導(dǎo)語：如何才能寫好一篇非遺文化現(xiàn)狀分析，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；私法保護；現(xiàn)狀

[中圖分類號]G122；D923[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1005-6432（2013）28-0070-02

1分類保護的思路

眾所周知，統(tǒng)一、全面的保護方式，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種門類雜多的保護對象而言，是難以想象和企及的。如此，分類保護一直被認為是一個可以取得實效性的思路。但我國的法律文件卻沒有對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行分類定義。2011年出臺的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條只對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行了整體定義。至于該條后半段對范圍進行的描述，由于沒有分類標(biāo)準，不能認為是類型，只能被看成是對狀態(tài)的描述。不能根據(jù)其列舉的六個方面進行分類保護。由于這部法律的立法思路是和《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》保持一致，我們可以推知我國法律對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類是沿用聯(lián)合國教科文組織的分類。該組織在其的《人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作申報書編寫指南》中將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為文化表達形式和文化空間。但這種分類仍然過于綜合，只適合作為公法保護的客體分類。我國理論界有一種觀點是把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為民間文藝和傳統(tǒng)技藝，這是從可知識產(chǎn)權(quán)性的角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行的分類。即民間文藝主要和著作權(quán)有關(guān)，傳統(tǒng)技藝主要和專利權(quán)以及商業(yè)秘密權(quán)有關(guān)。這種分類和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的分類基本一致，該組織“遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會”建立的目標(biāo)就包括關(guān)注傳統(tǒng)知識和民間文藝（傳統(tǒng)文化）的保護在內(nèi)，并堅持把兩者區(qū)別對待。但到目前為止，這在我國仍然只是一種學(xué)理上分類。

2《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)范指引

從我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》來看，其立法目的在于為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供行政保護，故未規(guī)定直接的私法保護內(nèi)容。但該法有兩個條款是涉及私權(quán)關(guān)系的：

其一是該法第5條第1款：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。以及第2款：禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。本條規(guī)定雖沒有直接對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行賦權(quán)，但其確立了不尊重、歪曲和貶損非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為是一種民事侵權(quán)行為，可以適用民法的規(guī)定，讓行為人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。這可以被看成是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了間接保護。但是該條規(guī)定得過于概括，而且出現(xiàn)在一部行政法性質(zhì)的法律中又沒有規(guī)定具體法律責(zé)任，使得它適用于民事糾紛的效率大大降低。特別是對一些“球”的行為幾乎沒有“規(guī)范指引”的作用。例如：對于外來使用者使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)但不標(biāo)示其來源的行為，上述條款難以判斷它是否屬于“歪曲、貶損”。站在外來使用者的立場，會認為他們使用的是公有領(lǐng)域中的資源，故不需要標(biāo)示來源；但在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體或個人眼中，這種行為是對他們作為“創(chuàng)造者”的身份的不尊重，甚至?xí)乐貍λ麄兊母星椤@類糾紛，我國法律不能提供明確的規(guī)范依據(jù)，這說明對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，法律存在“真空地帶”。

其二是該法第44條第1款：即使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。事實上，在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法過程中，對是否應(yīng)在該法中全面規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護的問題，一直存在較大爭議。焦點主要集中在應(yīng)否規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護問題上。最后，考慮到該法的基本定位和立法技術(shù)上規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護的困難，立法機關(guān)否定了在該法中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)保護內(nèi)容的意見，但鑒于實踐中因使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)引起的知識產(chǎn)權(quán)糾紛時有發(fā)生，故作出了第44條的銜接性規(guī)定。

從這個銜接性的規(guī)定看，我國現(xiàn)行立法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護存在兩個明確的傾向：其一是傾向于把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題限定在“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過程中”；這意味著我國法律不承認存在一個自立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的知識產(chǎn)權(quán)。其二是傾向于利用其他部門法，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供間接的知識產(chǎn)權(quán)保護。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這個在公法中被綜合的整體性概念，在私法保護上完成了分解。一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只要能成為其他法定的知識財產(chǎn)，滿足相關(guān)法律規(guī)定的構(gòu)成要件，即可得到相關(guān)法律的保護。例如：一項民間舞蹈，其表演者享有《著作權(quán)法》規(guī)定的表演者權(quán)，有權(quán)許可他人錄音、錄像并收取報酬。一項傳統(tǒng)工藝技能如能滿足《專利法》規(guī)定的申請專利的條件，則可以成為一種專利技術(shù)得到《專利法》的保護。另外我國《專利法》正在建立傳統(tǒng)知識審查制度，如果能夠證明申請專利的技術(shù)利用了傳統(tǒng)知識，則該技術(shù)不能被授予專利。這為那些自身不能成為專利的傳統(tǒng)技藝提供了間接保護。同理，如果一項傳統(tǒng)技藝構(gòu)成商業(yè)秘密。則可以得到《反不正當(dāng)競爭法》的保護。關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能否成為注冊商標(biāo)，則存在爭議。否定者認為，商標(biāo)是經(jīng)營者用來使自己的產(chǎn)品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志。能夠取得商標(biāo)注冊的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生產(chǎn)品，而該產(chǎn)品并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。如根據(jù)“內(nèi)聯(lián)升千層底布鞋制作技藝”制作的布鞋可以獲得注冊商標(biāo)，但這種“技藝”不能申請注冊商標(biāo)。這種觀點值得商榷。因為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的情況比較復(fù)雜，其形態(tài)既包括非物質(zhì)的，也包括物質(zhì)的。例如根據(jù)一項民間技藝制作的樂器，它是這項技藝的衍生產(chǎn)品，但它也可能是某民間音樂必備的演奏樂器，此時音樂和樂器是二合一的東西，所以這種樂器仍然應(yīng)該作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加以對待。如果樂器取得了標(biāo)識其非遺價值的商標(biāo)注冊，也就等同于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)獲得了商標(biāo)注冊。另外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能獲得集體商標(biāo)注冊或證明商標(biāo)注冊，應(yīng)無異議。所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以獲得《商標(biāo)法》的保護。

3對現(xiàn)狀的后果分析

上述兩個傾向說明，我國在立法的思路上，主張用《知識產(chǎn)權(quán)法》來填補非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面的法律空白，并依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的分類標(biāo)準，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供分類保護。但貫徹這個思路，會帶來了兩個嚴重后果。其一是間接保護的做法，相當(dāng)于把其他各種現(xiàn)有法規(guī)的立法目標(biāo)強加到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)領(lǐng)域，這種保護不但沒有形成一個穩(wěn)定獨立的價值追求，反而肢解了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)確立的價值目標(biāo)，可謂是“公法唱戲，私法拆臺”。容易變成為了保護而保護；其二是表面上為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供了多渠道廣泛的法律保護，實質(zhì)上受保護的文化事項卻非常有限，因為：大多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)并不能滿足《著作權(quán)法》要求的作品的構(gòu)成要件。我國《著作權(quán)法》第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護由國務(wù)院制定。但對什么是民間文學(xué)藝術(shù)作品卻沒有定義。很多人對這一授權(quán)性條款給予了厚望，希望它能為民間文學(xué)藝術(shù)的保護降低門檻，但國務(wù)院至今沒有出臺保護條例。從我國《專利法》的規(guī)定看，能夠獲得專利的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是傳統(tǒng)手工藝這一類，而且對于發(fā)明和實用新型專利必須具備新穎性這一構(gòu)成要件。而傳統(tǒng)手工藝世代相傳，如果為比較廣泛的人群所知，則不具備新穎性，不能獲得專利。即使對于那些能夠滿足專利申請條件的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，高額的申請、實施、維護專利的成本，對于大多數(shù)的遺產(chǎn)持有人來說也是難以承受的。至于《商標(biāo)法》，其主要作用在于防止他人使用注冊商標(biāo)。通過將那些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的衍生產(chǎn)品和服務(wù)注冊成商標(biāo)，能夠起到保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的作用。但能獲得商標(biāo)注冊包括能夠獲得地理標(biāo)志保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，主要是那些可商品化的遺產(chǎn)類型，他們對于廣泛的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來說只是很小的一部分。更何況，在遺產(chǎn)領(lǐng)域，“商品化”早已作為一個危險的話題，廣被質(zhì)疑。在實務(wù)中，這種法律保護常常陷入正當(dāng)性論辯的旋渦中。如我國國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“銅梁舞龍”，于2004年成功獲得了服務(wù)商標(biāo)注冊，商標(biāo)權(quán)人為重慶市銅梁縣高樓鎮(zhèn)文體服務(wù)中心。不經(jīng)其許可，連本地人也不能使用“銅梁舞龍”這項基于廣泛流傳于該地區(qū)的傳統(tǒng)舞龍藝術(shù)而形成的名稱。類似的爭議還廣泛存在于那些兩個或兩個以上不同地域或民族共享同一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的領(lǐng)域。

可見，這種用知識產(chǎn)權(quán)法來填補非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護方面的法律空白的思路，雖然有節(jié)省立法成本的功效，但是也制造了新的“混亂”。這又應(yīng)和了一句老生常談：法律常常以解決老問題為目的，而結(jié)果卻難以避免產(chǎn)生出更多的新問題。

參考文獻：

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[2]信春鷹中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義[M].北京：法律出版社，2011：3，59，279，281，282.