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業(yè)銀行,銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業(yè)的命運。當(dāng)然,筆者也承認(rèn)有些大型國企的地位遠(yuǎn)在銀行之上,但那畢竟是少數(shù),大多數(shù)客戶(尤其是中小企業(yè)和自然人)處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經(jīng)濟(jì)實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次,客戶對金融業(yè)的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行,需要錢時向銀行申請貸款,但真正精通銀行業(yè)游戲規(guī)則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權(quán)這回事,這使得從客戶的角度出發(fā)反思商業(yè)銀行抵銷權(quán)成為一種必要。再次,資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會,資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業(yè)啟動時可能僅僅需要一個好的團(tuán)隊,但隨著規(guī)模的擴(kuò)大,對后續(xù)資金的要求會越來越高,這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業(yè)為了保持同銀行的合作關(guān)系,只能被迫放棄自己的合法權(quán)利。最后,商業(yè)銀行可以通過格式條款增加自己的權(quán)利,加重客戶的義務(wù)。市場經(jīng)濟(jì)中,追逐利益是所有商業(yè)主體的共性,銀行自然不例外。在抵銷權(quán)問題上,商業(yè)銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機(jī)會擴(kuò)展抵銷權(quán)的適用范圍,確保自我債權(quán)的實現(xiàn),客戶的權(quán)利在這個過程中被無情蔑視。

(二)重構(gòu)商業(yè)銀行抵銷權(quán)制度的一些探討

由于實踐中銀行抵銷權(quán)的適用情形紛繁復(fù)雜,而社會又處于一個不斷發(fā)展變化的過程中,所以很難用高度抽象的法律語言描述重構(gòu)后的制度體系,因此筆者退而求其次,針對重構(gòu)后該制度的主要內(nèi)容進(jìn)行一些探討。

1.抵銷通知應(yīng)當(dāng)是抵銷權(quán)生效的必要條件,而非免責(zé)條件?！逗贤ā返诰攀艞l第二款規(guī)定:當(dāng)事人主張抵銷的,應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。對于該通知的性質(zhì)學(xué)界有不同的認(rèn)識,有人認(rèn)為是抵銷權(quán)生效的必要條件,銀行未履行通知義務(wù)則意味著抵銷權(quán)自始不產(chǎn)生法律上的效力;有人則認(rèn)為通知是免責(zé)條件,即銀行不履行通知義務(wù)須承擔(dān)因此給客戶造成的損失,但抵銷權(quán)的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認(rèn)識到:在銀行與客戶的關(guān)系中銀行處于明顯的優(yōu)勢地位。更何況在互負(fù)債務(wù)時只有銀行能夠行使抵銷權(quán),客戶并不享有該項權(quán)利,這事實上已經(jīng)將《合同法》中設(shè)計的抵銷權(quán)制度作了有利于一方當(dāng)事人的變更,如果再視銀行的通知義務(wù)為免責(zé)條件,那對客戶來講未免太不公平。將通知義務(wù)視為抵銷權(quán)生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間,使客戶盡早得知存款被抵銷的事實,進(jìn)而采取應(yīng)對措施將損失降到最低點。