導語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟糾紛案件分析，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：鐵路施工企業(yè)；經(jīng)濟糾紛；原因

中圖分類號：F426.9 文獻標識碼：A 文章編號：1000－8136（2012）14－0135－02

由于我國鐵路建筑市場的急劇變化，導致許多從事鐵路工程建設(shè)的施工企業(yè)出現(xiàn)大量經(jīng)濟糾紛案件。這些案件的出現(xiàn)，嚴重制約了這些企業(yè)的健康發(fā)展。為此，作為一個想要健康發(fā)展和迅速壯大的建筑施工企業(yè)，必須正視企業(yè)所發(fā)生的經(jīng)濟糾紛案件，從中分析經(jīng)濟糾紛案件產(chǎn)生的原因，及時堵塞企業(yè)管理漏洞，從而真正推動企業(yè)的快速發(fā)展。近期，筆者就鐵路施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛的產(chǎn)生原因進行了專門調(diào)研，從調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，這些經(jīng)濟糾紛案件產(chǎn)生的原因主要集中在：

1 當前鐵路建筑市場中大量存在的工程轉(zhuǎn)包、工程分包現(xiàn)象與現(xiàn)行法律規(guī)范相沖突

工程轉(zhuǎn)包、工程分包甚至是以包代管、抽點管理是我國當前鐵路建筑市場普遍存在的現(xiàn)象。作為鐵路建筑施工企業(yè)，一直被這一現(xiàn)象所困擾，而且隨著自身施工任務(wù)的增加，此種現(xiàn)象還呈上升趨勢。由于長期的習慣做法，使諸多施工企業(yè)將這種習慣養(yǎng)成自然，“大家都這么做，我們也這么做”。但是，大家卻忽略了一個至關(guān)重要的問題，工程轉(zhuǎn)包、工程分包是一個十分嚴肅的法律問題，在我國的建筑法、合同法中，對工程轉(zhuǎn)包、工程分包都有十分明確的規(guī)定，即工程是不可以轉(zhuǎn)包的，一旦轉(zhuǎn)包即是違法；而對于工程分包，法律規(guī)定可以進行，但同時又對工程分包做了大量的約束性規(guī)定，如工程分包必須經(jīng)

發(fā)包方或業(yè)主同意，承包人不得將其承包的全部工程肢解后以分包的名義包給第三人，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)的單位，建設(shè)工程主體的施工必須由承包人自行完成等規(guī)定，作為鐵路建筑施工企業(yè)在進行工程分包時必須遵守，否則就是違法，就會帶來法律風險，甚至產(chǎn)生訴訟。但是，在現(xiàn)實項目管理中，多數(shù)企業(yè)的管理者并未將這些問題上升到法律的層面看待，從而為工程管理留下法律隱患，最終引發(fā)訴訟糾紛。

2 傳統(tǒng)的管理意識、管理模式與現(xiàn)行國家法律規(guī)定相矛盾

隨著我國建筑市場的不斷發(fā)展，以及加入世界貿(mào)易組織的推動，我國市場經(jīng)濟法律框架日趨成熟。作為市場經(jīng)濟中的一個重要組成部分，鐵路建筑工程領(lǐng)域的法律規(guī)范也日趨完善，其中對處在建筑市場中間層面的鐵路建筑施工企業(yè)的制約和要求也越來越多，甚至是越來越苛刻。前面提到的建筑法、合同法對工程轉(zhuǎn)包、工程分包的規(guī)定，只是建筑行業(yè)中最基本的法律規(guī)定，而隨之相配套、相呼應的法律規(guī)定也在不斷的出臺，如最高人民法院制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章。這些法律法規(guī)的頒布實施，對鐵路建筑施工企業(yè)項目管理提出了更高的要求，作為企業(yè)的管理者必須學習和適應這些新的要求。但在

現(xiàn)實的項目施工現(xiàn)場，由于受到工期、安全、質(zhì)量等的重重壓力，項目施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及管理人員很少甚至幾乎不去學習和了解新的法律法規(guī)，一味地憑著自己的經(jīng)驗和舊有的習慣做法去應對工程施工中出現(xiàn)的各種問題。這些經(jīng)驗性、習慣性做法經(jīng)常將企業(yè)置于法律的對立面，從而成為訴訟糾紛產(chǎn)生的根源。

3 缺乏有效的合同管理機制

隨著鐵路建筑市場法律環(huán)境的日趨規(guī)范和完善，合同和合同管理工作在企業(yè)中的地位也越來越重要，從企業(yè)的社會信譽到企業(yè)的經(jīng)營管理再到項目的施工，無不依托與企業(yè)的合同管理工作。作為一個現(xiàn)代施工企業(yè)，要想做強做大，必先管理好項目，要想管理好項目，必先抓好合同管理。由此可見，合同管理工作是鐵路建筑企業(yè)做好生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的基石。然而，在現(xiàn)實中，大多數(shù)建筑施工企業(yè)的合同管理工作還十分薄弱，甚至可以說幾乎沒有現(xiàn)代意義上的合同管理工作，如項目管理人員合同意識淡薄、企業(yè)缺乏有效統(tǒng)一的合同管理機構(gòu)、項目沒有專職或兼職合同管理人員、缺乏有效的合同管理制度、具體工作中合同評審流于形式、合同內(nèi)業(yè)資料管理混亂。合同管理工作中存在的以上不足，是直接導致鐵路建筑施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛案件頻繁發(fā)生的一個重要原因。

4 對協(xié)作隊伍、農(nóng)民工缺乏有效的管理制約機制

協(xié)作隊伍和農(nóng)民工問題，是廣大鐵路建筑施工企業(yè)無法回避又不得不正確面對的一個十分棘手的問題。協(xié)作隊伍和農(nóng)民工問題處理的好壞，直接關(guān)系到建筑施工企業(yè)的好壞，由于協(xié)作隊伍和農(nóng)民工管理不力而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛案件在建筑施工企業(yè)的案件中占的比重越來越大，這一現(xiàn)象直接反映出建筑施工企業(yè)在協(xié)作隊伍和農(nóng)民工的管理上存在的問題和漏洞：①對協(xié)作隊伍的管理不是建立在法律、合同、協(xié)議基礎(chǔ)上，而是停留在傳統(tǒng)的、習慣的做法上，有的甚至是建立在人情關(guān)系上；②與協(xié)作隊伍簽訂陰陽合同；③使用協(xié)作隊伍時未簽約先進場；④與協(xié)作隊伍簽訂的協(xié)議條款不夠完善，不夠嚴密，漏洞較多，常常違背相關(guān)法律規(guī)定；⑤對協(xié)作隊伍資格審查不嚴，協(xié)作隊伍無資質(zhì)、借用資質(zhì)以及掛靠等現(xiàn)象嚴重；⑥將協(xié)作隊伍納入企業(yè)內(nèi)部管理體系，混淆雙方法律身份；⑦對協(xié)作隊伍的履約行為缺乏有效的法律監(jiān)督和制約手段，對協(xié)作隊伍的履約能力完全寄托于協(xié)作隊伍的口頭承諾；⑧對協(xié)作隊伍的物資采購、工程計量、驗工付款等關(guān)鍵環(huán)節(jié)把關(guān)不嚴。凡此種種原因，都可導致經(jīng)濟糾紛的產(chǎn)生。

5 業(yè)主及在工程施工中的其他有關(guān)相對人的違約

由于業(yè)主違約而損害鐵路建筑施工企業(yè)權(quán)益，直至連鎖引發(fā)建筑施工企業(yè)對第三方違約的情況頻頻發(fā)生，如業(yè)主工程款不到位、隨意改變設(shè)計、隨意縮短工期等行為，直接影響到鐵路建筑施工企業(yè)的合同履行，同時牽扯到協(xié)作隊伍的施工、勞務(wù)費的支付和料款的支付等一系列的問題。身處夾層中的建筑施工企業(yè)若不能妥善處理相關(guān)事宜，極有可能引發(fā)連鎖訴訟。此外，材料供應商的違約行為也有可能誘發(fā)訴訟。

6 鐵路建筑施工企業(yè)在經(jīng)營環(huán)節(jié)中對所承攬項目的風險預測不足、項目虧損

在現(xiàn)實中，一些糾紛案件的產(chǎn)生根源于鐵路建筑施工企業(yè)自身對所投標和承攬的項目風險預測不足，承攬一些先天不足的工程項目。一些企業(yè)在經(jīng)營過程中缺少對所投標項目的理性分析和論證，對業(yè)主的資信、地材地料情況、市場風險等與日后履約密切相關(guān)的因素了解不夠，有的企業(yè)甚至為了單純的追求經(jīng)營指標，而不合理報價。這樣的結(jié)果往往使項目嚴重虧損，官司纏身。虧損項目官司多，盈利項目官司少這一客觀現(xiàn)象警示大家必須合理投標，規(guī)范經(jīng)營。

7 工程項目管理環(huán)節(jié)的疏忽

“細節(jié)決定成敗”，在鐵路建筑施工企業(yè)的項目管理中也同樣如此，任何一個細小的法律環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能引發(fā)訴訟。如，公章管理不嚴，隨意使用；合同專用章刻制和使用把關(guān)不嚴；項目部隨意對外簽訂合同；工程決算和結(jié)算不認真，工程款超撥超付；口頭合同、口頭承諾大量存在；施工文件和文字材料格式不統(tǒng)一、用詞不準確；施工現(xiàn)場，工作人員隨意對外簽字；內(nèi)業(yè)資料管理混亂，隨意處置。凡此種種細節(jié)問題都有可能為日后訴訟的發(fā)生埋下隱患。此外，鐵路建筑施工企業(yè)項目管理人員素質(zhì)的好壞、業(yè)務(wù)能力的高低、責任心的大小，法律素養(yǎng)的程度均直接反映在企業(yè)的日常管理上，管理行為的偏差和紕漏，都有可能被他人利用，引發(fā)訴訟。

綜上所述，上述7方面的原因?qū)е铝髓F路建筑施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛案件的不斷發(fā)生，作為鐵路建筑施工企業(yè)，要想在競爭異常激烈的市場中立于不敗地位，就必須預防和減少經(jīng)濟糾紛案件的發(fā)生，正確看待和分析企業(yè)產(chǎn)生訴訟糾紛案件的原因，理性面對建筑市場的各種特點和現(xiàn)象，從法律的視角審視和分析這些問題，積極地適應鐵路建筑市場的不斷發(fā)展，主動把握鐵路建筑領(lǐng)域法律規(guī)范的變化，努力改變舊的習慣性做法，構(gòu)建以合同管理為主線的現(xiàn)代工程項目管理制度，進而推動企業(yè)及項目管理的法制化、規(guī)范化、制度化，用科學的管理理念和規(guī)范的制度提升企業(yè)的管理水平，減少日常生產(chǎn)經(jīng)營管理中存在的問題和不足，降低企業(yè)面臨的法律風險，預防企業(yè)經(jīng)濟糾紛案件的發(fā)生。

Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes

Wang Xiaoguo

篇2

一、法學界通行的觀點及其形成

什么是經(jīng)濟司法,它的含義和適用范圍是怎樣的?這是目前法學界有待深入探討的一個問題。確定這一基本概念的內(nèi)涵及其外延,對法學理論研究和司法實踐都具有重要意義。

近兒年間出版的法學著作,對經(jīng)濟司法概念內(nèi)容的表述很不一致。有的作狹義的理解,認為是指人民法院適用經(jīng)濟法規(guī)審理經(jīng)濟案件的活動;有的作廣義的理解,認為經(jīng)濟司法機構(gòu)還應包括人民檢察院的經(jīng)濟檢察活動。無論是狹義還是廣義的理解,對這一概念的適用范圍大多主張不僅有經(jīng)濟糾紛案件和涉外經(jīng)濟糾紛案件,還有經(jīng)濟犯罪案件。如陶和謙主編《經(jīng)濟法學》(1983年5月版高等學校法學試用教材)對經(jīng)濟司法的概念表述為:“經(jīng)濟司法是我國司法制度的一個重要組成部分,是人民檢察院、人民法院對經(jīng)濟糾紛案、經(jīng)濟犯罪案件和涉外經(jīng)濟案件進行檢察和審理活動?！敝袊ù髮W經(jīng)濟法教研室編寫的《經(jīng)濟法講義》(1984年11月版函授教材)認為是指:“審理經(jīng)濟糾紛案件、經(jīng)濟犯罪和涉外經(jīng)濟案件的司法機構(gòu)及其職能活動?！备叱痰轮督?jīng)濟法學》(中國展望出版社1985年5月版)認為經(jīng)濟司法就是指審理經(jīng)濟案件的機構(gòu)、制度和活動。經(jīng)濟案件包括經(jīng)濟糾紛案件、涉外經(jīng)濟犯罪案件。上海辭書出版社1984年12月第二版的《法學詞典》(增訂版)和山東人民出版社出版的《新編法學詞典》(吉林大學、湖北財經(jīng)學院、山東大學法學系合編1985年1月第一版)對“經(jīng)濟司法”一詞的解釋雖然前者認為經(jīng)濟司法機關(guān)僅指“人民法院經(jīng)濟審判庭”,后者認為“包括經(jīng)濟檢察機構(gòu)和經(jīng)濟審判機構(gòu)”,但是認為經(jīng)濟案件中包括經(jīng)濟犯罪案件這一點上卻是一致的。根據(jù)有關(guān)資料可以認為,提出“經(jīng)濟司法”這一概念之初,曾經(jīng)把經(jīng)濟檢察機構(gòu)和經(jīng)濟犯罪案件的審理納入經(jīng)濟司法的范疇。五屆人大三次會議《關(guān)于最高人民法院工作報告和最高人民檢察院工作報告的決議》中強調(diào)要加強經(jīng)濟司法工作,在要求建立和健全經(jīng)濟法庭的同時,也提出建立和健全經(jīng)濟檢察機構(gòu)的要求。一九八O年八月八日《最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于人民法院經(jīng)濟審判庭收案范圍的初步意見》規(guī)定,經(jīng)濟審判庭受理的案件不僅有經(jīng)濟糾紛和涉外經(jīng)濟案件,把經(jīng)濟犯罪案件也列入受理的范圍。這兩個文件不僅是當時指導司法實踐的法律依據(jù),也是法學界將經(jīng)濟檢察機構(gòu)列為經(jīng)濟司法機關(guān),將經(jīng)濟犯罪案件的審理作為經(jīng)濟司法活動的主要根據(jù)。經(jīng)濟司法工作創(chuàng)建初期,理論上諸多問題自有待于通過司法實踐加以探索。一九八二年以后,在總結(jié)全國各地人民法院經(jīng)濟審判工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,最高人民法院重新規(guī)定,經(jīng)濟犯罪案件一律由刑事審判庭受理,經(jīng)濟審判庭不再受理。一九八四年三月第一次全國經(jīng)濟審判工作會議也將人民法院經(jīng)濟審判收案范圍限定為各類經(jīng)濟糾紛案件,主要是考慮到:“這樣有利于刑事、民事、經(jīng)濟各審判庭的業(yè)務(wù)分工,便于各司其職、各負其責,同時經(jīng)濟糾紛案件門類眾多,內(nèi)容復雜,涉及經(jīng)濟、貿(mào)易、海事、科技等各個方面,專業(yè)化要求越來越高,審判任務(wù)日益繁重,從長遠看,經(jīng)濟審判庭不宜承擔經(jīng)濟犯罪案件的審判”(任建新同志在第一次全國經(jīng)濟審判工作會議上的報告)。這樣,便出現(xiàn)了經(jīng)濟審判庭與經(jīng)濟檢察機構(gòu)收案范圍不一致的問題。另外,還應當指出一點,根據(jù)有關(guān)規(guī)定,經(jīng)濟犯罪案件并不全部由經(jīng)濟檢察機構(gòu)直接立案偵查,有相當數(shù)量的經(jīng)濟犯罪案件(如走私、投機倒把案,偽造倒賣票證案,偽造、販運國家貨幣案,偽造有價證券案,盜竊案,詐騙案等經(jīng)濟犯罪案件)是由公安機關(guān)負責偵查的。但是以往的著述,多將經(jīng)濟檢察機構(gòu)與經(jīng)濟審判機構(gòu)二者并列為經(jīng)濟司法機構(gòu),而將另一承擔經(jīng)濟犯罪案件偵查任務(wù)的公安機關(guān)排除在外,這是不嚴密的,沒有完整地反映客觀實際。

二、經(jīng)濟檢察從屬于刑事司法,而經(jīng)濟司法是從民事司法分化獨立出來的一個司法子系統(tǒng)

從經(jīng)濟檢察機構(gòu)的建立及其活動來考察,即可明了它是在刑事檢察的基礎(chǔ)上發(fā)展分離出來的,它依然從屬于刑事司法,是刑事司法的組成部分。經(jīng)濟司法是從民事司法分離出來,成為民事司法的一個子系統(tǒng)。闡明這兩個概念各自的從屬,對于科學地確定經(jīng)濟司法概念的內(nèi)涵和外延具有決定性的意義。我國目前并未建立經(jīng)濟法院,而只是在人民法院設(shè)立經(jīng)濟審判庭的情況下,經(jīng)濟司法只能是指司法機關(guān)對經(jīng)濟糾紛案件的審理。經(jīng)濟司法包括審理經(jīng)濟糾紛案件的司法機構(gòu)、制度和活動。具體來說,就是各級人民法院的經(jīng)濟審判庭依照民事訴訟法程序?qū)徖斫?jīng)濟糾紛案件的全部活動。經(jīng)濟審封庭的收案范圍在司法實踐中已經(jīng)作了重大調(diào)整,而我們的理論研究工作,卻未能對經(jīng)濟司法概念的表述作必要的修正,使之與客觀的變化相適應。有的著作在講經(jīng)濟司法機構(gòu)時,把經(jīng)濟檢察機構(gòu)依然包括在內(nèi),而講到經(jīng)濟審判庭的收案范圍和審理經(jīng)濟案件的程序,卻又不得不把經(jīng)濟犯罪案件排除在外和援用民事訴訟法的訴訟程序(見中國人民大學經(jīng)濟法教研室編著((中國經(jīng)濟法教程》1985年7月第一版)。有的學者雖然發(fā)現(xiàn)在概念中包含經(jīng)濟檢察就會造成不可解的矛盾,難以自圓其說;也指出了經(jīng)濟檢察與經(jīng)濟審判管轄的案件范圍不一致,但并沒有從如何確定經(jīng)濟司法概念上去探究,卻提出要從“經(jīng)濟檢察與經(jīng)濟審判如何進行配合”去探討。這自然無助于擺脫理論上的困境(見江蘇工學院《經(jīng)濟法總論》)。

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認知腦電測謊的技術(shù)優(yōu)勢

(一)直接記錄大腦對刺激材料認知加工過程的腦電位特征，提高了準確性

傳統(tǒng)的心理測試工具是多道生理記錄儀，通過提問一些問題讓被測人作出回答，記錄與外周神經(jīng)系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)的呼吸、心血管活動、皮膚電變化等生理指標，通過比對分析被測者對不同問題的反應圖譜，對被測者作出與案件是否相關(guān)的判斷。認知腦電測謊不是對被測人外周神經(jīng)系統(tǒng)控制的各種生理指標的記錄，而是直接記錄被測者大腦對所呈現(xiàn)的案件相關(guān)或無關(guān)的刺激信息認知加工的腦電特征，通過比對被測者對不同性質(zhì)刺激的腦電位在潛伏期、波幅以及波面積的差異從而作出判斷。人類具有對外界刺激產(chǎn)生反應的能力，對所受到的刺激首先是識別，然后確定做出反應，這一識別———判斷過程主要是在人的大腦中通過發(fā)放生物電并在神經(jīng)細胞之間彼此傳遞、綜合，最后給效應器官發(fā)出指令使其執(zhí)行才得以實現(xiàn)的。認知腦電測謊就是直接記錄大腦認知加工所引起的大腦電位的變化，是對人的認知活動的直接監(jiān)控，能有效提高測試準確率，降低假陽性。

(二)同步記錄大腦對刺激材料加工過程的腦電變化，具有鎖時性

認知腦電測謊是同步記錄大腦對刺激材料的認知加工過程，將大腦呈現(xiàn)的腦電位變化記錄下來，然后通過與行為數(shù)據(jù)的融合達到反應時間和腦電位的匹配，然后進行分析作出判斷。在認知腦電測謊中分析的是刺激呈現(xiàn)后1000ms以內(nèi)腦電位變化，能直接反映大腦對所呈現(xiàn)的刺激材料的認知加工，是對中樞神經(jīng)系統(tǒng)活動的反應指標的鎖時性記錄。傳統(tǒng)的生理多導儀是通過向被試提問，同時用多導儀記錄在回答這些問題時皮電、血壓、呼吸的改變。在此過程中由于受提問時間和個體的差異被測人在聽到問題到生理反應之間會有一定的延遲，這些額外的因素會影響測試結(jié)果的準確性。與傳統(tǒng)多導儀相比較，認知腦電測謊不需要對被試進行任何的詢問，也不需要被試口頭回答什么，只是通過呈現(xiàn)一些不同性質(zhì)的刺激材料，讓被測人對所呈現(xiàn)的內(nèi)容做“是”“否”的按鍵反應，與此同時通過被測人頭上所戴的電極帽及時地記錄被測人對不同內(nèi)容認知加工的腦電。通過比對腦電特征的差異來作出判斷。

(三)不受生計數(shù)、聲音等反測試手段的影響，難以偽裝

認知腦電測謊中反映的是人在對刺激信息進行加工時腦活動的電生理變化。在顯示不同刺激所誘發(fā)出的不同腦電變化的基礎(chǔ)上，通過直接讀取案件相關(guān)的腦電位變化，即得到無法偽裝和隱藏的腦電位的波幅、波的正負極性、潛伏期等參數(shù)變化，然后把這些不同變化作為檢測是否與案件相關(guān)的依據(jù)。這些參數(shù)的變化具有不易偽裝的特性，其原因在于人的大腦當辨認出重要信息時，如嫌疑人所看見或聽見的刺激與存儲在其大腦中的犯罪細節(jié)部分相吻合時，大腦就會產(chǎn)生一種稱為“編碼與記憶相關(guān)的犯罪行為多參數(shù)腦電圖反應(memoryandencoding-relatedmultifacetedelectroencephalographicresponse:MERMER)”。［3］在民事糾紛案中只有真實發(fā)生過的事實才能引發(fā)出特異性的腦電特征，而未發(fā)生的編造的事實則不能引發(fā)特異性的腦電特征。同時相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)ERP欺騙檢測的效果不受“計數(shù)”［4］、聲音［5］等反測試方法的影響，該技術(shù)具有較高的抵御反測謊手段的能力。

(四)測試在基本無壓力的條件下進行，結(jié)果更客觀

在認知腦電的測試中，不問任何問題，只是讓被試看計算機屏幕上出現(xiàn)的言語或圖像信息，并對其做反應，而同時同步記錄的腦電反應是無創(chuàng)無異樣感覺的。測試的整個過程基本是在無壓力的條件下進行的。測前的談話是非常客觀的，所有測試人員在情緒表現(xiàn)上都是中性的，無論被試是否具有所要調(diào)查的特定信息，測前談話的目的只是為了了解被測人的身心狀況，測試的意愿，案件的關(guān)鍵點等相關(guān)內(nèi)容。這與傳統(tǒng)心理測試的測前談話有較大區(qū)別，不需要強化測試中對控制問題的反應。從測試之前到測試的中間環(huán)節(jié)，測試人員在基本無壓力的條件下進行，這就減少了壓力對情緒產(chǎn)生的影響，保證結(jié)果更客觀地反映被測人記憶的真實情況。

認知腦電測謊在民事糾紛案中的可行性分析

(一)認知加工過程的不同可作為民事糾紛案分析的基礎(chǔ)在認知腦電測謊中所依賴的是不同被測人對不同屬性的刺激內(nèi)容的認知加工過程存在差異，這主要表現(xiàn)在不同被測人在進行認知腦電測謊過程中的認知預備—狀態(tài)—過程—結(jié)果選擇上存在差異。［1］認知預備的不同表現(xiàn)在不同的應激水平會影響在對不同問題的認知加工敏感程度上，這反映在生理上的感官反應能力提高，對文字、圖片等視覺識別速度加快，按鍵反應的速度提高等;認知狀態(tài)的不同是指不同的被測人具有經(jīng)歷實施后的具有行為體驗性的再認、通過媒體或他人等第三方獲知感官性再認、以及陌認三種認知狀態(tài)的不同;認知過程的不同表現(xiàn)在相同的認知作業(yè)下，不同被測人由于測謊動機、認知目的、以及對自己的主觀要求的差異所導致的對問題的監(jiān)控和做出反應的差異;認知結(jié)果的選擇方面則是對于相同的一個問題，不同的被測人所與自己識別出的事實一致或是不一致判斷。在民事經(jīng)濟糾紛案中，雙方所爭議的焦點必然有一方所堅持的觀點是真實存在或?qū)嶋H發(fā)生過的事情，而另一方則是虛構(gòu)的或是未曾發(fā)生的，屬于主觀臆造的事情。某一爭論的焦點對不同的被測人其認知加工的過程會不同。相對于誠實被測人，他對所呈現(xiàn)的刺激是做正確的識別誠實的回答，而對于欺騙者來說則是做正確的識別錯誤的回答。在這個認知加工過程中就會綜合以上幾方面的差異，最終反映在腦電特征上。

(二)虛假記憶與真實記憶腦電位特征的不同可作為區(qū)分不同被測人的依據(jù)與大多刑事案件的認知腦電測謊不同，在民事經(jīng)濟糾紛案件的測試中，不僅需要鑒別被試或者嫌疑人是否擁有某些記憶，還需要進一步分辨這些記憶的獲得來源。對雙方爭執(zhí)已久的民事經(jīng)濟糾紛案件，雙方所爭議的焦點可能對方也熟悉，只是性質(zhì)上一方所持觀點是事實發(fā)生的，而另一方是自己虛構(gòu)杜撰的，這就需要我們進一步區(qū)分這些記憶的來源，從而作出合理的判斷。建立在CIT理論基礎(chǔ)上的大多數(shù)腦電測謊的解釋比較適合于未被信息污染的刑事案件，但對于民事經(jīng)濟糾紛案件可能并不適用。在測試中讓被測人對每個信息點的兩種觀點進行判斷，其心理意義有三種:親身經(jīng)歷的記憶、自己強調(diào)的虛假觀點、對方的虛假觀點。其中，親身經(jīng)歷的記憶可以解釋為自傳體記憶，自傳體記憶是關(guān)于個人生活的記憶。Conway(2003)做過一項關(guān)于回憶真實事件與想象事件的腦電研究，發(fā)現(xiàn)對真實事件和想象事件的回憶都激活了左前額葉，但想象事件的激活強度比真實事件要低。牟諏靜［6］的實驗研究表明，左側(cè)額區(qū)在刺激后450ms～750ms時間內(nèi)平均波幅和晚期負波波峰波幅能夠區(qū)分真實與虛假信息，真實信息誘發(fā)的晚期負波比虛假信息更大，差異顯著。韓志偉［7］的實驗結(jié)果表明，左側(cè)額區(qū)在刺激后550ms～800ms時間內(nèi)的平均波幅和晚期負波波峰波幅能夠區(qū)分自我信息與他信息，自我信息誘發(fā)的晚期負波比他人信息的更大，波形更為負向。這些研究提示，左側(cè)額區(qū)的晚期負波可以區(qū)分事實與虛假信息。

認知腦電測謊在民事糾紛案中具體應用的思考

在對民事經(jīng)濟糾紛進行認知腦電測謊時，我們需要注意以下幾點:

(一)編題的準確性

認知腦電測謊的刺激題目的編制是誘發(fā)特異性腦電特征的基礎(chǔ)，通過刺激材料的編制可有效區(qū)分事實與虛假的信息。在民事經(jīng)濟糾紛案中雙方所爭議的可能是關(guān)于合同的簽訂，錢的數(shù)目、還錢的次數(shù)以及是否還過錢等各方面問題，通過對爭議點的確定可明確事實發(fā)生與否，有效區(qū)分不同類別的被測人。第一，案件相關(guān)信息的選取。每個案子都有它自身的特點，作為測試人員如果不熟悉案情，就不可能編制出合適的題目，心理測試就不可能成功。所以，測試人員一定要熟悉案情，與民事糾紛案件的原被告雙方進行深入的測前談話，并與辦案人員多交流、多溝通，必要時還要看卷宗，從而確定雙方真正的爭議點以及事情經(jīng)過的具體細節(jié)。測試題目編好后，要與辦案人員一起討論，聽取他們的意見。對測試中使用的關(guān)鍵案件情節(jié)要認真審查，做到客觀準確。總的目標是在選取問題的質(zhì)上能夠反映原被告爭議的焦點信息，在量上盡可能多地搜集與案件相關(guān)的關(guān)鍵信息，從而有效減小測試結(jié)果的假陽性概率。第二，案件陪襯信息的選取。認知腦電測謊中的案件相關(guān)信息的呈現(xiàn)需與陪襯信息混合，通過隨機呈現(xiàn)，被測人根據(jù)自己的實際情況作出“是”或“否”的按鍵反應。案件陪襯信息應與案件相關(guān)信息相似，但性質(zhì)不同。在民事經(jīng)濟糾紛案中對于一方來說的陪襯信息可能就是另一方的案件相關(guān)信息，這就需要在測前認真深入地分析案情，編制好合適的陪襯信息，從而為測試后期數(shù)據(jù)的處理分析提供依據(jù)。

(二)測試過程的嚴格控制

認知腦電心理測試和其他物證檢驗一樣，有一定的條件和標準，不符合條件的測試只能得出錯誤的結(jié)論，因此應嚴格按照認知腦電測謊的程序進行測試。在測試前，測試人員一定要了解被測人的精神、身體狀況，有無神經(jīng)系統(tǒng)及精神疾病，有無腦部損傷史，視力或經(jīng)矯正視力情況，判斷其是否符合認知腦電心理測試的條件。如果不符合，應當堅決不測。測前還要給以正確的指導語，打消被測人的懷疑和恐慌心理，保持良好的心理狀態(tài)，能夠按照自己的實際情況作出按鍵反應。正式測試前還要讓被測人進行練習，從而克服由于測試按鍵的熟練度造成的影響。在測試中應盡可能保持測試環(huán)境的安靜，測試過程不被打擾。在測試后應該及時將測試結(jié)果進行分類保存，為下一步的數(shù)據(jù)分析做好準備。

(三)測試結(jié)果的分析

民事糾紛案件與刑事案件的認知腦電測謊在數(shù)據(jù)上會存在差異，因其所呈現(xiàn)的內(nèi)容不是知與不知，而是判斷哪些是事實。在按照被測人自己的觀點和對方的觀點將EEG數(shù)據(jù)進行分類疊加，共獲得兩類ERP波形，即自己的和對方的觀點的波形。隨后，根據(jù)前人研究的結(jié)果，選取有代表性的左側(cè)額區(qū)電極記錄到的ERP數(shù)據(jù)用于分析，運用SPSS13．0統(tǒng)計軟件進行統(tǒng)計分析，進而對不同類別的ERP數(shù)據(jù)進行分類比較。如果雙方被測人兩類刺激均誘發(fā)明顯的晚期負波，則重點比較兩類腦電成分在500ms～800ms間平均波幅的大小。比較自己所持觀點與對方觀點在這段時間內(nèi)的腦電特征差異，如一方被測人兩類間差異較小，另外一方被測人兩類間差異較大，則為典型的A欺騙、B誠實的情況，反之亦然。如果差異不典型，則需參考其他腦電特征。在此我們應當清醒地認識到:認知腦電測試技術(shù)也有其自身的局限性，測試結(jié)果還不能作為證據(jù)使用。因此，我們要客觀地對待認知腦電技術(shù)所得出的結(jié)論。

(四)測試相關(guān)人員的專業(yè)要求

關(guān)于傳統(tǒng)的心理測試人員的專業(yè)要求各國已經(jīng)形成了較明確的要求，美國的測試中心要求測試人員必須接受三年的全日制學習，研究50個庭審案例;墨西哥法院要求測試人員至少有五年從事測謊的工作經(jīng)歷或接受過同等程度的訓練并在測謊結(jié)果將作為證據(jù)在法庭提出的前一年時間里至少接受20小時的連續(xù)測謊教育。但關(guān)于認知腦電測謊人員的專業(yè)要求還沒有形成完備的、明確的、系統(tǒng)的規(guī)范要求。作為一名測謊人員以上要求應該也是認知腦電測謊人員的最基本的要求，要具有相關(guān)的生理、心理、犯罪學方面的知識，有一定的測謊工作經(jīng)歷或測謊專業(yè)訓練，能夠熟練地實施整個測謊過程，有效地分析腦電數(shù)據(jù)并根據(jù)以往的實驗及實案數(shù)據(jù)對測試結(jié)果進行科學合理的解釋。

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關(guān)鍵詞：借貸糾紛；借貸風險；借貸主體；借貸協(xié)議；借貸擔保

本文為2014年國家級大學生創(chuàng)新訓練計劃項目部分研究成果（項目編號：201410354002）

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2016年1月26日

一、引言

溫州是我國民間借貸最活躍的地區(qū)，也曾是我國民間借貸違約率非常低的區(qū)域，然而近年來，其民間借貸糾紛卻呈持續(xù)快速增長的趨勢。2009年，法院受理的民間借貸糾紛數(shù)為4，051件，2010年、2011年與2012年分別增長了86.2%、59.8%與61.4%，經(jīng)過3年的快速增長，2012年的糾紛數(shù)達19，446件，竟是2009年的4.8倍。究竟是什么原因?qū)е陆陙砻耖g借貸糾紛的大量爆發(fā)？這一問題值得探討。

一個事件的產(chǎn)生必定有內(nèi)因與外因。目前，國內(nèi)學者對民間借貸糾紛產(chǎn)生原因的探討，主要聚焦于外部成因。陳成建（2009）認為道德、法律和經(jīng)濟風險集聚是引起民間借貸糾紛爆發(fā)的原因；黃書名（2012）認為主要原因是借貸利率與政策利率脫節(jié)、國家金融監(jiān)管缺位和銀行中介功能弱化；曹（2014）則從特征因素、經(jīng)濟因素、金融監(jiān)管機制因素、資本特性因素、民眾法律意識因素五個方面對民間借貸糾紛案件增長進行成因分析。我們認為，盡管法律不完善、監(jiān)管不到位、經(jīng)濟環(huán)境變化等客觀外在原因非常重要，但引起民間借貸糾紛爆發(fā)的內(nèi)在成因也是不可忽視的，甚至更為重要。

本文試圖以我們對溫州民間借貸糾紛的調(diào)查，尤其是對溫州瑞安市的實地調(diào)查與案例分析為基礎(chǔ)，充分探討溫州民間借貸糾紛產(chǎn)生的內(nèi)在原因。之所以選擇瑞安作為調(diào)研重點，是基于以下三個方面的考慮：第一，經(jīng)濟上具有典型性，瑞安市是溫州模式的重要發(fā)祥地，其人口占溫州市的15%，年產(chǎn)值占比為16%；第二，民間借貸及其糾紛發(fā)生上具有代表性，因為其民間借貸糾紛對溫州全市的占比較高，相對于溫州全市的情況，2009年的瑞安民間借貸糾紛案件數(shù)量占比為28%，涉案標的額占比更是高達34%；第三，與溫州全市的情況基本相同，近年來瑞安民間借貸糾紛也呈持續(xù)快速增長之勢，2012年其民間借貸糾紛案件高達3，927件，是2009年的3.5倍。本文結(jié)構(gòu)如下：第二部分分析瑞安民間借貸糾紛的現(xiàn)狀及變化特征，第三部分結(jié)合案例探討溫州民間借貸糾紛的內(nèi)在成因，第四部分是結(jié)論。

二、瑞安民間借貸糾紛現(xiàn)狀及變化特征

借貸主體、借貸利息、借款數(shù)額、借貸期限等是研究民間借貸行為的核心要素。我們以這幾個核心要素的信息掌握為重點，從以下三個層面開展調(diào)查：第一，到瑞安民間借貸登記服務(wù)中心、若干小額貸款公司開展實地調(diào)查，獲取核心要素的樣本數(shù)據(jù)；第二，拜訪瑞安市人民法院，搜集瑞安市民間借貸糾紛發(fā)生的總體數(shù)據(jù)，以及200余例糾紛案例的樣本數(shù)據(jù)和其他信息；第三，實地抽樣調(diào)查瑞安當?shù)氐谋姸嗥胀ń栀J者，了解借貸動機及其對借貸糾紛成因的主觀認識等。在下文分析中，總量分析的對象是總體數(shù)據(jù)，而各類特征分析的對象是樣本數(shù)據(jù)。

（一）總體狀況及其變化特征。近年來，瑞安民間借貸糾紛的案件數(shù)量不斷增加，涉案標的額也呈持續(xù)上升之勢。2008年民間借貸糾紛案僅812件，涉案標的額為1.77億元；而自2009年起，糾紛案件數(shù)量及標的額呈快速增長趨勢，2012年到達最高峰，糾紛案件為3，927件、標的額高達34.69億元，分別為2008年的4.8倍和19.6倍。2013年糾紛數(shù)量開始減少，2014年出現(xiàn)明顯下降，糾紛數(shù)僅為2012年的1/3。從糾紛案件的總體變化來看，大致呈現(xiàn)出以下特征：

1、借貸糾紛案一度成為民商事案的主體。近年來，瑞安民間借貸糾紛案占所有民商事案件的比例不斷大幅上升，一度成為民商事案件的主要組成部分。自2010年起，民間借貸糾紛案件對民商事案件總量的占比超過1/3（2014年除外），2012年和2013年的占比更是高達40%，2014年的糾紛數(shù)量有所減少，所占民商事案件的比例也隨之下降。

2、借貸糾紛案平均標的額呈明顯上升之勢。瑞安民間借貸糾紛的平均涉案標的額總體上呈現(xiàn)不斷上升之勢。2008年，糾紛案件的平均標的額為21.8萬元/件；到2014年，達到了111.4萬元/件，為2008年的5.11倍。

3、糾紛當事人分布漸趨多元化。民間借貸的當事人大致包括家庭及個人（下文簡稱個人）、中小企業(yè)和民間金融機構(gòu)。早些年，民間借貸主要發(fā)生在熟人圈里，借貸糾紛當事人自然也主要是個人與個人。然而，隨著民間借貸逐步從熟人圈走向民營企業(yè)主、典當擔保及小額貸款公司等陌生人圈里，借貸糾紛當事人的分布也逐步走向多元化。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管個人之間的糾紛依然占多數(shù)，但個人與企業(yè)、個人與民間金融機構(gòu)，以及企業(yè)與民間金融機構(gòu)之間的糾紛數(shù)量呈快速增加之勢，其中尤以個人與企業(yè)之間的糾紛數(shù)量增長最快，從2008年的18件增加到2014年的298件，年均增長60%。此外，發(fā)生借貸糾紛企業(yè)的行業(yè)分布很廣，既涉及加工與貿(mào)易行業(yè)、服務(wù)業(yè)，也包括制鞋、模具、機械等制造業(yè)。其中，出現(xiàn)借貸糾紛頻度最高的是房地產(chǎn)、投資咨詢和融資管理等行業(yè)企業(yè)。

（二）調(diào)查樣本及其糾紛特征分析。為梳理瑞安民間借貸糾紛的變化特征，我們以從人民法院獲取的調(diào)查樣本為主要對象進行分析。這些樣本為來自瑞安人民法院的近4年的200余件糾紛案例，我們從中選取其信息能夠滿足研究需要的166件糾紛案例。按年度劃分案例，2011～2014年的數(shù)量分別為47、44件、40件和35件。

在下文的特征分析中，我們主要關(guān)注的是糾紛案由、單筆借款金額、糾紛貸款流向等基本特征，以及借貸的合法性、糾紛的群體性、糾紛的調(diào)解難度等深度特征。鑒于保護個人隱私的需要，下文中凡涉及借貸者個人信息的均予以回避。

1、糾紛案由。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，民間借貸糾紛的案由大致可以分為以下三類：

第一類是借款方還款違約導致的糾紛，約占40%。糾紛往往緣于借款期限屆滿后，借方未歸還本息，貸方多次催討無果，故向法院。調(diào)查案例中，一種情況是借款方僅支付前兩個月的利息，之后故意違約不還本息；另一種情況是當事人將借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，但因經(jīng)營不佳失去還款能力。

第二類是因雙方對借貸約定不規(guī)范或者認識不一致引起的糾紛，約占50%。糾紛往往源于借貸雙方在合同（欠條，甚至口頭約定）中未明確約定借貸利息、還款期限和借貸擔保等，雙方認定的借貸事實不同。如借貸雙方口頭約定月利率3%，但事后借方推說利率過高，只愿支付2%；又如借貸雙方口頭約定月利率5%，未約定還款期限，借方由此拖欠本金利息，從而引發(fā)民間借貸糾紛。

第三類是因非法吸存、集資詐騙產(chǎn)生的借貸糾紛。數(shù)量占比雖小，但牽連廣，往往會出現(xiàn)數(shù)個原告同一公司或個人，導致糾紛的調(diào)解難度大大增加。

2、單筆借款金額。單筆借款金額差距較大，小者僅有3至4萬元，大者可達500萬元以上。從分析樣本來看，瑞安民間借貸糾紛的單筆借款金額近年來總體呈不斷上升之勢，從2011到2014年，糾紛從單筆50萬元以下為主逐步轉(zhuǎn)向以單筆50萬元以上為主，100萬元以上的大額借款糾紛日益增多。進一步分析還發(fā)現(xiàn)，300萬元以上的借貸糾紛案例以集資詐騙為主，且每個案件的單筆借款金額呈現(xiàn)逐年增長的趨勢。

3、糾紛貸款流向。從糾紛的資金流向來看，近年來從以生活消費為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)營融資為主的特征變化非常明顯?？傮w上，貸款資金流入生活消費的借貸，發(fā)生糾紛的可能性是最小的，主要原因可能是借貸者關(guān)系親近，信息較為對稱，借款雙方對借貸事實的爭議較小。相反，貸款資金用于經(jīng)營融資及臨時周轉(zhuǎn)就容易發(fā)生糾紛，近4年該類糾紛占總糾紛數(shù)的68%，其糾紛發(fā)生的主要原因是生產(chǎn)經(jīng)營或投機失敗、周轉(zhuǎn)資金鏈斷裂。

4、非法借貸涉及面廣。近年來，非法吸存、集資詐騙等非法借貸行為不斷發(fā)生，非法借貸糾紛的數(shù)量日益增加，借貸糾紛的涉及面也越來越廣。如，2011年包某某對外宣稱二手車抵押業(yè)務(wù)利潤可觀，以支付高額回報為誘餌或以共同經(jīng)營為由向陳某某等14名民眾集資款項共達1，418萬元，用于高利放貸和經(jīng)營二手車抵押借款生意，后因放出的高利貸無法及時收回，二手車抵押借款生意虧損，資金鏈斷裂，導致1，300多萬元借款無法歸還而產(chǎn)生糾紛。

5、借貸糾紛日趨復雜化。近年來，民間借貸糾紛案件糾紛當事人的人數(shù)有增加趨勢。自2011年起，糾紛當事人不再是原告與被告兩個單一主體，而是逐漸向多個糾紛主體轉(zhuǎn)變。經(jīng)常出現(xiàn)一名原告多名被告，或多名原告一名被告等現(xiàn)象。此外，因多重借貸的發(fā)生，甚至出現(xiàn)了錯綜復雜的糾紛關(guān)系，同一個當事人可能既是原告又是被告。

6、糾紛調(diào)解難度日益加大。近年來，瑞安民間借貸糾紛案件的調(diào)解難度日益加大，案件審理或者調(diào)解時間也逐漸拉長。究其原因，我們發(fā)現(xiàn)：一是當事人的出庭率低，80%的被告收到法院傳票后拒不出庭，部分被告甚至下落不明致使傳票無法送達；二是部分被告對借據(jù)上簽字的真實性或借據(jù)的形成時間不予認可，需提起第三方鑒定，頗為費時；三是部分擔保人被告否認自身的擔保義務(wù)或擔保期限等。

三、溫州民間借貸糾紛內(nèi)在成因分析

一般認為，與銀行等正規(guī)金融機構(gòu)的借貸行為相比，民間借貸最為顯著的差異大致可以概括為以下幾點：借貸主體關(guān)系可能較近、協(xié)議方式簡便、利率較高、擔保形式靈活等。這些特點是民間借貸普遍存在并迅速發(fā)展的原因，但也為借貸糾紛的發(fā)生埋下了不小的隱患。下文我們將利用166個法院案例樣本，結(jié)合實地調(diào)查獲取的信息，進一步探討溫州民間借貸糾紛的內(nèi)在成因。

（一）糾紛案例的內(nèi)部特征分析。對獲取的166個法院案例樣本，我們從借貸主體間的親疏關(guān)系、借貸協(xié)議的規(guī)范程度與借貸擔保的有效性等方面進行考察。分析2011至2014年的案例發(fā)現(xiàn)，借貸主體關(guān)系較為親近的數(shù)量僅占糾紛案例總數(shù)的13.3%，且比例波動小；借貸協(xié)議很不規(guī)范，僅僅為“口頭協(xié)議”的糾紛占糾紛總數(shù)的4.8%，比例有逐年下降的趨勢；借貸協(xié)議中有擔保形式的糾紛僅占糾紛總數(shù)的36.1%，這一比例有明顯的上升趨勢。

（二）借貸主體的親疏關(guān)系。瑞安民間借貸行為主要發(fā)生在關(guān)系比較親近的人之間，比例大約在80%以上，但關(guān)系親近的借貸主體占糾紛發(fā)生的比例僅為13.3%。如果按照上述80%的比例推算，2011～2014年關(guān)系疏遠的借貸雙方發(fā)生糾紛的概率，為關(guān)系比較親近的借貸雙方發(fā)生糾紛概率的26倍。由此可見，借貸主體的親疏程度直接影響借貸糾紛發(fā)生的可能性。

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關(guān)鍵詞：刑民交叉；犯罪的二次性違法理論；刑法解釋

近年來刑民交叉案件漸漸成為疑難案件的主流。所謂刑民交叉，也稱刑民交錯就是指不同的行為分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但行為之間具有一定的牽連關(guān)系，以及同一行為同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，或者對某一行為究竟用刑事法律還是民事法律調(diào)整難以確定的現(xiàn)象。[1]刑民交叉案件是實務(wù)界的難題，本文主要從分析刑民交叉案件的方法角度展開論述。

一、解決刑民交叉案件的法律依據(jù)與理論探索

《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若按規(guī)定》中明確規(guī)定了，人民法院在審理存單糾紛案件后，發(fā)現(xiàn)犯罪線索應當告知有關(guān)國家機關(guān)，存單糾紛案件須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，應當中止審理。當事人的刑事責任不影響存單糾紛案件審理的，人民法院應依法審理當事人的民事責任問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》也涉及到了經(jīng)濟糾紛案件與經(jīng)濟犯罪嫌疑案件分開審理的情況、經(jīng)濟糾紛案件與經(jīng)濟犯罪嫌疑有牽連的情況以及不屬于經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的情況。

從上述司法解釋的規(guī)定可以看出，對于刑民交叉案件中的刑事訴訟程序和民事訴訟程序的先后順序主要有兩種情況：一是先刑后民，如果民事案件與刑事犯罪嫌疑事實是同一法律事實，民事糾紛的審理依賴于刑事案件的處理結(jié)果，就應當審理刑事案件。二是刑民并舉，如果民事案件與刑事犯罪嫌疑事實是不同的法律事實，那么應當分別審理，沒有先后順序之分。對于刑民交叉案件的處理，先刑后民一直占據(jù)主導地位，立法也更加突出了先刑后民的處理方法。但是，這種先刑后民的處理方法的前提就是，刑事犯罪部分事實的偵查決定了民事部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認定，這種情況只是刑民交叉案件的冰山一角。實際上，疑難的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事實與民事部分的事實之間的關(guān)系是錯綜復雜的，需要進行具體地分析。

鑒于刑民交叉案件中"交叉"的多種多樣，對其進行分類就顯得尤為重要。楊興培老師從刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系這兩者的不同關(guān)系出發(fā)，提出了解決刑民交叉案件的新的邏輯思路。在這種新的邏輯思路當中，刑民交叉的案件就被分為三類。第一類是，刑民交叉案件只是一種形式，實質(zhì)是單一的民事法律關(guān)系，行為人的行為性質(zhì)并未超出民法的調(diào)整范圍；第二類是，刑民交叉案件中具有多層法律關(guān)系，是一種縱向的重合包容關(guān)系，包容了的民事法律關(guān)系的行為已經(jīng)超出了民法調(diào)整范圍而進入到了刑法評價領(lǐng)域，應當采取先刑后民的處理方法；第三類是，刑民交叉案件具有多元法律關(guān)系，但是是一種橫向的同為并列關(guān)系，對這種同為并列的法律關(guān)系采取刑民多重分別評價的處理方法。[2]

立法的處理方式以法律事實為主要依據(jù)，而上述新的邏輯思路則以法律關(guān)系為標準，對刑民交叉案件進行了劃分。筆者認為，盡管劃分的方法不同，但是兩種方法具有內(nèi)在的一致性，因為法律事實引起了法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，而以人的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實就是法律行為。所以，在分析刑民交叉案件時，認定其中的法律事實與法律關(guān)系，還是首先要從當事人的行為入手。

從具體處理刑民交叉案件的不同方法來看，最關(guān)鍵的問題都是如何認定同一法律事實是屬于民事法律事實還是刑事法律事實。最容易判斷的當然是十分典型的民事法律事實與刑事法律事實。但是，在十分明顯的民事法律事實和十分明顯的刑事犯罪事實這兩個極端當中，存在著很大的一片模糊地帶。這種模糊性主要表現(xiàn)為，同一法律事實在形式上可以同時適用民事和刑事的規(guī)定，符合兩者不同法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但是適用性的同一的帶來的卻是適用結(jié)果的沖突，存在著出罪與入罪這兩種極端的結(jié)果。所以，需要利用刑法相關(guān)理論來具體分析此類問題，比如犯罪的二次性違法理論。

二、犯罪的二次性違法理論在解決刑民交叉案件中的作用

在處理刑民交叉案件的時候，犯罪的二次性違法理論扮演著極其重要的角色。因為，利用犯罪的二次性違法理論可以用來界定行為人的行為是否已經(jīng)超出了民法的調(diào)整范圍，而需要刑法來進行規(guī)制，也就是在前文提到的模糊地帶中給民事法律事實與刑事法律事實劃出一條分界線。

犯罪的二次性違法理論是指，刑法意義上的犯罪行為具有二次性的違法特征，違反了刑法賴以存在的前置性法律，進而違反了刑法的規(guī)范性內(nèi)容，即"出于他法而入刑法"。[3]根據(jù)犯罪的二次性違法理論，刑法在對某一行為進行評價之前，要判斷這種行為是否已經(jīng)超出了其他前置性的法律的調(diào)整范圍。如果適用前置性的法律可以充分地規(guī)范這種行為時，就不再需要刑法來懲罰這種行為。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能滿足對社會關(guān)系的調(diào)整的需要時，才能動用刑罰。德國著名學者耶林指出："刑罰如同一把雙刃劍，用之不當，則國家與個人兩受其害。"基于這種對刑法功能二重性的科學認識，謙抑性就成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標。[4]所以刑法應當堅持謙抑性的原則，不能用公權(quán)去干涉私權(quán)。

在堅持犯罪的二次性違法理論的前提下，判斷行為是否已經(jīng)超出了前置性法律的調(diào)整范圍而進入到刑法領(lǐng)域的標準應當是行為的社會危害性與刑事違法性。行為的社會危害性應當超出了刑法前置法的量的限制性并已經(jīng)具備了刑事違法性的質(zhì)的規(guī)定性。作為標準的"社會危害性"與"刑事違法性"的地位是不同的，因為犯罪的本質(zhì)特征不在于行為的社會危害性，而是刑事違法性。社會危害性是沒有明確的標準的，主要依賴裁判者的自由裁量。但是刑事違法性卻有罪刑法定原則作為指導，如果刑法沒有明文規(guī)定，就不能認定該行為構(gòu)成犯罪。因此，利用犯罪的二次性違法理論處理刑民交叉案件的時候，如果行為人的行為違反了民法的規(guī)定，但是沒有超出民法的調(diào)整范圍，就不需要動用刑法來評價；如果行為的社會危害性超出了民法的調(diào)整范圍，具有了"刑事違法性"，就應當追究其刑事責任。

犯罪的二次性違法理論的提出為解決刑民交叉案件開辟了新的路徑，但是新路徑的出現(xiàn)也意味著新問題的誕生。犯罪的二次性違法理論并不是完美無缺的，有其自身難以回避的缺陷，例如，避法行為的產(chǎn)生。

所謂避法行為就是以合法形式掩蓋非法目的的行為，即行為人以不違反法律規(guī)定的行為模式，達到或者企圖達到法律不倡導甚至否定的目的的行為。[5]既然在犯罪的二次性違法理論下，存在前置法足夠調(diào)整就沒有必要用刑法進行評價的可能，那么行為人可以憑借某種手段，利用民法的規(guī)定的缺陷，使其行為不足以進入刑法的規(guī)制當中。另外，也存在行為的社會危害性已經(jīng)明顯超出了民法的調(diào)整范圍，而必須納入刑法的規(guī)制當中，但是由于欠缺"刑事違法性"這一要件，而不能認定其為犯罪的情況，這一問題將在下文中具體論述。

筆者認為，犯罪的二次性違法理論的介入，為解決刑民交叉案件、區(qū)分刑民法律關(guān)系提供了標準，確立了民法前置法與刑法保障法的地位。同時，社會危害性與刑事違法性的標準，也為認定處于民法與刑法當中模糊地帶的行為提供了合理依據(jù)?？梢姡缸锏亩涡赃`法理論在解決刑民交叉案件當中的有效性是不容置疑的。對于這一理論在解決刑民交叉案件的同時帶來的隱患，筆者的態(tài)度是，既然法律都有局限性，那么理論也難免會有疏漏，是可以容忍的。避法行為是從法律制定依賴就一直存在的，因為法律自身難以徹底克服的局限性，而不是犯罪的二次性違法理論介入之后才產(chǎn)生的。既然法律自身都不能解決的問題，就不應強求憑借某種理論的適用而解決。犯罪的二次性違法理論為分析刑民交叉案件提供了思路，但是解決刑民交叉案件的依據(jù)依然是法律條文本身的規(guī)定。筆者認為，對于理論的依賴不能超越對法律的信仰，而法律自身的不足也不能強求用理論去彌補。

三、刑法解釋在刑民交叉案件中的作用

刑法不是一個完全獨立的知識體系一樣，刑法的相關(guān)理論也不是作為獨立的理論存在的，很多時候，解決一個刑法疑難問題需要結(jié)合刑法不同理論的相關(guān)知識。正如前文所述，誠然犯罪的二次違法性理論在分析刑民交叉案件的時候發(fā)揮了相當重要的作用，但是由于疑難案件的多樣性與復雜性，其不可能照顧到刑民交叉案件的方方面面，不可能考慮到很多細節(jié)上的特殊的問題。

筆者在分析刑民交叉案件的時候，發(fā)現(xiàn)存在這樣一種特殊的情況，即某一行為的社會危害性已經(jīng)明顯超出了民法的調(diào)整范圍，需要納入刑法的規(guī)制當中，但是由于刑法條文沒有相關(guān)規(guī)定，所以根據(jù)罪刑法定的原則，不能認定其為犯罪。因為社會危害性的判斷是沒有一個確切的標準的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事違法性才是決定性的標準。在判斷行為的"刑事違法性"的時候，是否應當嚴格堅持罪刑法定原則，而排斥對具體條文進行擴大解釋呢？

比如在"帥英騙保案"這一典型的刑民交叉案件中，投保人帥英篡改其母親年齡使其符合保險合同中被保險人的年齡要求的行為，根據(jù)罪刑法定原則，年齡顯然不是保險標的，因為根據(jù)保險法的規(guī)定人身保險的標的是人的壽命和身體，所以，帥英篡改年齡的行為不能構(gòu)成刑法第198條中規(guī)定的"虛構(gòu)保險標的"，也就是說投保人帥英的行為不符合保險詐騙罪犯罪構(gòu)成的客觀方面的要件。但是，如果對"保險標的"采取擴大解釋的方法，可以通過年齡與人的壽命的密切關(guān)系，從而得出篡改被保險人的年齡使其具有保險合同中的被保險人的資格屬于"虛構(gòu)保險標的"的結(jié)論，那么本案中投保人帥英的行為就構(gòu)成了保險詐騙罪。可見，刑法解釋的使用能夠改變對某一行為原本的定性，甚至得出完全相反的結(jié)果。那么在分析刑民交叉案件的時候需不需要進行刑法解釋，處于社會危害性等方面的考慮，能不能夠進行擴大解釋，將原本非罪的行為解釋為應當入罪的行為？

筆者認為，在刑法和民法交叉的模糊地帶，需要對相關(guān)法律條文進行解釋的時候，解釋活動應當盡量保持中立的價值取向，但是解釋作為一種人為的活動，并不存在絕對的價值中立。從國家與被告人所處的地位來看，國家作為公權(quán)力的代表，處于絕對強勢的地位，而被告人則處于弱勢的不利地位。刑法的核心價值在于公平，所以筆者認為，在這種情況下，公權(quán)應當做出適當?shù)淖尣?，做出有利于被告人的解釋?/p>

立法時，創(chuàng)造比守望更重要，司法時則恰恰相反，守望比創(chuàng)造更加重要。維護契約自由、意思自治、保障私權(quán)的立法有利于公民充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造性和勞動能力，從而推動經(jīng)濟的發(fā)展和社會的建設(shè)。如果公權(quán)力過分膨脹，過度干涉私權(quán)的領(lǐng)域，那么勢必會影響公民的自由。公民的自主決定權(quán)不能得到發(fā)揮，意思自由得不到保障，就會消減公民對工作、生活的積極性，進而對社會、經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生不良的影響。

因此，在解釋的模糊地帶，我們應當懷著對刑法的敬畏之心，堅持內(nèi)斂的刑法觀，從嚴解釋刑法。能夠用民法去調(diào)整的行為就不應通過對刑法條文的擴大解釋，而輕易地動用刑法。具體來說，刑法解釋的基本立場應當是，刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴格解釋，應當盡可能根據(jù)對該刑法語詞的通常字面含義進行不違背社會情況的解釋，除非根據(jù)立法原意不得不進行不同的解釋，嚴格解釋規(guī)則是罪刑法定原則的當然要求。[6]

綜上所述，刑民交叉案件作為近年來一類典型的疑難案件，無論是在立法上還是在理論上都沒有成熟的、完善的體系來分析刑民交叉案件中涉及到的各種復雜問題。作為相關(guān)的理論，犯罪的二次性違法理論雖然不夠完美，也有不足之處，但是在分析刑民交叉案件的過程中，依然占據(jù)著重要的位置，也發(fā)揮著相當大的作用。此外，在犯罪的二次性違法理論也無法解決的刑民交叉的模糊地帶，也需要借助刑法解釋的相關(guān)理論來分析問題。

參考文獻：

[1]劉建國.刑事訴訟中的刑民交錯現(xiàn)象及其法律規(guī)制.游偉主編：華東刑事司法評論（第7卷），北京：法律出版社，2004.183.

[2]楊興培.刑民交叉案件法律分析的邏輯進路[J]，中國刑法雜志，2012（9）.

[3]楊興培.犯罪的二次性違法理論探究[A].本書編輯委員會.社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論[C].北京：法律出版社，2004.415.

[4]陳興良.刑法謙抑性的價值蘊含[J]，現(xiàn)代法學，1996（3）.

[5]吳高飛.犯罪的二次性違法理論再探究[J]，河南公安高等專科學院學報，2008（3）.

篇6

關(guān)鍵詞:擊劍;世界杯積分賽;競賽期;訓練安排

中圖分類號:G885.732 文獻標識碼:A 文 章編號:1007-3612(2010)09-0115-04

A Study on the Training Arrangement for the Elite Chinese Fencin g Players during the Point Accumulation Event of the Fencing World Cup

YANG Tao

(Physical Education Department of Linyi Normal Institute, linyi276005, Shandong China)

Abstract: The most prominent characteristics of the point accumulation event of the Fencin g World Cup are the long competition term, the high frequency of the events andthe imbalance of the interval of the events. How to cultivate the competition m ode of the athletes before the competition and maintain the mode in the term isa crucial issue faced by the coaches and the athletes. The paper adopts the met hod of documentation and expert interview to research the time arrangement, trai ning division, training content and means and the arrangement in the training lo ad in order to guide the Chinese fencing players to improve and perfect its trai ning theory.

Key words: fencing; elite players; the accumulation points event of theWorld Cup; competition period; training arrangement

隨著競技體育職業(yè)化和市場化的迅速推進,改革和完善運動競賽制度是國際單項體育組 織的普遍做法?！皣H劍聯(lián)”也于2003年對競賽體制進行改革,將原有的世界杯賽改為10站 左右的世界杯A級賽和5站世界杯大獎賽(個別劍種有時是6站),并將這些上半年的世界杯 分站賽與奧運會(奧運會年)、世錦賽(一般安排在10月份)等傳統(tǒng)賽事一起納入到年度系 列賽事中實施積分制,并在積分賦值和奧運參賽資格的積分辦法等方面推出一系列舉措,使 競賽形式、制度和格局都發(fā)生了變化,這必然對運動員的參賽及訓練安排提出新要求。我國 擊劍隊面對賽制改革帶來的新變化,不斷進行實踐探索,在參賽和訓練方面積累了豐富經(jīng)驗 ,也在一系列世界大賽中取得了驕人的運動成績。為此,本研究試圖對我國擊劍優(yōu)秀運動員 世界杯系列積分賽競賽期的訓練安排進行研究,總結(jié)其訓練歷程,揭示其訓練安排特征,以 期為我國擊劍運動員的訓練實踐提供參考,也進一步豐富運動訓練理論。

1 研究對象與方法

1.1 研究對象 以我國擊劍優(yōu)秀運動員為研究對象。優(yōu)秀運動員特指在奧運會、世錦賽和世界杯賽事中 曾獲得前3名的運動員。

1.2 研究方法

1.2.1 文獻資料法 采用各種檢索手段廣泛查閱運動訓練理論、擊劍競賽體制改革、擊劍運動訓練等有關(guān)研 究文獻;利用2006-2007年進駐國家擊劍隊科研服務(wù)的機會,收集并整理各劍組的訓練計劃 、訓練與參賽總結(jié)等有關(guān)資料。

1.2.2 專家訪談法 分別向國家擊劍隊的管理人員、教練員及優(yōu)秀運動員進行專題性訪談,針對擊劍競賽改 革、世界杯系列積分賽競賽期訓練安排等細節(jié)問題進行咨詢與探討。

1.2.3 數(shù)理統(tǒng)計法 運用Excel 2000數(shù)理統(tǒng)計軟件對數(shù)據(jù)進行 了常規(guī)統(tǒng)計和處理。

2 分析與討論

2.1 擊劍世界杯系列積分賽事的主要特點及競賽期階段劃分

2.1.1 擊劍世界杯系列積分賽事的主要特點 從擊劍年度國際賽事分布顯示:各劍種上半年的世界杯系列積分賽事有15站 之多,呈現(xiàn)兩個賽事密集區(qū),兩個賽事密集區(qū)的間隔為7周左右;每個賽事密集區(qū)均是由世 界杯A級賽和世界杯大獎賽穿插組成,跨越時間為7～11周,且每兩站賽事間隔不均等,多為 1～2周。顯然,世界杯系列積分賽事呈現(xiàn)出比賽站數(shù)多、賽期長、賽事間隔相對較短且不均 等的特征。2.1.2 擊劍世界杯系列積分賽事競賽期階段劃分 調(diào)查發(fā)現(xiàn),自積分制實施以來,我國擊劍隊根據(jù)上半年世界杯系列積分賽事特征和運動 員的競技需要,一般將我國優(yōu)秀運動員上半年的訓練安排劃分為兩個大周期,每個大周期的 競賽期的訓練階段劃分呈現(xiàn)了新的特征(表1)。

階段劃分賽前訓練參賽賽間訓練參賽賽間訓練參賽賽間訓練 參賽 周數(shù)3231

主要任務(wù)促進競技狀態(tài)形成創(chuàng)優(yōu)異成績技戰(zhàn)術(shù)修復與賽前調(diào)整創(chuàng) 優(yōu)異成績體能恢復、技戰(zhàn)術(shù)修復、強化特長、賽前調(diào)整創(chuàng)優(yōu)異成績 賽前調(diào)整創(chuàng)優(yōu)異成績

注:A代表世界杯A級賽,G代表世界杯大獎賽。

從世錦賽冠軍王磊在系列積分賽第一競賽期的訓練階段劃顯示:除了傳統(tǒng)的賽前訓練外 ,還安排了3個間隔不等的賽間訓練,各訓練階段依運動員所處的參賽時期及其訓練時間的 長短也表現(xiàn)出不同的主要任務(wù),明顯地表現(xiàn)出“賽、練”結(jié)合的“板塊”結(jié)構(gòu)。顯然,間隔 不等的賽間訓練和“賽、練”結(jié)合的“板塊”結(jié)構(gòu)特征是積分賽制給訓練安排帶來的新變化 。

導致賽間訓練間隔不等的原因,研究發(fā)現(xiàn):一方面是由于“國際劍聯(lián)”安排賽事間隔的 時間是非均等的。另一方面也與運動員的參賽優(yōu)化有關(guān),由于積分制的實施需要運動員參加 較多的比賽,但若連續(xù)參賽又難以保持運動員良好的競技狀態(tài),為了調(diào)整運動員競技狀態(tài), 各教練組通過賽事優(yōu)化使運動員在整個賽期的參賽呈現(xiàn)出“連續(xù)性”與“間斷性”相結(jié)合的 安排特點,這也就必然使賽間訓練呈現(xiàn)出間隔不等的時間特征。

而賽練結(jié)合的“板塊”結(jié)構(gòu)特征主要與爭奪高積分的參賽目標有關(guān)。眾所周知,爭奪高 積分是積分制條件下運動員參賽的主要目標之一,而系列參賽的每站成績都直接影響運動員 的世界積分排名,這就要求運動員對每站的參賽都不能懈怠,必須根據(jù)賽間間隔的長短、運 動員的前段比賽狀況等因素,積極做好賽后恢復和賽前調(diào)整,并相機發(fā)展競技狀態(tài),這就使 競賽期各階段的訓練任務(wù)呈現(xiàn)出“板塊”結(jié)構(gòu)的安排特征。

2.2 擊劍世界杯系列積分賽的賽前訓練安排

2.2.1 賽前訓練時間安排 賽前訓練的周數(shù),亦即賽前訓練時間長短的確定,對于能否完成賽前訓練任務(wù)起著至關(guān) 重要的作用。關(guān)于重大比賽的賽前訓練周數(shù)的研究,目前比較一致的看法是:賽前訓練周數(shù) 一般不應少于4周,最長不超過10周,大多數(shù)項目的賽前訓練安排在4～8周之間。那么對于 系列積分賽事的賽前訓練而言,其賽前訓練究竟需要持續(xù)幾周,更符合系列參賽的競技需要 ,目前還沒有這方面的報道。

但從近年我國擊劍優(yōu)秀擊劍運動員的賽前安排統(tǒng)計顯示(表2):重大比賽的賽前訓練 周數(shù)多為4～5周;系列積分賽的賽前訓練周數(shù)依準備期的長短也呈現(xiàn)差異,其中準備期長于 6周的大周期賽前訓練周數(shù)多為2～3周,而準備期短于6周的大周期的賽前訓練周數(shù)多為2周 。顯然,系列積分賽事的賽前訓練周數(shù)一般是2～3周,明顯少于重大比賽的賽前訓練時間。 導致這一現(xiàn)象的原因,可能與系列積分賽事的準備時間較短和參賽階段劃分有關(guān)有關(guān)。研究 發(fā)現(xiàn),由于世界杯系列賽的參賽數(shù)量較多,各劍組根據(jù)國際劍聯(lián)在4月無賽事安排的客觀實 際(個別劍種有時在4月末安排賽事),一般將系列積分賽事劃分2個大的參賽階段,其中第 一個參賽階段的準備時間為2.5個月左右,第二參賽階段的準備時間為1.5個月左右,在這 較 短的時間內(nèi),為了確保運動員的系統(tǒng)訓練,一般難以安排過長的賽前訓練。同時為了保持各 參賽階段賽前安排的基本平衡以及運動員對多站比賽的賽前適應,不應對某一階段或的某一 站參賽給予過多的關(guān)注。這可能也是“以賽促練、以賽帶練”指導思想在參賽與訓練安排上 的具體體現(xiàn)。

2.2.2 賽前訓練內(nèi)容安排 從查閱我國優(yōu)秀運動員系列積分賽的賽前訓練計劃看,盡管訓練時間相對較短,但賽前訓練 內(nèi)容仍體現(xiàn)了傳統(tǒng)的賽前訓練安排特征,即:一般運動素質(zhì)及基本技術(shù)比例減少,強化個人 特長及技戰(zhàn)術(shù)綜合運用能力的內(nèi)容增加,并積極安排促進恢復的有氧訓練內(nèi)容等(表3)。

表3顯示:技戰(zhàn)術(shù)綜合運用能力是賽前訓練的重要內(nèi)容,3周共安排11次自由實戰(zhàn)和模擬 比賽,訓練時間也最長。觀摩訓練課可以看出,教練員根據(jù)“揚長避短,靈活多變”的戰(zhàn)術(shù) 要求,結(jié)合運動員及主要對手的技戰(zhàn)術(shù)特點,在個別課上設(shè)置多種提高運動員技戰(zhàn)術(shù)運用能 力的競賽情景,并安排多次實戰(zhàn)進行強化,最后還要通過模擬比賽檢驗運用效果。

技戰(zhàn)術(shù)訓練方面,基本技術(shù)明顯減少,而針對主要對手的技戰(zhàn)術(shù)特點來強化個人特長的 訓練內(nèi)容也明顯增多。眾所周知,隨著擊劍競技水平的不斷提高,優(yōu)秀運動員之間的差距越 來越小,在激烈的對抗交鋒中,技術(shù)全面但特長不突出難以給對手以“致命”的打擊,所以 賽前技戰(zhàn)術(shù)訓練特別重視個人的“殺手锏”。

體能方面,在加強專項耐力訓練的同時,有氧內(nèi)容的訓練次數(shù)占較大比例。這主要是由 于賽前訓練的負荷強度較大,為了保障訓練質(zhì)量,必須加強運動員的恢復性訓練。

另外,心理訓練內(nèi)容沒有在訓練計劃中單獨列出,但這并不是說心理訓練不重要。從訪 談教練員和觀摩訓練實踐看:各劍組都十分重視運動員的賽前心理訓練,只是將心理訓練內(nèi) 容融入到技、戰(zhàn)術(shù)能力的訓練中。比如針對想贏怕輸、懼怕對手、焦慮重重、消極淡漠、盲 目自信或信心不足等不良的賽前心理障礙,多次在訓練中安排“決一劍”、“大比分落后” 等條件實戰(zhàn),目的就是讓運動員學會在錯綜復雜、乃至不利的情況下,控制自己的情緒,及 時調(diào)節(jié)自己的心態(tài),沉著鎮(zhèn)定地應對比賽。

2.2.3 賽前訓練的負荷安排 賽前運動負荷的控制,關(guān)鍵在于負荷強度與負荷量大小的把握。從我國擊劍優(yōu)秀運動員 賽前負荷安排研究發(fā)現(xiàn):賽前三周的周負荷動態(tài)變化雖然存在一定差異,但多數(shù)運動員是以 中量大強度、中量中上強度和小量中強度的組合方式,僅有少部分運動員是以大量大強度、 中量中上強度和小量中強度的組合方式,這可能與教練員安排賽前訓練周數(shù)有關(guān),有的教練 員將賽前訓練周確定為2周,而賽前倒數(shù)第三周可能被列入準備期的沖量沖強度周。

而在賽前訓練最后一次最大負荷量和負荷強度的安排上,優(yōu)秀運動員的安排是比較一致 的,主要集中在賽前的第5～7天。這可能與擊劍世界杯系列賽事一般在周末舉行有關(guān),教練 員為了與系列周末的比賽負荷一致,均在比賽前5～7天安排一次模擬比賽或大負荷的體能訓 練,以適應一系列參賽的需要。

2.2.4 賽前訓練的方法手段 重復法、模擬法、完整法、變換法、比賽法是賽前訓練的主要方法。模擬訓練是賽前訓 練的主要手段,主要包括干擾因素的模擬、競賽“對手”的模擬、比賽局面(包括領(lǐng)先、落 后和相持)的模擬、賽前準備活動和比賽間歇的模擬等。

2.3 擊劍世界杯系列積分賽事的賽間訓練安排

2.3.1 賽間訓練的時間間隔安排 賽間訓練的時間間隔,也即賽間訓練時間長短的確定,它直接影響賽間訓練的具體安排 。從我國擊劍優(yōu)秀運動員的賽間訓練時間安排統(tǒng)計顯示(表4):賽間訓賽時間間隔多為1 ～2周,3周及其以上間隔僅占較小的比例,呈現(xiàn)出以1～2周間隔為主導,3周及其以上間隔 為輔助的安排特征。訪談教練員可知,導致這一現(xiàn)象的原因,一方面與世界杯系列賽事安排 有關(guān)。國際劍聯(lián)除了在4月前后安排較長時間的賽事間隔作為調(diào)整期外,大多數(shù)的賽事間隔 為1～2周,一般不安排3周及其以上的賽事間隔;另一方面也與我國優(yōu)秀運動員競技狀態(tài)的 調(diào)整需要有關(guān)。由于運動員在整個賽期的連續(xù)參賽時常導致身心疲勞,難以保持良好的競技 狀態(tài)繼續(xù)參賽,為了調(diào)控運動員的競技狀態(tài),教練員一般在世界杯系列賽事期間安排1～2個 較長間隔的賽間訓練。

2.3.2 賽間訓練周期安排特征 研究我國優(yōu)秀運動員的賽間訓練安排發(fā)現(xiàn),由于世界杯系列賽事的賽間間隔不等、運動 員前段比賽的狀況不同、特別是運動員當時的身心特點的差異,賽間訓練的具體的安排也就 難以有統(tǒng)一的模式,但相同間隔的賽間訓練卻呈現(xiàn)一定的周期安排特征。

2.3.2.1 一周間隔的賽間訓練安排 研究發(fā)現(xiàn):由于世界杯系列積分賽一般在周末舉行,且賽程安排是2～3 d(大獎賽3 d ,A級賽2 d),除去旅途奔波和參賽時間外,1周間隔的賽間訓練實際上只有4～5 d的訓練 時間,在這較短的賽間我國優(yōu)秀運動員的訓練安排主要是圍繞前段比賽狀況以及即將到來的 參賽需要,有選擇地給予重點安排(表5)。

表5顯示,仲滿4天的訓練內(nèi)容以技戰(zhàn)術(shù)指導和適應性實戰(zhàn)為主。針對這一安排訪談教練 員了解到,由于運動員在上一站比賽中或多或少存在些技戰(zhàn)術(shù)不足,盡管不可能在短暫的賽 間訓練給予完全解決,但也應盡可能地給予彌補或完善;而且比賽場地及其主要比賽對手的 適應,也應在賽間進行最后的準備。所以,在幾天的賽間主要安排運動員的技戰(zhàn)術(shù)個別指導 和適應性實戰(zhàn)內(nèi)容。

從賽間負荷安排看,訓練負荷以小量中強度為主,并與主動性休息相結(jié)合,明顯地呈現(xiàn) “調(diào)、練”結(jié)合的安排特征。訪談教練員可知,1周間隔的賽間訓練負荷安排必須保障運動 員在比賽日能消除疲勞,負荷強度與量的把握以不疲勞為原則由運動員自己控制,特別在臨 近比賽前要與主動休息相結(jié)合,以便保障運動員的充分恢復。

顯然,1周間隔的間訓練安排呈現(xiàn)“調(diào)、練”結(jié)合,個別指導,適應性實戰(zhàn),小量、中強度 的安排特征。

2.3.2.2 二周間隔的賽間訓練安排 研究我國優(yōu)秀運動員2周 間隔的賽間訓練發(fā)現(xiàn):由于2周間隔的賽間訓練時間相對較長,與1周間隔的賽間訓練相比, 訓練安排明顯地表現(xiàn)出階段性特點。 后1周的訓練任務(wù)以賽前調(diào)整為主,與賽間1周間隔的訓練安排有相似之處。 而前1周的訓練任務(wù)以體能恢復和技戰(zhàn)術(shù)修復為主,圍繞這一任務(wù),安排了多次體能訓練課 和技戰(zhàn)術(shù)指導課。訪談教練員了解到,由于運動員的連續(xù)參賽,體能消耗較大,而且在1周 間隔的賽間訓練又不可能安排強化體能的訓練內(nèi)容,一旦有較長時間的賽間,首先要加強運 動員的體能恢復訓練。同時,運動員經(jīng)過連續(xù)的參賽,其在比賽中暴露的技戰(zhàn)術(shù)缺點也應在 較長的賽間給予完善,所以糾正技戰(zhàn)術(shù)不足也應作為賽間前1周訓練安排的主要內(nèi)容之一。

從負荷安排看,前1周的負荷安排較大,其中在第2天和第5天呈現(xiàn)雙峰型的負荷節(jié)奏。這一 負荷安排一方面是強化體能的需要,另一方面也是提高技戰(zhàn)術(shù)穩(wěn)定性的需要,因為技戰(zhàn)術(shù)修 復課后,技戰(zhàn)術(shù)的穩(wěn)定性必須通過高強度的實戰(zhàn)對抗來鞏固。而后1周的負荷安排逐漸減小 ,其中量的減小先于強度的減小,這遵循了賽前調(diào)整的一般規(guī)律。

總之,賽間2周的訓練安排呈現(xiàn)階段性特點,前一周以體能恢復和技戰(zhàn)術(shù)修復為主,中上負 荷;后1周以參賽狀態(tài)調(diào)整為主,負荷安排逐漸減小,其中量的減小先于強度的減小。

2.3.2.3 三周間隔的賽間訓練安排 研究發(fā)現(xiàn),優(yōu)秀運動員3周及其以上間隔的賽間訓練在整個賽期雖然較少,但它是調(diào)整 運動員競技狀態(tài)不可缺少的訓練安排。由于賽間訓練時間較長,其賽間安排不僅具有賽間2 周間隔的訓練安排特征,還體現(xiàn)了賽前訓練安排的特點。從王磊賽間3周的訓練任務(wù)看,賽間第1周與第3周的訓練安排與賽間2周的安排相似,但 賽間第2周的訓練安排體現(xiàn)了“強化技戰(zhàn)術(shù)特長及其運用能力”的賽前訓練任務(wù),負荷強度 也較大。針對這一安排訪談教練員可知,一方面是由賽間訓練的基本要求決定的,就是要緊 密結(jié)合比賽,完成賽后恢復、補缺及賽前調(diào)整的訓練任務(wù);另一方面也是再次形成良好競技 狀態(tài)的必然要求,由于賽間3周的訓練安排多數(shù)情況是運動員經(jīng)過了幾站比賽,連續(xù)的參賽 使運動員的競技狀態(tài)或多或少的有所下降,經(jīng)過體能恢復與技戰(zhàn)術(shù)修復后,必需再次通過實 戰(zhàn)、強化特長等手段形成良好的競技狀態(tài),體現(xiàn)賽前訓練的任務(wù)要求。顯然,賽間3周的訓 練安排具有賽間2周與賽前訓練安排的雙重特征。同時,賽間3周的訓練安排也預示著隨著賽 間時間的延長,其賽間訓練安排有向賽前訓練安排甚至一般訓練安排發(fā)展的趨勢,且賽間時 間越長,一般訓練安排特征會越明顯。

3 結(jié) 論

1)世界杯系列積分賽競賽期的訓練安排,除了傳統(tǒng)的賽前訓練階段外,還呈現(xiàn)出多次 間隔時間不等的賽間訓練階段,各階段的訓練任務(wù)呈現(xiàn)“板塊”結(jié)構(gòu)的安排特征。

2)世界杯系列積分賽的賽前訓練時間一般是2～3周,一般運動素質(zhì)和基本技術(shù)的訓練 內(nèi)容減少,而強化個人特長技術(shù)、實戰(zhàn)、模擬比賽等內(nèi)容增加,并積極安排促進恢復的有氧 訓練內(nèi)容。賽前3周的負荷安排依次是中量大強度、中量中上強度和小量中強度三種方式。 最大負荷安排多數(shù)集中在賽前5～7天。

3)世界杯系列積分賽的賽間訓練時間呈現(xiàn)1～2周間隔為主導、3周及其以上間隔為輔助 的安排特征。相同間隔的賽間訓練呈現(xiàn)一定的周期性特征,其中賽間1周的訓練呈現(xiàn)“調(diào)、 練”結(jié)合,個別指導,適應性實戰(zhàn),小量、中強度的安排特征;賽間2周安排:前一周以體 能恢復和技戰(zhàn)術(shù)修復為主,中上負荷;后1周以參賽狀態(tài)調(diào)整為主,負荷逐漸減小,其中量 的減小先于強度的減小;賽間3周的訓練安排具有賽間2周與賽前訓練安排的雙重特征,且隨 著賽間時間的延長,其賽間訓練安排有向賽前訓練安排甚至一般訓練安排發(fā)展的趨勢。

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篇7

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，?？谑行氯A區(qū)法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數(shù)最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關(guān)系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產(chǎn)商承擔連帶保證責任。的理由均為購房者與房地產(chǎn)商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結(jié)果一般為確認購房者與房地產(chǎn)商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產(chǎn)商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結(jié)果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設(shè)銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業(yè)部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產(chǎn)信貸部改建而成，原建行海南省房地產(chǎn)信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業(yè)務(wù)，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在?？谑械陌讣?，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，?？谑薪^大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯(lián)系；另一被告為售房方的房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產(chǎn)開發(fā)商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在?？谑校硪徊糠忠训酵獾?，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯(lián)系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規(guī)定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關(guān)系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結(jié)果亦有所不同。

3.產(chǎn)生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數(shù)量上升較快，經(jīng)初步分析，產(chǎn)生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：

（1）因購房者與房地產(chǎn)商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產(chǎn)商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產(chǎn)商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關(guān)系，一為購房者與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同關(guān)系，另一個法律關(guān)系為購房者與銀行、房地產(chǎn)商的按揭關(guān)系，所涉及的兩種合同關(guān)系密切，但屬不同法律性質(zhì)。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質(zhì)量等與房地產(chǎn)商發(fā)生糾紛，購房者就以房地產(chǎn)商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務(wù)。

（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因?qū)Ｄ系慕?jīng)濟環(huán)境不滿意，而離開海南到別處發(fā)展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產(chǎn)行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當時房地產(chǎn)尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉(zhuǎn)而另行以低價購買其認為質(zhì)量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題

1.注意區(qū)分按揭貸款糾紛中涉及的法律關(guān)系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關(guān)系較多。第一個法律關(guān)系是按揭人（購房者）因購房與房地產(chǎn)商發(fā)生的房屋買賣關(guān)系，第二個法律關(guān)系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發(fā)生的借貸關(guān)系，第三個法律關(guān)系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所發(fā)生的抵押關(guān)系，第四個法律關(guān)系是房地產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行發(fā)生的保證關(guān)系，第五個法律關(guān)系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發(fā)生的保險關(guān)系，第六個法律關(guān)系是按揭人不能按規(guī)定向銀行償還本息，由房地產(chǎn)商將房屋回購的關(guān)系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期?！糧W）〗從實踐來看，通常涉及的是前四種關(guān)系。正確界定因按揭產(chǎn)生的法律關(guān)系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據(jù)住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。

為適應建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內(nèi)容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關(guān)于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經(jīng)濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產(chǎn)管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經(jīng)濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關(guān)合同履行一章的規(guī)定。

（2）關(guān)于處理原則

①關(guān)于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規(guī)規(guī)定，一般認定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權(quán)人銀行的房屋抵押合同關(guān)系，依有關(guān)規(guī)定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規(guī)規(guī)定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第61條、《擔保法》第41條的規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個性質(zhì)不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規(guī)定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第35條有關(guān)地上建筑物抵押應依照規(guī)定辦理抵押登記的規(guī)定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規(guī)規(guī)定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規(guī)定的規(guī)范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。

③房地產(chǎn)商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。筆者認為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋來確定，如適用最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規(guī)定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務(wù)承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據(jù)該法第二十八條第一款的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務(wù)承擔保證責任。

保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規(guī)定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

三、住房按揭貸款有關(guān)問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關(guān)銀行所辦理的住房按揭貸款業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產(chǎn)商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產(chǎn)商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；〖ZW（〗見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第2期，第34頁?！糧W）〗而中國人民銀行于1997年4月28日頒發(fā)的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發(fā)的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規(guī)定。

現(xiàn)住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的不同之處在于：

（1）傳統(tǒng)的按揭一般是約定樓宇所有權(quán)不直接轉(zhuǎn)讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行（購房者保留贖回權(quán)），待銀行收回貸款本息后，按揭權(quán)人即銀行才將樓宇所有權(quán)讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質(zhì)押外，房地產(chǎn)商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產(chǎn)商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉(zhuǎn)讓給購房者。

（2）傳統(tǒng)的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權(quán)人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現(xiàn)開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發(fā)放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規(guī)定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國的經(jīng)濟發(fā)展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規(guī)定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉(zhuǎn)型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續(xù)每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購房者）與按揭權(quán)人（銀行）大都未辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結(jié)果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優(yōu)先受償權(quán)。

（3）對保證人（房地產(chǎn)商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規(guī)定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產(chǎn)生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規(guī)定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或?qū)儆谀囊环N保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機制的對策

為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產(chǎn)，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)的一個重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

如前所述，過低的按揭比例和期限，超過了一般收入家庭的承受能力，制約了居民對按揭貸款的需求，即使銀行發(fā)放了按揭貸款，也不能如期收回本息，按揭違約率高，使住房按揭業(yè)務(wù)的發(fā)展受到影響。從國外按揭業(yè)務(wù)的運作來看，按揭期限超過十年，按揭比例高于70%的情況比較普遍。（參見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第6期。）適當延長按揭期限，提高按揭比例，使首期付款與每月還款額降低，才能與居民的承受能力相適應，從而激發(fā)居民對按揭貸款的需求，減少按揭貸款違約率，有利于銀行按揭貸款業(yè)務(wù)的長期、健康的發(fā)展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五條規(guī)定了首期付款的比例不低于30%，說明按揭的比例不高于70%，第十條規(guī)定：最長貸款期限不超過20年。但實踐中不少是五年五成的按揭，增大了對購房者支付首期款與每月還款額的壓力。因此，銀行應合理確定按揭貸款期和比例，國家有關(guān)部門對按揭期限、比例的規(guī)定應再適當放寬。

篇8

【摘要】本文通過分析南京地區(qū)高層居住建筑普遍存在的一些火災隱患，分析了高層居住建筑的火災危險性，提出公安消防部門在消防安全管理中采取的應對措施。

隨著社會經(jīng)濟和城市建設(shè)的快速發(fā)展，城市化進程加快，土地資源越來越匱乏，城市高層住宅建筑逐年增多，并成為城市文明協(xié)調(diào)發(fā)展的重要標志。2011年，南京市公安消防局開展了為期3個月的高層建筑消防安全專項整治，據(jù)最新排查數(shù)據(jù)統(tǒng)計，南京地區(qū)共有各類高層建筑4998棟，其中高層居住建筑3576棟。通過對3576棟高層居住建筑進行火災隱患調(diào)查摸底，發(fā)現(xiàn)了不少普遍性的消防安全隱患，值得我們相關(guān)職能部門思考。

一、 高層居住建筑消防安全存在的普遍性問題

（一）主城區(qū)“不放心”高層居住建筑多。在梳理出的全市195棟“不放心”高層建筑中，存在較為嚴重火災隱患的居住建筑就占149棟，約為總數(shù)的76.41%，且絕大部分位于南京市鼓樓、玄武、白下、秦淮、建鄴、下關(guān)六個主城區(qū)內(nèi)。

（二）建筑消防設(shè)施故障等隱患較多。全市梳理出的195棟“不放心”高層建筑共存在451處火災隱患，其中，消防設(shè)施故障、不能正常使用或未能及時維修保養(yǎng)的共356處，占總數(shù)的78.94%；單位消防管理制度未制定、消防控制室值班人員未持證上崗等方面的隱患共50處，占總數(shù)的11.08%；堵塞消防通道、封閉安全出口、設(shè)置障礙物等消防違法行為共37處，占總數(shù)的8.2%；單位未辦理消防行政許可手續(xù)的共8處，占總數(shù)的1.78%。

（三）高層建筑內(nèi)居民擅自改建情況較多，人為增加了

火災隱患。有的入住居民為了自身的利益和圖方便，擅自變更、破壞公共安全設(shè)施。按設(shè)計要求，部分戶門原為甲級、乙級防火門，但被入住居民擅自變更為普通防盜門。部分頂層住戶為了擴大使用面積，占用屋頂公共疏散平臺，搭建違章建筑。更有甚者，擅自改變消防供水、火災報警的管線敷設(shè)位置。個別物業(yè)管理公司在未按規(guī)范要求調(diào)整、增加相應消防設(shè)施的前提下，將地下人防工程出租給居民作為機動車庫，增加了火災隱患。

（四）高層居民建筑管理缺位，缺少機制保障。高層居住建筑特別是多產(chǎn)權(quán)的高層居住建筑，消防法律責任主體多元化，缺乏對各方消防安全的責任約定，一旦滋生隱患，相互推諉，難以實施整改。同時，消防設(shè)施維護資金保障性機制缺位。部分小區(qū)物業(yè)費標準較低，收取困難，日常維護資金不足。動用專項維修基金的審批手續(xù)繁瑣，時間跨度長。部分早期高層建筑，房管部門未按標準收取房屋大修基金。

二、 高層居住建筑的火災危險性分析

近年來，高層居住建筑火災層出不窮，往往造成嚴重人員傷亡和財產(chǎn)損失，通過對高層居住建筑火災原因進行分析，其火災危險性主要有以下幾點：

（一）可燃物較多，火勢蔓延較為迅速。在高層居住建筑的樓梯間、電梯間、管道井、風道、電纜井、排風道等豎向井道部位，如果防火分隔或防火處理不好，一旦發(fā)生火災就好像一座座高聳的煙囪，成為火勢迅速蔓延的途徑。同時，現(xiàn)代生活室內(nèi)裝修家具等可燃物較多，起火后發(fā)煙量大，燃燒猛烈，火災容易蔓延。據(jù)測定，在火災初起階段，因空氣對流在水平方向造成的煙氣擴散速度為0.3m/s；在燃燒猛烈階段，由于高溫狀態(tài)下的熱對流而造成的水平方向煙氣擴散速度為0.5～0.8m/s，煙氣沿樓梯間或豎向管井擴散速度為3～4m/s。如一座高100m的高層建筑，在無阻擋的情況下，煙氣能在半分鐘內(nèi)達到頂層。

（二）建筑高度較高，平面結(jié)構(gòu)復雜，安全疏散困難。高層建筑的特點，一是層數(shù)多，垂直疏散距離長，疏散到地面需要較長的時間；二是人員集中，疏散時容易出現(xiàn)擁擠情況；三是發(fā)生火災時煙氣和火勢向上蔓延快、且易竄入樓梯間，而火災發(fā)生時人們大量涌向樓梯，增加了疏散難度（平時使用的普通電梯，在火災時必須切斷電源，停止使用，因此，高層建筑的安全疏散主要靠樓梯）。火災案例分析表明，被煙薰死的（包括被煙薰倒后燒死的），占火災死亡人數(shù)的一半以上。

（三）火災撲救難度較大。高層建筑發(fā)生火災時，消防隊員使用的滅火救護設(shè)施往往不易達到建筑高度，因此，撲救高層建筑火災主要立足于室內(nèi)消防給水設(shè)施。由于受到各種條件的限制，撲救的難度很大。火災現(xiàn)場熱輻射強、煙霧濃、火勢向上蔓延的速度快和途徑多，消防隊員難以堵截；當火勢擴大，形成大面積火災時，室內(nèi)消防水量顯然不足，需要利用消防車從室外進行補給，但消防水帶耐壓能力常常不能適應需要。此外，建筑物如果沒有安裝消防電梯，消防隊員則需要“全副武裝”的通過樓梯沖上高層，不僅體力消耗大、速度慢，還會與向下疏散的人流發(fā)生對撞而延誤時間，不能及時到達著火層進行撲救，消防器材也不能隨時得到補充，均將嚴重影響撲救。

三、高層居住建筑防火安全對策

近些年來，高層居住建筑火災的預防與撲救一直是消防部門關(guān)注的重點，上海“11.15”火災發(fā)生后，高層居住建筑火災更是成為全社會共同關(guān)注的熱點話題。如何切實提高高層居住建筑消防安全保障能力，筆者認為，要做好以下幾方面工作：

（一）關(guān)口前移，加大公安消防監(jiān)管力度。國家消防法律法規(guī)對居民住宅室內(nèi)裝修等并沒有強制性要求，消防部門往往將工作重點放在公共娛樂場所、易燃易爆單位，一般普通居民住宅火災危險性不大，消防設(shè)施要求不高，也沒有列為消防重點管理對象，高層居住建筑的消防安全管理往往容易被忽視。隨著高層居住建筑的逐年增多，從消防審核、驗收、監(jiān)督管理、滅火演練等各個環(huán)節(jié)都應強化管理。審核、驗收環(huán)節(jié)除了正常高層建筑的配備相應消防給水、自動報警、消防電梯等，還應重點審查是否按一、二級負荷供電；在消防安全疏散方面，一個防火分區(qū)內(nèi)只有一個安全出口的單元式住宅，每個單元都應設(shè)通往屋頂?shù)氖枭翘?，且從十八層以上起每層相鄰單元都應設(shè)有連通陽臺或凹廊；按規(guī)范要求戶門該采用甲級、乙級防火門的不能隨著降低標準。在消防通道方面，不能因小區(qū)景觀、綠化布置的需要占用消防車道，能形成環(huán)形車道的應形成環(huán)形車道，實在不能形成的，可沿兩個長邊設(shè)置消防車道。在消防管理環(huán)節(jié)，公安消防部門對堵塞消防通道、破壞消防設(shè)施等違反消防法律法規(guī)行為要嚴格依法查處，堅決予以糾正。。同時當?shù)叵啦筷犚獙⒏邔幼≌鼮橄乐攸c保護對象，加強此類高層建筑的滅火演練， 合理制定滅火預案，熟悉建筑內(nèi)部構(gòu)造及消防設(shè)施， 并定期組織演練，做到心中有數(shù)，發(fā)生火災時能快速處置和有序疏散群眾。

（二）服務(wù)前置，切實履行物業(yè)管理責任。高層居住建筑的消防管理是小區(qū)服務(wù)管理不可分隔的一部分，物業(yè)管理公司是管理主體，要確立其責任主體意識，逐步做到安全自查、隱患自除、責任自負。物業(yè)管理部門工作要超前，服務(wù)要前置，要與房屋開發(fā)公司做好安全責任對接，在移交管理權(quán)的同時，移交消防安全防范管理的責任。開發(fā)商、物管公司在交付鑰匙簽訂物管協(xié)議、收取裝修保證金等環(huán)節(jié)，應將公共消防設(shè)施維護、確保安全通道暢通、維護公共安全具體要求列入?yún)f(xié)議內(nèi)容，以《入住須知》、《告知書》等形式告知住戶消防安全要求，簽訂消防安全責任書，明確維護公共消防安全責任。物業(yè)公司要明確專人負責消防設(shè)施的維護、檢查，操作使用人員上崗前要經(jīng)公安消防部門專門培訓，明確有資質(zhì)的單位負責自動消防設(shè)施的維護保養(yǎng)檢查，簽訂維保協(xié)議。物業(yè)公司要完善宣傳教育、安全檢查等消防管理制度，定期組織消防安全檢查，重點檢查住戶在裝修過程中是否存在損壞消防設(shè)施、擅自更換防火門、堵塞消防出口等現(xiàn)象，檢查小區(qū)在道路、綠化改造過程中有沒有影響消防通道，居民停放車輛時是否占用消防車道等問題，發(fā)現(xiàn)隱患要及時予以制止糾正，必要時采用扣除裝修保證金等形式予以處罰，經(jīng)勸阻無效的，及時上報消防部門依法處理，工作程序、服務(wù)、責任都不能脫節(jié)，防止遺留隱患。

（三）工作前瞻，大力開展消防宣傳培訓。首先，要有計劃地對物管人員進行專門的消防培訓，除了對消防設(shè)施操作人員的培訓外，還應該逐步提高其他消防管理人員的培訓率，做到持證上崗。大多數(shù)物業(yè)管理人員沒有消防管理工作的經(jīng)歷，對有關(guān)高層住宅的消防規(guī)范要求不了解，要增強物管人員的消防安全意識，解決為什么要管、管什么、怎么管的問題。其次，對高層住宅的居民要全面宣傳。我們在檢查中也了解到，大多數(shù)居民并不是故意違反消防規(guī)定，而是沒有領(lǐng)會消防設(shè)計的意圖。例如，不少居民認為通往頂層的出口及鄰里之間的相互連通的陽臺不防盜，不知道是防火安全通道。除了利用報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體宣傳外，更要注重利用小區(qū)內(nèi)的公共宣傳欄、板報等陣地以及社區(qū)業(yè)主委員會活動等形式有針對性進行宣傳。

綜上所述，高層居住建筑的消防工作應從住戶安全和方便使用的角度出發(fā)，設(shè)置合理的消防基礎(chǔ)條件，充分發(fā)揮各單位、部門的職能作用，走群眾化消防之路，才能真正做好消防安全管理工作。

參考文獻：

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[2] 《建筑設(shè)計防火規(guī)范》GB50016-2006

[3] 包世華，新編高層建筑結(jié)構(gòu)，中國水利水電出版社，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005

[4] 李碧雄，建筑姐都設(shè)計，中國電力出版社，2008

篇9

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權(quán)利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務(wù)中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。

二、司法實務(wù)中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應當知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任。現(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。

一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務(wù)承擔保證責任。關(guān)于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機關(guān)報案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關(guān)處理；同時認為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。

法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關(guān)，要求公安機關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關(guān)未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關(guān)立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制。《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。

三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務(wù)必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（一）程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機關(guān)立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)?！?/p>

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。

構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實體上的處理及法律依據(jù)

借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應裁判。

《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應當屬于違反了效力性的強制性規(guī)定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關(guān)系，實質(zhì)上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎(chǔ)上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過錯的。

篇10

(一)區(qū)際平行訴訟的含義。

平行訴訟(parallel proceedings)其一般定義為:“相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現(xiàn)象?！雹倨叫性V訟問題是國際私法中的重要理論與實踐問題,在經(jīng)濟全球化的今天,因各國聯(lián)系的緊密和國際民事管轄權(quán)積極沖突而更顯突出。

區(qū)際平行訴訟屬于平行訴訟中的分支。在一個國家內(nèi)部,可能存在著適用不同的法律制度的地區(qū),這些適用不同的法律制度的地區(qū)稱為“法域”。當某一民事案件的主體、客體、內(nèi)容或有關(guān)法律事實涉及到兩個以上的法域時,就產(chǎn)生了區(qū)際民事案件。而當事人就同一訴訟標的,同時或先后向兩個或兩個以上的法域的法院,兩個或兩個以上的法域的法院同時或先后受理時,即產(chǎn)生區(qū)際平行訴訟的問題。與國際平行訴訟相比,區(qū)際之間的平行訴訟,審理時既要尊重國家,又要考慮不同法域之間的協(xié)調(diào)與承認,其問題更為復雜。內(nèi)地與香港兩地之間的區(qū)際平行訴訟問題,因兩地聯(lián)系緊密,更因為貫徹一國兩制的要求和兩地政治法制基礎(chǔ)的不同,以及大陸法與普通法技術(shù)操作性的不同而顯得尤為重要和突出。到目前為止,兩地尚未就此問題達成任何安排協(xié)議,實踐中的問題屢屢發(fā)生。因此,研究內(nèi)地與香港區(qū)際平行訴訟問題具有重要的理論意義和實際意義。

(二)區(qū)際平行訴訟的類型。

區(qū)際平行訴訟如果以平行訴訟的當事人地位為標準,可劃分為重復訴訟(respectitive litigation),對抗訴訟(reactive litigation)。重復訴訟是指一方當事人作為原告在兩個或兩個以上區(qū)域的法院就同一訴訟標的向同一被告提訟。對抗訴訟是指一方當事人為原告在甲法域法院以對方當事人為被告提訟,而對方當事人以自己為原告在乙法域法院又以相對方為被告提訟。另一種主要的類型化的方法,是依訴訟階段的發(fā)生時間不同,分為受理前的平行訴訟,受理后審結(jié)前的平行訴訟和審結(jié)后的平行訴訟。進行此種類型化分析,對平行訴訟的產(chǎn)生原因和解決辦法的具體針對性有很大好處。

二、內(nèi)地與香港區(qū)際平行訴訟的成因

根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《基本法》)的規(guī)定,后原有的資本主義法律制度除與《基本法》相抵觸的以外仍然有效,香港法院對香港特別行政區(qū)的除涉及國防和外交等國家行為外的所有案件都可行使審判權(quán)。這就在客觀上使我國存在不同的法域,在兩地不斷頻繁和深入的民商事交往中,分屬不同法域的內(nèi)地和香港之間的區(qū)際民商事法律沖突也就不可避免。內(nèi)地與香港都有涉及外國的民事訴訟所適用的程序規(guī)則,但均未制定或完善審理區(qū)際案件的程序規(guī)則。因此,筆者認為,導致香港與內(nèi)地平行訴訟產(chǎn)生的一個根本的、客觀的原因就在于兩法域之間民事管轄權(quán)制度的沖突,這種沖突具體表現(xiàn)在兩地對民事管轄權(quán)的不同規(guī)定上:

(一)香港關(guān)于涉外民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定

香港法律將涉外民事管轄權(quán)區(qū)分為對人訴訟的管轄權(quán)和對物訴訟的管轄權(quán)。從總體上看,無論是對人訴訟還是對物訴訟,香港法院在行使管轄權(quán)時都必須對該案件有實際的支配力。其中對人訴訟,是指直接針對某一個人的訴訟,旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據(jù)香港法律的規(guī)定,被告身在香港,而法院的文件能在香港送達被告,或被告自愿接受香港法院的管轄權(quán),或在香港以外的地方,而法院根據(jù)《最高法院規(guī)則》第11條之規(guī)定,批準將文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權(quán)。從上我們不難看出,對于對人訴訟,香港法院不是根據(jù)雙方當事人的國籍、住所、居所或訴因的性質(zhì),而是從“有效”原則出發(fā)來決定自己的管轄權(quán)的。所謂對物訴訟,是指原告請求法院維護其財產(chǎn)權(quán)益的訴訟形式。與對人訴訟只拘束訴訟當事人不同,對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外,還可以拘束有關(guān)的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權(quán)或其它權(quán)利的訴訟、海事訴訟和有關(guān)身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權(quán)。對關(guān)于身份行為的訴訟,香港法院一般根據(jù)當事人的住所地或經(jīng)常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權(quán)。由于受英國沖突法的影響,香港的沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法也不作區(qū)分,所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外,根據(jù)《基本法》第19條第2款的規(guī)定:香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外,對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。這里的所有案件顯然也應當包括涉大陸案件。也就是說香港法院在處理涉大陸民事訴訟管轄權(quán)沖突時,也會依據(jù)上述規(guī)則。

(二)內(nèi)地關(guān)于涉外民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定

內(nèi)地法院行使涉外民事訴訟管轄權(quán)的主要依據(jù)是1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定,該法在“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”中,就管轄權(quán)問題作了專章的規(guī)定。對于涉港民事訴訟管轄權(quán),該法并未作特別規(guī)定,相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院分別于1986年6月12日印發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》(以下簡稱為《紀要》)和1987年10月19日印發(fā)的《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)中。根據(jù)上述規(guī)范性文件的規(guī)定,內(nèi)地法院行使涉港民事訴訟管轄權(quán)具有如下特征: