導語：如何才能寫好一篇西方法律文化的基本特點，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）在世界舞臺上，亞洲是以統(tǒng)一體的形態(tài)出現(xiàn)的，從歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)與地理環(huán)境看，亞洲人生活在統(tǒng)一的亞洲社會環(huán)境之中。

當亞洲社會開始發(fā)展道路時，人們無法擺脫統(tǒng)一的共同體所帶來的思維方式與方法。特別是，西方社會個體性與亞洲社會整體性價值之間沖突，使人們往往在價值與事實之間徘徊。

亞洲法治是亞洲人在長期的社會實踐中尋找并創(chuàng)造性地發(fā)展的社會規(guī)范體系，是亞洲社會形成與發(fā)展的必然結(jié)果，憲法的出現(xiàn)及其在亞洲社會中的發(fā)展是亞洲文明的重要標志。正是亞洲法治的歷史和社會功能以及亞洲法治的獨特的文化魅力，提供了亞洲社會從傳統(tǒng)社會走向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變的契機，進而發(fā)展成為令人矚目的、最具活力的經(jīng)濟發(fā)展地區(qū)。

亞洲社會是以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位，所以，經(jīng)濟發(fā)展進程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。

從亞洲憲法發(fā)展的歷史過程看中，傳統(tǒng)文化發(fā)揮的影響是不可忽視的。無論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識客觀上形成了亞洲作為一個整體共同發(fā)展的法律基礎(chǔ)。有學者認為，包括儒學在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié)，它的一切積極成果是推動社會走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動力。[3]東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長期的歷史發(fā)展中積累下來的寶貴經(jīng)驗的體現(xiàn)，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態(tài)度比較了不同文化之間的價值，既吸收西方文化中符合本國國情的因素，又要保留能夠促進社會發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素，因而合理地協(xié)調(diào)了東西法文化之間的價值。

由于亞洲憲法體系賴以生長的歷史與文化環(huán)境不同，亞洲憲法體系的形成過程因國而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進”與“加工”的過程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當然，西方文化對東亞法形成的影響并不是通過直接的途徑，而是經(jīng)歷了文化價值的比較與選擇的復雜的過程。比如，東亞國家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對于東亞國家合理在法治發(fā)展模式與調(diào)整其方向產(chǎn)生了重要的文化影響。有的學者認為，分析儒家文化是揭開東亞法現(xiàn)代化奧秘的一把鑰匙。就其產(chǎn)生的道德與倫理基礎(chǔ)而言，東亞法是在國家與個人價值沒有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會中的法還不能達到脫離倫理要求的完整的自由的規(guī)范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國家憲法體系的統(tǒng)一性。1990年7月通過的《開羅伊斯蘭世界人權(quán)宣言》序言中規(guī)定“宣言的重要性在于指導成員國的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創(chuàng)最佳社會共同體，賦予了人類以普遍與均衡之文明，構(gòu)建了現(xiàn)世與來世之和諧……”。文化的統(tǒng)一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]

對亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統(tǒng)與價值。亞洲社會整體上所表現(xiàn)的統(tǒng)一性與多樣性的社會結(jié)構(gòu)，在憲法文化的層面上表現(xiàn)尤為突出。在亞洲社會，憲法不僅僅是一種規(guī)范的創(chuàng)制與運用，而且是一種蘊含于特定文化背景，表現(xiàn)人文關(guān)懷的文化現(xiàn)象。憲法首先是一種文化現(xiàn)象，這一命題是當代法學界普遍公認的觀點。

憲法文化是一個多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對憲法價值的認識與情感，特別是反映一個民傳統(tǒng)文化中孕育的憲法的特定價值。在戰(zhàn)后西方國家法學中之所以興起研究法律文化的學術(shù)熱潮，其重要原因之一是這些學者們在東方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn)，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關(guān)亞洲的完整的知識體系，即“要真正理解東方國家的法律制度，必須同時研究東方的傳統(tǒng)法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時進行法律文化的比較?！盵5]

在西方，美國學者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認為，法律文化是一整套的價值觀念，它涉及法律的性質(zhì)、法律在社會中的地位、法律制度的組織及應用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓練方式和習慣，民眾對法律的想法，人們求助于法律的目的，階級結(jié)構(gòu)與法律制度運用與否之間的關(guān)系。這一法律文化的概念所包含的內(nèi)容是極其廣泛的，作者強調(diào)法律制度運用過程中的文化背景的意義，同時對中國、日本等東亞國家法律文化特征進行宏觀的論述。此后，在西法學者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發(fā)展為比較法律體系，形成與現(xiàn)代世界法文化具有內(nèi)在聯(lián)系的文化。

從亞洲各國憲法文化發(fā)展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復合型結(jié)構(gòu)，其形成與存在的基本特點是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國傳統(tǒng)法文化、西方法文化、本國固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態(tài)。在傳統(tǒng)東亞法文化的形成過程中，中國傳統(tǒng)文化所產(chǎn)生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎(chǔ)。當然，中國傳統(tǒng)法文化在的影響也有一定的局限性，同時也不能代替東亞各國古老文化體系中曾經(jīng)存在過的傳統(tǒng)因素。

當然，亞洲憲法體系的統(tǒng)一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒有特殊性價值所謂的文化統(tǒng)一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區(qū)憲法文化在保持共同體價值的同時，各自保留著能夠體現(xiàn)其傳統(tǒng)的合理文化，呈現(xiàn)出憲法文化的多樣性。當東亞各國面臨西方法文化的沖擊時，各國所表現(xiàn)的文化心態(tài)與接受文化影響的具體內(nèi)容是不盡相同的。有些國家所采取的態(tài)度相對而言是比較開放的，而有些國家則采取了消極和被動的態(tài)度。同樣的西方法文化影響，就其內(nèi)容上也有一定的區(qū)別。比如，中國憲法文化主要是通過日本被動地接受了德國憲法文化的影響，日本戰(zhàn)前接受德國憲法文化的直接影響，而戰(zhàn)后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國法影響外，還受英國憲法文化的影響，憲法文化體系中英國法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國憲法文化的影響，表現(xiàn)大陸法系的特點。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價值時，既需要統(tǒng)一性眼光，同時也要從不同的傳統(tǒng)與文化出發(fā)揭示各國憲法制度的具體運行過程。

（二）法治既表現(xiàn)為人類追求社會公平正義的理想，同時也是具體的實踐過程。

在古老的亞洲大地，實行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發(fā)展道路。以人治治理國家生活的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中不可能出現(xiàn)法治的價值體系，即法律統(tǒng)治并不一定帶來法治的良好狀態(tài)。因此，法治是通過良好法律而實施合理統(tǒng)治的一種治理國家生活的方式或者通過法律的合理運用實施社會控制的思想體系與制度。

由于缺乏實施的社會歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統(tǒng)，傳統(tǒng)亞洲社會中自然不能產(chǎn)生實施的系統(tǒng)理論與制度。盡管在亞洲各國政治文化傳統(tǒng)或社會結(jié)構(gòu)中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒有形成為具有整體性理念的政治道德基礎(chǔ)。如在東亞社會，所謂法律體系雖在一定范圍內(nèi)起到實現(xiàn)社會正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規(guī)范體系發(fā)揮有限的作用，未能充分體現(xiàn)憲法應具有的社會正義價值。東亞社會中形成的法治觀念是東亞各國在實現(xiàn)法的近代化過程中通過各種不同途徑從西方引進的概念。比如，日本法學界一般認為，“法治”概念來自于西方近代。[6]這一點也是東亞國家法學者們的普遍看法。值得注意的是，傳統(tǒng)東亞社會中存在過的“法治”一詞與現(xiàn)代法治的內(nèi)涵是不同的。有些東亞國家的學者在分析東亞法治與西方法治時也提出法治概念的歷史聯(lián)系性問題。如韓國古代的法治一詞最早出現(xiàn)在漢書地理志中，到了三國時代有關(guān)法治的學說也隨之產(chǎn)生。但古代法文化與司法中出現(xiàn)的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標志。中國古代法律文獻中出現(xiàn)的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國”等等，都是強調(diào)君主要用法律來治國、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產(chǎn)階級思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國家古典文獻中曾出現(xiàn)過的“法治”一詞來說明古代法治與近代的歷史聯(lián)系?？梢哉f，傳統(tǒng)的東亞社會中只存在法的規(guī)范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會中的法治是法的近代化過程中逐步形成的，即在廢除人治傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上開始吸收西方法治思想，實現(xiàn)東亞法的近代化。

傳統(tǒng)亞洲社會沒有完整的法治歷史，這是由東亞社會本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實為基礎(chǔ)，簡單地得出亞洲傳統(tǒng)與法治價值完全是無緣的，經(jīng)過法制的近代化過程，特別是亞洲各國移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性價值，又符合亞洲合理的傳統(tǒng)文化的憲法體系。在立憲主義價值的普遍性與特殊性的相互關(guān)系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。

源于西方的法治理論可以被東亞社會結(jié)構(gòu)所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會發(fā)展過程中也有可能形成具有自身特色的發(fā)展模式。不同類型的法治模式所體現(xiàn)的基本精神是相同的，即人權(quán)的尊重與保障，其最高價值是人的尊嚴和價值的實現(xiàn)，而人本身又生活在不同的文化和傳統(tǒng)之中，以不同的體驗理解與認識立憲主義的價值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價值成為立憲主義賴以存在的社會基礎(chǔ)。有學者認為，“從現(xiàn)代制度變革的層面上說，亞洲國家的現(xiàn)代制度的生成過程是一個集民族獨立與民主建設(shè)于一體的過程，這在一定程度上決定了亞洲國家的立憲過程不可能如同西方那樣有一個自然長成的過程?！盵8]特定的社會背景、悠久的文化傳統(tǒng)、強烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復雜性。

亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實。因為傳統(tǒng)的亞洲社會中雖然存在法律制度及其法文化，但沒有形成立憲主義的自然與社會條件。在傳統(tǒng)的亞洲社會結(jié)構(gòu)下，國家高于社會，個人權(quán)利無條件地服從國家權(quán)力，由此形成人權(quán)價值缺乏保障的國家權(quán)力優(yōu)先與至尊的社會結(jié)構(gòu)。在亞洲憲法的近代化過程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識分子們，他們在痛苦的思索中感受到法治理想與制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進西方的立憲主義制度。亞洲各國的經(jīng)濟發(fā)展與法律改革幾乎都經(jīng)過了法律移植過程，不僅有同一種社會制度國家間的法律移植，也有不同社會制度國家間的法律移植。

從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數(shù)量最多，而且是移植形式多樣化的地區(qū)。自然遷移、強行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國家實踐過程之中。有的學者認為，基本人權(quán)的理念和立憲主義思想，是在西洋社會里經(jīng)長久的歷史的涵育，逐漸演進成長而來，一旦移植到東方世界來，因東西方傳統(tǒng)思想不同，社會要求有別，加上政治結(jié)構(gòu)的迥異，就形成與原來理念與思想不同的發(fā)展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國家的確創(chuàng)造了其他非西方國家值得借鑒的經(jīng)驗。

亞洲立憲主義模式是傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代立憲主義價值的有機統(tǒng)一，體現(xiàn)了法治在亞洲社會中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會結(jié)構(gòu)，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中曾以不完整的形式存在。當亞洲人引進西方立憲主義原理時，人們所面對的社會背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過程中，可以尋找其相互結(jié)合的傳統(tǒng)的因素。牟宗三先生認為，民主和人權(quán)保障在中國的建立是以儒家為主流的中國文化傳統(tǒng)的“內(nèi)部的生命”的要求，這種政治上的“現(xiàn)代化”，有助于成就儒家的價值理想。[10]牟宗三先生同時認為，中國傳統(tǒng)文化本身，已經(jīng)包含著民主和人權(quán)的種子。在他的哲學體系中，中國文化傳統(tǒng)，特別是儒家思想，已經(jīng)產(chǎn)生和發(fā)揚了“理性”的“內(nèi)容”上的表現(xiàn)（又稱為理性的“運用”上的表現(xiàn)，即民主的精神和尊重人權(quán)的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國家的不同背景下出現(xiàn)的，立憲主義一旦出現(xiàn)便與特定民族的文化傳統(tǒng)結(jié)合為一體，表現(xiàn)了其鮮明的民族特色。

亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動態(tài)的過程，它涉及社會生活的各個方面，法律文化是否具有同化能力是評價移植社會效果的重要標志之一。同化能力主要是指本國的法律文化對他國法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時也有相互的適應性，文化所具有的包容性有助于人們在文化的選擇和競爭中強化法治的社會適應性。當然，同化能力并不能自發(fā)地發(fā)揮作用，它需要實施移植主體的能動作用。主體對移植對象的選擇和移植內(nèi)容的分析、判斷是文化之間進行平等交流的基礎(chǔ)。從法人類學的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優(yōu)孰劣之分，體現(xiàn)不同民族法律信念與情感的法律文化應當具有同等的價值，具體憲法制度發(fā)展與完善過程不應影響人們對法律文化價值認識的平等觀念。

亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關(guān)系上遵循著獨特的原理。在亞洲社會，法的確立與運行過程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現(xiàn)出人間化(person)的特色，實體的合理主義得到長時期的維持。形式的合理主義在亞洲社會中是不夠發(fā)達的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專制或貴族政治[12]）。亞洲社會法治從其主體上看，也是眾人之治，體現(xiàn)民主政治，體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神。這一點上亞洲法治與國際社會公認的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當法制度的設(shè)計與運用者的意志同社會公眾的意志之間達到融合與協(xié)調(diào)時，法治可以保持自身的價值。特別是現(xiàn)代東亞社會中維持這種法治狀態(tài)是完全可能的。以亞洲文化的價值與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)強調(diào)治者的道德水準，使人在法律制度框架內(nèi)發(fā)揮作用是亞洲社會法治的重要特征之一。立憲主義作為治國的原則與價值體系，除其表現(xiàn)的普遍性原則外，其實踐過程是多樣化的，表現(xiàn)其特殊的運行形態(tài)。如從立憲主義實踐過程看，東亞社會中合作與團體意識的價值高于競爭本身的價值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價值得到實現(xiàn)，以個人主義為本位的競爭原理并不像西方社會那樣擁有廣泛的市場。亞洲社會的集體、合作與“和”的社會意識奠定了亞洲團體主義精神的基礎(chǔ)。

近年來出現(xiàn)的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個民族平等地位之上，文化價值的多樣化是法治賴以生存與生長的文化背景。現(xiàn)代法治理論與制度是西方社會法治與非西方社會法治實踐的升華與總結(jié)，并不以西方法治為其惟一的構(gòu)成要素。在立憲主義發(fā)展上，特別是立憲主義發(fā)展模式的選擇上人們習慣于單純以西方的標準作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應有價值與理性精神。立憲主義思想與實踐最早源于西方社會發(fā)展進程中，這是公認的事實，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因為西方立憲主義是西方社會文化體系的產(chǎn)物，它并不代表多元化的世界法治實踐。正如達維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環(huán)境中形成的思想方式與生活方式，表達在這個環(huán)境中形成的思想觀點，認可在這個環(huán)境中形成的制度。[13]

亞洲社會的豐富多彩的立憲主義實踐是推動亞洲立憲主義發(fā)展的內(nèi)在動力，亞洲立憲主義的發(fā)展又在客觀上推動世界法治理論的發(fā)展。筆者認為，在法文化價值相對主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會顯示其民族性的特色，在世界發(fā)展多樣化的背景下人們必將關(guān)注不同文化背景下生長的立憲主義價值的多樣性。

（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長的模式，反映了亞洲社會結(jié)構(gòu)的基本特點與發(fā)展需求。

亞洲立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展過程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性價值，尋求具有正當性的立憲主義體制。

由于亞洲立憲主義生長的歷史背景的特殊性，人們對立憲主義理論與實踐的評價上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實現(xiàn)“富國強兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價值性。特別是，在經(jīng)濟現(xiàn)代化過程中，立憲主義價值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現(xiàn)代化建設(shè)的后來者，廣大亞洲國家能否走西方社會走過的道路？亞洲國家應借鑒哪些經(jīng)驗？適合亞洲現(xiàn)代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問題。從工具性價值走向價值體系是亞洲立憲主義發(fā)展的基本目標。近年來，亞洲的經(jīng)濟發(fā)展引起了世界各國的廣泛矚目。學者們對亞洲經(jīng)濟發(fā)展過程與成果進行了不同程度的分析與研究。在工具性價值的反思與批判中，人們逐步認識到：成功的經(jīng)濟發(fā)展應當是經(jīng)濟與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導的人權(quán)保障與有效的權(quán)力控制是經(jīng)濟發(fā)展獲得成功的重要基礎(chǔ)。

立憲主義是不斷變化的開放性、動態(tài)性結(jié)構(gòu)。隨著社會的變遷，亞洲立憲主義所體現(xiàn)的價值也要及時地反映社會發(fā)展的需求。經(jīng)濟全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發(fā)展的歷史與現(xiàn)實，合理地確定立憲主義在亞洲社會發(fā)展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發(fā)展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發(fā)價值體系是值得我們關(guān)注的現(xiàn)實問題。長期以來，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對于亞洲歷史與現(xiàn)實中曾經(jīng)出現(xiàn)過的、正在存在著的以及將來發(fā)生的許多憲法現(xiàn)象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開放性沒有得到理論解釋。正如有學者所指出：我們“自然而然地把中國作為西歐的對照物，而不是并立體系來加以考察，總的以西方近代化過程作為既定指標衡量中國的問題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問題，更難于把握歐洲、亞洲及中國各自的問題”。[14]

回到亞洲社會，在經(jīng)濟全球化背景下思考和分析未來亞洲立憲主義是亞洲學者共同的學術(shù)使命。基于立憲主義價值的普遍性，有必要進一步推動亞洲區(qū)域法治發(fā)展的一體化，以區(qū)域合作的形式發(fā)揮立憲主義在亞洲社會發(fā)展進程中的作用。有些人認為，在法治發(fā)展領(lǐng)域，建立亞洲區(qū)域一體化的主要障礙是亞洲社會結(jié)構(gòu)的多樣性與來自不同歷史觀的認識，社會結(jié)構(gòu)的多樣性又影響法治發(fā)展過程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎(chǔ)與原理。但事實表明，要想在世界舞臺上樹立亞洲法治的整體形象、適應法治國際化的趨勢，必須形成一定形式的區(qū)域一體化，以共同性的法治原理調(diào)整東亞社會的現(xiàn)實生活與發(fā)展進程。實際上，法治的多樣性與統(tǒng)一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補充統(tǒng)一性的作用。在以多樣性社會結(jié)構(gòu)為特征的北美形成了北美自由貿(mào)易區(qū)、多樣化的歐洲社會正努力實現(xiàn)以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會結(jié)構(gòu)十分多樣化的非洲，以人權(quán)保障為核心內(nèi)容的區(qū)域一體化已成為發(fā)展非洲法治的重要形式。

因此，我們需要認真研究建立亞洲法學交流合作機制問題，這不僅有利于東亞法治的發(fā)展，而且有利于世界法治發(fā)展。在亞洲社會，法學交流合作機制的建立涉及理論與制度層面、現(xiàn)實與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領(lǐng)域，各國制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價值體系中，尋求區(qū)域性法治發(fā)展模式是東亞法學者們需要考慮的現(xiàn)實課題。在保持亞洲立憲主義傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，使亞洲立憲主義實踐融入到世界立憲主義發(fā)展的整體過程之中，強化亞洲立憲主義實踐的國際性，推動亞洲社會的法治化進程。

（四）亞洲立憲主義是充滿爭議的學術(shù)命題，能否把亞洲地區(qū)中存在的立憲主義的不同形態(tài)概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學術(shù)命題本身是需要認真研究的。

在多次國際或國內(nèi)學術(shù)討論會上，作者聽到一些學者對是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問，更有學者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學的命題實際上是為權(quán)威政治提供合法性基礎(chǔ)。對亞洲立憲主義學術(shù)命題的各種批評或疑問是可以理解的，很多爭論實際上是學術(shù)范疇之內(nèi)的問題。作者認為，長期以來，亞洲地區(qū)憲法實踐的發(fā)展并沒有納入到整個學術(shù)視野之內(nèi)，人們的學術(shù)評價往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對亞洲社會結(jié)構(gòu)與憲法的存在形式缺乏必要的認識，甚至無法樹立亞洲人的主體意識。因此，在憲法世界中關(guān)注亞洲地區(qū)的憲法實踐，在世界憲法學體系中把亞洲憲法學納入整個憲法學知識體系是十分必要的，否則整個憲法世界和憲法學知識體系的完整性會受到影響。至于如何評價立憲主義在亞洲的實踐是一個學術(shù)問題，學者之間存在不同的見解是正常的。特別是，近年來隨著憲法文化的多樣性趨勢的發(fā)展，有關(guān)研究亞洲憲法的成果不斷出現(xiàn)，舉辦了一些與亞洲憲法有關(guān)的區(qū)域性或國際性會議。但從憲法學發(fā)展的總體水平與趨勢看，對亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學術(shù)關(guān)注，與西方憲法相比較，相關(guān)的研究成果并不多見?；谶@種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對推動亞洲法治的發(fā)展，加強不同文化傳統(tǒng)之間的學術(shù)交流具有重要的意義。

作者認為，無論從外國憲法學知識體系的整體性，還是從亞洲各國相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實踐價值：首先，有利于樹立亞洲人的主體意識，以文化相對主義角度反思立憲主義發(fā)展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學的重要內(nèi)容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點。立憲主義反映了各個民族的文化傳統(tǒng)，它所積累的治理國家的經(jīng)驗與各種規(guī)則等因素對于發(fā)展中國家的建設(shè)具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會產(chǎn)生積極的實踐價值。我們知道，建立市場經(jīng)濟體制必然伴隨與之相適應的立憲主義，對于中國來說，根據(jù)一定原則吸取西方發(fā)達國家立憲主義經(jīng)驗固然重要，但從立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展的文化與現(xiàn)實功能而言，來自于亞洲立憲主義的實踐具有更直接的參考價值。因為中國地處東亞，有著近水樓臺的先天優(yōu)勢，應認真研究亞洲憲法發(fā)展的經(jīng)驗與過程，借鑒其教訓與成功的經(jīng)驗。第四，在國際化時代，對外政策與憲法的價值聯(lián)系越來越緊密，合理的外交政策直接受憲法價值的影響。與亞洲各國建立良好的合作關(guān)系，建立和諧的亞洲是我國外交的重要內(nèi)容。積極而主動的外交政策必須建立在對各國憲法制度加以系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上，在這種意義上，憲法學界重視研究亞洲憲法問題，對國家外交政策的合理制定具有重要的意義。

本書的基本結(jié)論是：西方立憲主義價值體系反映了西方的文化與經(jīng)驗，雖對世界的發(fā)展產(chǎn)生過重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內(nèi)并不具有普識性價值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國家的發(fā)展道路。超級秘書網(wǎng)

（五）為了得出上述的結(jié)論，作者在本書中具體采取了比較研究、實證研究與憲法社會學研究等方法，并力求在亞洲社會結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性中解釋其多樣性特點，并在價值與事實中探討亞洲立憲主義發(fā)展模式。

篇2

關(guān)鍵詞：法律英語 英語翻譯 文化差異 法系差異 心理思維差異

法律英語，是以英語為基礎(chǔ)，用以表述法律科學概念及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時所用的語種或某一語種的部分用語，它是在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點的語言。法律英語特點鮮明，在詞匯使用上莊重規(guī)范，書面語多，句法結(jié)構(gòu)紛繁復雜，大量使用祈使句、被動語態(tài)、綜合復雜句以及虛擬語氣等。法律英語目前已經(jīng)成為法律與英語中的一門交叉學科，在社會上日益得到廣泛的重視和應用，本文主要對法律英語翻譯進行了總結(jié)分析，希望能夠?qū)Ψ捎⒄Z翻譯的進一步發(fā)展有所幫助。

一、法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

2.詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。

3.文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

二、法律英語翻譯

1.法律英語翻譯的一般原則

法律英語是一種應用性比較強的語言類型，法律英語翻譯一般來說要遵循以下一些基本原則：①詞語使用的莊嚴性。法律英語由于其直接鑒定了雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)，所以對用詞的準確性要求相當高。這一點是在進行翻譯時必須牢記的。②準確性原則。在對法律英語進行翻譯時應當表達清楚具體，并盡量擺脫漢語思維習慣的影響，注意兩種語言在表達上存在的差異，避免因使用錯誤的詞語而使翻譯失去準確性。③精煉性原則。翻譯法律英語除了準確外，還應遵循精煉的原則，即用少量的詞語傳達大量的信息。精煉性原則要求應盡量做到舍繁求簡，避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術(shù)語一致性原則。為了維護同一概念、內(nèi)涵或事物在法律上始終同一，以免引起歧義，即使同一詞語多次重復，一經(jīng)選定就必須前后統(tǒng)一等。法律英語的這些翻譯原則是我們在進行法律英語翻譯時所需要遵循的基本原則。

2.法律英語翻譯的基本方法

法律英語翻譯是國家間進行交流的一個重要內(nèi)容，法律英語翻譯的目的就是克服客觀物質(zhì)世界存在的民族差異性的障礙，促進國家之間的法律交流。根據(jù)筆者多年的學習、觀察，法律英語翻譯的基本方法主要有：①選擇內(nèi)涵最接近的法律詞匯進行翻譯。在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下在這兩種文化之間會存在內(nèi)涵最為接近的詞匯，這時可以采用而不會導致太大的誤讀。②創(chuàng)造新的法律詞匯。很多的情況之下，譯者們在面臨一種文化中有而另一種文化中無的事物時，會采用音譯的辦法，翻譯法律英語時也需要進行一種創(chuàng)造性的加工和想象，如羅馬法系中的“l(fā)egal person”最初被譯成“法人”，“due procedure”譯成“正當程序”等都是一種建設(shè)性的創(chuàng)新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異，法律英語中有許多的詞匯如果直接翻譯，就會使它的意義非常不明確，此時，在忠實原文內(nèi)涵的基礎(chǔ)上做一些人為的增減就非常必要。法律英語以上的一些基本翻譯方法是我們在進行法律英語翻譯中可以采取的一些基本方法。

三、影響法律英語翻譯的因素

1.語言文化差異

英漢兩種語言文化背景不一，在行文結(jié)構(gòu)、遣詞習慣及句法層面上相去甚遠。英語句子重分析，故造句多形合。而漢語句子則重意合，是靠邏輯事理的順序來實現(xiàn)意合、流動、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語言特征各異，再加之法律語言的措辭要求嚴謹，故在翻譯時往往不能正確遵循各自的語法要求，從而不利于表達。語言文化背景的差異已經(jīng)得到社會各界廣泛的認可和重視。

2.包括法系在內(nèi)的法律文化差異

王佐良先生認為：“翻譯工作者處理的是個別之詞，面對的卻是兩大文化?！狈捎⒄Z翻譯不僅僅是兩種語言的對譯，恰恰相反，由于法律英語涉獵范圍甚廣，包括各部門法以及諸多法律邊緣學科，故從事法律英語翻譯的人士須熟悉中英有關(guān)的法律知識，如果缺少相應的法律文化底蘊尤其是一些法制史方面知識的了解，稍有不慎就會謬以千里，造成不完全理解或理解錯誤。法律文化的差異目前已經(jīng)引起了社會各界的關(guān)注和重視。

3.思維方式差異

中西方由于語言文化習慣、生活習慣和飲食習慣的差異導致他們在邏輯思維方式上同樣存在差異，思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問題的方式方法，另一方面也將影響到其理解、翻譯語言的方式。因而，可以說，思維方式的差異同樣是影響法律英語翻譯的重要因素之一。

法律英語是法律與英語相結(jié)合而形成的一門應用非常強的學科。法律英語翻譯之難就在于翻譯的過程要實現(xiàn)法律與英語的雙重要求。區(qū)別于其他的英語翻譯，法律英語由于其準確性要求高，法律知識面要求廣，因而法律英語對翻譯人員提出了更高的綜合素質(zhì)要求。這既對他們是一個挑戰(zhàn)也是一次機遇。希望本文對法律英語翻譯的有關(guān)知識點的總結(jié)和梳理能夠?qū)ξ覀冋J識和把握法律英語翻譯，并進而提高法律英語的翻譯質(zhì)量和水平有所幫助。

參考文獻：

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［2］蘇珊.法律英語及其語言特征.載.河南省政法管理干部學院學報.1999年第4期.

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［4］謝燕鴻.法律英語翻譯的準確性與模糊性.載.雙語學習.2007年9月.

［5］李慧.文化差異對法律英語翻譯的影響.載.經(jīng)濟與社會發(fā)展.2006年第11期.

篇3

雨果 《世俗百科》

摘要：中國法律史研究中，西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現(xiàn)，文章從作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴張和影響中分析了比附現(xiàn)象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術(shù)語強加于中國傳統(tǒng)法律之上的現(xiàn)象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。

關(guān)鍵詞：法學形態(tài) 自我 他者 西方文化擴張 解釋性的法史學

中國古代有無法學？這是在《中國法學史》一書開篇中的一個大問號。近年來，在法律史領(lǐng)域，關(guān)于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權(quán)？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現(xiàn)，或陳述自己的觀點，或回應對自己觀點持異議的文章，法史領(lǐng)域的研究，也似乎因這些優(yōu)雅而深刻的學術(shù)爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個若有若無的模式化的結(jié)論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實存在A；但若以嚴格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學為例：若以古代羅馬法學和近代法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，從中國古代文化發(fā)展的自身特點來看，中國古代又有法學①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標為中國傳統(tǒng)文化定位所引發(fā)的問題都可以這樣回答，從個人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會到這是整個學術(shù)領(lǐng)域的沮喪。但就中國古代有無法學的問題，何勤華老師提供了一個新的視角：概念與形態(tài)。他認為，法學是一個歷史的、哲學的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學的問題，必須從歷史、哲學、文化去分析法學的發(fā)展形態(tài)問題。簡而言之，在法學形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學世界觀，法條注釋學、法學研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學的標準。這就把置于大環(huán)境下的有無“法學”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。

但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權(quán)？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態(tài)要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承”的形態(tài)要素是什么？其中它們的必要形態(tài)要素又是什么？關(guān)于必要形態(tài)要素的確認有沒有為學者

————————

①

得出這種似是而非的問題的結(jié)論的癥結(jié)在哪里呢？何勤華認為，這“只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學發(fā)展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個完整的概念，說出為大家都能接受的道理?！?/p>

所共識的標準？這些環(huán)環(huán)相扣的問題只會使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論?！靶螒B(tài)要素理論”在中國古代有無民法、私有權(quán)、遺囑繼承這些細瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學”一樣，是歷史的概念，是哲學的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個問題，顯然是西方法律概念“中國式運用”的經(jīng)典表述。我們過多的關(guān)注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權(quán)、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財、債、戶絕時的財產(chǎn)分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進行比照，而我，只強調(diào)一個被我們漠視或認可的問題：既有西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學范疇，對他們之間關(guān)系的探討，在中西方哲學中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關(guān)系做一剖析，希望對傳統(tǒng)中國法律史的寫法有新的認識。

在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好的”一個未曾長大的雛兒，堅守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識不到有可以在本質(zhì)上與中國文化相區(qū)別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀末才被一批維新知識分子構(gòu)建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識緊張狀態(tài)的表現(xiàn)。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內(nèi)厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗?！雹谕瑫r，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進來，這雖然迅速彌補了中國在現(xiàn)代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認，包括中國傳統(tǒng)法文化在內(nèi)的整個法學研究也完全陷入了西方法律知識的“認知控制”。我們的研究方法大多由西方引進，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當然，這一價值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動的結(jié)果。

一．作為他者的西方文化的擴張及影響。

在各個國家都爭先恐后走現(xiàn)代化道路的今天，西方文明無異就是現(xiàn)代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個世紀以來所發(fā)生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠不是固守自我，所有的文明一個一個地承認它們中的一個具有優(yōu)越性，這個優(yōu)越的文明就是西方文明。”西方文明的擴張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方

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①愛德華·W薩義德的《東方學》中，作為一種認知模式的東方主義，明確的區(qū)分出“自我”和與“自我”在本質(zhì)上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。

轉(zhuǎn)貼于 ②梁啟超：《清代學術(shù)概論》，東方出版社1996年版，第65頁。

的技術(shù)、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運動一樣，人類文化演進（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發(fā)展中國家在國際大會上所譴責的不是使他們西方化，而是譴責沒有給他們提供足夠的手段來西方化。”①

清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態(tài)，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴張的野心可窺見一斑，“天堂輕風歡暢，伴君橫渡大洋。肩負上帝重托，志在中國解放?！蔽鞣轿幕臄U張，不僅使我們從空間模式上認識到有一個西方他者的存在，更使我們的認知模式從地域差別轉(zhuǎn)化到時間上的古今之

別，價值上的優(yōu)劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統(tǒng)法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優(yōu)點，我們看到的更多的是義務(wù)本位，權(quán)尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當代法制所斷裂。西方與中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)劣一目了然，我們也不再甘當雨果所言的“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統(tǒng)或社會中尋找某些據(jù)說是具有‘現(xiàn)代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質(zhì)的結(jié)論就可以說明這一點：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時期高呼民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發(fā)出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現(xiàn)。

我們終于從“發(fā)現(xiàn)世上只有家鄉(xiāng)好的雛兒”成長為一個“發(fā)現(xiàn)所有地方都像自己家鄉(xiāng)一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質(zhì)文化的優(yōu)越，中國文化的自我徹底轉(zhuǎn)變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導者，指揮者一批學者有目標地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當然不是歷史的本真內(nèi)涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標，在價值優(yōu)劣的指引下為中國傳統(tǒng)法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統(tǒng)文化還是有那么一點點優(yōu)越性的。當然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴張所致，不如說是在現(xiàn)代性擴張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。

二．中國法律史研究的偏離。

清末修律使得中國古代法文化與現(xiàn)代法學領(lǐng)域發(fā)生了斷裂，我們的立法技術(shù)、法律規(guī)范以及法律術(shù)語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法制的轉(zhuǎn)型大打折扣。一方面主張向西方學習，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中

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①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學出版社2006年版，第81－82頁。

②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996.9，自序第2頁

國傳統(tǒng)文化之自我認同的追尋變得遼遠而困難。傳統(tǒng)的“描述性的法史學”對現(xiàn)代社會的輻射力已略顯不足，充滿了現(xiàn)代意識的“解釋性的法史學”應運而生①，它不滿足于對史籍的

收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現(xiàn)代價值的東西”，要在“過去”與“現(xiàn)在”和“未來”之間建立起聯(lián)系，因此，它需要以“新的學術(shù)角度重新審視、解釋和闡發(fā)一切舊有的法律文化現(xiàn)象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創(chuàng)造的收獲。”②但是越要在法學的“歷史”與“現(xiàn)在”建立起聯(lián)系，就越有放棄自我的危險，因為“歷史”是中國傳統(tǒng)法律的歷史，“現(xiàn)在”是在西方法律框架下構(gòu)筑的現(xiàn)在。用西方的法律術(shù)語強加于中國傳統(tǒng)法律之上就凸顯了這一危險。

在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進一個西方法律體系狹小的車廂內(nèi)，鑒于我國現(xiàn)代法制框架來源于西方，西方對我們的強權(quán)被人們想當然地作為科學的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現(xiàn)在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權(quán)，這些提法缺乏必要的反思意識，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結(jié)果爭議很大，我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權(quán)”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認識的西方相對物的變體妥當嗎？這樣研究方法，與其說是創(chuàng)新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統(tǒng)法文化的一些特質(zhì)不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關(guān)的事實時，就可能歪曲了其內(nèi)容?！雹郛斎?，筆者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發(fā)展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險的現(xiàn)象?！雹茈m然融會中西是法律現(xiàn)代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因為中國傳統(tǒng)文化特質(zhì)在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。

三．自我與他者的平衡

中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個黃金分割點停留在哪個刻度上？再次引用雨果的話：“只有當認識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟?！币胩角笾袊墒返恼嬷?，從精神上加以疏遠自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠與親近二者之間達到同樣的均衡時，才能對自我以及作為異質(zhì)文化的他者做出合理的判斷。

對于自我偏執(zhí)的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態(tài)度幾乎絕跡，已然不是我們在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史學”與“解釋性的法史學”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學以史料的考證為根本，而解釋性的法史學則以對歷史現(xiàn)象的學理分析和文化闡釋為特征。

②胡旭晟：《解釋性的法史學－－以中國傳統(tǒng)法律文化的研究為側(cè)重點》，中國政法大學出版社，2004年版，第4、6、12頁。

③轉(zhuǎn)引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴存生譯，貴州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年版，第5頁。

尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋

生蔓延的狀態(tài)。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當代的思維更快地直觀地了解傳統(tǒng)。但是我們應當阻止傳統(tǒng)全盤被置于現(xiàn)代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。

不遺余力地置換概念，不僅再學術(shù)上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結(jié)何在，他說，“律、令、格、式的性質(zhì)及與之有關(guān)的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體，其邏輯關(guān)聯(lián)方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應當存在這樣的以法律所調(diào)整的對象不同而形成的部門法?？墒?，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業(yè)就接踵而至了。②其實，古文字遠沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式?！碧坡傻倪壿嬯P(guān)聯(lián)方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進行區(qū)分并構(gòu)織成一個體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達意，古代典籍中記載了大量的法律術(shù)語，我們的研究就應該立足于“古人之言”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產(chǎn)分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權(quán)”、“遺囑繼承制度”等西化和現(xiàn)代的術(shù)語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術(shù)語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規(guī)范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權(quán)的姿態(tài)是十分必要的?！雹?/p>

但 “基于法律文本證據(jù)聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難保客觀真實”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，

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①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學出版社，1996年版，第98頁。

②對于唐律的基本分野的爭議，日本學者滋賀秀三認為一方面就是刑法；另一方面是官僚統(tǒng)治機構(gòu)的組織法；錢大群認為，唐律由刑法和行政法規(guī)范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規(guī)；王立民則認為，唐律、令、格、式都是刑法。

③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。

④徐忠明：《關(guān)于中國法律史研究的幾點省思》載《現(xiàn)代法學》2002年2月第23卷第1期第5頁。

⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種思路》

不是憑空白地大腦和零經(jīng)驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當代社會編織的理性之網(wǎng)。況且，中國傳統(tǒng)的史學的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態(tài)達到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學術(shù)研究心態(tài)。我國古代鑄刑鼎，其實就是貴族內(nèi)部的權(quán)力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權(quán)，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發(fā)出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進文明的標簽。當然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強權(quán)的環(huán)境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應當警醒的。

結(jié)語：在西方文化擴張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經(jīng)濟發(fā)展的同時之后，世界也許會發(fā)問，以理論、思想和學術(shù)表現(xiàn)出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”①我們須謹記：真正的文化貢獻在于文化之間的“區(qū)別性差距”。一個給定文化的每個成員都可以，而且應當對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應

該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現(xiàn)出來。

篇4

【關(guān)鍵詞】法治社會 法律文化 現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化 【中圖分類號】C91.02 【文獻標識碼】A

作為文化的組成部分之一，法律文化是國家穩(wěn)定發(fā)展的前提。法律的現(xiàn)代化發(fā)展必須是以我國社會主義現(xiàn)代化的國情作為基礎(chǔ)，對我國傳統(tǒng)法律文化中的精華予以發(fā)揚，同時也要對其糟粕進行摒棄，與此同時，積極吸取西方先進的經(jīng)驗，才能構(gòu)建起符合當前國情的現(xiàn)代化的法律文化。

中國傳統(tǒng)法律文化的價值內(nèi)涵

我國傳統(tǒng)法律文化具有很多法律內(nèi)涵。在發(fā)展的過程中，也具有很多不同的聲音。從狹義的方面來說，中國傳統(tǒng)法律文化指的就是傳統(tǒng)文化當中和法律有關(guān)的內(nèi)容；從廣義方面而言，我國傳統(tǒng)法律文化不僅僅局限于和法律相關(guān)的內(nèi)涵，同時也包括了其他的對社會具有影響的因素。

我國的傳統(tǒng)法律文化有著民族性和傳承性的特點，其中的內(nèi)涵不僅包括了豐富多樣、博大精深的法律思想，更加包含了在人類不斷發(fā)展進步的過程中，逐漸形成的法律意識以及在歷史當中構(gòu)建起的法律意識等法律因素。總而言之，我國傳統(tǒng)法律文化的主要特點有：第一，倫理中心，家族主義；第二，禮治秩序，差序格局；第三，追求無訴，道德教化；第四，注重權(quán)威，個人統(tǒng)治。

在我國傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化的過程當中，我們不但要弘揚傳統(tǒng)法律文化中積極的那些因素，同時也要重視那些被時代和社會擯棄的理念和價值觀。其中，具有傳承價值的有：

第一，對正義和公平的追求。從法理角度而言，我國和西方社會的法律都追求公平正義的價值理念。我國傳統(tǒng)法律文化主要是通過自律和道德約束來實現(xiàn)公平和正義，而西方則是通過懲罰的手段維護正義公平。

第二，蘊含人文精神。中國傳統(tǒng)文化中對人性的彰顯是多于西方文化的，我國傳統(tǒng)法律文化當中處處體現(xiàn)著人文精神。雖然在傳統(tǒng)的社會當中，并未很好地體現(xiàn)出人文精神，但是在我國傳統(tǒng)文化當中還是體現(xiàn)出了“以人為本”的精神。法律的出現(xiàn)就是為了給這一精神予以保障。這一人文精神體現(xiàn)出了法律文化的客觀需求，中國特色社會主義代表著最廣大人民群眾的根本利益，更加要體現(xiàn)人本精神。

第三，禮和法之間的相互滲透、結(jié)合。在中國傳統(tǒng)法律文化中，法律文化的核心價值就是禮，我國古代法律的重心就在“禮”上。中國傳統(tǒng)文化中的“禮”中蘊含的和諧發(fā)展的思想，是我國現(xiàn)代化法律文化建設(shè)過程中不可缺少的指導思想。

中國傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代化的必要性

中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然訴求。隨著我國社會的不斷發(fā)展，尤其是進入新世紀之后，信息化發(fā)展不斷進步，我們的傳統(tǒng)理念和價值觀都發(fā)生巨大的變化，改革已經(jīng)滲透到了社會的方方面面，人民的權(quán)利意識隨之增強，法治思想在我國社會中扎根，這進一步凸顯出我國傳統(tǒng)法律文化中的不足，這些不足主要表現(xiàn)在：

第一，制約了法律的權(quán)威樹立。改革開放讓我國的發(fā)展進入了一個全新的階段，市場化不斷發(fā)展，契約精神不斷彰顯。法律肩負了維護社會公平公正的責任，這就要求法律的絕對權(quán)威。在中國的傳統(tǒng)法律文化當中，法律和道德之間的界限并不明顯，雖然這一做法有一定的積極因素，但是法律和道德的融合在很大程度上削弱了法律的權(quán)威，影響了法治社會建設(shè)進程。

第二，傳統(tǒng)法律阻礙了民主化和法治化的進程。在我國的傳統(tǒng)文化當中，蘊含了豐厚的“人治”思想，嚴重阻礙了我國社會主義現(xiàn)代化的民主和法治進程。當前，我國社會不斷的發(fā)展，我們要轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)的人治思維，這既是社會發(fā)展的必然要求，同時也是依法治國的必然要求。

第三，在中國傳統(tǒng)法律文化中，“以和為貴”是一種追求無訴訟的價值觀。長期以來，我國人民群眾已經(jīng)形成了無訴、厭訴的心理，導致了群眾長期忽視自身的權(quán)利，自我權(quán)利難以得到有效保障，社會矛盾難以有效化解，這不利于我國社會主義和諧社會的構(gòu)建。

中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化是我國現(xiàn)代社會發(fā)展的必然需求。第一，中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化是我國社會主義現(xiàn)代化的必然要求。法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化從一定程度上來是我國法治社會建設(shè)成效的重要標志，也是我們實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的必然要求。法律文化的現(xiàn)代化程度越高，就越能夠在全球的資源共享和競爭當中占據(jù)有利地位。法律文化是文化的具象，反映了我們民族和國家在建設(shè)法治社會進程當中所持有的思想觀念和行為方式。法律文化的轉(zhuǎn)化是一個不斷進行修正的漸進式過程，當這一過程和先進的法律制度發(fā)展方向趨向一致時，此過程就被稱作法律文化現(xiàn)代化。

第二，雖然在維護社會穩(wěn)定方面，我國傳統(tǒng)法律文化發(fā)揮一定的積極作用，但是在法治社會的視野下，卻阻礙了法治國家的建設(shè)。積極推進法治社會的建設(shè)，必須要摒棄傳統(tǒng)文化當中的消極因素，理性地借鑒西方先進國家的經(jīng)驗，實現(xiàn)我國法律文化的現(xiàn)代化。

第三，中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化是中國傳統(tǒng)文化現(xiàn)代化的必然要求。法律文化是文化必不可少的一個組成部分，我國法律文化現(xiàn)代化是我國傳統(tǒng)文化現(xiàn)代化中不可缺少的一個方面。如果想要推進我國傳統(tǒng)文化現(xiàn)代化的發(fā)展，延續(xù)我國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，必然要剔除傳統(tǒng)法律文化當中不適應現(xiàn)代化發(fā)展的消極因素。

我國傳統(tǒng)法律文化現(xiàn)代化轉(zhuǎn)化的途徑

批判地繼承中國傳統(tǒng)法律文化。經(jīng)過時間的檢驗，我國傳統(tǒng)法律文化傳承了很多能夠適應時代、推動社會發(fā)展的價值理念，這些都具有積極的作用，我們需要大力弘揚。例如加強道德和法律的結(jié)合，一方面強調(diào)了道德對于社會調(diào)節(jié)的作用，另一方面，也從人性的角度強調(diào)了法律的必要性。這既符合中國歷史也反映中國國情，有助于當前我國社會主義建設(shè)發(fā)展。但是，傳統(tǒng)法律文化就像一把雙刃劍，具有積極的方面，不可避免的也有一些消極方面，我們必須對中國傳統(tǒng)法律文化進行批判性的繼承，同時也要摒棄中國傳統(tǒng)法律文化中的消極因素。

合理借鑒西方先進經(jīng)驗。當前，全球化不斷的發(fā)展，文化交流從深度和廣度也在不斷的擴展，在此基礎(chǔ)上，我們必須從我國現(xiàn)實國情出發(fā)，推進我國法律文化的現(xiàn)代化。中國法律文化的發(fā)展可以、并且應該要借鑒西方法律文化，從中汲取精華，實現(xiàn)，只有這樣才能共同發(fā)展。具體來講，主要包含了學習有關(guān)高新科技發(fā)展的法律制度、大膽吸收和借鑒有關(guān)社會保障方面的法律文化、汲取有關(guān)市場經(jīng)濟的法律文化精華等方面。

構(gòu)建符合中國國情的社會主義先進法律文化。傳統(tǒng)法律文化是受到了傳統(tǒng)社會的洗禮的，具有穩(wěn)定性和延續(xù)性。當前，我們要從我國當前的國情出發(fā)，對傳統(tǒng)法律文化當中對建設(shè)現(xiàn)代化法律文化有利的部分進行借鑒。這就要求我們在構(gòu)建現(xiàn)代化傳統(tǒng)法律文化的過程當中要體現(xiàn)民主法治的精神、堅持以人為本、注重社會的和諧、以積極的態(tài)度去看待傳統(tǒng)法律文化、注重中國傳統(tǒng)文化和西方現(xiàn)代法律精神的對接，并在我國傳統(tǒng)法律文化的基礎(chǔ)上進行轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新。

在社會不斷發(fā)展進步的當下，多元文化不斷融合，作為文化的分支，法律文化也體現(xiàn)出了多樣化的特點。要想使我國的法律文化和我國當前國情相符合，仍然需要我們的不懈努力。我們要以我國基本國情作為出發(fā)點，不斷推進中國傳統(tǒng)法律文化創(chuàng)新性發(fā)展，學習西方法律文化，構(gòu)建起符合我國國情的法律文化，推進社會主義法治國家建設(shè)進程。

（作者單位：遼寧警察學院）

【注：本文為遼寧省教育廳項目“罪犯思想教育社會化研究”（項目編號：w2014320）階段性成果】

【參考文獻】

①金夢妮：《中國傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代法治建設(shè)的借鑒意義》，《法制與社會》，2014年第2期。

篇5

【關(guān)鍵詞】自由；平等；自然法；個人主體意識

法律的制定、運作都必須以尊重和保障人的基本權(quán)利為主旨并最終使主體獲得自由與平等。大約公元前21　世紀，中國開始進入階級社會。由于法律是隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，夏朝是我國歷史上的第一個奴隸制國家，因而我國的法律始于夏朝。而西方的文明史始于公元前1500　年。為何在存續(xù)著十分發(fā)達的財產(chǎn)、契約制度的中國沒有衍生出“自由”、“平等”等私權(quán)利觀念呢？我們可以從中西方不同的法哲學史及法制史的比較中探詢到其中的原因。

1.“自由”、“平等”觀念在西方社會產(chǎn)生的文化背景

1.1“自由”、“平等”的思想起源―回歸自然

西方哲學起源于古希臘，其對西方法律影響最深的是自然法思想。古希臘時，哲學家已經(jīng)開始談?wù)摗罢x”、“自由”、“平等”等理念。柏拉圖在對“寡頭政治”　轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊裰髡巍钡姆治鲋兄赋觥白杂伞笔恰懊裰鲊业淖畲髢?yōu)點”。亞里士多德的政治學和法律思想是以其正義思想為基礎(chǔ)的。他認為“按照一般的認識，正義是某些事物的‘平等’觀念?！贝硕耸亲匀环ㄋ枷氲膭?chuàng)始人，自然賦予一切人以平等的權(quán)利，自然法永恒的內(nèi)容是人的權(quán)利和平等。這種現(xiàn)象之所以出現(xiàn)在古希臘，與它的地理環(huán)境有一定的聯(lián)系。古希臘多山，不適宜耕作，但其瀕臨地中海，海岸線曲折，海灣密布，十分利于航海，因而在航海經(jīng)商、殖民活動這些動蕩、冒險的活動中，原有的傳統(tǒng)、血緣關(guān)系都無濟于事，古希臘人很早就擺脫了宗法、血緣的控制，這些活動也促進了自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟，血緣關(guān)系向契約關(guān)系的轉(zhuǎn)變。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展與滲透，“自由”、“平等”等契約制度所含有的理念也隨之突顯出來，與此相適應政治上也形成了城邦式的民主制度。

1.2“自由”、“平等”的產(chǎn)生―從哲學到法律

西方法哲學的源頭一般追溯到古希臘，而西方法學的源頭一般要從羅馬法說起。古羅馬在古代便是意大利半島的交通樞紐，自古就有“條條大路通羅馬”的說法，因此周邊的民族文化對古羅馬產(chǎn)生了很大的影響。古希臘的宗教和早期的城邦制度影響了古羅馬文化的形成。公元前500　年左右，羅馬人趕走伊特剌斯坎人的國王后，建立的城邦制度有點模仿希臘的城邦制度。起源于亞里士多德之后的希臘化時期的斯多葛學派，突破了柏拉圖、亞里士多德狹隘的城邦氣息，充滿了理性主義的普遍精神，在羅馬哲學領(lǐng)域，尤其是法學領(lǐng)域扎根后，即成為羅馬制定法律的指導原則。因此，古希臘的自然法思想深深影響了羅馬法的產(chǎn)生與發(fā)展，主要表現(xiàn)為：第一，由于自然法對人自由、平等、權(quán)利的重視，促進了羅馬司法的發(fā)展。第二，自然法思想中的“自由”、“平等”原則演化到羅馬法的具體制度中。

2.中、西方法制的差異對比與中國古代“自由”、“平等”觀念缺失的原因

2.1中國古代法律思想的特點

中國作為世界四大文明古國之一，　擁有四千多年的國家發(fā)展史和法律文化史。其淵源的久遠，特色的鮮明，都顯示著中華法系緊隨時代步伐的演變軌跡。第一、以家族為本位的宗法思想滲透到社會領(lǐng)域并指導立法。宗法以血緣為紐帶，調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系，維護家長、族長特權(quán)統(tǒng)治和世襲。以三綱五常作為人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)與生活及各種社會關(guān)系的基本準則，以便使民眾“曉于禮儀而恥犯其上”王權(quán)至上。第二、中國古代著名的儒家學者董仲舒以陰陽五行學說為基礎(chǔ)以“天人感應”理論為依據(jù)，明確提出了“君權(quán)神受”的思想。認為君主是天在人間的全權(quán)代表，掌握生殺予奪的權(quán)力，人民對君主有絕對忠誠的義務(wù)。第三、等級特權(quán)觀念濃厚，界限森嚴。荀子認為人性本惡，人為了戰(zhàn)勝自然，就必須組合群體，分等級名分，才能制止爭奪，明分使群。在整個禮治當中，要分清楚等級。禮治中處處體現(xiàn)了封建等級制度的森嚴。第四、重刑輕民。作為規(guī)定人們自由、平等等權(quán)利、調(diào)整民間人身財產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范，歷來不被封建法律所重視。民事立法內(nèi)容中只規(guī)定了所有權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭、繼承等方面，沒有關(guān)于“人”或“人格權(quán)”的概念出現(xiàn)。

2.2“自由”、“平等”等理念在中國缺失的原因

由于歷史原因以及中西方宗法、等級制度的嚴格程度不同，司法救濟習慣不同，中西方對個人主體地位認識的不同，所以說存在缺失。第一、社會歷史條件。在自給自足的自然經(jīng)濟占主導地位的中國封建社會，封建君主用儒家思想對人們進行嚴厲的思想控制，體現(xiàn)個人權(quán)利、個人意志的法律條款在古代中國法中難以尋到蹤影，更不用說追求“自由”、“平等”等理念。第二、中西方宗法、等級制度的嚴格程度不同。在剝削階級社會中，是不可能排除干凈等級制度和等級法觀念的。這一點，西方社會與中國并無兩異。然而由于西方社會特定的歷史文化條件，其封建宗法、等級制度，沒有中國古代宗法、等級制度那么森嚴。而中國古代君主奉行以宗法為核心的禮治，其核心就是等級觀念。禮經(jīng)過中國古代歷代統(tǒng)治階級的認可、提倡，逐步演變成為適用于全體社會成員的法律。因此，在宗法等級制度嚴明的古代中國，追求個人的“自由”、“平等”是不可能的。第三、司法救濟習慣不同。西方早期的雅典與羅馬政體表現(xiàn)出較強的私權(quán)性，以及貴族與平民權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一觀，故而爭端多求助于民事訴訟。古代中國的國家政體則表現(xiàn)出公權(quán)性突出，國家政治性與意志力較強。第四、中西方對個人主體地位認識的不同。羅馬法中主體法與權(quán)利法的性質(zhì)顯示人意識到自己的存在，成為自然的向?qū)В庞辛恕白杂伞?、“平等”的自然法原則。古代中國雖不乏有關(guān)自然法的思想，而且中國古代也有思想家提出過平等的主張，由于受中國古代禮治觀念以及長期統(tǒng)治人們思想的封建正統(tǒng)儒家思想的影響，使得民眾漠視自身的主體地位，缺乏個人主體意識，也就談不上追求“自由”、“平等”的理念了。

3.結(jié)論

通過以上比較可以知道，商品經(jīng)濟的發(fā)展促進個人主體意識的增強，等級制度的存續(xù)阻礙個人主體意識的產(chǎn)生和發(fā)展，對于沒有個人主體意識的古代中國民眾而言，不存在“自由”、“平等”等私權(quán)利觀念，而對于漠視個人主體性的社會，其民法內(nèi)容、精神上的欠缺是可想而知的。因為民法是與個人利益相關(guān)的法律，受自然法的影響，各國都在制定民法典的時候注重個人的權(quán)利，各國民法典中占統(tǒng)治地位的觀念都是個人的私有財產(chǎn)和個人契約自由。因此，討論法律上“自由”、“平等”的理念，應該從討論社會意識形態(tài)中是否注重承認和追求“個人的主體意識”以及法律規(guī)范中是否確定并保護主體的權(quán)利開始。而大力發(fā)展中國的社會主義商品經(jīng)濟將有助于蕩滌影響中國幾千年的宗法觀念和特權(quán)思想，促進憲法和法律對個人權(quán)利的保護。　[科]

【參考文獻】

［1］張宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京大學出版社，1990.

［2］何勤華.外國法制史[M]，法律出版社，2000.

［3］張乃根.西方法哲學史綱[M].中國政法大學出版社，1998.

篇6

關(guān)鍵詞:習慣法;國家法;沖突;調(diào)適

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)24-0223-02

一、民族習慣法存在的社會基礎(chǔ)分析

1.中國法律文化的影響。中國的法律文化中存在法律一元論和法律多元論兩種基本觀點,法律一元論認為只有國家法是社會的唯一有效的法律,自然法、習慣法從嚴格意義上來說根本不是法律。與法律一元論不同,多元論者認為應該以法社會學、法人類學等更為廣泛的視角去看待社會生活中的規(guī)范。因為,“國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律。無論其作用多么重要,它們只能是整個法律秩序中的一個部分,在國家法之外、之下還有各種各樣其他類型的法律。它們不但填補了國家法遺留的空隙,甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)?！闭且驗檫@些法律多元現(xiàn)象的存在才使得民族習慣法的存在成為一種必然 [1]。

2.國家法的局限。建國以來、尤其是改革開放以來,中國的法制建設(shè)取得了長足進步,但在國家法執(zhí)行過程中,其自身的缺陷影響了制定法的有效運行。首先,國家法并非唯一的社會控制手段。由于每個民族和地區(qū)之間的社會、經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡,任何法律都不可能面面俱到,對某些社會關(guān)系不可能一一規(guī)范,我們還不能完全希望通過國家法來解決所有問題。其次,中國的法律移植形似而神不似。中國法律制度的變遷,大多都是修法變法,尤其是與民眾日常生活關(guān)系密切的民商事法律,多為移植國外法律而來,它們并未被大眾消化甚而內(nèi)化為自己的規(guī)范,不易甚至根本不為民眾所接受 [2] 。最后,國家法的影響有限。由于國家法必然是以國家強制力來保障實施的,但事實上國家權(quán)力在一些邊遠地區(qū)的控制力及影響力比較弱小。在這些國家權(quán)力的邊緣地帶,當代表和體現(xiàn)國家權(quán)力的國家法到達的時候,已經(jīng)不能發(fā)揮多大作用了。而民族習慣法的存在則代表或滿足了一定區(qū)域一定人員的法律需求,能夠彌補現(xiàn)有法律的不足,這就為民族習慣法的產(chǎn)生和發(fā)展留下空間。

3.民族習慣法的自身優(yōu)勢。民族習慣法已經(jīng)在長期的社會發(fā)展中融化在一定區(qū)域成員中的思想意識和行為中,成為區(qū)域文化心理的一部分。它適應了一定的經(jīng)濟關(guān)系和人文環(huán)境,培育了一種民族精神,生長在這一特定文化土壤上的人們共享著它所承載的信息,并內(nèi)化為人們的價值選擇。作為少數(shù)民族法律文化一部分的民族習慣法,民族習慣法以通俗的形式,緊貼社會實際,根植于社會生產(chǎn)生活中,擁有廣泛的群眾基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ),因此人們都能夠自覺地維護和遵守它。

4.民族歷史文化的積淀。民族習慣法,作為一種文化價值觀念它是從民族歷史延續(xù)下來,并已深深地溶入到各民族靈魂之中。中國傳統(tǒng)社會是一個重“禮”輕“法”的社會,人們在處理糾紛時把情、理放在法律之前,以合乎情理為準則,只求和睦,不求權(quán)利,再加上舊社會司法腐敗低效和傳統(tǒng)觀念的影響,訴諸法律成為“賤訴”、“賤民”。這種傳統(tǒng)根深蒂固,雖然解放后各民族的習慣法有所廢除,但要想改變這種文化價值觀念并不是廢除幾部習慣法就能奏效的。因為產(chǎn)生這種觀念的社會文化背景依然存在,這種觀念就不會消失 [2]。

二、民族習慣法與國家法沖突的表現(xiàn)

1.法律文化與法律觀念的沖突?？v觀中國幾千年來法制發(fā)展的歷史,不難看出,各少數(shù)民族的法律文化和規(guī)范也是中國傳統(tǒng)法律文化的組成部分。風格各異的少數(shù)民族文化、民情風俗,構(gòu)成了法律傳統(tǒng)的多樣性,禮治、德治、人治、家族宗法、調(diào)解等等都是傳統(tǒng)民族文化的價值取向,“和諧”、“無訟”、“天人合一”是中國傳統(tǒng)法律文化所追求的最高目標,與此相對應,現(xiàn)代法律文化深受西方法律觀念的影響,在中西方法律文化逐漸融合的過程中,對西方文化由沖突、半接受、融洽到孕育新的法律文化,現(xiàn)代法律文化追求的是抽象獨立的人格、發(fā)達的契約關(guān)系、平等、自由、民主等觀念,主張“法治”、“維護人權(quán)”等現(xiàn)代法治理念。實證分析表明,這些沖突的根本原因在于現(xiàn)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化的沖突 [3]。

2.法律內(nèi)容和法律規(guī)則的沖突。在刑事規(guī)則方面:由于少數(shù)民族獨特的生活習俗和民族思維指向,導致在罪與非罪的判定上出現(xiàn)分岐,同時在處理審理與執(zhí)行程序上的出現(xiàn)沖突。在少數(shù)民族地區(qū),民族習慣法在刑事糾紛的立案、、審判等階段,都對刑法適用產(chǎn)生或隱或顯的重要影響。民族習慣法不僅在刑罰裁量上舉足輕重,普遍成為酌情減輕、從輕處罰的事由,而且可以使法定意義上的犯罪轉(zhuǎn)化成非罪處理。

在民事規(guī)則方面:民事方面的規(guī)定在民族習慣法中占有較大的比例,是民族習慣法中極為重要的組成部分。它與國家法的沖突主要表現(xiàn)為確立個人權(quán)利范圍的不同、男女不平等思想的堅守等。

在婚姻規(guī)則方面:國家婚姻法確立了婚姻自由、一夫一妻、結(jié)婚登記、需達法定婚齡等規(guī)則。但按照民族習慣法就有所不同,早婚、重婚、近親結(jié)婚、包辦婚姻、換親等舊式婚嫁形式仍存在,訂婚、下彩禮、下聘禮幾乎在每個少數(shù)民族社會中都有自己一整套民間程序。

在繼承規(guī)則方面:如回族繼承習慣法深受伊斯蘭教法和中國傳統(tǒng)法文化的影響,雖然承認男女均享有父母遺產(chǎn)的繼承權(quán),但否認了同一親等繼承人平等的繼承權(quán)。同時保留了出嫁女子不享有對娘家遺產(chǎn)的繼承權(quán);兒媳不享有對夫家財產(chǎn)的繼承權(quán)等習慣。這些習慣法與國家繼承法中繼承權(quán)男女平等的規(guī)定是相矛盾的 [4]。

3.法律移植與本民族特點的沖突。中國廣大少數(shù)民族地區(qū)的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻依然相當保守傳統(tǒng),人們所慣用的習慣法是和本民族的特點及地方性知識一起生長的,這就意味著國家制定法中從西方移植過來的那部分法律――“移植法律”必定會和某個民族文化的特點、價值觀念發(fā)生沖突。因為國家制定法從西方引進的法律觀念與各地方性的少數(shù)民族自身固有的特點無法磨合,從而使“冷冰冰”的移植法律與極富“人情味”的本地民族特點產(chǎn)生了沖突 [3]。

4.調(diào)控糾紛的方式手段的沖突。民族習慣法調(diào)控糾紛的方式手段較為簡單、易行、有效、經(jīng)濟、容易為民族成員所接受,例如對民間糾紛的調(diào)解,往往由頭人首領(lǐng)或有名望的民族成員、親戚、鄰居等進行即可,甚至會以迷信的不健康的手段進行,當事人也愿意遵從。這種解決方法所需成本極低,有的民族只要請調(diào)解人吃頓飯而不需花費太多,效果十分明顯,雙方當事人在調(diào)解之后也不會再因此糾纏不清。因此,其在民族地區(qū)還發(fā)揮著很大的糾紛解決機制的功能。而相比之下,國家制定法具有嚴格的適用條件和程序,手段、方法都較民族習慣法復雜得多,成本也比較高。雖然國家已經(jīng)負擔了一部分,但當事人仍會因啟動適用國家法的程序而付出較啟動民族習慣法的適用高得多的花費,而且國家法在某些交通不便、相對比較閉塞的民族地區(qū)來說,也不便于取得和適用,因而也阻礙了其作用的發(fā)揮。

三、民族習慣法與國家法調(diào)適的途徑

1.大力發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟,促進少數(shù)民族全面發(fā)展。集中精力把經(jīng)濟建設(shè)搞上去是民族法與國家法融合的重中之重。少數(shù)民族地區(qū)要發(fā)展,教育必須超前發(fā)展,要加大對民族地區(qū)教育的投入,在資金投入和政策傾斜上都要加大,保障民族地區(qū)整體文化素質(zhì)和社會認識的提高,進行民族習慣法的主動變革。

2.在國家立法層面上,吸收和繼承民族習慣法中合理和有益的部分。在對待民族習慣法的態(tài)度上,我們不僅要正視其與國家法并存的客觀實在,更要以取其精華、去其糟粕的準則來融合吸收。

在法的創(chuàng)制層面上,要注意對習慣法的調(diào)查研究。立法部門應開展大規(guī)模民族習慣法的調(diào)查研究,深入各少數(shù)民族聚居區(qū),到偏遠的村寨中,掌握第一手資料,研究、分析各個少數(shù)民族的風俗習慣、習慣法及地方性知識,結(jié)合民族自身特點和社會的整體需求,探索習慣法在社會生活中的作用及其規(guī)律,使其更快地融合到國家法之中 [3] ;立法活動必須充分考慮和尊重民族特色,并分別不同情況進行有效處理,使其更加符合廣大人民群眾的需要;國家法律應當認可民族習慣法在一定范圍和條件下存在 [4];充分行使法律變通權(quán),用好變通執(zhí)法權(quán)和變通司法權(quán),切實解決法律與民族習慣法的沖突。

3.在執(zhí)法、司法層面上,既要維護國家法律的權(quán)威,又要運用民族習慣法調(diào)處社會糾紛。在現(xiàn)代法治國家,任何法律實踐的根本目標都不應當是為了建立一種權(quán)威化的思想,而是為了解決實際問題,調(diào)整社會關(guān)系 ,實現(xiàn)社會的公平與正義?；谶@種理解,我們應當避免只靠建構(gòu)一種純國家形態(tài)的法律秩序或建立一種權(quán)威化的法律可能對人們造成的壓制,而應當努力保持規(guī)范適用的多元性特征。在執(zhí)法、司法實踐中,執(zhí)法者既不能違背法定職責,又不能完全依賴習慣法,既做到不枉法裁判,又做到充分照顧到習慣法的合理成分。

4.重塑民族法律文化。應在國家法的主導下,通過國家制定法的適度妥協(xié)和民族習慣法的不斷更新,重塑民族法律文化,以促進民族地區(qū)法制建設(shè)、調(diào)適民族習慣法和國家法沖突。首先,要克服依靠國家強制力將民族習慣法消除的思維和防止過分強調(diào)保持民族習慣法的獨立性錯誤傾向。其次,要在國家法原則的指導下,建構(gòu)國家法與習慣法的二元結(jié)構(gòu)調(diào)整模式。應充分發(fā)揮民族習慣法調(diào)整具體性、民族性的特點,更好地彌補國家法彈性的局限和立法空白的不足。最后,立足民族習慣法,吸收和汲取國家法的法治理念,進行民族習慣法體系化建設(shè)。

參考文獻:

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[3]石伶亞.論國家制定法與民族習慣法的沖突與融合――西部鄉(xiāng)村少數(shù)民族婚姻現(xiàn)象透視[J].貴州警官職業(yè)學院學報,2002,

篇7

關(guān)鍵詞：唐代/經(jīng)濟民事法律/意義

內(nèi)容提要：在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間可以作謹慎、互動的學術(shù)冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的社會功能和人類本質(zhì)要求的相同和相近。沿著現(xiàn)代法學的視線，我們透見到唐代經(jīng)濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現(xiàn)出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權(quán)力與權(quán)利、公與私兩極主從式的一元化結(jié)構(gòu)。其功能表現(xiàn)為一種社會控制法，價值上表達了傳統(tǒng)中國固有的文化理想，于今不乏啟發(fā)意義。

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟民事法律問題。在現(xiàn)代法學范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質(zhì)疑，但分門別類地研討傳統(tǒng)中國的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現(xiàn)代科學的對接問題?，F(xiàn)代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現(xiàn)在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現(xiàn)代科學是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統(tǒng)中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統(tǒng)中國法律文化的獨特性。傳統(tǒng)中國的法律和法律學術(shù)別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術(shù)語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學的學科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^于苛求的批評。這不可取。

實際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。

二

自西方法學在清末經(jīng)由日本傳入中國以來，一些優(yōu)秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國的刑法、民法、經(jīng)濟法等，確與現(xiàn)代法學的理念和精神相去甚遠，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的?！盵3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統(tǒng)中國有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現(xiàn)代法學概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現(xiàn)代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國的法律能夠與現(xiàn)代法學接通。

三

藉現(xiàn)代法學理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國度，早在春秋戰(zhàn)國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項制度都較完善，特別是經(jīng)濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發(fā)展出獨立的經(jīng)濟法和經(jīng)濟法典。傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經(jīng)濟法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個問題，性質(zhì)上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結(jié)構(gòu)的相對封閉和等級性，經(jīng)濟構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統(tǒng)中國法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現(xiàn)代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化始終是社會框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。

與唐代社會的變遷相適應，唐代經(jīng)濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟民事的規(guī)定。唐令是國家法中正面規(guī)定經(jīng)濟民事活動規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟民事直接相關(guān)的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟法律有所不同，經(jīng)濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！盵9]習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。

“安史之亂”后，唐代國家法全面發(fā)展的勢頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經(jīng)濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。

國家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經(jīng)濟法律中各項制度無不體現(xiàn)出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟成為一種國家強制經(jīng)濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿(mào)易的法律規(guī)定是國家控制經(jīng)濟的典型，表現(xiàn)出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經(jīng)濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經(jīng)濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經(jīng)濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國家的干預。經(jīng)濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經(jīng)濟法律而遠重于西方的民法。

唐代國家干預在經(jīng)濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強令生效、價格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國同構(gòu)的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權(quán)力發(fā)達在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也?！盵13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經(jīng)濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴格的管制，經(jīng)濟主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現(xiàn)實之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準則的經(jīng)濟法律首當其沖受到時代的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經(jīng)濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設(shè)而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經(jīng)濟現(xiàn)實相脫節(jié)但與社會禮教化趨勢相契合的經(jīng)濟法律制度。在信心和權(quán)威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實之間痛苦不堪，對現(xiàn)實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現(xiàn)實各有相當?shù)莫毩⑴c脫節(jié)，超現(xiàn)實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現(xiàn)實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經(jīng)濟法律中的禮教體現(xiàn)了這一點。

禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會主流的意識形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經(jīng)濟法律措施予以抑制，意圖是確?！爸剞r(nóng)抑商”的實現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法?！鞍彩分畞y”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映。可以說，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國家的介入和限制，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏?。這種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發(fā)達中的發(fā)達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經(jīng)濟法律，唐代民事法律不甚發(fā)達，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發(fā)達。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達與不發(fā)達，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟對財產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達客觀上根源于簡單商品經(jīng)濟所形成的簡單財產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財產(chǎn)影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對發(fā)達的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學的視線，透視唐代經(jīng)濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標準，[19]經(jīng)濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡言之，唐代經(jīng)濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟民事法律表現(xiàn)出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權(quán)力對權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統(tǒng)中國文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹?，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽，兩者的關(guān)系是對極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：

凡物必有合?！幷哧栔?，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰?！栔鲆玻？h于前而任事；陰之出也，?？h于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經(jīng)濟、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現(xiàn)。因此，相對于體現(xiàn)陽性的德禮，法律是陰；相對于體現(xiàn)國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經(jīng)濟法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟利益，國家意志優(yōu)于當事人意思自治，經(jīng)濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統(tǒng)中國家國一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國的文化哲學對此不過是一個恰當?shù)谋磉_和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經(jīng)濟民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。

六

唐代經(jīng)濟民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發(fā)達。同時，經(jīng)濟民事立法應遵循相應的規(guī)律，避免成為某種意識形態(tài)和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經(jīng)濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國那樣，有大量的經(jīng)濟民事法律規(guī)范，卻沒有相應的經(jīng)濟法律學和民法學。這提示我們在創(chuàng)建有中國特色的現(xiàn)代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。

第二個方面的啟發(fā)是，對國家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟民事法律這個角度可以透視傳統(tǒng)中國的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統(tǒng)中國社會的進程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟的發(fā)展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出。可以說，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國歷史內(nèi)在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟服務(wù)，社會發(fā)展由經(jīng)濟推動，所以私法文化發(fā)達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國在時間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動力，一種是傳統(tǒng)中國政治道德對社會經(jīng)濟的控制力，一種是西方社會經(jīng)濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當代中國歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統(tǒng)和國情內(nèi)定了國家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟民事法制建設(shè)中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統(tǒng)政治法律資源的浪費。但同時務(wù)必認識到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，并與國際潮流相聯(lián)通的軌道上來。

可能會有爭議的另一個啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實質(zhì)表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟民事法律首先要堅持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個時代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當別論，但經(jīng)濟民事法律應體現(xiàn)時代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過分現(xiàn)實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。

注釋：

[1]［美］張光直著：《考古學專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。

[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。

[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟民事法律方面，習慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國文明曾經(jīng)高度發(fā)達，但為什么近代科學不是誕生在中國而是西方。這是英國科學家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會、政治、經(jīng)濟、法制和文化的發(fā)展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時期。

[7]日本學者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補》。

[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。

[9]《新唐書·禮樂志》。

[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學術(shù)價值，由北京大學出版社1995年分上、下兩冊出版。

[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。

[12]有關(guān)這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學出版社2006年版，第104～108頁。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會主流意識形態(tài)是禮教，但有兩種社會風氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對異族特別是對西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁）

[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。

[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。

[19]公法、私法的分類標準頗不一致。依徐國棟教授的概括，有法律保護的利益是共同利益還是私人利益、權(quán)利是否可以拋棄、主體是國家還是私人、規(guī)定關(guān)系是否平等、行為者是公主體還是私主體、法律淵源是由國家創(chuàng)制還是由私人創(chuàng)制、法律的規(guī)定是否可以由當事人的合意加以變更等至少七種分類標準。（參見彭萬林主編：《民法學》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第31頁）

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關(guān)鍵詞:診所法律教育;法律診所;法律職業(yè)技能;法律職業(yè)精神

一、診所法律教育的含義

診所法律教育發(fā)端于美國，又稱“臨床法律教育”，系指仿效醫(yī)學院學生在醫(yī)療診所臨床實習的做法，原則上在有律師執(zhí)業(yè)資格的教師指導之下，將法學專業(yè)學生置于“法律診所”中，為處于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨詢，“診斷”其法律問題，開出“處方”，為他們提供解決問題的途徑，以此促進學生對法律理論的深入理解，從實踐和經(jīng)驗中學習法律。法律診所課旨在培養(yǎng)學生運用法律的實踐能力，需要學生具備一定的法學理論基礎(chǔ)，在此前提下解決實際問題，這也是法律診所多開設(shè)在高年級的主要原因。開設(shè)法律診所課程的院校通常將該課程設(shè)定為專業(yè)選修課，由學生自由選擇是否參加。隨著法律診所課程的開展，指導老師通過各種實踐活動，旨在增強學生理論聯(lián)系實踐的能力，注重提升學生的律師職業(yè)技能，培養(yǎng)法律職業(yè)道德，學生們在實踐中學習法律，逐漸形成了對診所法律教育的基本認知。

二、法律診所學生對診所法律教育認知的不同側(cè)面

(一)診所法律教育與傳統(tǒng)法學教育的區(qū)別

傳統(tǒng)法學教育沿襲中國傳統(tǒng)填鴨式教學模式，采用課堂講授與書面考試相結(jié)合的教育方法。法學具有較強的實踐性，但傳統(tǒng)專業(yè)學習中并沒有強調(diào)這種實踐性，對于培養(yǎng)法律人才無疑是重大的誤區(qū)。老師側(cè)重于理論的教授，忽視了法律的實際運用，使得很多學生在畢業(yè)后無法馬上適應工作，普遍存在實踐能力差等問題。中國自古尊師重道，強調(diào)老師“傳業(yè)、授道、解惑”的教學方式，這種理念在課堂上體現(xiàn)得尤為明顯，老師主導課堂，其權(quán)威不可侵犯，這在很大程度上壓制了學生的主動性和創(chuàng)造性。診所法律教育源于西方，具有西方教育模式的特點。與傳統(tǒng)法學教育相比，診所法律課程以實踐為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了法學教育的應用性和實際操作性，其顯著特點是突出學生的主體地位，學生占主導地位，老師只是起到輔助的作用。一般情況下，教師只是在學生提出問題前，不斷向?qū)W生提出問題，引導學生去探討解決問題的各種可能性，指導學生怎樣去檢索有關(guān)的法律規(guī)范，收集事實材料和相關(guān)證據(jù)，有利因素和不利因素，發(fā)現(xiàn)各因素之間的關(guān)系，引導學生自己開動腦筋進行思索。以課堂實踐為例，老師將真實的案件材料交給同學閱卷并讓其撰寫法律文書。在這個過程中，學生作為當事人的“準律師”得以充分發(fā)揮自己的主動性和創(chuàng)造性，利用所學知識，解決與案件相關(guān)的問題。當遇到不能解決的難題時，方能咨詢老師，此時老師才能介入給予學生建設(shè)性的意見。

(二)法律診所課程注重培養(yǎng)律師職業(yè)技能

作為以后的法律執(zhí)業(yè)人員，在校法科學生還欠缺很多，與真正的法律執(zhí)業(yè)者差距甚大。診所法律教育的誕生來源于如下一種認識:未來的律師要成長為具備良好素養(yǎng)的執(zhí)業(yè)律師需要一些重要的技能。法律診所在課程設(shè)置上盡量從培養(yǎng)學生的律師職業(yè)技能出發(fā)，希望能借此課程對學生將來的職場工作有所幫助。根據(jù)《麥克特報告》關(guān)于律師基本技能的介紹，作為一名合格的律師應具備解決問題、法律分析及推理、法律研究、事實調(diào)查、溝通、談判、采用訴訟或另類糾紛解決辦法、律師工作的組織與管理、認定和解決道德難題等基本技能。法律診所的教師通常是擁有豐富實務(wù)經(jīng)驗的律師，正如診所的口號是“像律師那樣行動和思考”，目的是培養(yǎng)合格的律師人才。真正接觸律師真實的工作狀態(tài)，觀察優(yōu)秀律師的言行舉止，并進而學習、吸收，這是法律診所能帶給學生的真實且具有實效的職業(yè)體驗和技能培訓。在法律診所課上，老師有意識地訓練學生的律師基本執(zhí)業(yè)技能。比如模擬談判、草擬合同、解決真實案件、組織會議流程、記錄會議內(nèi)容、總結(jié)發(fā)言等各種學習任務(wù)，其目的在于培養(yǎng)學生解決問題的能力，同時可以鍛煉學生溝通、工作組織與管理等相關(guān)技能。

(三)法律診所課程強調(diào)律師思維

“以委托人為中心”，是指導老師在法律診所課程中強調(diào)的核心理念之一，也是一種重要的律師思維。作為一名合格的律師，應時時謹記該原則，學會站在委托人的角度并立足于理性思考的基礎(chǔ)上追求委托人利益的最大化。這在模擬談判和草擬合同實踐中體現(xiàn)的極為突出。模擬談判是一種新型的授課方式，兩組學生作為可能發(fā)生交易的雙方，接受關(guān)鍵信息不同的談判背景材料，基于此材料進行談判達成交易，并就談判過程分享感受。通過模擬談判，學生對“以委托人為中心”的律師思維理解更為深入，作為受委托人應站在委托人的角度在確保達成底線交易的同時再去追求委托人的最大利益，而不是一味追求更大的利益導致交易無法達成。在草擬合同中，如何站在委托人的角度，盡量滿足委托人的要求是核心要務(wù)。在滿足委托人要求的前提下，再追求利益的最大化。比如在設(shè)置違約責任條款的過程，從委托人的要求出發(fā)，盡量設(shè)置符合當事人意愿的條款，同時應為委托人防范風險，針對對方可能發(fā)生的違約行為，并在違約責任條款中予以體現(xiàn)。

(四)法律診所課程注重培養(yǎng)學生的法律職業(yè)道德和職業(yè)精神

從在校學生開始培養(yǎng)法律職業(yè)道德，在接受法學教育階段就能樹立良好的職業(yè)精神，以免日后遇見問題時手足無措，讓學生們在學習期間逐漸培養(yǎng)起職業(yè)尊崇感，認真考慮今后可能遇見的對職業(yè)道德的挑戰(zhàn)，并給予合理的解決方法。培養(yǎng)學生良好的職業(yè)道德就是強調(diào)法學院畢業(yè)生應具備職業(yè)精神。“職業(yè)精神是與法律職業(yè)的宗旨緊密相連，以律師的如下行為表現(xiàn)出來的:舉止、誠懇、個性、公平、能力、道德行為、公眾服務(wù)和對法律、法庭、客戶、其他律師、證人以及沒有聘請律師的當事人的尊重”。律師不是天生就有職業(yè)道德，這源自律師們的生活經(jīng)驗。學校是學生第一次接觸職業(yè)道德相關(guān)內(nèi)容的地方，由經(jīng)驗豐富的法學教師傳授對學生形成良好的職業(yè)價值觀有重要的影響。傳統(tǒng)文化在當今社會仍煥發(fā)著勃勃生機，將中國傳統(tǒng)禮儀文化同法學教育相結(jié)合有著深遠的意義。診所法律教育從西方引進，帶有西方價值觀的色彩，其在中國的本土化發(fā)展需結(jié)合中國國情，尤其是將中國傳統(tǒng)價值觀納入到法律職業(yè)道德的學習中去。指導老師尤其強調(diào)待人處事中應注意的“禮”。作為以后的法律執(zhí)業(yè)者，不可避免地要和形形的人打交道，比如處于不同階層的當事人、法官、檢察官、警察等，面對不同的人就要遵守不同的“禮”。我們不僅要注意語言表達的藝術(shù)，而且要穿著得體，行為得當，內(nèi)心要恭敬謙遜，常懷自卑之心。禮儀適當，是一種社交藝術(shù)，不是一時刻意為之，應時時刻刻以合乎“禮”的規(guī)范要求自己。

三、診所法律教育認知的途徑和方式

在實踐中學習法律是法律診所課程的重要特征?！奥牰淄?，看過易記，做過易懂”，在實踐中習得學習法律的方法，會內(nèi)化成自己的東西，對知識的理解也會更加深刻。因此，診所課程多設(shè)置實踐活動環(huán)節(jié)，讓學生從實踐中學習法律。正所謂“授之以魚不如授之以漁”，學會方法往往更重要，比如在會見當事人、閱讀案卷、撰寫法律文件、記錄工作底稿、學會記筆錄、草擬合同、代表委托人談判、討論真實案件等一系列實踐活動中，活動中的表現(xiàn)、運用的方法、事后的總結(jié)等將決定課程成績，沒有書面考試，重要的是學生在實踐中習得運用法律的方法從而提升自我。以下從法律診所課堂的主要實踐活動可以窺見一斑:

(一)場景模擬

通過角色扮演，在假想的一定場景下完成和法律相關(guān)的任務(wù)，這經(jīng)常見于會見、咨詢、談判、事實調(diào)查、庭審等環(huán)節(jié)中。除了模擬談判，場景模擬還包括模擬法庭等實踐活動，由學生擔任法官、檢察官、律師等角色，在模擬法庭教室“開庭”，感受真正的庭審場景，推動法庭程序的進行。

(二)校內(nèi)法律診所

校內(nèi)診所提供了律師事務(wù)所管理的范本，在幫助學生從法學院到真正職業(yè)的過渡中扮演了重要的角色。對學生而言，能夠接觸到健全而運作良好的管理體系對學生未來發(fā)展成為高效而負責的職業(yè)者至關(guān)重要。診所有明確的書面規(guī)程、值班制度以確保工作高效、責任明確。學生們根據(jù)值班表按時到診所值班，跟蹤案例狀態(tài)、將案例分類、排好日程表、維護文件、接待當事人等都是學生值班時應負責的工作，這也是一名準法律人應熟練掌握的技能。

(三)公益法律援助

診所法律教育不僅為我國法學教育提供了一種新的教學模式，同時也提供了一種法律援助模式，對公益法律援助有著積極的促進作用。專業(yè)律師出于成本的考慮，投入公益法律援助的精力十分有限，然而生活困難的當事人又急需法律援助，在這種情況下，診所學生逐漸成為法律援助的輔助群體。診所學生通常是在校法學高年級學生，已基本掌握系統(tǒng)的法律知識，在老師的指導下，在診所中辦理法律援助案件，既培養(yǎng)了學生的職業(yè)技能，又為當事人解決了法律問題。

(四)社區(qū)法律服務(wù)

在特定的社區(qū)內(nèi)，法律診所學生進行普法宣傳、法律咨詢等法律服務(wù)。通過社區(qū)法律服務(wù)，學生將學到的理論知識用通俗化的語言向社區(qū)居民進行普法宣傳，既滿足了社區(qū)居民的法律需求，又強化了學生對法律知識的理解和學習，同時也能鍛煉學生的演講能力、應變能力等。

四、總結(jié)

法律診所課程將理論與實踐相結(jié)合，有助于提高學生的職業(yè)技能，培養(yǎng)法律職業(yè)道德，為致力于成為律師群體的學生提供了一個十分實用的平臺，充分體現(xiàn)了法學的應用性和實際操作性。通過各種實踐教學活動，法律診所學生形成了對診所法律教育的基本認知，并將在以后的學習中不斷深化這種認知，向合格的法律人不斷邁進。

［參考文獻］

［1］甄貞．診所法律教育在中國［M］．北京:法律出版社，2002．

［2］左衛(wèi)民等．診所法律教育在中國———本土化與多元化探索［M］．成都:四川大學出版社，2008．

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一、西方發(fā)達國家公共財政支出的基本理論

(一)公共財政支出分類

公共財政支出是政府提供公共產(chǎn)品與服務(wù)的成本，它反映了政府的政策選擇。按照不同的研究目的，可以把公共財政支出劃分為不同的類型。按照其是否能夠在經(jīng)濟上得到直接等價補償為依據(jù)，公共財政支出分為轉(zhuǎn)移性支出與購買性支出。根據(jù)財政活動的經(jīng)濟性質(zhì)，財政支出又劃分為經(jīng)濟性支出和資本性支出兩大類。根據(jù)各種財政支出的具體職能，財政支出又分為經(jīng)濟建設(shè)支出、社會文教支出、國防支出、行政管理支出等。

按公共支出的經(jīng)濟類型分類，是IMF常用的分類方法，它反映了政府執(zhí)行其職能的交易種類及其對政府以外的商品和勞務(wù)市場、金融市場以及收入分配等產(chǎn)生的影響。機，所以中央政府過多地承擔公共服務(wù)職能的體制安排面臨著決策合理化的障礙。而地方政府的決策不僅具有所需時間短的優(yōu)勢，而且也更符合本地居民的利益，體現(xiàn)當?shù)鼐用竦钠煤土晳T。所以，他主張除國防、外交、國家管理等方面的公共支出需要由中央財政來承擔以外，其他支出主要應由地方財政負責。

3.美國經(jīng)濟學者費雪(RonaldC.Fisher)則從公共產(chǎn)品有無外溢性效果的角度分析了中央財政與地方財政的支出范圍劃分問題。[4](P14)他提出，包括基礎(chǔ)設(shè)施、警察、消防等在內(nèi)的外溢性較小并且地方性較強的公共產(chǎn)品，更適合由地方政府提供。

二、西方發(fā)達國家的事權(quán)劃分與財政支出結(jié)構(gòu)

西方市場經(jīng)濟國家的劃分，大體上可分為兩種類型:一是聯(lián)邦制國家，如美國、德國等，中央政府所擁有的權(quán)力，都在國家憲法中予以明確規(guī)定。聯(lián)邦以下各級政府擁有較大的財政決策權(quán)，公共產(chǎn)品或勞務(wù)的提供以地方配置為主，中央與地方實行以分權(quán)獨立為基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)合作；另一種是單一制國家，如英國、法國、日本等國以及許多發(fā)展中國家。在單一制模式下，州(省)等地方財政接受中央財政的統(tǒng)一領(lǐng)導，根據(jù)中央財政的授權(quán)(財政職能和權(quán)限劃分)進行財政活動。

(一)美國美國是一個典型的聯(lián)邦制國家，其政府分為聯(lián)邦、州、地方三級。與三級政府相對應，其財政體制也按聯(lián)邦、州和地方三級劃分，各級政府均擁有各自的財政收入與支出范圍，權(quán)力和責任既相互區(qū)別各有側(cè)重，同時又相互補充和交叉。美國這種聯(lián)邦制政體在事權(quán)劃分方面的突出特點是在美國憲法的框架內(nèi)，各級政府相對獨立地行使其職權(quán)。在事權(quán)范圍劃分上，聯(lián)邦政府負責國防、外交和國際事務(wù)以及郵政、空間技術(shù)和關(guān)系到全國利益的州際事務(wù)、全國性的社會福利等。州政府通常負責聯(lián)邦政府事權(quán)以外的、沒有授權(quán)地方政府處理的一切事務(wù)。主要包括:進行收入再分配、提供基礎(chǔ)設(shè)施和社會服務(wù)、促進本州經(jīng)濟發(fā)展等。

地方政府則依據(jù)州的法律規(guī)定和州政府的授權(quán)處理當?shù)厥聞?wù)，其事權(quán)范圍比較廣，但這些事務(wù)所惠及的范圍一般限于地方政府的管轄之內(nèi)，主要有:基礎(chǔ)教育、地方治安、消防和地方基礎(chǔ)生活設(shè)施、公共福利等。

在劃分事權(quán)的基礎(chǔ)上，按照支出與政府職責的關(guān)系進行劃分，美國聯(lián)邦政府的財政支出由國防開支、人力資源經(jīng)費、物資資源開支、凈利息和其他等五大類組成。州政府負責的主要支出為:高等教育、失業(yè)救濟、高速公路、公共福利等。地方政府負責的項目包括:初級教育、治安消防、住房、公園和娛樂設(shè)施、水電氣供應、社區(qū)發(fā)展等。

(二)德國

德國是一個實行社會市場經(jīng)濟體制的聯(lián)邦制國家。與美國一樣，聯(lián)邦德國也分為聯(lián)邦、州、地方三級，其國家公共權(quán)力分散在聯(lián)邦、州、地方三級政府。州和地方政府雖擁有比較大的自，但也只能在聯(lián)邦法律允許的范圍內(nèi)行使屬于自己的權(quán)力。這是德國與其他許多聯(lián)邦制國家存在的一個很大的不同。

德國各級政府的事權(quán)范圍由《基本法》明確規(guī)定。根據(jù)《基本法》，聯(lián)邦政府的主要職責范圍是:國防、外交和國際事務(wù)，聯(lián)邦鐵路、郵電、公路、水運和航空交通，社會保障和社會救濟，重大科學研究與開發(fā)，跨區(qū)域發(fā)展，海關(guān)和聯(lián)邦貨幣金融管理。各州的任務(wù)是負責衛(wèi)生健康、醫(yī)院保健設(shè)施、環(huán)境保護、司法、公民安全、社會文化和教育事業(yè)。地方政府主要負責:地方行政事務(wù)，地方公路建設(shè)和交通事務(wù)，水電和能源供應，科學文化和教育事業(yè)，住宅建設(shè)和城市發(fā)展，醫(yī)療衛(wèi)生，地方公共秩序。[6](P301)在德國三級政府中，聯(lián)邦政府的支出大體占40%，州和地方占60%。1995年，在德國的公共支出中，對聯(lián)邦政府的公共支出占總支出的34.1%，州政府占總支出的36.6%，地方支出占總支出的26.3%，另外，對歐盟的支出占總支出的3%左右。

(三)英國

英國是典型的單一制國家，它包括英格蘭、蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭四個地區(qū)以及倫敦市。與西方大多數(shù)國家所不同的是，英國規(guī)定地方政府只能管理中央允許的事務(wù)，不能在規(guī)定的事權(quán)范圍之外行使權(quán)力。因此，英國地方政府的職能和范圍比其他國家的地方政府小得多。

英國中央政府的職責主要包括國防和國家安全、外交、社會保障、貿(mào)易與商業(yè)調(diào)控、教育等。幾乎所有的地方政府都對其轄區(qū)的居民提供教育、個人社會服務(wù)、警察與消防、道路維護、娛樂和文化設(shè)施、環(huán)境服務(wù)(廢物處理與道路清潔等)等公共服務(wù)。地方政府的主要職責還要在縣議會和區(qū)議會進行劃分。大體說來，縣議會主要負責需要一定規(guī)?；驊?zhàn)略規(guī)劃的職責，區(qū)議會則承擔對當?shù)鼐用窬哂兄苯佑绊懙穆氊?，部分職責屬于雙方共同承擔的領(lǐng)域，例如，促進經(jīng)濟發(fā)展、博物館及公園的建設(shè)和維護、發(fā)放執(zhí)照等。

(四)日本

日本也是一個單一制國家，中央政府管理中央財政，都道府縣及市町村政府管理地方財政。日本的《憲法》、《地方自治法》、《財政法》、《地方財政法》等法律都比較明確地規(guī)定了中央政府及地方政府的事權(quán)與職責范圍。大體說來，日本各級政府間的事權(quán)與職責劃分基本情況如下:國防、外交、治安由中央政府負責；消防、港灣、城市規(guī)劃、公共衛(wèi)生和住宅等由地方政府負責(其灣由都道府縣政府負責，與當?shù)鼐用裆铌P(guān)系密切的消防、城市規(guī)劃、公共衛(wèi)生和住宅等由市町村政府負責)；公路、河流、教育、社會福利、勞動、衛(wèi)生、工商農(nóng)林行政等大多數(shù)事務(wù)都由中央與地方共同負責。

在日本的公共財政最終支出當中，中央財政最終支出所占的比例較低，戰(zhàn)后幾十年來基本上都在30%上下波動，地方財政支出約占70%的比重。按照日本政府的財政支出分類法，其公共財政支出主要可以劃分為政府機關(guān)費用、國防費、國土保全及開發(fā)費、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟費、教育費、社會保障費、恩給費、公債費及其他費用9大項。在上述各項財政開支項目中，除國防費、恩給費、工商費以外，地方財政負擔的比重都遠遠高于中央財政。

三、西方發(fā)達國家事權(quán)劃分與財政支出結(jié)構(gòu)的特點

雖然受不同的政治、經(jīng)濟、歷史和文化背景差異等因素的影響，各個國家在事權(quán)和財政支出范圍的劃52分上不盡相同，但通過對上述四個典型的發(fā)達市場經(jīng)濟國家的事權(quán)和財政支出結(jié)構(gòu)的分析，我們?nèi)钥梢源笾驴偨Y(jié)出如下幾個方面的共同特點:

第一，無論是聯(lián)邦制國家還是單一制國家，從其中央與地方事權(quán)劃分的格局和實踐來看，都遵循了三個基本原則。一是受益范圍原則，即按受益范圍劃分事權(quán)，如受益范圍局限于地方的市政建設(shè)，則由地方政府負責；而受益范圍屬于全國性的，則明顯應由聯(lián)邦或中央政府負責。二是職權(quán)下放原則，即凡是低一級政府能做的事，一般都不交由上一級政府負責(聯(lián)邦制)。這樣不僅有利于提高辦事效率，而且便于民眾監(jiān)督。三是效率優(yōu)先原則，即從政府提供公共產(chǎn)品的效率角度考慮中央與地方政府的事權(quán)劃分。

第二，中央(聯(lián)邦)政府和各級地方政府均形成了各自主要的職責范圍與支出范圍。這種事權(quán)和支出的劃分從一定程度上反映和體現(xiàn)了集權(quán)和分權(quán)相統(tǒng)一、兼顧公平與效率的思想和原則。西方發(fā)達國家的各級政府在財政支出分工方面具有以下特點:[9](P45-51)

1.國防、國際關(guān)系(包括政治、經(jīng)濟方面)方面的財政支出應該由中央財政(或聯(lián)邦財政)來承擔。從理論上分析，這種分工方式具有充分的合理性，因為國防、國際關(guān)系這兩種公共產(chǎn)品與服務(wù)的受益范圍覆蓋全國，所以其所需費用自然應該由中央財政或聯(lián)邦財政來支付。

2.社會保障、醫(yī)療與健康、公共福利等具有收入再分配性質(zhì)或需要全國統(tǒng)一標準的公共產(chǎn)品和服務(wù)，主要應該由中央政府(或聯(lián)邦政府)或?qū)蛹壿^高的地方政府(或聯(lián)邦成員政府)來提供。在美國，社會福利項目支出完全由聯(lián)邦財政承擔，公共福利支出的80%以上由聯(lián)邦財政與州財政承擔。社會保障既是德國聯(lián)邦財政最主要的支出項目，也是英國中央財政最大的支出項目。

3.大多數(shù)西方發(fā)達國家，教育支出是各級財政都必須承擔的最主要項目。教育支出是美國地方政府最主要的財政支出項目，教育補助金與高中教育支出在州級財政經(jīng)常性支出中的比例超過了30%。盡管聯(lián)邦財政直接投入到教育方面比重不是很高，但值得注意的是，州與地方財政在教育方面的支出有相當大的比例是來自于聯(lián)邦財政的有條件撥款。在德國，教育是州財政最主要的支出項目，不僅教師的工資是由州財政來支付，而且大學也是由州政府來管理的；地方政府則負責學校的建設(shè)與維護工作。教育支出既是英國地方財政最主要的支出項目，也是中央財政主要財政支出項目之一。因而，英國的各級財政都承擔著提供公共教育經(jīng)費的任務(wù)。在日本，學校教育費與社會教育費兩項教育支出約占其財政支出總額的14%，其中的85%以上由地方財政承擔，其余部分由中央財政承擔。

4.對當?shù)鼐用竦纳a(chǎn)、生活有直接影響的消防、城市規(guī)劃、公共衛(wèi)生、住宅等項目支出應該由層級較低的地方政府來承擔。德國各個地方政府都提供學校、供水、垃圾和廢水處理、土地使用規(guī)劃等與當?shù)鼐用裆蠲芮邢嚓P(guān)的公共服務(wù)。在英國，此類公共服務(wù)也主要由地方政府來承擔。在日本，地方財政支出的比例不僅遠遠高于中央財政，而且與居民生活關(guān)系密切的公共衛(wèi)生等社會服務(wù)項目都由地方財政承擔。

篇10

[關(guān)鍵詞] 文化差異商務(wù)談判影響

人類的生活都處在一定的文化背景當中,人們的生活處處體現(xiàn)一定的文化。文化是一種積淀物,是知識、經(jīng)驗、處世態(tài)度、價值觀、社會結(jié)構(gòu)、信仰、宗教、社會角色、時空觀念、宇宙觀以及物質(zhì)財富等的積淀,因此,一個人得行為和心理方式都被一定的文化影響著。

一、中西方文化差異及對談判活動的影響

不同文化特性的民族,在交往過程中,往往可以清楚的看出他們各自的特性。因此,他們的交往也往往可以看做兩種文化的互相碰撞。這在中西方商務(wù)談判中,可以非常明顯得看出。

1.國際談判領(lǐng)域中的中西文化差異

(1)法制和倫理觀念的差異。法制和倫理觀念都對人們的行為和心理有著重要的影響,中西方在這方面有著明顯的差異。這種差異表現(xiàn)在:

①回避是國人的根深蒂固的習慣。中國是國,一般都從倫理的視角進行考慮問題,考慮如何贏得周圍輿論的支持,習慣于通過“組織”、通過輿論發(fā)揮道德規(guī)范化的作用,認為法律手段在解決問題時要慎用。;而西方與此相反,他們大部分都有著尚法的觀念,喜歡從法律上考慮問題。

②中西方處事風格大相庭徑。西方人喜歡把一切問題放在法律框架去解決,因為法律在他們心理是理智正義的化身,而難以捉摸透的良心和道德的作用是不足于正確解決問題的。因此,在西方有很多個人和公司都聘有專門的法律顧問和律師,遇有糾紛時則由他們?nèi)ソ鉀Q。

(2)認識客觀事物的思維差異。中國自古有“天朝”自居的心理,極易培養(yǎng)國人的自尊心理,同時也是產(chǎn)生“自傲的偏見”, 形成一種愛“面子”的心理,使自己心理背上一定的負擔。在談判中, 中國人無論如何都不要丟失面子。西方國家的國民性,崇尚奮斗和獨立行動,性格外露, 熱情奔放,充滿自信,表面的、儀式性的東西他們一般不著重考慮,而把心思都放在對實質(zhì)性的問題上。

2.文化差異對國際商務(wù)談判的影響

(1)“面子”心理對談判的影響。中國的國民性中有一個特點,就是十分看重“面子”或者說“體面”。在與對方談判中,他們寧愿選擇在“體面”方面取勝,而犧牲“利益”。中國人的談判心理應及時調(diào)整過來,強化自身的優(yōu)勢,避免自身缺點被利用。中國人在國際商務(wù)談判中較講究以和睦為貴,喜歡保持友好的環(huán)境,甚至在談判不愿與對方有直接沖突,他們認為沖突可通過競爭、合作、妥協(xié)、回避、和解的方法解決。如果雙方在談判中發(fā)生沖突,中國人則立刻強調(diào)雙方合作的成功方面,以此消解沖突給雙方友好關(guān)系帶來的消極影響,并避免矛盾夸大。

(2)“倫理至上”的觀念對談判的影響。在談判過程中,中國人習慣于從道德視野來解決問題,他們喜歡把道德的作用夸大,希望道德能夠起到社會輿論的作用,并通過輿論譴責不道德的行為,使自己是道德的獲勝者,并以此獲得談判成功。在數(shù)千年的封建文化下,國人不崇尚法律,而是道德的作用。美國學者帕伊感慨地在其著作中寫道:“許多我們會見過的美國工商業(yè)者告訴我們,他們已經(jīng)學會,在中國人中間,只需用口頭約定,點一點頭或者握一下手,來決定協(xié)議或協(xié)議生效的可能?！蔽鞣缴鐣欠ㄖ瓢l(fā)達的社會,他們喜歡在法律的框架下思考和解決問題。在商務(wù)談判中,必定有律師,律師扮演著重要的角色。

二、我們應采取的基本對策

1.重集體還是重個人

中西方在談判過程中,都是既重集體又重個人的。但相比較而言,由于西方人比較崇尚自由主義,一方面強調(diào)集體的權(quán)力的必要時,也強調(diào)個人的責任,個人應當有足夠的權(quán)力。中國人則相反,強調(diào)集體的責任,個人的權(quán)力,把最后的決定權(quán)讓給集體。在商務(wù)談判中,西方人的談判代表只是一兩個人,但他們身后是有一個決策機構(gòu)指揮的,談判者的權(quán)限是決策機構(gòu)事先賦予的;而集體出現(xiàn)的中方談判代表,卻是一個人做最后的決定。個人的意見畢竟是比不上集體的意見的,它或者有考慮不周的時候,或者有失誤的時候。在商務(wù)談判中,談判小組應該有足夠的權(quán)力,他們經(jīng)過集體的理智考慮,做出的最后決定會比個人做出的更加科學。

2.重結(jié)果還是重關(guān)系

在價值觀方面:西方人對表面的、儀式性的東西看得很淡,而對實質(zhì)性的問題卻非常敏感。中國人則著重和諧談判,希望在談判過程中保持友好的環(huán)境背景,得到雙方的信任。

在談判中,中國人不愿與對方發(fā)生直接面對沖突,影響友好局面;沖突在中國人看來是非常嚴重的。中國人寧愿犧牲利益,也要保持友好的局面。他們認為,友好的氣氛是談判的一個勝利標準。這樣一來,他們會為了和對方保持友好關(guān)系,而在利益上不斷選擇讓步和妥協(xié),這對集體的利益將會造成損失。所以,在談判中,我們在保持友好環(huán)境時,應以利益最大化為目標。

3.先談原則還是先談細節(jié)

中國人喜歡講原則,在談判時,一般注重“先談原則,后談細節(jié)”;而西方恰恰相反,他們比較注重“先談細節(jié),避免討論原則”。這樣在談判過程中,往往意見分歧很大。中國人喜歡在處理麻煩的細節(jié)問題之前先就確定原則。西方人由于對中國人的這種談判方式不夠適應,結(jié)果談判的結(jié)局往往是比較有利于中國人。細節(jié)是西方人思考問題的本質(zhì),他們比較愿意在細節(jié)問題上多動腦筋,而對于原則性問題的討論顯得沒有很大的興趣。顯然,原則的提前確定,對細節(jié)有制約作用,這也因此讓中國人在談判桌上占有優(yōu)勢的原因。

中西文化差異對商務(wù)談判的影響是很大的,我們要從中分析文化差異的具體情況,在談判中,避免自己的缺點,發(fā)揮自己的優(yōu)勢。

參考文獻:

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