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關(guān)鍵詞：公司擔(dān)保能力；公司對外擔(dān)保程序；公司對外擔(dān)保效力

中圖分類號：D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3309(2009)07-0026-03

公司對外擔(dān)保是公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為他人債務(wù)的債權(quán)人之債權(quán)實(shí)現(xiàn)提供保障的行為。我國現(xiàn)行《公司法》彌補(bǔ)了我國公司擔(dān)保法律制度的空缺，在總則部分專條規(guī)定了公司擔(dān)保制度。一方面，完全肯定公司對外擔(dān)保行為能力，體現(xiàn)了我國法制與國際接軌，朝著市場經(jīng)濟(jì)方向發(fā)展的趨勢；另一方面，創(chuàng)新的制度會在實(shí)踐中不斷面臨挑戰(zhàn)，我國公司擔(dān)保制度創(chuàng)立的同時也提出了很多操作上的實(shí)踐問題。

一、公司的擔(dān)保行為能力

從私法自治的角度而言，民事主體均有為他人債務(wù)設(shè)定擔(dān)保的民事權(quán)利能力和行為能力，除非法律另有規(guī)定。因此。公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保，不管是人的擔(dān)保(保證人)，還是物的擔(dān)保(抵押、質(zhì)押或留置)，都屬于公司自治的范疇。但是為了維持公司資本的確定和充實(shí)，維護(hù)公司中小股東以及債權(quán)人的利益，各國公司法往往對公司的擔(dān)保能力加以限制。對于公司有無擔(dān)保行為能力，各國公司法在立法上都采取了不同的立法例。例如，我國舊《公司法》第60條第3款沒有明確規(guī)定公司有無擔(dān)保能力，這曾經(jīng)引起許多誤解。對此，理論界也提出了“禁止說”、“有限擔(dān)保能力說”、“完全能力說”等學(xué)說。

有關(guān)公司擔(dān)保行為能力的各國和地區(qū)立法：

1　美國

在美國普通法上，一個普通的商業(yè)公司為另一個人的債務(wù)提供擔(dān)保的做法被認(rèn)為是越權(quán)行為。該規(guī)定引起大量的不公平，幸運(yùn)的是，它已經(jīng)被法律規(guī)定或司法解釋所了。《美國示范商事公司法》明確規(guī)定允許公司可以對外提供擔(dān)保，該法第302條第5項規(guī)定：“銷售、轉(zhuǎn)讓、抵押、擔(dān)保、出租或用其它方法來處置它的全部或一部分財產(chǎn)?！痹摲ㄔ擁椧?guī)定為美國許多州立法所采用，即美國多數(shù)州公司法都采取原則上允許公司擔(dān)保的立法例。

2　英國

《英國公司法》不僅規(guī)定公司為其股東提供擔(dān)保，而且還明文規(guī)定集團(tuán)公司成員之間以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔(dān)保。同時，英國公司法明文禁止公司為其董事以及與董事利益相關(guān)的人員提供擔(dān)保。1985年的《英國公司法》第336條a款規(guī)定“子公司可以為其控股母公司的對外負(fù)債提供擔(dān)保”：1989年的《英國公司法》第4編(公司擔(dān)保登記)專章規(guī)定公司對外提供擔(dān)保必須進(jìn)行登記制度。這也反證了英國允許公司為他人提供擔(dān)保的立法態(tài)度。

3　德國

德國《股份公司法》和《有限責(zé)任公司法》未就公司擔(dān)保問題作出直接規(guī)定，但依據(jù)《股份公司法》第89條第4款、第115條第3款規(guī)定：“公司向其關(guān)聯(lián)公司提供信貸，僅有董事會批準(zhǔn)即可，而公司若向與本公司的董事、監(jiān)事有利益牽連的另一非關(guān)聯(lián)公司提供信貸，則須得到監(jiān)事會許可?！睆牧⒎ǜQ之，公司可向關(guān)聯(lián)公司直接提供信貸，由此可以推定，公司經(jīng)董事會批準(zhǔn)僅為關(guān)聯(lián)公司(包括法人股東)提供擔(dān)保，應(yīng)為法律所允許。

4　我國臺灣地區(qū)“原則禁止、例外許可”

我國臺灣地區(qū)公司法第16條第1項規(guī)定“公司除依其他法律或公司章程規(guī)定，得為保證者外，不得為任何保證人”；第2項規(guī)定“公司負(fù)責(zé)人違反前項規(guī)定時，應(yīng)自負(fù)保證責(zé)任，公司受有損害時，亦應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！睆拇艘?guī)定來看，臺灣地區(qū)公司法嚴(yán)格限制公司擔(dān)任保證人，除非法律或公司章程另有特別規(guī)定。

5　我國現(xiàn)行《公司法》立法例

為了明確公司作為擔(dān)保人的法律地位，避免社會各界對公司擔(dān)保能力的無謂爭論，我國現(xiàn)行《公司法》第149條對1993年《公司法》第60條第3款的文字做了重大調(diào)整。即董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。這條款的規(guī)定，反過來理解就是根據(jù)公司章程的規(guī)定，經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，可以將公司資金借貸給他人或以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。

除了該法第149條的文字調(diào)整外，現(xiàn)行《公司法》第16條又明確承認(rèn)了公司的擔(dān)保能力。因此，從這些條款來看，我國立法允許公司自我設(shè)定擔(dān)保約定程序，其當(dāng)然隱含著允許公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為他人債務(wù)的債權(quán)人之債權(quán)實(shí)現(xiàn)提供擔(dān)保。

通過各國、地區(qū)的立法可見，這些國家、地區(qū)均以明示允許或模式認(rèn)可的方式承認(rèn)了公司的對外擔(dān)保能力。

二、公司對外擔(dān)保的程序和效力

1　公司為第三人債務(wù)提供擔(dān)保

根據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定：“公司為股東或?qū)嶋H控制人之外的他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。”那么，如果章程對擔(dān)保決定機(jī)構(gòu)未作明確規(guī)定的情況下，應(yīng)該由哪一個機(jī)構(gòu)作出擔(dān)保決議?對此問題，目前很多學(xué)者都認(rèn)為，應(yīng)該由股東大會作出決議。理由是：第一，基于股東思想。公司權(quán)力源于股東，公司權(quán)力的目的在于追求利益，公司權(quán)力應(yīng)該由股東會行使：第二，從股東會和董事會的權(quán)力配置來看，現(xiàn)行《公司法》尚未采取美國公司法框架下的“董事會中心主義”，而是有“股東會中心主義”的深厚烙?。坏谌?，在公司章程授權(quán)不明的情況下。應(yīng)當(dāng)解釋為董事會不能超越董事會賦予的權(quán)力，不能當(dāng)然享有擔(dān)保決定權(quán)。

債權(quán)人從穩(wěn)妥起見，也可以使擔(dān)保公司修改公司的章程，明確究竟是誰對此有決議權(quán)。等待公司的章程作出明確規(guī)定后，債權(quán)人再要求公司作出相應(yīng)的決議。但是，這種方法的效率不高，畢竟，修改公司章程本身就有很多程序問題。

2　公司為自己的債務(wù)提供擔(dān)保

公司為自己債務(wù)提供擔(dān)保是為了自身的舉債，是用于公司自身的發(fā)展，因而，擔(dān)保風(fēng)險控制在本公司。對此，公司章程可以自由規(guī)定內(nèi)部決策程序：如果章程規(guī)定不明，可以解釋為股東會和董事會都是決策權(quán)主體。唯有的例外是上市公司，現(xiàn)行《公司法》第122條對此有明確的規(guī)定，即上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30％的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過?？梢姡鲜泄緸樽约旱膫鶆?wù)提供擔(dān)保且金額超過公司資產(chǎn)總額30％時，應(yīng)有股東大會作出決議。

3　一人公司為一人股東提供擔(dān)保

一人公司股東可否以一人公司為自己債務(wù)提出擔(dān)保?對此，我國現(xiàn)行《公司法》沒有具體規(guī)定，但從現(xiàn)有的規(guī)定來看，一人公司股東可以自行作出為自己債務(wù)提供擔(dān)保的決定。應(yīng)當(dāng)注意的是，依據(jù)新《公司法》第62條的規(guī)定，此種決議應(yīng)當(dāng)采取書面形式，并由股

東簽名后置備于公司。

三、法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律效力

我國現(xiàn)行《公司法》禁止法定代表人以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，那么如果法定代表人擅自對外提供擔(dān)保，與他人簽訂擔(dān)保合同的情況下。公司擔(dān)保合同的效力怎么認(rèn)定?對此問題，目前在理論界有很大爭議，大體上有以下3種不同的觀點(diǎn)：

第一種主張認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第49條表見的規(guī)定。視第三人是否善意分別處理：如果第三人善意，即第三人非因重大過失不知董事、經(jīng)理無權(quán)，擔(dān)保合同有效；相反，如果第三人惡意，即第三人明知或因重大過失不知董事、經(jīng)理無權(quán)，則擔(dān)保合同無效。筆者不贊同這種主張，在理論上，此說混淆了制度和代表制度。表見是無權(quán)的一種形式，是指行為人沒有權(quán)，但使相對人有理由相信其有權(quán)，法律規(guī)定本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任的無權(quán)。而公司法定代表人制度是一種代表制度，代表人與法人是民事主體內(nèi)部關(guān)系。

第二種主張認(rèn)為。根據(jù)我國《合同法》第52條第5項規(guī)定。按照“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”處理。理由是：現(xiàn)行《公司法》第16條已經(jīng)明確規(guī)定了公司擔(dān)保的條件擔(dān)保公司的公司章程也進(jìn)行了工商登記，完成了對外公示，因此，法定代表人或授權(quán)代表卻無權(quán)對外擔(dān)保。所以。僅僅有公司公章和法定代表人或授權(quán)代表簽字的擔(dān)保合同無效。相對人不能以公司章程為內(nèi)部規(guī)定、法定代表人為公司代表等理由進(jìn)行抗辯。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行《公司法》第16條第l款的規(guī)定不是公司法上的強(qiáng)行規(guī)范，而應(yīng)該說任意性規(guī)范，因而不能適用《合同法》第52條第5項規(guī)定認(rèn)定其為無效合同。

第三種主張認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條規(guī)定，按“越權(quán)代表”制度處理。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”該條款規(guī)定可稱為“越權(quán)代表制度”，旨在維護(hù)交易安全，在法定條件下例外將法定代表人的越權(quán)行為或無權(quán)代表行為視為有權(quán)代表行為，并對其簽署的合同賦予法律效力。筆者贊同此主張，理由是：法定代表人制度是一種代表人制度，它與制度是兩種不同的制度范疇?，F(xiàn)行《公司法》沒有賦予法定代表人以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的決議權(quán)。因此，法定代表人的擅自簽訂擔(dān)保合同行為視為一種越權(quán)代表行為，應(yīng)適用《合同法》第50條規(guī)定認(rèn)定其效力。對擔(dān)保公司來說，法定代表人的越權(quán)代表行為構(gòu)成了忠實(shí)義務(wù)的違反，擔(dān)保公司履行擔(dān)保義務(wù)之后可以對越權(quán)行事的法定代表人行使追償權(quán)。

四、債權(quán)人對公司章程的合理審查義務(wù)

現(xiàn)行《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司為股東或?qū)嶋H控制人之外的他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定。由董事會或者股東會、股東大會決議：公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”換言之，公司章程自行規(guī)定公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)以及擔(dān)保決議程序和額度，那么，問題在于公司對外擔(dān)保時債權(quán)人是否有合理審查義務(wù)?

筆者認(rèn)為，回答這個問題關(guān)鍵在于認(rèn)定公司章程的對世效力。公司章程是指公司必備的由公司股東或發(fā)起人共同制定的并對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。公司章程的對世效力，是指在公司登記機(jī)關(guān)登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力。公司章程的對世效力來源于英美法上的“推定通知理論”，該理論認(rèn)為公司章程一旦公開就意味著向第三人發(fā)出了通知，進(jìn)而推定第三人應(yīng)當(dāng)知道并理解其中的內(nèi)容。我國現(xiàn)行《公司法》第6條第3款規(guī)定：“公眾可以向登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)?！睋Q言之。如果公司章程已經(jīng)登記在冊，但第三人并未前往公司登記機(jī)關(guān)查詢，也未要求公司出具公司章程，則公司章程記載的事項可以對抗第三人。公司章程的對世效力不僅意味著善意第三人對公司的信賴受到保護(hù)，還意味著非善意第三人要受到公司章程記載事項的對抗。因此，債權(quán)人對公司章程具有合理審查義務(wù)。這種合理審查義務(wù)是指債權(quán)人對公司章程的真實(shí)性與合法性進(jìn)行必要而合理的形式審查，盡到一般人的謹(jǐn)慎審查義務(wù)。倘若債權(quán)人對公司章程進(jìn)行了上述合理審查義務(wù)，但未發(fā)現(xiàn)公司章程的虛假或無效事實(shí)，則債權(quán)人據(jù)此與擔(dān)保公司簽署的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)有效。如果債權(quán)人明知或應(yīng)知擔(dān)保公司的章程有瑕疵而簽訂了擔(dān)保合同。在擔(dān)保合同對擔(dān)保公司不具有拘束力。簡言之，《公司法》第16條第1款在提示債權(quán)人：“在與公司訂立擔(dān)保合同時，應(yīng)當(dāng)注意到章程中所規(guī)定的有關(guān)公司對外擔(dān)保條款?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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篇2

一  印章管理

1、公司印章包括公司公章、公司財務(wù)專用章、法定代表人名章、會計名章。

2、公司公章由公司辦公室專人保管；公司財務(wù)專用章由公司出納保管；公司法定代表人名章和會計名章由會計保管，嚴(yán)禁私自轉(zhuǎn)他人保管。

3、法人章和財務(wù)專用章需攜帶外出時，需兩人同行，監(jiān)督使用。

4、印章使用要按照“授權(quán)保管、權(quán)限內(nèi)使用、超限申請”的原則進(jìn)行。

5、印章保管人外出期間，由公司指定專人負(fù)責(zé)公章的保管，但需要在《印章交接登記表》上做好登記，由接交人負(fù)責(zé)其外出期間的用印管理。

6、印章持有情況納入員工調(diào)動離職時工作交接內(nèi)容。如果管印章的員工調(diào)動或離職，須填寫《印章交接登記表》，辦理歸還印章手續(xù)后方可辦理調(diào)動或離職相關(guān)手續(xù)。

7、印章保管人必須親自用印，并遵守保密規(guī)定，嚴(yán)格按審批手續(xù)用印。

8、嚴(yán)禁在空白文本上加蓋印章，印章必須與落款的名稱一致，不符者拒絕用印。

二  證照管理

1、證照包括《營業(yè)執(zhí)照》、《經(jīng)營許可證》、《開戶許可證》、《信用代碼證》。

2、《營業(yè)執(zhí)照》、《經(jīng)營許可證》由公司辦公室專人保管，《開戶許可證》、《信用代碼證》由財務(wù)會計保管。

3、向外部機(jī)構(gòu)或人員提供公司證照復(fù)印件，需經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批，方可提供。

三  罰則

1、印章、證照保管人員對該印章使用的正確性負(fù)責(zé)，對因使用、保管不慎給公司權(quán)益造成損害的，追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

2、未經(jīng)批準(zhǔn)私自刻制印章或使用偽造印章構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)查處。

3、超越權(quán)限簽批用印或保管不善造成印章丟失、弄虛作假騙用印章，影響公司正常經(jīng)營管理工作，造成經(jīng)濟(jì)損失或名譽(yù)損害的，給予相關(guān)責(zé)任人警告直至辭退的處分，并視情節(jié)和后果追究責(zé)任人法律責(zé)任。

本制度從發(fā)文之日起執(zhí)行。

篇3

摘 要 自以來，大量的中小企業(yè)成立并快速成長，現(xiàn)已發(fā)展成為活力最強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)群體之一。中小企業(yè)因其自身發(fā)展時間較短，資本積累有限信譽(yù)較低，在融資方面存在很大困難，由此，第三方信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。經(jīng)過近幾年發(fā)展，融資性擔(dān)保企業(yè)也在不斷壯大，卓有療效的緩解了我國中小企業(yè)“融資難”的問題。然而，融資性擔(dān)保公司高財務(wù)杠桿的經(jīng)營特征就決定了其自身相比其他企業(yè)擁有較高的財務(wù)風(fēng)險，同時與金融機(jī)構(gòu)的緊密聯(lián)系很可能使得融資擔(dān)保財務(wù)風(fēng)險轉(zhuǎn)化為全國性金融風(fēng)險。所以加強(qiáng)融資性擔(dān)保公司財務(wù)風(fēng)險控制顯得尤其重要。

關(guān)鍵詞 融資擔(dān)保公司 財務(wù)風(fēng)險

2008年，美國次貸危機(jī)引發(fā)了的全球金融危機(jī)，我國以出口導(dǎo)向戰(zhàn)略為主的大部分企業(yè)也遭遇前所未有的危機(jī)，尤其是中小企業(yè)更是舉步維艱。為此我國政府出臺了一系列刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策，其中包括加大對中小企業(yè)發(fā)展的財稅支持力度，為中小企業(yè)發(fā)展經(jīng)營創(chuàng)造了良好的環(huán)境，有效緩解了中小企業(yè)貸款難問題。在上述背景下，融資性擔(dān)保公司如雨后春筍般涌現(xiàn)。

一、融資性擔(dān)保公司財務(wù)風(fēng)險管理過程中存在的問題

（一）宏觀方面存在的問題

1.立法層級低。2010年由中國銀監(jiān)會牽頭的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》及相關(guān)配套制度是融資性擔(dān)保公司的主要規(guī)章，《辦法》在法律層面上效力較低，只是作為一部部門規(guī)章，到目前尚沒有一部專門規(guī)范融資性擔(dān)保公司的法律。

2.監(jiān)管責(zé)任不明確。國務(wù)院于2009年《關(guān)于同意建立融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》，同意建立由銀監(jiān)會牽頭的融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管部際聯(lián)席會議制度，其主要作用是指導(dǎo)地方政府對融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)進(jìn)行風(fēng)險處置和監(jiān)管。國務(wù)院2009年《關(guān)于進(jìn)一步明確融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管職責(zé)的通知》，該通知明確規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照‘誰審批設(shè)立、誰負(fù)責(zé)監(jiān)管’的要求，負(fù)責(zé)本地區(qū)融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的設(shè)立審批、關(guān)閉和日常監(jiān)管”。根據(jù)以上兩部文件可以看出，我國對融資性擔(dān)保行業(yè)監(jiān)管是一種兩級雙層監(jiān)管模式，對其監(jiān)管缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，同時也增加了監(jiān)管的難度。

（二）企業(yè)自身存在的問題

1.內(nèi)部控制制度不完善。目前，大部分融資性擔(dān)保公司自身規(guī)模較小，內(nèi)部控制制度尚不完善，抵御財務(wù)風(fēng)險的能力相當(dāng)脆弱。例如崗位分工不清，不相容崗位未分離；嚴(yán)格的授權(quán)批準(zhǔn)制度沒有建立，超越審批權(quán)限的審批現(xiàn)象時有發(fā)生；擔(dān)保業(yè)務(wù)責(zé)任追究制度尚未建立，尚未對承擔(dān)擔(dān)保業(yè)務(wù)時的重大決策失誤以及不執(zhí)行審批流程的部門或個人的責(zé)任進(jìn)行追究；保后監(jiān)管制度尚未建立，未及時對擔(dān)?？蛻暨M(jìn)行風(fēng)險控制等。

2.缺乏相應(yīng)的財務(wù)風(fēng)險意識和專業(yè)人才。近幾年國內(nèi)融資性擔(dān)保公司的數(shù)量持續(xù)增加，公司規(guī)模也不斷壯大，公司內(nèi)非常優(yōu)秀的金融專家和法律顧問也不在少數(shù)。但是具有的財務(wù)風(fēng)險意識卻相當(dāng)缺乏，懂得財務(wù)風(fēng)險管理的專業(yè)人才嚴(yán)重匱乏。能夠真正的意識到防控金融風(fēng)險的關(guān)鍵在于防控財務(wù)風(fēng)險的公司不多，只利用風(fēng)險控制部去協(xié)助防范諸多財務(wù)風(fēng)險的融資性擔(dān)保公司往往不在少數(shù)，其實(shí)并未看到在源頭上降低公司財務(wù)風(fēng)險的重要性。

二、降低融資性擔(dān)保公司財務(wù)風(fēng)險的對策

（一）提高立法層級，明確監(jiān)管責(zé)任

由于《辦法》在法律層面上效力較低，對于融資性擔(dān)保公司的承保行動約束力并不強(qiáng)，一些擔(dān)保公司仍在進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保，同時由于監(jiān)管責(zé)任的不明確，對違規(guī)擔(dān)保的懲罰措施不統(tǒng)一，并未形成應(yīng)有的法威。為此必須提高融資性擔(dān)保的立法等級，一部專門規(guī)范融資性擔(dān)保公司的法律文件，以此來規(guī)范擔(dān)保公司的承保行為，降低財務(wù)風(fēng)險。

（二）完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度

完善融資性擔(dān)保公司內(nèi)部風(fēng)險控制制度，融資性擔(dān)保公司的高層管理人員的任職資格要參照公司法的相關(guān)規(guī)定，并依據(jù)《關(guān)于同意建立融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》結(jié)合公司的業(yè)務(wù)范圍，確定上述人員的任職資格，一般工作人員除要參照上述規(guī)定外，還要依據(jù)融資性擔(dān)保公司崗位職責(zé)要求，確定具體的任職資格。

（三）做好對受保公司的保前調(diào)查及保后風(fēng)險控制

企業(yè)在擔(dān)保前要充分對被擔(dān)保的企業(yè)或項目進(jìn)行保前客戶信用評級，這種方式可以直接避開為其提供擔(dān)保。擔(dān)保公司既然承擔(dān)了對受保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)，那么也就有可能承擔(dān)被擔(dān)保公司無法償款帶來的財務(wù)風(fēng)險。因此，對受保公司的保后風(fēng)險控制就非常重要。

篇4

關(guān)鍵詞：融資融券；信托；讓與擔(dān)保；最高額質(zhì)押

中圖分類號：F830.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號:1003－9031(2012)03－0053－05DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.03.13

基于證券信用交易對整個證券市場和投資者所具有的積極作用，以及世界各國對信用交易的廣泛應(yīng)用，從維護(hù)投資者利益和保障證券市場健康長遠(yuǎn)發(fā)展角度出發(fā)，對證券信用交易進(jìn)行有效的法律規(guī)范，賦予證券信用交易以適當(dāng)?shù)姆傻匚粚?shí)為必要，其中融資融券的擔(dān)保法律制度設(shè)計應(yīng)是核心。

一、我國現(xiàn)行信托構(gòu)造下的融資融券擔(dān)保制度分析

（一）我國現(xiàn)行融資融券擔(dān)保制度架構(gòu)

目前，我國采用了信托關(guān)系來構(gòu)架融資融券交易下的擔(dān)保制度。對融資融券擔(dān)保制度的構(gòu)造，依據(jù)證券監(jiān)督管理委員會的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第10條、第11條，并參照《融資融券合同必備條款》第6條的規(guī)定可知，融資融券交易的具體操作方式為：證券公司以自己的名義在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和商業(yè)銀行分別開立“客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶”和“客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶”。前者用于存放客戶提交的用于擔(dān)保的證券，包括融入資金所購買的證券，后者則存放客戶向證券公司提供的現(xiàn)金擔(dān)保部分，包括融券賣出后獲得的資金?？蛻粜庞媒灰讚?dān)保證券賬戶和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶中的資金、證券作為信托財產(chǎn)擔(dān)保證券公司因融資融券交易所產(chǎn)生的對投資者的債權(quán)。在此法律關(guān)系中，證券公司為受托人，信托財產(chǎn)由證券公司以自己的名義持有，獨(dú)立于證券公司和投資者的其他資產(chǎn)。投資者為委托人，證券公司和投資者則作為共同受益人。投資者享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，證券公司則享有信托財產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)益。投資者在清償融資融券債務(wù)后，有權(quán)請求證券公司返還剩余信托財產(chǎn)，而一旦投資者未能及時交足所欠的擔(dān)保物或到期未能清償債務(wù)時，證券公司有權(quán)采取措施處分信托財產(chǎn)，從而實(shí)現(xiàn)對投資者的債權(quán)。

（二）我國現(xiàn)行制度模式選擇的初衷

1.基于債權(quán)擔(dān)保基礎(chǔ)法律關(guān)系的制度突破。在融資融券法律關(guān)系中，基礎(chǔ)法律關(guān)系的核心是債權(quán)債務(wù)及擔(dān)保法律關(guān)系。首先，融資融券的終極目的是證券公司向投資者提供融資融券額外的資金或者證券，二者之間就形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債權(quán)債務(wù)關(guān)系是融資融券交易法律關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系，缺少借貸行為，之后的擔(dān)保關(guān)系也就無從產(chǎn)生，并且擔(dān)保關(guān)系隨債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅而消滅。

同時，融資融券交易的基礎(chǔ)是信用，而信用的實(shí)現(xiàn)離不開擔(dān)保機(jī)制的保障，擔(dān)保關(guān)系是融資融券交易制度中另一個極為重要的法律關(guān)系。在融資融券交易中有三個環(huán)節(jié)涉及擔(dān)保：一是辦理融資融券交易時投資者需提交的保證金；二是通過融資交易而買入的證券和融券交易而獲得的價款，存于特定的賬戶中當(dāng)然地作為擔(dān)保物；三是在特定賬戶中，擔(dān)保物價值已不能與債務(wù)的比例維持在規(guī)定范圍內(nèi)時需及時繳納新的擔(dān)保物，否則證券公司有權(quán)處分已有的擔(dān)保物，清償投資者所欠債務(wù)。也正是基于上述擔(dān)保所涉的三個環(huán)節(jié)，帶來了融資融券制度設(shè)計及法律關(guān)系的復(fù)雜。

一方面，擔(dān)保物不僅有金錢，還有股票，不同的擔(dān)保物使得擔(dān)保成立的公示要件存在不同；另一方面，不同環(huán)節(jié)的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)、如何分配不同主體對擔(dān)保物的處分權(quán)及收益權(quán)乃是制度設(shè)計的核心。融資融券因其所涉標(biāo)的物及證券市場本身的特殊性。要求融資融券交易迅捷，這使得對擔(dān)保物的處分權(quán)、收益權(quán)以及對擔(dān)保物權(quán)形成所要求的公示方式都與傳統(tǒng)民法的要求相差甚遠(yuǎn)。在現(xiàn)行民法體系下，簡單的采用一種擔(dān)保物權(quán)模式無法實(shí)現(xiàn)融資融券交易的要求，是突破現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)制度還是在民法體系下另尋他徑成為制度設(shè)計者必須面對的選擇。

2.基于杠桿效應(yīng)下風(fēng)險控制的債權(quán)人利益維護(hù)

我國對融資融券交易經(jīng)歷了漫長的從論證、否定到逐步承認(rèn)的過程，之所以對其持如此謹(jǐn)慎的態(tài)度，是因為融資融券交易的基本方式就是借貸資金購買證券或借貸證券賣出獲得資金兩種模式，投資者只需交付部分保證金，就可以超出自身能力進(jìn)行證券買賣，其最大特點(diǎn)即為“以小博大”，具有財務(wù)杠桿性效應(yīng)和一定的投機(jī)性。在此高杠桿效應(yīng)下，側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人利益以及整體市場的平穩(wěn)運(yùn)行成為制度設(shè)計的必然選擇。將融資融券交易的擔(dān)保制度構(gòu)建于信托法之上是一種創(chuàng)舉。利用信托法構(gòu)造融資融券交易的擔(dān)保制度，核心優(yōu)勢在于利用《信托法》對信托財產(chǎn)的獨(dú)立性予以了保護(hù)，有利于保護(hù)投資者賬戶的安全，也保護(hù)了券商在投資者無法履行相應(yīng)義務(wù)時對擔(dān)保物的強(qiáng)制平倉、優(yōu)先受償?shù)葘?dān)保物的其他處分權(quán)利，同時又規(guī)避了擔(dān)保的登記程序[1]。該項制度選擇將融資融券交易自身信用交易的特質(zhì)與一些我國傳統(tǒng)民法中難以解釋的問題借信托法給予了法律依據(jù)，避免了與相關(guān)更高效力層級法律的沖突。

二、我國現(xiàn)行信托構(gòu)造下的融資融券擔(dān)保制度的評析

（一）現(xiàn)行信托構(gòu)造下融資融券擔(dān)保制度的缺陷分析

1.扭曲了信托雙方的權(quán)利義務(wù)設(shè)置。在《信托法》的規(guī)定下，受托人有以各種合法方式積極管理信托人財產(chǎn)，并使信托財產(chǎn)增值的義務(wù)。但在融資融券業(yè)務(wù)中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)雖然轉(zhuǎn)移給了受托方，但受益權(quán)則保留給了委托方，即投資者。這種消極的責(zé)任是制度設(shè)計中對受托人的義務(wù)要求，并非是證券公司自身的消極不作為。證券公司不得對投資者的信托資產(chǎn)進(jìn)行任何的管理、使用，只有在投資者無法提供足夠擔(dān)保，不能按期履行義務(wù)，并且經(jīng)證券公司通知，仍不能及時提供相應(yīng)擔(dān)保物以符合規(guī)定比例的情況下，證券公司才有對投資人信托財產(chǎn)的處分權(quán)利，而且該權(quán)利行使的目的也只是為補(bǔ)償證券公司自身的損失。因此，證券公司在融資融券交易中對信托財產(chǎn)的維護(hù)是完全不同于《信托法》視域下的規(guī)范。而信托關(guān)系中委托人對信托財產(chǎn)的支配和使用也超出了一般信托法的范疇，雙方的權(quán)利義務(wù)配置失衡。

2.信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬導(dǎo)致?lián)ｊP(guān)系違背擔(dān)保法一般原理。在現(xiàn)行的融資融券交易規(guī)則中，債務(wù)人所融入的資金及證券均設(shè)置于證券公司賬戶名下，證券公司擁有信托財產(chǎn)的所有權(quán)①[2-3]。但是學(xué)界對信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬也存有爭議②[4]，依照我國《信托法》第2條中規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人”，可見《信托法》并未明確將信托財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人。由此，融資融券規(guī)則對信托關(guān)系的設(shè)立大膽地進(jìn)行了突破。雖然此舉解決了證券公司“強(qiáng)制平倉”權(quán)，且為以后轉(zhuǎn)融通的制度安排做了輔墊，被認(rèn)為是我國當(dāng)前融資融券業(yè)務(wù)的創(chuàng)新之處，但法理依據(jù)并不扎實(shí)。擔(dān)保法一般原理認(rèn)為，提供擔(dān)保的擔(dān)保物必須是債務(wù)人或第三人的財產(chǎn)，而基于信托構(gòu)架的融資融券交易使信托財產(chǎn)成為受托人名下的財產(chǎn)，這就成為受托人以自己財產(chǎn)為自己提供擔(dān)保，無法實(shí)現(xiàn)設(shè)立擔(dān)保的初衷，不符合擔(dān)保法的一般原理。

3.信托構(gòu)造不符合當(dāng)事人之間的原意。融資融券交易過程中，受托人本意旨在將擔(dān)保品置于證券公司一級賬戶之下的二級賬戶之內(nèi)，將擔(dān)保品委托證券公司管理控制來擔(dān)保主債務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而非通過信托關(guān)系來設(shè)定相應(yīng)擔(dān)保[5]。融資融券擔(dān)保制度中引入信托關(guān)系，是一項制度創(chuàng)新，但因業(yè)務(wù)本身的復(fù)雜性以及監(jiān)管層對制度設(shè)計所賦予了過多的價值追求，使得將現(xiàn)有制度進(jìn)行多層次疊加仍難以達(dá)到理想的預(yù)設(shè)。

（二）我國融資融券擔(dān)保制度并非信托構(gòu)架下的讓與擔(dān)保

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，融資融券監(jiān)管規(guī)章下的擔(dān)保安排是一種讓與擔(dān)保，即客戶將擔(dān)保品所有權(quán)移轉(zhuǎn)給了證券公司，作為證券公司融資或者融券債權(quán)的擔(dān)保，將證券公司設(shè)為信托關(guān)系中的受托人，正是為了讓證券公司取得擔(dān)保品所有權(quán)。對于讓與擔(dān)保，主流觀點(diǎn)認(rèn)為：讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人之債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物之權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人。債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保，即債權(quán)人與擔(dān)保人通過移轉(zhuǎn)財產(chǎn)歸屬權(quán)利來實(shí)現(xiàn)擔(dān)保，其中的“擔(dān)保標(biāo)的物之權(quán)利”即為物之所有權(quán)[6]。筆者認(rèn)為，我國的融資融券擔(dān)保制度設(shè)計中并未將作為融資擔(dān)保的證券以及融券擔(dān)保的資金等設(shè)置于提供融資融券的證券公司之下，同時讓與擔(dān)保的適用與價值追求也并未很好的在融資融券業(yè)務(wù)中得到體現(xiàn)。

1.權(quán)利讓與的核心與融資融券交易賬戶下的間接持有模式相悖。依據(jù)我國《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》、《融資融券合同必備條款》等相關(guān)條款的規(guī)定，我國融資融券交易賬戶的結(jié)構(gòu)可從圖1得到直觀的顯現(xiàn)。

分析現(xiàn)行融資融券交易的賬戶設(shè)計，可看出監(jiān)管層仍力圖構(gòu)建一個具有充分對抗力的質(zhì)押賬戶。其中，將與證券有關(guān)的賬戶開設(shè)于獨(dú)立第三人的證券登記結(jié)算公司，將與資金有關(guān)賬戶開設(shè)于同樣處于獨(dú)立第三人地位的資金存管銀行，并將這些賬戶均設(shè)置于證券公司名下。大部分學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行的融資融券賬戶體系下，出質(zhì)物的所有權(quán)為證券公司享有。中國證券登記結(jié)算公司不僅為證券公司開立證券賬戶，還直接為投資者開立證券賬戶，同時管理證券公司總賬戶及其下的投資者明細(xì)賬戶。投資者的全部證券均以其自己的名義登記在中登公司的電子系統(tǒng)中，交易完成后的證券過戶也由中登公司直接對當(dāng)事人的證券賬戶進(jìn)行操作。但另有部分學(xué)者認(rèn)為我國的融資融券賬戶設(shè)置體系為帶有間接持有特征的投資者直接持有模式①，在此需要通過現(xiàn)有規(guī)范對其進(jìn)行梳理分析。

現(xiàn)有對融資融券賬戶及性質(zhì)的規(guī)定有：《管理辦法》第10條、第31條、32條規(guī)定在融資融券交易下，將證券公司為名義持有人登記于證券持有人名冊，且由證券公司對證券發(fā)行人行使權(quán)力的制度安排。但上述條款中，“委托”、“名義持有人”等貫穿其中，使得證券公司的“所有者”地位顯得尷尬。通過《管理辦法》第35條的規(guī)定可知，監(jiān)管層并未賦予證券公司實(shí)質(zhì)的所有者地位，只是在引入信托架構(gòu)后，基于委托關(guān)系而設(shè)定的名義持有人。事實(shí)上，將融資融券回歸到一般的債權(quán)擔(dān)保體系下，所有權(quán)也不必然歸屬于證券公司。

同時，參考我國《證券登記結(jié)算管理辦法》第18條規(guī)定，在明確擔(dān)保物所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)的前提下，我國融資融券的賬戶設(shè)置對《證券登記結(jié)算管理辦法》是有益的創(chuàng)新。實(shí)踐中，我國只對于境外投資B股采取名義人登記方式，即允許間接持有，這也是長期遵循境外操作的結(jié)果。證券間接持有是指在發(fā)行人與實(shí)際投資者之間存在多個中介性的持有關(guān)系，投資者的名稱和證券持有情況不直接體現(xiàn)在證券持有人名冊中，而只是通過該中間人的賬簿記錄而“間接”持有相關(guān)證券[7]。因而在現(xiàn)有制度體系下，筆者贊同我國融資融券債務(wù)方以間接持有證券的模式享有對證券等擔(dān)保物的所有權(quán)，但目前的賬戶設(shè)計最大的問題在于賬戶所有人與財產(chǎn)所有人身份的錯位，這是引入信托模式與讓與擔(dān)保的理念預(yù)設(shè)下的產(chǎn)物。

基于以上分析，融資融券擔(dān)保制度下的間接持有，投資人享有擔(dān)保標(biāo)的所有權(quán)人的權(quán)益，證券公司只是名義持有人，依照投資人的意圖持有并處分擔(dān)保標(biāo)的物。在此定位下，融資融券擔(dān)保架構(gòu)下的擔(dān)保權(quán)人并未獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，投資人也并未獲得完全的投資者低位，并不符合讓與擔(dān)保的本質(zhì)特征。因而，我國目前融資融券擔(dān)保制度并非讓與擔(dān)保，也造成了諸多層面的制度錯位和混淆。

2.讓與擔(dān)保的核心價值與現(xiàn)行融資融券的制度設(shè)計背離

讓與擔(dān)保制度在域外發(fā)展多年，已形成了一套較為完整的制度體系，讓與擔(dān)保制度存在的核心價值即在于對效率與安全的追求，但該種效率追求卻未在融資融券擔(dān)保制度中得到很好的體現(xiàn)。讓與擔(dān)保制度的效率價值主要體現(xiàn)在當(dāng)事人之間交易成本的節(jié)省，以及讓與擔(dān)保標(biāo)的物的充分利用[8]。融資融券擔(dān)保制度下，證券公司占有著債務(wù)人的證券與資金，同時在證券交易環(huán)節(jié)中，債權(quán)人與債務(wù)人存在委托關(guān)系，證券公司雖未直接行使買賣相應(yīng)證券的決策權(quán)，但對交易過程的影響依然存在，且雙方的交易費(fèi)用也并未實(shí)質(zhì)減少。從域外對讓與擔(dān)保的運(yùn)用分析，出現(xiàn)以上價值背離的原因主要在于讓與擔(dān)保多運(yùn)用于設(shè)備、存貨等有形動產(chǎn)上，但涉及貨幣、證券等特殊擔(dān)保品時，運(yùn)用讓與擔(dān)保的價值值得商榷。

另外，有學(xué)者認(rèn)為在融資融券業(yè)務(wù)發(fā)展較為成熟的美國、日本、臺灣等均承認(rèn)且構(gòu)建在讓與擔(dān)保之上，但認(rèn)真分析該各國家和地區(qū)的融資融券交易不難發(fā)現(xiàn)，具體的交易架構(gòu)雖有讓與擔(dān)保的身影，但基礎(chǔ)性法律關(guān)系并未依存于讓與擔(dān)保。例如臺灣將作為融資擔(dān)保的證券并未設(shè)置于提供融資融券的證券公司名下，而是客戶的融資融券賬戶中，客戶享有擔(dān)保品上的證券權(quán)益。在融資融券交易中有三個環(huán)節(jié)涉及擔(dān)保，而將這三個環(huán)節(jié)的擔(dān)保都界定為讓與擔(dān)保并不恰當(dāng)，有些更類似于權(quán)利質(zhì)押。

由此，學(xué)界及實(shí)務(wù)界的討論及監(jiān)管層最終的選擇，無論是信托構(gòu)建，還是讓與擔(dān)保的設(shè)計都與制度設(shè)計的初衷以及當(dāng)前法律的規(guī)定存有沖突?；貧w融資融券制度設(shè)計的核心，即在于通過明確融資融券擔(dān)保中各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)鼓勵證券市場流通效率及維護(hù)交易安全的目的。而并非在已設(shè)定的制度架構(gòu)下，苛求在現(xiàn)行法律空間內(nèi)賦予其“合法”的外衣，可以借助讓與擔(dān)保及信托的原理來完成制度建構(gòu)，否則融資融券交易終將因“缺乏上位法的支持”而陷入“擔(dān)保法律困境”，甚至陷入“信托法律困境”。合理的制度構(gòu)建需要立足于交易本身的特殊性，也要根植于現(xiàn)行的法律體系，才能求得發(fā)展。

三、現(xiàn)行物權(quán)法體系下的融資融券擔(dān)保制度回歸：以股權(quán)質(zhì)押為基礎(chǔ)的制度還原

融資融券交易中擔(dān)保制度的設(shè)計，核心在于協(xié)調(diào)擔(dān)保關(guān)系中雙方當(dāng)事人對擔(dān)保品的處分權(quán)以及為適應(yīng)證券的特殊性而應(yīng)賦予擔(dān)保標(biāo)的的流動性，這需要突破傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配，也要協(xié)調(diào)擔(dān)保自身的功能發(fā)揮以及對第三人的保護(hù)。

（一）股權(quán)質(zhì)押對融資融券擔(dān)保制度的效益分析

股權(quán)質(zhì)押是否能很好的適用于融資融券，關(guān)鍵即在于對諸如證券公司的強(qiáng)行平倉權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)以及出售權(quán)等處分權(quán)是否可以得到法理支持，而債務(wù)人的收益、處分權(quán)也能得到實(shí)現(xiàn)，并與證券公司之間的權(quán)利義務(wù)較好的平衡。

1.對于證券公司的強(qiáng)制平倉權(quán)，可依據(jù)《物權(quán)法》第216條規(guī)定的質(zhì)權(quán)人的價值維持權(quán)，當(dāng)受信人的擔(dān)保品價值低于維持保證金時，證券公司可以在不通知受信人的情況下，直接強(qiáng)行平倉或者對資金優(yōu)先受償。雖然物權(quán)法規(guī)定在要求出質(zhì)人提供相應(yīng)擔(dān)保未果后可執(zhí)行變賣。但基于證券交易波動的快速變化，要求證券公司履行該通知義務(wù)與證券市場的效率追求相悖且過于嚴(yán)苛，因而可借鑒期貨及期權(quán)交易的合同約定，在融資融券合同中，約定當(dāng)特定賬戶價值低于約定或法定最低擔(dān)保維持比例時質(zhì)押權(quán)人可要求投資者追繳保證金。若投資者不能按照要求提供，則可以處分擔(dān)保品并從中優(yōu)先受償?；诖?，對于處分權(quán)能，在傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)理論下存在難度，可借助于《物權(quán)法》第214條：經(jīng)“質(zhì)權(quán)人同意”，可實(shí)現(xiàn)在擔(dān)保協(xié)議允許的范圍內(nèi)，就特殊情況下?lián)?quán)人的特定權(quán)能予以轉(zhuǎn)移。

2.對于債務(wù)人的收益、管理權(quán)是證券事務(wù)部門希望通過引入讓與擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的，這也是信托構(gòu)造下難以在法理上自圓其說的地方。投資人進(jìn)行融資融券活動，最終目的即為獲得收益，投資人作為證券的實(shí)際所有人，有使證券收益最大化的動機(jī)，同時基于證券的價值波動性，賦予投資者充分的管理權(quán)才能從根本上保障債權(quán)人的利益。也有學(xué)者顧慮讓投資人獲得管理及處分權(quán)，是否會讓證券公司處于消極被動的地位，放大交易風(fēng)險。對此，《物權(quán)法》第226條和《擔(dān)保法》第78條規(guī)定，質(zhì)物經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)以出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓所得的價款向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存為條件。鑒于融資融券賬戶的間接持有特點(diǎn)，擔(dān)保物的變價物依然處于授信人控制管領(lǐng)之下，不失質(zhì)押之本質(zhì)，因此無需質(zhì)權(quán)人提前清償或者提存以消滅主債權(quán)。因而，完整權(quán)能的實(shí)現(xiàn)需要在雙方當(dāng)事人訂立融資融券合同時，證券公司同意出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物，即可實(shí)現(xiàn)投資人的受益和處分權(quán)。

除以上就債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)的分配外，對第三人的保護(hù)也是制度設(shè)計不可回避的問題，其中包括證券的公示以及第三人對擔(dān)保物的強(qiáng)制執(zhí)行等。目前，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)依據(jù)證券公司客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶內(nèi)的記錄，確認(rèn)證券公司受托持有證券的事實(shí)，并以證券公司為名義持有人，登記于證券持有人名冊，并代表投資人行使相關(guān)的證券權(quán)利，目前的規(guī)定的確不利于證券權(quán)利的充分發(fā)揮，但對于強(qiáng)制執(zhí)行，依照我國現(xiàn)有法律已能較好的完成①。雖然股權(quán)質(zhì)押能對融資融券擔(dān)保結(jié)構(gòu)進(jìn)行維護(hù)，但因交易標(biāo)的本身的特殊性與復(fù)雜性，在權(quán)利質(zhì)押的基礎(chǔ)上還要對相關(guān)制度進(jìn)行完善。其中，因證券價格的波動性，使得擔(dān)保物價值的不斷變化，為確保債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)需要結(jié)合證券自身的特性，可引入最高額質(zhì)押加以規(guī)范。另外，結(jié)合我國目前融資融券賬戶的間接持有性，應(yīng)適當(dāng)變更賬戶結(jié)構(gòu)，以使得賬戶的所有人與擔(dān)保法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)人相對應(yīng)，或者在目前的規(guī)范下引入證券權(quán)人制度。

（二）現(xiàn)有法律資源下的選擇――最高額質(zhì)押

根據(jù)我國《物權(quán)法》第222條規(guī)定，所謂最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)限額內(nèi)以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。最高額抵押具有擔(dān)保債權(quán)的不特定性的特點(diǎn)，這也正與融資融券交易的特性相契合。同時，對于被擔(dān)保的債權(quán)的最高限額應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在融資融券交易中即授信額度須予以明確，該限額依交易所相關(guān)交易細(xì)則規(guī)定，以初始保證金額和保證金比例決定。但在最高額質(zhì)押下，現(xiàn)今融資融券擔(dān)保賬戶的設(shè)置依然存在問題，其中最大的問題即為賬戶所有人身份的錯位，使得現(xiàn)有模式下的證券持有方式存有模糊。

基于所有權(quán)或合同請求權(quán)的差異，將會直接影響標(biāo)的證券的流轉(zhuǎn)、出質(zhì)甚至第三人的請求權(quán)。就目前法律規(guī)定而言，通過修改《物權(quán)法》來彌補(bǔ)對融資融券這一新事物的規(guī)范可能性不大，這也會導(dǎo)致財產(chǎn)法與證券法等法律功能的模糊。在最高額質(zhì)押下來實(shí)現(xiàn)對融資融券的合理規(guī)控，可從賬戶的設(shè)置調(diào)整或者在證券法中引入證券人權(quán)利來彌補(bǔ)單一制度的不足。

1.改變?nèi)谫Y融券擔(dān)保賬戶結(jié)構(gòu)。經(jīng)前述分析，目前融資融券賬戶中的證券擔(dān)保賬戶、資金擔(dān)保賬戶均以證券公司的名義開設(shè)，而非以客戶的名義開設(shè)，原因在于受以信托為基礎(chǔ)的制度架構(gòu)以及讓與擔(dān)保的理念預(yù)設(shè)的影響，在最高額質(zhì)押的設(shè)定下，應(yīng)當(dāng)還原賬戶的屬性。因為賬戶結(jié)構(gòu)的設(shè)置影響到投資人對證券資金的權(quán)利性質(zhì)，投資人證券權(quán)利的法律定性，并非一個單純的理論問題，其具有顯著的實(shí)踐意義。

我國融資融券的賬戶設(shè)置性質(zhì)使得我國的證券持有方式是間接持有。筆者認(rèn)為，可參照我國臺灣地區(qū)融資融券業(yè)務(wù)的方式設(shè)立賬戶，將融資擔(dān)保的證券設(shè)置于客戶名下的融資融券賬戶中。即具體的賬戶設(shè)置按圖1中設(shè)計的客戶信用交易賬戶②和④變更為“客戶證券信用賬戶”與“客戶信用資金賬戶”，其他賬戶依前設(shè)置。同時，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)以投資者為名義持有人，登記于證券持有人名冊，使其對證券發(fā)行人行使相應(yīng)證券權(quán)利。

以上調(diào)整并不會對融資融券交易帶來沖擊，相反卻還原了股權(quán)質(zhì)押下應(yīng)有的賬戶結(jié)構(gòu)。股權(quán)質(zhì)押不轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的所有權(quán)，雖將標(biāo)的證券置于投資者賬戶下，但依據(jù)投資人與證券公司的證券委托關(guān)系，投資人要處分標(biāo)的證券時必然要通過債權(quán)人的管控，因而我國的證券登記結(jié)算體系使得普通證券交易賬戶設(shè)計就已讓證券公司具有天然的控制客戶子賬戶內(nèi)資金及證券的功能，再將資金和證券置于證券公司名下賬戶，讓證券公司行使證券權(quán)利，將會進(jìn)一步限制投資人的獲利行為，降低證券的效益，不利于融資融券功能充分發(fā)揮。

2.在現(xiàn)行架構(gòu)下引入“證券權(quán)”制度。“證券權(quán)”也被稱作“證券權(quán)益”，是美國《統(tǒng)一商法典》的創(chuàng)新，1994年的修訂版創(chuàng)設(shè)了“證券權(quán)”這一概念，用來界定間接持有方式下的證券權(quán)益。在間接持有情形下，投資人無法直接追及基礎(chǔ)證券，僅能針對自己的保管人來主張權(quán)利，但其權(quán)利的內(nèi)容及價值依然與基礎(chǔ)證券相關(guān)聯(lián)。結(jié)合我國融資融券的具體設(shè)計，相關(guān)的權(quán)利分配即與“證券權(quán)”的核心內(nèi)涵相契合②。我國的融資融券擔(dān)保制度建構(gòu)在信托上，使得在信托與擔(dān)保的雙重理念下，所有權(quán)及與證券特有的相關(guān)權(quán)利的擁有者和行使者存在著角色混淆，原因在于現(xiàn)有制度體系下，還難以跳離“所有權(quán)”觀念下的桎梏。引入證券權(quán)益，會更有益于同實(shí)踐運(yùn)作的需要。

“證券權(quán)”不僅僅是對權(quán)利的劃分，還被賦予了財產(chǎn)權(quán)的屬性，可以自由處分，投資人可以買入、賣出“證券權(quán)”，或者在“證券權(quán)益”上設(shè)定擔(dān)保，如同直接持有模式下投資人對“證券”的處置一樣。因而是一種為間接持有證券量身定做的新型權(quán)利，其核心在于確保證券權(quán)人的相關(guān)權(quán)利通過且只能通過直接中間人來實(shí)現(xiàn)，以兼顧投資者的權(quán)益和間接持有系統(tǒng)的穩(wěn)定。該制度的引入，有利于在現(xiàn)行融資融券擔(dān)保體系下彌補(bǔ)權(quán)利分配和對第三人保護(hù)的不足，也能很好的跳離信托法和財產(chǎn)法的視角來完善我國的證券法律，以期能更好的適應(yīng)不斷變化發(fā)展的金融業(yè)。

四、結(jié)語

融資融券中的擔(dān)保制度設(shè)計是融資融券業(yè)務(wù)的核心，我國采取的方法是以信托為依托構(gòu)建。盡管信托引入有其有利及應(yīng)對現(xiàn)有法律資源的方面，但是其與信托基本原理的沖突也顯而易見。筆者認(rèn)為，通過融資融券賬戶分析，現(xiàn)行擔(dān)保建構(gòu)并非讓與擔(dān)保，而且引入讓與擔(dān)保也非現(xiàn)行制度下的最優(yōu)選擇。相反在現(xiàn)有法律資源下，應(yīng)著眼于權(quán)利質(zhì)押的基礎(chǔ)，借鑒最高額質(zhì)押制度來定位并完善融資融券擔(dān)保制度，其中包括對具體融資融券賬戶的設(shè)置以及對投資人權(quán)益的保護(hù)。由此，筆者針對是否變更賬戶結(jié)構(gòu)的不同安排分別提出賬戶設(shè)計的完善以及在我國引入“證券權(quán)”制度的構(gòu)想。

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篇5

[關(guān)鍵詞] 上市公司 關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力判斷

一、我國目前上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保中存在的問題

2004年12月，上市公司南京熊貓（600775）被易美公司及其關(guān)聯(lián)方占款14.44億元。此外，南京熊貓子公司還為關(guān)聯(lián)方提供了4.24億元的擔(dān)保。南京熊貓凈資產(chǎn)只有11.8億元，關(guān)聯(lián)方占用和擔(dān)保就達(dá)到了18.68億元，占款讓公司陷入崩潰。事情披露后，南京熊貓股價連續(xù)兩天跌停，一周股價跌幅達(dá)30％。我國目前上市公司操作的類似違規(guī)擔(dān)保使上市公司承受相當(dāng)大的風(fēng)險，甚至引發(fā)退市危機(jī)，其中存在的問題大體如下：

1.上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保不對稱

上市公司向關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保比接受擔(dān)保的金額要大得多。據(jù)《證券時報》不完全統(tǒng)計，截至2004年11月23日深、滬兩市公司公告的近1600件擔(dān)保事項中，上市公司單方作為受益方接受的擔(dān)保事項僅230件左右，受保金額僅為單方對外擔(dān)保金額的三分之一左右，其付出與所得極不平衡。

2.關(guān)聯(lián)擔(dān)保金額巨大，超越上市公司自身承受能力，關(guān)聯(lián)擔(dān)保常常伴隨關(guān)聯(lián)方占款

深交所上市公司2004年半年度報告顯示，截至2004年8月31日，深市505家上市公司中涉及擔(dān)保的公司311家，擔(dān)?？傤~達(dá)420億元，其中上市公司違規(guī)擔(dān)保總額為131億元，比年初的109.04億元上升了20.10%。

3.違規(guī)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保往往未經(jīng)合法審議程序

一方面表現(xiàn)為公司的董事長、總經(jīng)理甚至其他人員越過董事會，自行以公司名義對外進(jìn)行擔(dān)保，另一方面表現(xiàn)為控制股東利用絕對地位在公司管理層、董事會掌握“話語權(quán)”，形成上市公司“內(nèi)部人控制”的局面，對外擔(dān)保不履行合法的審議程序，侵犯其他股東的合法權(quán)益。

二、我國新《公司法》對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的調(diào)整

上市公司的關(guān)聯(lián)擔(dān)保行為屬于關(guān)聯(lián)交易之一種，許多國家都通過立法加以規(guī)制，雖然各國立法不盡相同，但大體上都采雙軌制：一方面，通過證券法律法規(guī)加強(qiáng)外部交易信息的披露，確保交易程序的透明；另一方面，由公司法對上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行限制。

1.舊《公司法》調(diào)整關(guān)聯(lián)擔(dān)保的不足

首先，舊《公司法》中未涉及到關(guān)聯(lián)交易(含擔(dān)保)的概念，也未將關(guān)聯(lián)交易(含擔(dān)保)納入公司法調(diào)整范圍。舊公司法嚴(yán)重的影響公司自治行為的發(fā)揮、類似于公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的公司行為，在舊公司法中無法可依，其效力認(rèn)定上遭遇法的不確定性。

其次，欠缺對公司章程約束力的關(guān)注（內(nèi)部、外部），公司章程的效力未被舊《公司法》提及。舊《公司法》在第11條，明確了公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并要求在公司章程變更的情況下，變更登記。對公司章程在此外的效力上并未提及，公司內(nèi)部人受公司章程的約束一直都只是公司法理的內(nèi)容，在舊《公司法》中并沒有得以體現(xiàn)。

再次，越權(quán)提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保補(bǔ)救措施的缺失。舊《公司法》沒有考慮到公司治理結(jié)構(gòu)等公司理論，沒有建立股東權(quán)利保護(hù)的保護(hù)制度，對董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的法律責(zé)任的規(guī)定也缺乏可訴性，比如股東訴權(quán)、股東代表訴權(quán)、對股東會決定的效力認(rèn)定等。

2.新《公司法》在調(diào)整關(guān)聯(lián)擔(dān)保上的特點(diǎn)

首先，217條明確關(guān)聯(lián)關(guān)系和實(shí)際控制人概念?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則（2004年修訂）》第十章10.1.2將上市公司關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人，該規(guī)則是目前為止對關(guān)聯(lián)方較為全面的定義。廣義上的關(guān)聯(lián)交易，包括關(guān)聯(lián)擔(dān)保。新《公司法》217條明確了關(guān)聯(lián)關(guān)系和實(shí)際控制人概念，并在21條明確了公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，并相應(yīng)規(guī)定了賠償責(zé)任。新《公司法》第215條里，對上市公司關(guān)聯(lián)交易的表決方式做出限制。應(yīng)當(dāng)說，新《公司法》對關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義做了比較寬泛的理解，這有利于在實(shí)務(wù)中對表面無關(guān)聯(lián)關(guān)系的潛在關(guān)聯(lián)擔(dān)保、連環(huán)擔(dān)保、間接互保等的認(rèn)定。

其次，公司章程自治，提升公司章程規(guī)范力約束力，司法審查審慎介入。新《公司法》對公司章程的規(guī)范力和約束力有了明顯的提升，除在第12條、13條中規(guī)定了公司經(jīng)營范圍、公司法定代表人由公司章程確定，延續(xù)舊《公司法》相關(guān)規(guī)定外，第16條規(guī)定了公司對外擔(dān)保決議程序由公司章程規(guī)范;第20條規(guī)定了股東受公司章程的約束，不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。第22條規(guī)定了違反公司章程的決議內(nèi)容的可撤銷性。公司法第25條、第84條分別規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司章程絕對必要記載事項，該絕對必要記載事項是強(qiáng)制性條款，但如果存在欠缺或是瑕疵，則可以由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充或根據(jù)公司法人規(guī)定予以補(bǔ)救，而不必然導(dǎo)致公司章程無效或解散公司。這要求司法介入時的審慎態(tài)度，給公司內(nèi)部人留以更多自治空間，因為公司章程從本質(zhì)上說，是一個公司內(nèi)部的契約，約束公司、股東、及高級管理人，尊重公司自治的決策內(nèi)容，審慎處理依法干預(yù)與公司自治的關(guān)系，不輕易否定公司章程的效力，尊崇且符合了現(xiàn)代民商法對不輕易否定交易關(guān)系、節(jié)約社會經(jīng)濟(jì)成本的價值取向。

最后，對違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保提供切實(shí)可行司法救濟(jì)途經(jīng)。違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保同時損害非關(guān)聯(lián)股東和公司的合法利益。現(xiàn)實(shí)中存在的大量公司被大股東掏空，成為大股東轉(zhuǎn)嫁自身經(jīng)營風(fēng)險的“替罪羊”，由此引發(fā)大量公司糾紛案件，而與關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力有關(guān)的侵害股東權(quán)、確認(rèn)股東大會決議無效等案件占比相當(dāng)大。新《公司法》為解決違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保提供了切實(shí)可行的救：22條規(guī)定了股東對違反公司章程的決議內(nèi)容的提起撤銷之訴；21條、150條規(guī)定了實(shí)際控制人和董事、監(jiān)事等高級管理人員違反公司章程給公司造成損失的賠償責(zé)任，153條規(guī)定了其它股東就違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保侵害股東利益的直接訴權(quán)；152條規(guī)定了股東就違規(guī)關(guān)聯(lián)擔(dān)保侵害公司利益的代表訴權(quán)。

三、上市公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的有效要件

1.實(shí)質(zhì)要件

筆者認(rèn)為影響上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保效力的實(shí)質(zhì)性要件主要有：（1）意思表示真實(shí)，具有真實(shí)的擔(dān)保意圖。(2)決策程序符合公司章程規(guī)定。(3)不違反公司法及其它法律中的禁止條款。

需要注意的是第(2)點(diǎn)“是否違背公司章程”。上市公司因其社會性、證券交易的公開性，故法律上是能推定交易相對人知曉公司章程及其所確定的公司擔(dān)保能力、范圍，因此如超過公司章程的限制接受上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的相對人（債權(quán)人），在法律上被認(rèn)定為善意的機(jī)會幾乎沒有，鑒于此，上市公司只能在其公司章程限制的范圍內(nèi)從事關(guān)聯(lián)擔(dān)保，超越公司章程的關(guān)聯(lián)擔(dān)保應(yīng)當(dāng)無效，無須對擔(dān)保人或被擔(dān)保人的關(guān)聯(lián)關(guān)系及披露情況等作更進(jìn)一步研究，就可以推定債權(quán)人的過失或惡意。

2.程序要件

第一，披露。根據(jù)《新上市規(guī)則》，上市公司履行關(guān)聯(lián)擔(dān)保的披露義務(wù)，主要涉及:(1)第六章定期報告披露義務(wù)，定期報告包括年度報告、半年度報告和季度報告。(2)第七章規(guī)定的臨時報告下的首次披露、持續(xù)披露義務(wù)。(3)8.1.2董事會決議重大事項及時披露義務(wù)、8.2.8股東大會決議重大事項及時披露義務(wù)。(4)8.1.4關(guān)聯(lián)董事披露、8.2.7關(guān)聯(lián)股東披露。(5)9.2、9.3、9.10、10.2.3、10.2.4重大關(guān)聯(lián)交易及時披露義務(wù)。(6)10.2.7對上市公司披露的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容作出了明確要求。此外，在證監(jiān)發(fā)[2005]120號第一點(diǎn)（五）條中也明確要求關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須履行披露義務(wù)。

第二，特別審議程序。各國公司立法大都規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易（擔(dān)保）的特殊批準(zhǔn)制度，僅有在經(jīng)過這些特殊批準(zhǔn)程序后作出的關(guān)聯(lián)交易，才認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模拍軐井a(chǎn)生法律效力。特殊批準(zhǔn)程序主要包括：絕對多數(shù)表決制度、董事、股東表決權(quán)排除制度和獨(dú)立董事制度。根據(jù)表決權(quán)排除制度，只要某一董事或股東被認(rèn)為是董事會或股東大會擬決議之關(guān)聯(lián)交易事項的關(guān)聯(lián)人，即喪失表決權(quán)。我國在立法上設(shè)定了上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特別審議制度：證監(jiān)發(fā)[2005]120號《通知》一點(diǎn)第（四）條規(guī)定“應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議?！笔菍^對多數(shù)表決制度的規(guī)定《新上市規(guī)則》10.2.1規(guī)定的“上市公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決。關(guān)聯(lián)董事回避后董事會不足法定人數(shù)時，應(yīng)當(dāng)由全體董事（含關(guān)聯(lián)董事）就將該等交易提交公司股東大會審議等程序性問題作出決議，由股東大會對該等交易作出相關(guān)決議”。董事、股東表決權(quán)排除制度和獨(dú)立董事制度主要體現(xiàn)在:（1）《新上市規(guī)則》10.2.1關(guān)聯(lián)董事回避制度。（2）《新上市規(guī)則》10.2.2關(guān)聯(lián)股東回避制度。（3）《章程指引》第112條、《新上市規(guī)則》8.1.4、8.2.7、9.11、10.2.6等條款明確的獨(dú)立董事制度。

四、上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保立法的不足及改進(jìn)

1.立法體系不清，未建立了完備的雙軌制

在我國對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的立法調(diào)整涉及新《公司法》、《證券法》、《稅法》及證監(jiān)會的一系列行政規(guī)章、證券市場監(jiān)管規(guī)范，但內(nèi)容龐雜，理論錯綜，條款散落，并未像國外那樣建立了完備的雙軌制。因此，應(yīng)當(dāng)理清與上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保有關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)章之間的關(guān)系，調(diào)整關(guān)聯(lián)擔(dān)保的新《公司法》《證券法》的配套法規(guī)亟需盡快建立。

2.效力等級上參差不齊，不利于有效約束上市公司行為

對于影響上市公司關(guān)聯(lián)交易（含擔(dān)保）的實(shí)質(zhì)性要件，需要以法律形式明確，比如目前作為程序性要件的披露、特別審議程序，是否僅在違背《公司章程》規(guī)定的情況下，作為實(shí)質(zhì)要件影響上市公司關(guān)系擔(dān)保的效力？

3.基本術(shù)語有待進(jìn)一步解釋使其明確

例如關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)擔(dān)保學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)界尚未達(dá)成一致認(rèn)識，目前新《公司法》對實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了法律意義上的定義，而關(guān)聯(lián)交易的種類有待通過司法解釋時一步細(xì)分。此外，法律意義上的上述術(shù)語及分類標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與《新上市規(guī)則》相契合，如關(guān)聯(lián)交易種類例舉，關(guān)聯(lián)人種類劃分等。

4.法律責(zé)任有待清晰化和加強(qiáng)

一項無效關(guān)聯(lián)擔(dān)保引起的法律責(zé)任，可能同時承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此應(yīng)當(dāng)首先明確各種責(zé)任的界限，其次應(yīng)確定責(zé)任要件和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，既不能以行政責(zé)任代替民事、刑事責(zé)任，也不能混淆責(zé)任界限課以責(zé)任主體不應(yīng)當(dāng)?shù)呢?zé)任。

篇6

【關(guān)鍵詞】工程保證擔(dān)保；存在問題；對策

1 工程保證擔(dān)保概述

1.1 概念

工程保證擔(dān)保是建設(shè)工程合同中要求的擔(dān)保，指保證人應(yīng)工程合同一方（被保證人）的要求，向另一方（債權(quán)人）做出書面承諾，當(dāng)被保證人不履行合同義務(wù)，使債權(quán)人遭受損失時，保證人在合同規(guī)定的期限與金額內(nèi)代為履行合同義務(wù)的一種維護(hù)建筑市場秩序的工程風(fēng)險保障機(jī)制。

工程擔(dān)保區(qū)別于一般意義的擔(dān)保，強(qiáng)調(diào)“保證契約所規(guī)定義務(wù)的履行，并為此提供擔(dān)?！?。保證擔(dān)保方式與其他擔(dān)保方式相比，更適合于工程領(lǐng)域。在國外工程保證擔(dān)保在工程建設(shè)領(lǐng)域應(yīng)用極為普遍，也成為保證擔(dān)保業(yè)的主要市場。

1.2 工程保證擔(dān)保的作用機(jī)理分析

工程保證擔(dān)保涉及了三方契約關(guān)系。一方是被保證人，是提出保證擔(dān)保申請、對權(quán)利人具有合同義務(wù)的一方；一方是權(quán)利人，是接受保證的一方；一方是保證人，主要為從事保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司、銀行、保險公司等。在這三方關(guān)系中，如果被擔(dān)保人違約，所造成的損失權(quán)利人可以向保證人提出索賠，要求保證人代為履約或賠償，而保證人在代為履約或賠付之后可以向被擔(dān)保人追償。

工程保證擔(dān)保制度的最大特點(diǎn)是利用信用機(jī)制規(guī)范市場，通過保證擔(dān)保建立一種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。工程保證擔(dān)保機(jī)制原理很簡單，守信者在經(jīng)營過程中，信譽(yù)越來越高，保證人越愿意提供擔(dān)保，擔(dān)保費(fèi)率也就越低，就更容易得到更多的工程，對于企業(yè)自身來說，也會努力提高技術(shù)、管理的水平，增強(qiáng)履約能力與市場競爭力；而失信者在經(jīng)營中，由于信譽(yù)不好，競爭力差的，會逐漸得不到業(yè)界的認(rèn)可，而被市場所淘汰，這種利用信用建立起的監(jiān)督制衡機(jī)制，能大大強(qiáng)化自我約束和自我監(jiān)督的力度，推進(jìn)建筑市場形成“優(yōu)勝劣汰”的良性競爭機(jī)制，發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的有效調(diào)節(jié)機(jī)制，有效推動建筑市場的發(fā)展。

2 我國推行工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展現(xiàn)狀

2.1 發(fā)展歷程

工程擔(dān)保最早出現(xiàn)在美國，是擔(dān)保制度與建筑業(yè)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，已有100多年歷史，保證了美國建筑業(yè)的快速健康發(fā)展。我國最早接觸到工程保證擔(dān)保是在20世紀(jì)80年代利用世界銀行貸款進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)的過程中，作為工程建設(shè)項目管理的國際慣例之一被引入我國。隨著1995年《擔(dān)保法》的出臺，工程保證擔(dān)保業(yè)務(wù)才逐漸開展。隨后原建設(shè)部與各地方建設(shè)行政主管部門陸續(xù)出臺了關(guān)于工程保證擔(dān)保的管理實(shí)施辦法與文件，推動了工程保證擔(dān)保制度的開展。在實(shí)踐上，國內(nèi)的許多重點(diǎn)工程，如國家大劇院、奧運(yùn)會主場館、首都博物館新館等，以及部分城市的房地產(chǎn)開發(fā)項目和市政工程項目都實(shí)施了工程保證擔(dān)保制度，效果良好。我國工程擔(dān)保制度經(jīng)過幾年的實(shí)踐和嘗試，在監(jiān)督管理方面取得了一些經(jīng)驗，在建設(shè)市場中起到了維護(hù)建設(shè)各方權(quán)益，規(guī)范建筑市場的作用，但同時就目前的情況看，我國工程擔(dān)保管理制度管理上也存在一些深層次的問題需要解決。

2.2 存在問題

我國工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展與國外相比，仍處于起步階段，在工程保證擔(dān)保推行的過程中，主要存在以下問題。

2.2.1 建筑市場主體對工程保證擔(dān)保的認(rèn)識不夠，工程保證擔(dān)保需求不足

在國家政策規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制工程保證擔(dān)保的地方，從數(shù)據(jù)上看進(jìn)行保證擔(dān)保的項目較多，但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上很多業(yè)主與承包商都不愿進(jìn)行工程保證擔(dān)保，也有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，許多業(yè)主和承包商缺乏工程保證擔(dān)保意識，有的甚至不知道這種制度。

對業(yè)主來說，當(dāng)然是尋求以最小的成本實(shí)現(xiàn)項目目標(biāo)，但若進(jìn)行工程擔(dān)保，由于要向擔(dān)保機(jī)構(gòu)繳納擔(dān)保費(fèi)，就勢必會增加成本，并且對業(yè)主來說，潛意識中認(rèn)為進(jìn)行支付擔(dān)保是對自己權(quán)利的一種限制，而看不到工程擔(dān)保對自己帶來的好處。另外，在建筑市場是業(yè)主買方市場的情況下，業(yè)主認(rèn)為自己可以選擇有能力承擔(dān)項目的承包商，而不需要進(jìn)行工程擔(dān)保。

對于承包商來說，進(jìn)行工程擔(dān)保也要向擔(dān)保機(jī)構(gòu)繳納保費(fèi)，根據(jù)國際慣例，我國2013年新修訂的《建筑安裝工程費(fèi)用項目組成》中，已將擔(dān)保費(fèi)用增加到費(fèi)用組成中，最終費(fèi)用承擔(dān)者是業(yè)主，這對工程擔(dān)保的施行是一個推進(jìn)。但強(qiáng)制性工程擔(dān)保制度尚欠缺，且沒有工程保證擔(dān)保運(yùn)行的具體規(guī)定，并且承包商一般都認(rèn)為自己是守信的，不需要進(jìn)行工程擔(dān)保。另外，目前工程保證擔(dān)保也很少有賠付現(xiàn)象的發(fā)生，造成了業(yè)主與承包商認(rèn)識不到工程擔(dān)保的作用，甚至認(rèn)為只是增加了擔(dān)保公司的收入，這都不利于工程擔(dān)保的推行與發(fā)展。

2.2.2 我國業(yè)主支付擔(dān)保實(shí)施效果并不理想

在國外，支付擔(dān)保指承保承包商對分包商和材料供應(yīng)商的合同責(zé)任，通常是強(qiáng)制性的（如美國的付款擔(dān)保）。由于我國建筑市場出現(xiàn)的嚴(yán)重的業(yè)主拖欠工程款的問題，出現(xiàn)了業(yè)主支付擔(dān)保的類型，但其實(shí)施中效果并不理想。經(jīng)過調(diào)查看出，業(yè)主與承包商都不認(rèn)同支付擔(dān)保在解決工程款問題上帶來的作用。一方面，在一些強(qiáng)制性業(yè)主支付擔(dān)保項目中（尤其是私人工程項目中），普遍存在規(guī)避擔(dān)保的行為；另一方面，承包商不能有效利用保函進(jìn)行索賠，支付保函對業(yè)主的行為約束有限，原因在于：承包商在市場中處于弱勢地位，為承接項目，有時不得不接受業(yè)主的一些苛刻條件，如不合理的承包商墊資現(xiàn)象，且有時墊資額超出業(yè)主支付擔(dān)保額，引起業(yè)主支付擔(dān)保起不到作用，另外，由于承包商的弱勢地位，出現(xiàn)業(yè)主提出的“廉價保函”等不具實(shí)際意義的保函，并且承包商也擔(dān)心利用擔(dān)保進(jìn)行索賠會給自己在市場中產(chǎn)生不好影響，不利于其他項目的競標(biāo)。

2.2.3 工程保證擔(dān)保制度法律法規(guī)不完善，存在法律障礙

在國外多數(shù)國家的法律法規(guī)對工程保證擔(dān)保都做了明確的規(guī)定，配套法律法規(guī)體系相對比較完善。雖然我國已出臺了一系列法律法規(guī)，但有關(guān)工程保證擔(dān)保制度的國家性法規(guī)還比較缺乏。在《建筑法》中沒有對工程保證擔(dān)保的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》中提到了部分工程擔(dān)保形式，如履約擔(dān)保，但對其他保證擔(dān)保形式?jīng)]有做規(guī)定，《擔(dān)保法》也沒有涉及工程擔(dān)保的內(nèi)容，造成了工程保證擔(dān)保立法層面的欠缺。另外，在實(shí)踐中缺乏對擔(dān)保行業(yè)的監(jiān)管，缺乏對工程擔(dān)保出現(xiàn)糾紛時的技術(shù)鑒定與責(zé)任確定的權(quán)威機(jī)構(gòu)，監(jiān)督、違約懲罰機(jī)制欠缺，導(dǎo)致存在擔(dān)保風(fēng)險，社會信用環(huán)境受到影響。

2.2.4 工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)不規(guī)范，監(jiān)管力度不夠

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)擔(dān)保需求增加，加上進(jìn)入門檻低，回報率高，擔(dān)保機(jī)構(gòu)得到迅速增加，導(dǎo)致出現(xiàn)擔(dān)保機(jī)構(gòu)存在資金實(shí)力、自身信用與風(fēng)險控制能力的問題，以及缺乏對工程項目風(fēng)險的認(rèn)識與熟悉工程管理的專門人才，造成了擔(dān)保機(jī)構(gòu)的能力難以滿足工程擔(dān)保需求。而且擔(dān)保公司為了爭奪工程擔(dān)保業(yè)務(wù)，有時對被擔(dān)保者的信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等情況都不作調(diào)查，甚至出現(xiàn)有少數(shù)擔(dān)保公司讓招標(biāo)機(jī)構(gòu)指定工程投標(biāo)擔(dān)保業(yè)務(wù)的“暗箱操作”現(xiàn)象，造成市場的混亂。對這些現(xiàn)象，如果不加強(qiáng)市場規(guī)范和監(jiān)管，勢必造成工程保證擔(dān)保制度難以開展。

2.2.5 工程保證擔(dān)保制度的配套服務(wù)與機(jī)制有待構(gòu)建與完善

一方面，工程保證擔(dān)保市場對保險市場的發(fā)展方面提出了許多相關(guān)需求，如擔(dān)保人對被擔(dān)保人提出的一些保險要求，以減少擔(dān)保人的風(fēng)險，但目前我國保險市場尚不具備這樣的配套服務(wù)，擔(dān)保人無法通過保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險；另一方面，擔(dān)保機(jī)構(gòu)需要對被擔(dān)保人的信用信息進(jìn)行全面掌握，目前我國信用體系尚不健全，急需加快建設(shè)社會化的征信體系以及專業(yè)信用評級制度。

3 我國推行工程保證擔(dān)保制度的發(fā)展對策及建議

3.1 完善法律法規(guī)對工程保證擔(dān)保制度的規(guī)定，增加強(qiáng)制性規(guī)定

新修訂的《建筑安裝工程費(fèi)用項目組成》中，已將擔(dān)保費(fèi)用增加到費(fèi)用組成中，但在法律層面對擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定以及與擔(dān)保相關(guān)的基本規(guī)則仍需進(jìn)一步完善。對于政府投資的工程應(yīng)規(guī)定強(qiáng)制推行一些工程擔(dān)保類型，對于非政府投資的工程，可以選擇性的強(qiáng)制推行一些擔(dān)保品種，增強(qiáng)建筑市場行為主體投保的壓力。

另外，還需對擔(dān)保范圍、方式、額度、費(fèi)率等進(jìn)行規(guī)范。擔(dān)保范圍可以先限于政府投資的工程與向社會出售的商業(yè)工程項目；擔(dān)保方式應(yīng)以銀行、擔(dān)保公司或保險公司擔(dān)保為主，也可以采用同業(yè)擔(dān)保的方式；擔(dān)保額度要適當(dāng)，不能太高也不能太低，參照國際上通行的做法，結(jié)合我國實(shí)際情況來確定；參照國際慣例，結(jié)合工程實(shí)際制定合理的費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)，便于工程擔(dān)保主體遵循。

3.2 發(fā)揮政府對工程保證擔(dān)保制度發(fā)展的推動作用

政府在完善法律法規(guī)、增加工程保證擔(dān)保強(qiáng)制性規(guī)定的同時，還應(yīng)在制度實(shí)施初期，明確政府的具體職責(zé)分工、監(jiān)管部門等，發(fā)揮政府的指導(dǎo)、培育、調(diào)控市場的作用，嚴(yán)格監(jiān)管工程擔(dān)保、保險市場。

另外，工程擔(dān)保、保險市場可以有條件的引入國外有信譽(yù)、有資金實(shí)力的擔(dān)保、保險服務(wù)機(jī)構(gòu)，這樣不但能推動我國工程擔(dān)保、保險業(yè)的發(fā)展，而且可以帶動我國國內(nèi)的擔(dān)保、保險公司的發(fā)展。

3.3 提高建筑業(yè)從業(yè)人員對工程建設(shè)的風(fēng)險意識，增強(qiáng)宣傳與培訓(xùn)工作

在美國，工程保證擔(dān)保制度起初是用于減少公共工程項目的風(fēng)險，在風(fēng)險轉(zhuǎn)移方面顯示了其較好地作用。而目前我國建筑市場各方主體的風(fēng)險意識不強(qiáng)，很多時候只是為了履行程序，不能積極的從工程風(fēng)險管理方面來減少、轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

工程擔(dān)保在我國還處于起步時期，國內(nèi)許多人對工程擔(dān)保的機(jī)制、特點(diǎn)、作用與意義并不是很了解，沒有得到市場主體及相關(guān)部門的充分認(rèn)識，需要加大宣傳和培訓(xùn)工作。宣傳和培訓(xùn)要全面，不僅報告市場參與主體，還要對從業(yè)人員、監(jiān)管人員、招標(biāo)機(jī)構(gòu)人員與監(jiān)理單位人員等進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)知識不但有擔(dān)保知識，還要對工程合同、項目管理等知識。

3.4 大力培育擔(dān)保市場，推動專業(yè)工程保證擔(dān)保公司的發(fā)展

工程保證擔(dān)保的發(fā)展不僅需要制度的支持，還需要發(fā)展專業(yè)的工程保證擔(dān)保公司。另外要建立完善的配套服務(wù)機(jī)構(gòu)，推動社會性的工程保證咨詢服務(wù)的發(fā)展。專業(yè)工程保證擔(dān)保公司需要具備較強(qiáng)賠償、理賠能力，以及資金實(shí)力、技術(shù)與管理、工程項目管理等方面的能力。我國首家專業(yè)化工程保證擔(dān)保公司是長安保證擔(dān)保公司，在1998年7月批準(zhǔn)成立，成立以來，公司的擔(dān)保能力與水平得到了業(yè)界的好評。根據(jù)我國國情，在起步階段可以將資金要求放寬些，并適當(dāng)?shù)慕o予資金的支持，鼓勵民營投資，但對公司人員的數(shù)量與專業(yè)管理水平要求要更高、更嚴(yán)格。對專業(yè)工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資金實(shí)力、業(yè)績、人員配備、管理水平等方面進(jìn)行研究，制定工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)的風(fēng)險控制標(biāo)準(zhǔn)、信用及擔(dān)保能力評價標(biāo)準(zhǔn)，建立對擔(dān)保機(jī)構(gòu)的評級制度、信息披露與使用制度。

4 結(jié)語

國外工程擔(dān)保制度的實(shí)踐經(jīng)驗，驗證了工程保證制度對于建筑市場發(fā)展的有效作用。我國工程保證擔(dān)保制度的推行，是利用信用機(jī)制來規(guī)避風(fēng)險有效方式，發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行機(jī)制，推動建筑市場的發(fā)展。我國工程擔(dān)保還處在起步階段，存在法律法規(guī)不完善、政府監(jiān)管力度不夠、擔(dān)保機(jī)構(gòu)不規(guī)范等問題，需要努力探索解決問題的途徑與方法，不斷進(jìn)行改進(jìn)，推動工程保證擔(dān)保市場的發(fā)展。

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篇7

摘 要：結(jié)合國外擔(dān)保行業(yè)風(fēng)險管理的經(jīng)驗，提出了其值得借鑒的地方。

關(guān)鍵詞：國外；擔(dān)保行業(yè)；經(jīng)驗；借鑒

1 美國擔(dān)保行業(yè)風(fēng)險管理的現(xiàn)狀及經(jīng)驗

美國聯(lián)邦政府對小企業(yè)貸款擔(dān)保進(jìn)行管理的職能由美國小企業(yè)管理局（Small Business Administration），集中體現(xiàn)了美國國家小企業(yè)融資擔(dān)保制度。小企業(yè)管理局在全美為小企業(yè)提供包括融資服務(wù)、技術(shù)援助、政府投資項目承包和宣傳與維護(hù)權(quán)益等服務(wù)。其中融資服務(wù)分為貸款擔(dān)保和風(fēng)險投資兩大部分。在貸款擔(dān)保方面，最初由小企業(yè)管理局向中小企業(yè)直接發(fā)放貸款，但是由于放款~度受政府預(yù)算撥款的限制，小企業(yè)管理局在審查企業(yè)、監(jiān)管管理等方面能力也有限，難以控制放款的風(fēng)險，為此，小企業(yè)管理局將直接放貸改為貸款擔(dān)保。近年來，小企業(yè)管理局還制定和實(shí)施了“債券擔(dān)保計劃”、“擔(dān)保開發(fā)公司計劃”、“微型貸款計劃”等多種資金援助計劃，小企業(yè)得到了資金上的支持，但按正常渠道是無法獲得貸款的。

三套中小企業(yè)信用擔(dān)保體系：一是由美國小企業(yè)管理局直接操作的全國性中小企業(yè)信用擔(dān)保體系；二是由地方政府操作的區(qū)域性專業(yè)擔(dān)保體系；三是社區(qū)擔(dān)保體系。美國的信用保證體系有以下特點(diǎn)：一是信用評級制度構(gòu)成美國信用保證體系的主體，信用評級結(jié)果的準(zhǔn)確性很高。二是對服務(wù)于國家經(jīng)濟(jì)政策的擔(dān)保業(yè)務(wù)，政府指定或成立專門的機(jī)構(gòu)來操作，如美國進(jìn)出口銀行、美國小企業(yè)局等。三是其他商業(yè)化擔(dān)保機(jī)構(gòu)主要從事美國等發(fā)達(dá)國家投資者到發(fā)展中國家投資的政治風(fēng)險擔(dān)保業(yè)務(wù)，如世界銀行多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)、美洲國際集團(tuán)等。美國擔(dān)保機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)零風(fēng)險原則，擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保是建立在優(yōu)良資產(chǎn)進(jìn)行超值抵押的基礎(chǔ)上的，抵押資產(chǎn)是風(fēng)險的第一承擔(dān)者，擔(dān)保只是為了提高信用強(qiáng)度。

2 印度擔(dān)保行業(yè)風(fēng)險管理的現(xiàn)狀及經(jīng)驗

印度在企業(yè)企業(yè)融資擔(dān)保制度的建立受美國影響較大，在1970年制定了《中小企業(yè)專門化和系列化綱要》，1975年制定了《中小企業(yè)系列化促進(jìn)法》，這兩部法律的出臺和實(shí)施，極大的鼓勵了金融機(jī)構(gòu)向中小企業(yè)提供資金支持。1976年，印度政府依據(jù)《信用保證基金法》成立了信用保證基金，以解決中小企業(yè)信用不足問題。技術(shù)信用保證基金在1987年設(shè)立，對高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的企業(yè)提供貸款支持。印度信用保證基金明確規(guī)定為每個企業(yè)提供擔(dān)保的貸款余額，但為了支持科技型中小企業(yè)，印度政府從信用保證基金中拆分出專門的技術(shù)信用保證基金，為高新技術(shù)企業(yè)提供貸款擔(dān)保。信用保證基金的資金來源是政府出資、金融機(jī)構(gòu)出捐和利潤累積。凡是在印度注冊的銀行須按照貸款余額的0.2%向基金出捐，這種強(qiáng)制金融機(jī)構(gòu)出捐的做法比印度金融機(jī)構(gòu)自愿出捐的做法更能確保信用保證基金的資金來源。印度設(shè)計信用保證基金的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制，并設(shè)立了印度信用保證基金聯(lián)合會，為各地信用保證基金擔(dān)保的微小企業(yè)貸款實(shí)施再擔(dān)保。印度信用保證基金還出資組建了投資公司和融資租賃公司。投資公司和租賃公司與擔(dān)保公司相輔相成，不僅提供了多種為中小企業(yè)服務(wù)的金融政策，還掌控了企業(yè)風(fēng)險，更有利于擔(dān)保風(fēng)險管理進(jìn)行有效分析。

3 國外擔(dān)保行業(yè)風(fēng)險管理的經(jīng)驗借鑒

印度所建立的完善的科學(xué)的保障系統(tǒng)，完全是為了保障信用保證制度正常發(fā)揮作用，這也是社會基礎(chǔ)的體現(xiàn)，在印度的擔(dān)保行業(yè)，信用保證是一個行業(yè)立足于商場的跟本。在印度整體擔(dān)保行業(yè)可以概述為三大支柱、一項基礎(chǔ)。三大支柱當(dāng)中就是由損失準(zhǔn)備金制度、融資基金制度、信用保證保險制度組成。一項基礎(chǔ)即基本財產(chǎn)制度。也就是說在擔(dān)保行業(yè)當(dāng)中首先要準(zhǔn)備“預(yù)計損失”資金即我國的保障后備資金，其次完善融資基金，保障擔(dān)保公司有良好的資金運(yùn)轉(zhuǎn)補(bǔ)償機(jī)制，最后要完善的便是信用保障制度，用此作為無形的社會形象資產(chǎn)擔(dān)保。而美國的擔(dān)保制度與印度又有所不同，其擔(dān)保體制有以下特點(diǎn)：整個社會的擔(dān)保公司都是由信用評級制度構(gòu)成，也就是說信用評級制度是擔(dān)保行業(yè)的重要前提；在美國，涉及國家經(jīng)濟(jì)的專業(yè)業(yè)務(wù)的信用評級制度非常高，并且一般的擔(dān)保公司不能進(jìn)行擔(dān)保，是由美國政府指定的政府擔(dān)保機(jī)構(gòu)進(jìn)行擔(dān)保，比如小企業(yè)局、進(jìn)出口銀行等；美國的擔(dān)保行業(yè)一般并不進(jìn)行對本土行業(yè)的擔(dān)保，而是擔(dān)保一些有實(shí)力的公司到發(fā)展中國家進(jìn)行建設(shè)，這就從經(jīng)濟(jì)擔(dān)保過度成了政治擔(dān)保，比如美洲國際集團(tuán)、世界銀行多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)等；美國的本土風(fēng)險擔(dān)保所提出的口號是“零風(fēng)險”，也就是說，以被擔(dān)保對象的優(yōu)良資產(chǎn)進(jìn)行超值抵押，被擔(dān)保對象的抵押才是第一風(fēng)險承擔(dān)者，而美國的擔(dān)保公司確是信譽(yù)擔(dān)保著，這樣對擔(dān)保公司來說，就完全的做到了“經(jīng)濟(jì)零風(fēng)險”。

綜上所述，印度的擔(dān)保體系是建立在信用的基礎(chǔ)之上，而美國的擔(dān)保體系是將信用作為擔(dān)保策略，而我國的擔(dān)保卻是“真金白銀”的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，這也充分的說明了法律保障的不同以及擔(dān)保風(fēng)險管理體制的不同，從反方向證明，我國的擔(dān)保體制還停留在單一的原始時期，所以針對這一點(diǎn)，我國的擔(dān)保行業(yè)體制的變革方向應(yīng)當(dāng)從基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保過度到充滿法制文明的信用擔(dān)保，解放最大資金利用效率，如此才能提升整體行業(yè)的發(fā)展水平。

相互比較來看，我國企業(yè)貸款融資擔(dān)保行業(yè)存在著信用評級意識缺乏、信用評級機(jī)構(gòu)體系不完善、缺乏科學(xué)的評級指標(biāo)和方法等問題。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，加強(qiáng)和完善社會信用評級工作日顯重要。

參考文獻(xiàn)

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[3]David P. Ely. Kenneth J. Robinson. Consolidation. technology and the changing structure of bank's small business lending[J]. Economic and Financial Review. 2004.

[4]Peter Vanrooij. SME finance for job creation[J]. Proceedings of International Forum for SME Development，2001.

篇8

【關(guān)鍵詞】擔(dān)保公司；風(fēng)險管理；風(fēng)險控制

1 擔(dān)保公司的風(fēng)險管理和客戶定位

風(fēng)險管理就是通過風(fēng)險識別、風(fēng)險估計、風(fēng)險監(jiān)控等一系列方法來防范控制風(fēng)險的管理工作。擔(dān)保行業(yè)的風(fēng)險管理就是通過對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)報表進(jìn)行分析，去有效的識別、控制、規(guī)避風(fēng)險。擔(dān)保是為了保障債權(quán)人的利益而采取的一種補(bǔ)償措施，它是屬于一種第三方擔(dān)保。擔(dān)保公司的收入主要來于為企業(yè)提供有償擔(dān)保，根據(jù)規(guī)定的擔(dān)保費(fèi)率獲取相應(yīng)擔(dān)保費(fèi)用。擔(dān)保公司為了防范、控制風(fēng)險，一般方式是要求企業(yè)為其提供反擔(dān)保措施，反擔(dān)保既可以由受保企業(yè)自身提供（如個人房產(chǎn)、車輛、股權(quán)質(zhì)押），也可以有無關(guān)聯(lián)第三方提供（如企業(yè)信用擔(dān)保，負(fù)有連帶責(zé)任）。擔(dān)保公司是否同意為企業(yè)提供擔(dān)保主要看兩個方面：一是企業(yè)自身的資產(chǎn)實(shí)力和信用度情況，二是企業(yè)是否能提供有效的反擔(dān)保措施。

在擔(dān)保公司實(shí)踐業(yè)務(wù)拓展中，往往不能準(zhǔn)確定位其服務(wù)對象，片面追求大客戶、大額度，忽視了對中小企業(yè)的重視，這種定位其實(shí)是與擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)特性相違背的。對于大企業(yè)來說，其資產(chǎn)規(guī)模大、財務(wù)透明度高、經(jīng)營管理穩(wěn)定、信用度高，所以承擔(dān)的風(fēng)險小，也正因如此大企業(yè)一般很少通過擔(dān)保公司貸款。相對于中小企業(yè)來說，一般都存在資金短缺的問題，因為它們要么沒有向銀行申請過貸款，在銀行沒有相應(yīng)的信用記錄，要么是因為缺少符合銀行要求的擔(dān)保資產(chǎn)，難以從銀行申請到貸款。擔(dān)保公司成立初衷就是在銀行和中小企業(yè)間搭建一座信用的橋梁，為企業(yè)解決融資難問題。所以中小企業(yè)是擔(dān)保公司未來的潛在市場和服務(wù)對象，擔(dān)保公司通過自己的信用體系，建立起中小企業(yè)和銀行的信貸關(guān)系，滿足企業(yè)融資需求，這是擔(dān)保公司的任務(wù)和使命。

2 擔(dān)保公司的風(fēng)險來源

2.1擔(dān)保公司自身具有的風(fēng)險

近些年擔(dān)保公司與銀行進(jìn)行了一些業(yè)務(wù)合作，為中小企業(yè)解決了部分融資難問題，但由于國家對擔(dān)保公司缺乏健全的法律法規(guī)和有效的經(jīng)營監(jiān)管，使得擔(dān)保公司內(nèi)部存在嚴(yán)重的風(fēng)險隱患，已經(jīng)引起了政府和銀行的高度重視。

擔(dān)保公司在經(jīng)營風(fēng)險方面：第一，收益偏低。當(dāng)前擔(dān)保公司和銀行合作的模式主要是擔(dān)保公司向銀行存入保證金，銀行給予相應(yīng)的信用放大倍數(shù)，最高在保余額=保證金總額*信用放大倍數(shù)，所以擔(dān)保公司的最高擔(dān)保額度只能在限額以內(nèi)。這樣擔(dān)保公司在經(jīng)營過程中形成的收入，除了要扣除風(fēng)險準(zhǔn)備金，還要扣除人員工資、辦公費(fèi)用、繳納稅費(fèi)等，一旦發(fā)生風(fēng)險還要代償，所以擔(dān)保公司的利潤空間較小。第二，違規(guī)辦理業(yè)務(wù)。當(dāng)一些中小企業(yè)由于現(xiàn)金流不足，無法及時償還到期貸款，擔(dān)保公司就通過民間拆借等方式，將貸款本息還清后重新辦理貸款，這樣無論是對企業(yè)，還是擔(dān)保公司、銀行都有利，但掩蓋了銀行潛在的信用風(fēng)險；有的企業(yè)注冊資本不符合銀行要求，擔(dān)保公司就通過民間拆借的方式為其提供資金，等完成增資手續(xù)后將資金抽逃，從中收取高額費(fèi)用；有些擔(dān)保公司為有實(shí)力、信用度好的企業(yè)辦理貸款業(yè)務(wù)，貸款批下來以后用作民間拆借，從中賺取利差。

在內(nèi)部管理方面，衡量擔(dān)保公司抵抗風(fēng)險能力的重要指標(biāo)，就是擔(dān)保公司的資本實(shí)力，但目前我國擔(dān)保公司擔(dān)保資金來源渠道單一，后續(xù)資金補(bǔ)償難以保障，資金嚴(yán)重不足，這使得擔(dān)保公司承擔(dān)風(fēng)險的能力大大降低。此外，由于我國擔(dān)保行業(yè)發(fā)展比較遲，缺乏系統(tǒng)的風(fēng)險防范機(jī)制，控制風(fēng)險經(jīng)營不足。一是擔(dān)保公司內(nèi)部控制制度，沒有形成科學(xué)有效的風(fēng)險管理方法和操作規(guī)章，操作失誤、違規(guī)運(yùn)作層出不窮；二是對擔(dān)保企業(yè)進(jìn)行保前調(diào)查時，由于擔(dān)保公司沒有一套科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娘L(fēng)險評估機(jī)制，對承保企業(yè)難以做出準(zhǔn)確的評價；三是風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁方面，擔(dān)保公司在采取反擔(dān)保措施時，反擔(dān)保方式單一，沒有根據(jù)企業(yè)實(shí)際情況制定，操作中存在很多不當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

2.2來自被擔(dān)保企業(yè)的風(fēng)險

在我國中小企業(yè)具有經(jīng)營管理水平低、缺乏高素質(zhì)管理人才、技術(shù)研發(fā)能力弱、財務(wù)制度不健全及信息披露不完整等特點(diǎn)，這都增加了擔(dān)保公司的信用風(fēng)險。中小企業(yè)的信用度較差，存在嚴(yán)重的信息不對稱，本來不符合擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)，但通過虛假的財務(wù)報表、購銷合同等騙取擔(dān)保，擅自改變貸款用途，從事風(fēng)險較高的投資活動，大大增加了擔(dān)保風(fēng)險。

中小企業(yè)沒有完整的信用體系：首先，征信體系不完善，工商、銀行、稅務(wù)等有關(guān)部門出于自身利益的保護(hù)，沒有對外開放企業(yè)的相關(guān)信息，這既增加了采集信息的難度，也浪費(fèi)了大量有效的信息。中小企業(yè)從保護(hù)自身利益考慮，并且信用意識淡薄，對于征信工作往往不支持，甚至抗拒開展征信工作，使得企業(yè)信息披露的真實(shí)性和有效性難以保證，征信難度大大加劇。其次，第三方信用評級體系落后，近幾年我國信用評級行業(yè)盡管得到一定發(fā)展，一些信用評估單位在市場上也具有一定影響力，但由于信用評估單位之間評級人員素質(zhì)、評級目標(biāo)范圍、資金力量等方面的差異，評級的標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致評級結(jié)果難以統(tǒng)一。此外，由于征信體系不完善，評級中企業(yè)提供的信息不透明、不完整，使得信用評級結(jié)果缺乏權(quán)威性。

2.3來自政府方面的風(fēng)險

政府過度干涉擔(dān)保公司的經(jīng)營，政府時常會用一些直接或間接的方式，要求擔(dān)保公司給那些不符合要求的企業(yè)提供擔(dān)保，特別是在有政府參股的擔(dān)保公司里，擔(dān)保公司在正常的運(yùn)營過程中，始終擺脫不了政府運(yùn)用各種行政手段進(jìn)行干涉，導(dǎo)致?lián)９臼オ?dú)立的運(yùn)營權(quán)、決策權(quán)，增加擔(dān)保風(fēng)險。在法律法規(guī)方面，國家于1995年頒發(fā)了《擔(dān)保法》，但在實(shí)踐操作中無法給擔(dān)保公司提供有效保障，因為《擔(dān)保法》注重保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，而對擔(dān)保公司缺乏保護(hù)；中國人民銀行、經(jīng)貿(mào)委等相關(guān)部門針對擔(dān)保公司制定了一些管理規(guī)范，因缺少實(shí)質(zhì)性的細(xì)則規(guī)定，最終很難達(dá)到約束、規(guī)范擔(dān)保公司的目的。

3 如何做好擔(dān)保公司風(fēng)險控制工作

3.1提高擔(dān)保公司管理水平，健全風(fēng)險管理體系

風(fēng)險管理在擔(dān)保公司中是一項影響范圍廣、難度大的工作，它是整個內(nèi)部管理工作的核心。擔(dān)保行業(yè)是個新興行業(yè)，正在被社會接受和認(rèn)可，企業(yè)、銀行也越來越愿意同擔(dān)保公司加強(qiáng)合作，在整個國民經(jīng)濟(jì)中擔(dān)保公司的影響力在加大，擔(dān)保公司出現(xiàn)問題，將會直接影響到實(shí)體經(jīng)濟(jì)和資本市場。規(guī)范擔(dān)保公司的經(jīng)營管理是國家必須要重視的。這就需要擔(dān)保公司建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度，有效的公司治理機(jī)制有利于擔(dān)保公司的穩(wěn)定運(yùn)營，如在公司內(nèi)部建立股東大會、董事會、監(jiān)事會等組織框架，使各個主體之間權(quán)、責(zé)、利方面相互制衡，保障擔(dān)保公司建立一個科學(xué)合理的決策和約束機(jī)制。

健全擔(dān)保公司風(fēng)險管理制度體系，風(fēng)險管理制度能夠涵蓋擔(dān)保公司內(nèi)部所有與風(fēng)險相關(guān)的工作領(lǐng)域，其中包括：員工道德規(guī)范、行業(yè)準(zhǔn)入、保前盡職調(diào)查、保審會審核規(guī)則、保后檢查等。

3.2完善中小企業(yè)信用體系

首先，加強(qiáng)中小企業(yè)征信體系建設(shè)。制定和完善相關(guān)法律法規(guī)，強(qiáng)化人民銀行在征信市場的監(jiān)管、指導(dǎo)作用。明確相關(guān)制度，對于那些不愿意配合有關(guān)部門開展征信工作的企業(yè)，要規(guī)定其承擔(dān)的責(zé)任，保障征信工作進(jìn)展順利。對于征信系統(tǒng)中的信息使用做出具體的規(guī)定，包括信息內(nèi)容、采集方法等，可以使征信系統(tǒng)高效運(yùn)作。加強(qiáng)工商、銀行、稅務(wù)各部門間相互交流，實(shí)現(xiàn)企業(yè)信息共享，提高信息的有效性、完整性。對征信系統(tǒng)的重要性及信息使用的保密性加大宣傳力度，如召開一些由中小企業(yè)參加的交流會、座談會，對企業(yè)進(jìn)行有效宣傳；在信息使用過程中建立保密制度。

其次，建立健全第三方信用評級體系。需要政府、銀行、評級單位等多方積極參與建設(shè)評級體系，例如：政府部門應(yīng)為評級體系建設(shè)提供良好的外部環(huán)境，對評級單位的合法性、準(zhǔn)入機(jī)制、操作流程等做出明確規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)范評級單位的運(yùn)作；銀行需要運(yùn)用自身的資源優(yōu)勢，引導(dǎo)中小企業(yè)積極參與到信用評級活動中，幫助企業(yè)建立良好的信用體系，并根據(jù)評級結(jié)果擴(kuò)大評級單位的影響力，對評級體系給出相應(yīng)的建議；評級單位進(jìn)行評級工作時，不能受到評級對象的不利影響，做出與實(shí)際不符的評級結(jié)果，要保證其公正性、公平性、獨(dú)立性。除此以外，評級單位需要加強(qiáng)內(nèi)部管理，對評級業(yè)務(wù)人員進(jìn)行培訓(xùn)，提高他們的專業(yè)技能、職業(yè)素養(yǎng)，通過總結(jié)工作經(jīng)驗不斷改進(jìn)評級方法，建立科學(xué)的評級體系，以保證評級結(jié)果的可靠性。

3.3明確政府職能、完善法律制度

在擔(dān)保公司的日常運(yùn)營過程中，政府部門不得以任何方式去干涉擔(dān)保項目運(yùn)作，更加不能強(qiáng)制為一些不符合要求的企業(yè)提供擔(dān)保。同時，逐步完善《擔(dān)保法》，針對擔(dān)保業(yè)做出明確的細(xì)則規(guī)定，規(guī)范其信用擔(dān)?；顒?。

4 結(jié)論

綜上所述，風(fēng)險管理在擔(dān)保公司經(jīng)營管理中起到?jīng)Q定性的作用，必須通過健全風(fēng)險管理體系，提高風(fēng)險管理意識，強(qiáng)化企業(yè)信用體系建設(shè)，明確政府職能和完善法律制度，以便提高擔(dān)保公司的競爭力，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保公司可持續(xù)發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

篇9

(一)資金來源不足

目前，我國擔(dān)保公司的資金組建方式一般分為四種，社會化組建、政府組建，政府直接操作、政府組建，社會化操作和混合式組建。而這四種組建方式都各有其優(yōu)勢和劣勢，無論是哪種組建方式對于擔(dān)保公司的資金來源都有一定限制，導(dǎo)致?lián)９镜馁Y金來源嚴(yán)重不足。

(二)資金運(yùn)轉(zhuǎn)效率不高

擔(dān)保公司在進(jìn)行擔(dān)保時資金交易方式主要分兩種，一種是以實(shí)有資金作為保證的事前保證，一種是以事前承諾為保證的事后補(bǔ)償，顯然在現(xiàn)在，事后補(bǔ)償?shù)那闆r比較多見，并且這種保證當(dāng)時對于擔(dān)保公司得發(fā)展比較有力。但最重要的是，擔(dān)保公司缺乏一定的資金補(bǔ)償機(jī)制，資金補(bǔ)償一般都是由政府實(shí)現(xiàn)的，但是政府的補(bǔ)償資金來源方式單一，資金撥放次數(shù)少，資金數(shù)額也少，根本無法滿足擔(dān)保公司的發(fā)展，導(dǎo)致?lián)９驹谫Y金運(yùn)轉(zhuǎn)方面不靈活。而且商業(yè)性的擔(dān)保又是以盈利為目的，通過索要高額的保費(fèi)來提升經(jīng)濟(jì)效益，這都使得擔(dān)保公司的資金運(yùn)轉(zhuǎn)效率得不到提升。

(三)公司工作效率低

擔(dān)保公司的工作效率低嚴(yán)重影響著公司的資金管理水平。目前，有很多擔(dān)保公司的資金管理的工作人員的專業(yè)素質(zhì)都不達(dá)標(biāo)，他們對公司資金管理的基本工作流程不熟練，對資金管理的技術(shù)不純熟，工作時達(dá)不到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)，這直接導(dǎo)致了公司資金管理的工作效率的下降。再者，擔(dān)保公司沒有制定高效明確的工作分工制度，即使有，公司的資金管理的工作分工不明確，工作時，工作人員兼做許多工作，將所有的工作都混在一起做，這樣不僅不能夠?qū)⒐ぷ髯龅那逦髁耍行虿晃?，而且?yán)重影響了工作效率和質(zhì)量，最重要的是浪費(fèi)了大量的人力物力，無論從哪方面說都非常不科學(xué)。此外，有些公司沒有嚴(yán)格的工作制度，工作人員懶散沒有制度，工作不能夠嚴(yán)格遵守制度，高效的完成工作任務(wù)，而是以一種消極的應(yīng)付態(tài)度來面對工作，這種態(tài)度必然會影響員工的工作質(zhì)量，而且會在公司形成一種風(fēng)氣，感染其他員工也消極的應(yīng)付工作，這樣，公司整體就會體現(xiàn)出一種消極的狀態(tài)，對于公司的發(fā)展有些非常嚴(yán)重的影響。還有就是在如今物欲橫流的社會中，有很多人都是利益至上，在利益面前，其他的一切都是浮云，公司內(nèi)部門與部門之間，員工與員工之間，都是利益相見，如果所有的人都只顧自己的利益，那么公司的利益，集體的利益誰來承擔(dān)，員工都只顧自己的利益，不能同呵一氣的共同為公司奮斗，共同為公司的發(fā)展出謀劃策，不能將全部的精力和想法都放在工作上面，公司工作效益的下降是必然的。

二、提升擔(dān)保公司資金管理的對策

(一)拓寬公司的資金來源

其實(shí)對于很多擔(dān)保公司，解決資金來源不足的問題很顯然就是將公司的資金來源多元化，采取有效的措施來拓寬公司的資金來源。擔(dān)保公司可以推出各種各樣的擔(dān)保套餐，公司可以組建專業(yè)的資金管理團(tuán)隊，讓該團(tuán)隊創(chuàng)建各種各樣適合各種企業(yè)的擔(dān)保套餐，并且盡量讓套餐能夠得到雙贏的效果，從而用這些套餐來吸引各企業(yè)前來合作，從而提升公司的經(jīng)濟(jì)效益。其實(shí)在我國，有很多類型的企業(yè)由于資金問題在國內(nèi)很難上市，這就需要擔(dān)保公司創(chuàng)新籌資方式，積累社會的閑散資金，引導(dǎo)社會資金、銀行信貸資金和其他資金向中小型企業(yè)聚集，以達(dá)到合理配置市場資源，發(fā)揮市場激勵作用的目標(biāo)。

(二)建立擔(dān)保公司的資金補(bǔ)償機(jī)制

我們都知道，擔(dān)保公司的一斤補(bǔ)償是通過政府來實(shí)現(xiàn)的，而政府對于擔(dān)保公司的資金補(bǔ)償?shù)馁Y金是通過資金預(yù)算撥出來的，所以說政府用于擔(dān)保公司資金補(bǔ)償?shù)馁Y金來源也非常單一。所以政府應(yīng)該建立穩(wěn)定的擔(dān)保公司資金補(bǔ)償機(jī)制，政府可以將征自部分企業(yè)的稅收總額在間隔一段時間之后在用于擔(dān)保公司的資金補(bǔ)償，這就相當(dāng)于拿企業(yè)的資金最后用于企業(yè)更有效的發(fā)展，這樣的資金補(bǔ)償機(jī)制顯然是更有效的。

(三)提高公司的工作效率

在提升擔(dān)保公司資金管理水平的過程中，公司最需要做的是有效提升公司的工作效率。首先，公司應(yīng)該定期對資金管理方面的工作人員進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，讓他能能夠熟練掌握公司資金管理的工作流程和工作技術(shù)，以及公司資金管理的發(fā)展前景和方向，讓工作人員對與資金管理有關(guān)的知識內(nèi)容能夠了如指掌，這樣他們在工作起來就會方便很多，能夠高效的完成各項工作，并且這樣可以打造出一個足夠強(qiáng)大的合作團(tuán)隊，專門對公司的資金管理進(jìn)行研究管理，為了公司的良性發(fā)展進(jìn)行出謀劃策，貢獻(xiàn)出自己的力量。其次，公司應(yīng)該建立合理的工作分工制度，讓每個人都能夠站在最適合自己崗位，能夠發(fā)揮自己的最大的優(yōu)勢，這樣公司不僅可以最大限度的合理利用每一個員工，而且高效的分工合作可以在最短的時間高效內(nèi)完成不可能的工作任務(wù)。再者，公司應(yīng)該開展一些活動，比如評選最愛集體的人、合作的最好的團(tuán)隊等等活動，讓員工通過這些活動能夠認(rèn)識到集體的重要性，認(rèn)識到責(zé)任的重要性，從而努力去改變自己一些不利于集體發(fā)展的思想態(tài)度，讓每一個員工都能夠?qū)ζ髽I(yè)有強(qiáng)烈的情懷，有強(qiáng)烈的集體榮譽(yù)感和責(zé)任心，從而，在公司中營造一種積極向上的氛圍，讓每一個員工都能夠團(tuán)結(jié)在一起，共同為公司的發(fā)展填磚填瓦。除此之外，公司也應(yīng)該制定嚴(yán)格的員工績效考核制度，公司領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該定期或不定期的對公司員工的工作情況進(jìn)行績效考核，對員工的工作情況進(jìn)行嚴(yán)格的審核，并將其工作情況公布在公司的公共網(wǎng)站上，保證能夠公司得每一個人都能夠看到公司工作情況的公布，讓公司的工作透明化。并且最重要的是公司領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該對員工進(jìn)行一定的獎罰，對于努力工作、積極進(jìn)取的員工給予其一定的獎勵，以鼓勵其更努力的工作，而對于那些消極處事，應(yīng)付工作的員工，應(yīng)該及時給予其有力的懲罰和打擊，能夠讓他自己認(rèn)識到錯誤，并主動去改正錯誤，并且積極的投入到工作中去。只要公司能夠有效提升資金管理的工作人員的專業(yè)水平，并建立完善高效的工作分工制度，嚴(yán)格執(zhí)行績效考核制度，公司就能夠上下一心，同心協(xié)力，努力去提升公司的資金管理的工作水平，以提升擔(dān)保公司的市場核心競爭力。

三、結(jié)束語

篇10

關(guān)鍵詞：中小企業(yè)；融資擔(dān)保公司；管理；應(yīng)對策略

中圖分類號：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2016年12月12日

通常銀行為了保障債權(quán)的安全而尋找優(yōu)質(zhì)借款人，而資金需求較大的中小企業(yè)往往受限于資產(chǎn)規(guī)模而沒法滿足銀行對優(yōu)質(zhì)借款人的審核要求導(dǎo)致不能獲得足夠的融資，由此為中小企業(yè)提供融資擔(dān)保以解決其融資難的問題的公司法人應(yīng)運(yùn)而生。由于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)下行、融資擔(dān)保起步較遲及監(jiān)管機(jī)制不完善等，使得擔(dān)保公司在經(jīng)營過程中也顯現(xiàn)出較多的問題及風(fēng)險，需加強(qiáng)規(guī)范管理方能保持其健康有序的發(fā)展。

一、中小企業(yè)融資擔(dān)保公司發(fā)展現(xiàn)狀

（一）融資擔(dān)保體系模式。目前，中小企業(yè)提供融資擔(dān)保公司形成以商業(yè)性擔(dān)保為主體、政策性擔(dān)保為龍頭及多種擔(dān)保方式共存的融資擔(dān)保體系。主要有以下模式：一是不以盈利為目的的政策性擔(dān)保公司，其通常是由各級政府出資設(shè)立擔(dān)保公司（獨(dú)資、控股、參股）；二是以盈利為目的的商業(yè)性擔(dān)保公司，其通常由企業(yè)及個人出資建立并按市場化營運(yùn)的公司；三是非政府出資、為出資企業(yè)提供擔(dān)保的互擔(dān)保公司，其通常由各企業(yè)共同出資建立并促使擔(dān)保主體由政府主導(dǎo)向市場主導(dǎo)轉(zhuǎn)變；四是以盈利為目的且由政府、企業(yè)、個人共同出資建立的混合型擔(dān)保模式的商業(yè)性擔(dān)保公司。

（二）擔(dān)保公司減速發(fā)展及代償資金規(guī)模呈上升趨勢，擔(dān)保資產(chǎn)質(zhì)量下降過快。近年經(jīng)濟(jì)持續(xù)下行的情況下，擔(dān)保行業(yè)整體發(fā)展速度明顯放緩。從2010年至2011年快速增長之后，2013年增速開始明顯放緩。2014年在保余額同比增長6.39%但是增速下降12.28%。與2014年相較，2015年擔(dān)保公司的數(shù)量、新增擔(dān)保戶數(shù)、新增擔(dān)保筆數(shù)、新增擔(dān)保額和期末擔(dān)保責(zé)任余額均減少較多，與同期相比，本期新增擔(dān)保代償額增加約46個百分點(diǎn)，在全國78%的省市代償額呈上升趨勢。對于較多起步遲、資金不大且從業(yè)管理經(jīng)驗較少的中小型擔(dān)保公司而言，僅僅幾百萬元的代償就足以將公司置于難以為繼的境地。

（三）代償資金損失比例較高。擔(dān)保公司在代償之后方可向法院提起上訴，雖然此類案件通常能夠勝訴，但由于審查難及查封難使得執(zhí)行難度加大，導(dǎo)致代償金額追回難度較大。如某擔(dān)保公司從立案至勝訴后，拍賣設(shè)備等就歷時近2.5年。訴諸法律的成本較高約占標(biāo)的額的兩成左右，且審理案件需按程序進(jìn)行，案件相關(guān)進(jìn)程比較緩慢，由此也造成大額資金的沉沒。有的案件沒有審理，有的案件審理了也很難執(zhí)行，最終能夠通過法院強(qiáng)制執(zhí)行收回的款項所剩無幾，亦與所墊支資金額形成了很大反差。

（四）凈資產(chǎn)利潤率較低。擔(dān)保公司難以依靠積累的經(jīng)營利潤以實(shí)現(xiàn)消化擔(dān)保損失的目標(biāo)，通常難以改善經(jīng)營業(yè)績。而收取少量（標(biāo)的額的1.5%～2%）的擔(dān)保費(fèi)用卻需背負(fù)全額的代償責(zé)任使得擔(dān)保公司在不良貸款頻發(fā)的情況下舉步維艱。

二、融資擔(dān)保行業(yè)存在的主要問題

（一）行業(yè)管理缺失。2010年七部委下發(fā)的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》，對融資擔(dān)保行業(yè)進(jìn)行整頓及規(guī)范管理，經(jīng)過行業(yè)整頓沒有重新核發(fā)經(jīng)營許可證的擔(dān)保公司多數(shù)從事民間借貸擔(dān)保，也為行業(yè)的健康發(fā)展埋下隱患。“暫行辦法”未明確主管部門，要求各省確定管理機(jī)構(gòu)制定相關(guān)管理細(xì)則后上報部級聯(lián)席會議，各地的主管機(jī)構(gòu)業(yè)內(nèi)經(jīng)驗少未能真正行使管理職能。

（二）政府資金補(bǔ)充及損失補(bǔ)機(jī)制不夠健全。按相關(guān)管理規(guī)定，政府應(yīng)加大對融資擔(dān)保行業(yè)的支持和指導(dǎo)，設(shè)立專項基金，制定資本金、業(yè)務(wù)補(bǔ)助、代償后的補(bǔ)償?shù)裙芾碇贫?，引?dǎo)及支持行業(yè)健康有序發(fā)展。但多數(shù)地方政府未意識到擔(dān)保公司對于中小企業(yè)解決融資難的重要作用，未能體現(xiàn)地方政府在公益性及誠信文化等方面的引領(lǐng)作用。由于政府出資的擔(dān)保公司在市場中的占比較低，造成融資擔(dān)保公司的公益性不足。而商業(yè)性質(zhì)的擔(dān)保公司為求自保而從事一些非法理財?shù)臉I(yè)務(wù)，使得行業(yè)經(jīng)營發(fā)展形勢不容樂觀，業(yè)內(nèi)重新整合也勢在必行。

（三）缺乏有效的信息披露機(jī)制及專用的征信平臺。融資性擔(dān)保公司在各銀行為較多客戶提供保證，因其保證信息分散導(dǎo)致銀行無法準(zhǔn)確查詢其完整的有效信息，只能通過管理手段對本銀行系統(tǒng)的各融資性擔(dān)保公司進(jìn)行統(tǒng)計，而對于其在兄弟銀行的信息只能通過事后了解或側(cè)面了解獲得，存在管理缺失的風(fēng)險。

（四）銀擔(dān)合作危機(jī)。擔(dān)保公司唯有與銀行協(xié)作方可正常開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)，和銀行協(xié)作的緊密程度直接影響其經(jīng)營及后續(xù)的可持續(xù)發(fā)展。近年來經(jīng)濟(jì)下行及監(jiān)管體制不完善、企業(yè)自身管理不完善等因素造成擔(dān)保公司與銀行合作陷入危機(jī)。

1、信息不對稱。當(dāng)擔(dān)保公司和銀行展開了對貸款公司的調(diào)查時，雙方未能建立有效的渠道實(shí)現(xiàn)信息共享。

2、信息不對稱而產(chǎn)生的道德風(fēng)險。協(xié)作銀行遇到申貸企業(yè)，首先想到先規(guī)避及降低自身的風(fēng)險，即由擔(dān)保公司作保。因此，銀行可能放松對企業(yè)的審查導(dǎo)致增加了擔(dān)保公司無形的信用風(fēng)險。（1）經(jīng)濟(jì)形勢好的情況下銀行樂意放貸甚至跟風(fēng)放貸，部分企業(yè)手中有充足的流動資金后，未對市場作出充分的調(diào)研及評估就擴(kuò)大再生產(chǎn)或設(shè)立新項目，由此也埋下了資金鏈斷裂的風(fēng)險隱患；（2）銀行評估企業(yè)有可能發(fā)生風(fēng)險時，銀行從自身風(fēng)險管理的角度考慮首要是收回貸款，而不會顧及企業(yè)是否能夠通過努力自救或是通過重組整合資源重生。企業(yè)如果無法償還貸款，擔(dān)保公司就需要承擔(dān)連帶償還責(zé)任。倘若擔(dān)保公司不履行代償，銀行則會扣押擔(dān)保公司存放銀行的保證金；（3）面對經(jīng)濟(jì)下行情況下的銀行為求自保而迅速抽貸，一些具有不良貸款特征的企業(yè)原本只是處于亞健康的狀態(tài)，被抽貸后影響正常經(jīng)營導(dǎo)致企業(yè)造血功能減弱甚至出現(xiàn)資金鏈斷裂，由此會引發(fā)諸多的不良連鎖反應(yīng)。當(dāng)被保企業(yè)出現(xiàn)無法還貸的財務(wù)風(fēng)險時，擔(dān)保公司必須承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

三、應(yīng)對策略

（一）政府需加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)督管理。政府應(yīng)主導(dǎo)融資擔(dān)保公司的管理、補(bǔ)償及救助等事項，搭建有效的業(yè)務(wù)監(jiān)管機(jī)制和公示機(jī)制。如建立相關(guān)的管理機(jī)構(gòu)及管理制度（如融資擔(dān)保公司的準(zhǔn)入與退出制度、準(zhǔn)備金使用制度、業(yè)務(wù)檢查制度、年審制度、補(bǔ)貼與補(bǔ)償制度等）與管理系統(tǒng)，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉I(yè)務(wù)操作流程及風(fēng)險管控制度規(guī)范擔(dān)保公司日常經(jīng)營行為，貫徹落實(shí)各項管理制度并將監(jiān)管結(jié)果給予公示；適時建立業(yè)務(wù)培訓(xùn)長效機(jī)制并通過培訓(xùn)提升員工的風(fēng)控意識及業(yè)務(wù)能力以降低企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險；嚴(yán)格把關(guān)辦理擔(dān)保、抵押手續(xù)以提升擔(dān)保資產(chǎn)的質(zhì)量。

（二）建立完整的資信管理系統(tǒng)。通過資信管理系統(tǒng)對有不良誠信記錄的公司、個人給予警示，通過金融、法律、媒體聯(lián)動及發(fā)揮行政手段及輿論監(jiān)督等手段進(jìn)行綜合管理，嚴(yán)懲惡意逃債的行為并對其名譽(yù)、生活消費(fèi)質(zhì)量等進(jìn)行制裁。

（三）推進(jìn)融資性擔(dān)保公司立法工作。融資性擔(dān)保公司對中小企業(yè)的成長具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，已成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要組成部分。倘若管理及制度的缺失均可對穩(wěn)定金融行業(yè)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成無法挽回的損失，鑒于此筆者建議啟動融資性擔(dān)保公司的立法工作，經(jīng)法律條文的形式明確政府及職能管理部門的管理責(zé)任、資金支持以及對行業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)作用，促進(jìn)融資擔(dān)保行業(yè)可持續(xù)、健康、穩(wěn)健的發(fā)展。

（四）強(qiáng)化共擔(dān)風(fēng)險的銀擔(dān)合作模式。政府需加強(qiáng)支持力度，促成及改善銀擔(dān)協(xié)作共擔(dān)風(fēng)險的合作關(guān)系，如銀行承擔(dān)少部分的風(fēng)險而由擔(dān)保公司承擔(dān)大部分的風(fēng)險，合理分散擔(dān)保風(fēng)險以緩解擔(dān)保公司風(fēng)險大但收益小的壓力。

（五）建立有效的擔(dān)保業(yè)務(wù)評審機(jī)制。企業(yè)是融資擔(dān)保公司與合作銀行共同服務(wù)的對象，貸款方案可行性分析及風(fēng)險可控程度是業(yè)務(wù)審核的核心，因此擔(dān)保公司對業(yè)務(wù)決策程序應(yīng)當(dāng)規(guī)范管理及嚴(yán)格把關(guān)。主管部門亦應(yīng)當(dāng)對融資擔(dān)保公司的內(nèi)部評審機(jī)制作出明確的要求，如公司的組織架構(gòu)和評審流程、審保職能分離等以及報備要求。

主要參考文獻(xiàn)：