導(dǎo)語：如何才能寫好一篇醫(yī)療糾紛如何賠償標(biāo)準(zhǔn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    [關(guān)鍵詞]：其他醫(yī)療糾紛 意義 類型 法律適用

    一、問題的提出

    《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的出臺及最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）的發(fā)出，引起了全社會的廣泛關(guān)注。尤其是《通知》的發(fā)出，使得在此之前的有關(guān)《條例》第四十九條第二款“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定以及是否參照《條例》第五章的規(guī)定確定醫(yī)療事故的賠償范圍的爭執(zhí)暫時平息下來。對于《條例》或《通知》的規(guī)定是否合理，我們暫置不論。這里要探討的是《通知》中的“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”該如何理解的問題，即該規(guī)定中的“適用”到底是完全適用，還是僅在構(gòu)成要件方面的適用，抑或僅在法律效果方面的適用。在開始分析之前，我們先來了解一下“其他醫(yī)療糾紛”的意義。

    二、其他醫(yī)療糾紛的意義及類型

    我國民法學(xué)者對醫(yī)療糾紛的定義大體上有最廣義、廣義和狹義三種。最廣義的醫(yī)療糾紛，是泛指一切醫(yī)療活動中或與醫(yī)療有聯(lián)系的相關(guān)活動中發(fā)生的民事糾紛。 這個定義既包括醫(yī)患糾紛，也包括非醫(yī)患糾紛。醫(yī)患糾紛就是廣義的醫(yī)療糾紛，因下文即將提到，此處不贅。非醫(yī)患糾紛是指非醫(yī)患雙方之間產(chǎn)生的糾紛，如非法行醫(yī)糾紛、美容服務(wù)糾紛等； 廣義的醫(yī)療糾紛，是指醫(yī)患雙方所發(fā)生的任何民事爭議。如患者對診療效果不滿意而與醫(yī)療機構(gòu)之間發(fā)生的爭議、當(dāng)事人雙方對是否構(gòu)成醫(yī)療事故發(fā)生的爭議、對構(gòu)成醫(yī)療事故后的民事賠償發(fā)生的爭議、醫(yī)療機構(gòu)因患者拖欠醫(yī)療費而與患者之間發(fā)生的爭議等等； 狹義的醫(yī)療糾紛，是指醫(yī)患雙方對醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療護理行為發(fā)生的民事爭議。該定義將醫(yī)患雙方爭議的焦點限定為由診療護理行為引起的不良后果，排除了其他非診療護理因素而導(dǎo)致的糾紛。如排除了諸如患者就診時，醫(yī)護人員態(tài)度生硬、醫(yī)院收費不合理、醫(yī)院或其醫(yī)務(wù)人員侵犯病人的隱私權(quán)等情形。 本文醫(yī)療糾紛的概念從狹義。

    根據(jù)《通知》，醫(yī)療糾紛分為兩類：一是醫(yī)療事故糾紛；一是不構(gòu)成醫(yī)療事故的“其他醫(yī)療糾紛”。 醫(yī)療事故糾紛是指因醫(yī)患雙方對“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害”的行為而發(fā)生的民事爭議；其他醫(yī)療糾紛是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者進行的診療護理行為雖不構(gòu)成醫(yī)療事故，但亦造成了患者損害，從而在醫(yī)患雙方之間發(fā)生的民事爭議。這個定義與《通知》的精神相一致，即將醫(yī)療事故以外的醫(yī)療糾紛都歸結(jié)為其他醫(yī)療糾紛 .

    其他醫(yī)療糾紛依其損害對象之不同，可以分為人身損害賠償醫(yī)療糾紛和非人身損害賠償醫(yī)療糾紛兩類。其中，人身損害賠償醫(yī)療糾紛按醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯程度又可分為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因故意行為造成患者人身損害而發(fā)生的糾紛（下文簡稱為故意醫(yī)療糾紛）、因醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過失行為造成患者人身損害但未經(jīng)鑒定，或雖經(jīng)鑒定并經(jīng)法院審查后不認為是醫(yī)療事故而發(fā)生的糾紛（下文簡稱為過失醫(yī)療糾紛） 兩種。

    三、其他醫(yī)療糾紛的法律適用分析

    從法學(xué)方法論角度看，《通知》的“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”在性質(zhì)上屬于“不完全法條” 中的“引用性法條”。而引用性法條則是指“在其構(gòu)成要件或法律效果的規(guī)定中，引用其他的法條”的法條。其主要功能，從立法技術(shù)角度看，是為了避免重復(fù)規(guī)定或避免掛一漏萬的規(guī)定；從法律適用角度看，該種法條具有授權(quán)法院或其他主管機關(guān)為補充法律的功能。 引用性法條所引用者究竟限于法律效果或者兼及構(gòu)成要件，是帶有價值判斷的法律解釋的問題。 因此，對于《通知》的該項規(guī)定有予以解釋的必要。下文先分析故意醫(yī)療糾紛和非人身損害賠償醫(yī)療糾紛的法律適用，然后再分析過失醫(yī)療糾紛的法律適用。

    對于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因故意行為造成患者的人身損害（即故意醫(yī)療糾紛），因其已超出醫(yī)療事故的“過失”范圍，故而不屬于醫(yī)療事故，對其民事責(zé)任按照“舉輕明重” 的法學(xué)原理自不應(yīng)低于因“過失”所致的醫(yī)療事故；況且，就法政策而言，國家對醫(yī)療事故實行限額賠償?shù)某踔圆煌夂踽t(yī)療事業(yè)的公益性，避免因醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失行為而使醫(yī)療機構(gòu)負擔(dān)過重的民事責(zé)任，從而損害這種公益性。但是，該種限額賠償決不是鼓勵或放任醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員“故意”對患者造成損害。因此，對醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因故意行為致患者損害的行為就不應(yīng)得到這種限額賠償?shù)睦?，而只能根?jù)《民法通則》的規(guī)定使其承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，在故意醫(yī)療糾紛中，人民法院應(yīng)完全適用《民法通則》的規(guī)定，而排除《條例》的適用。

    對于非人身損害賠償醫(yī)療糾紛也應(yīng)完全適用《民法通則》的規(guī)定。因《條例》主要是對醫(yī)療事故人身損害進行規(guī)范的行政法規(guī)，雖因《通知》的發(fā)出而取得了部分民事法律規(guī)范的性質(zhì)，但也只是對人身損害而言的，對于人身損害之外的其他醫(yī)療損害，不應(yīng)也不能對其參照適用。那么，對于過失醫(yī)療糾紛是否也完全適用《民法通則》的規(guī)定，而排除《條例》的適用呢？

    過失醫(yī)療糾紛作為其他醫(yī)療糾紛的一種，從表面上看，似乎也應(yīng)按《通知》所言適用《民法通則》的規(guī)定。但是，過失醫(yī)療糾紛如也按前述兩種情況完全適用《民法通則》的規(guī)定是有疑義的。因為《民法通則》的賠償范圍要比《條例》的賠償范圍為廣，賠償標(biāo)準(zhǔn)也要比《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)為高。賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)的不同，導(dǎo)致賠償結(jié)果的差異。也就是說，如果過失醫(yī)療糾紛完全適用《民法通則》的規(guī)定予以賠償?shù)脑?，就會使得過失醫(yī)療糾紛的受害人獲得的賠償可能高于醫(yī)療事故糾紛的受害人獲得的賠償。譬如，對于精神損害撫慰金，《條例》只規(guī)定了在造成殘疾或死亡的醫(yī)療事故糾紛中方可給予賠償，對于未造成殘疾或死亡而又確實給患者帶來一定的精神痛苦的醫(yī)療事故糾紛則不能獲得賠償；且即使在給予賠償?shù)那樾?，其賠償?shù)淖罡吣晗抟卜謩e不得超過三年和六年。與此相反，對于不構(gòu)成醫(yī)療事故也未有殘疾或死亡的過失醫(yī)療糾紛案件，如完全適用《民法通則》的規(guī)定，則有可能獲得精神損害撫慰金，且并無最高賠償年限的限制。 這種相似案件（甚至是同一案件），僅是因是否進行過醫(yī)療事故鑒定，或?qū)﹁b定結(jié)論法院是否予以確認的差異而導(dǎo)致適用不同的法律，從而導(dǎo)致不同的賠償結(jié)果的情形嚴重違反了平等原則，也不合公平正義的法律理念。因此，對過失醫(yī)療糾紛不能完全適用《民法通則》的規(guī)定。那么，對《通知》中的“適用民法通則的規(guī)定”又作何解釋呢？筆者認為，對于《通知》的該項規(guī)定，在適用過失醫(yī)療糾紛時應(yīng)做“限縮解釋”， 即將過失醫(yī)療糾紛“適用民法通則的規(guī)定”解釋為僅是在構(gòu)成要件上適用《民法通則》的規(guī)定，而在法律效果上則并不適用。至于其法律效果，筆者認為應(yīng)類推適用《條例》的有關(guān)規(guī)定。 類推適用《條例》的理由在于：其一，按上述解釋，《通知》的規(guī)定對于過失醫(yī)療糾紛而言，僅是在構(gòu)成要件上適用《民法通則》的規(guī)定，而在法律后果上卻未作規(guī)定，因而出現(xiàn)法律漏洞；其二，依“相似案件，應(yīng)作相似處理”的法律原則，過失醫(yī)療糾紛在事實構(gòu)成上與醫(yī)療事故糾紛最為相近，所以應(yīng)采漏洞填補方法中的類推適用方法予以填補。

    這樣解釋，不僅符合《通知》的意旨，使過失醫(yī)療糾紛的受害人的合法權(quán)益得以保護；而且也消除了過失醫(yī)療糾紛的受害人在相似案件中獲得的賠償可能高于醫(yī)療事故糾紛的受害人的不公平現(xiàn)象，使得法律適用得以統(tǒng)一、“限額賠償”的立法目的得以實現(xiàn)、法律面前人人平等的憲法原則得以貫徹。

    四、小結(jié)

篇2

關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛；鑒定體制；醫(yī)療責(zé)任保險

一、醫(yī)療糾紛的概述

醫(yī)療糾紛的界定是本文研究問題的起點，只有在明確醫(yī)療糾紛概念的基礎(chǔ)上，才能合理的構(gòu)筑醫(yī)療糾紛的解決機制。關(guān)于醫(yī)療糾紛的定義理論界說法不一，對其內(nèi)涵和外延的界定亦有所不同。本文對醫(yī)療糾紛所定義：是指以患者及其利益相關(guān)人與醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)在特定的診療護理活動等醫(yī)療過程中發(fā)生的，造成患者人身、財產(chǎn)損害引起的各種爭議，從而產(chǎn)生法律意義上的權(quán)利與義務(wù)的一種法律關(guān)系。對于醫(yī)患糾紛的界定，本文認為應(yīng)該從廣義的角度來理解，其應(yīng)包括由醫(yī)源性引發(fā)的醫(yī)療糾紛和由非醫(yī)源性引發(fā)的醫(yī)患糾紛。醫(yī)療事故的定義在我國《醫(yī)療事故處理條例》中有明確的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。可見，醫(yī)療事故只是醫(yī)療糾紛中的一特殊的表現(xiàn)形式，并非所有的醫(yī)療糾紛都屬于醫(yī)療事故。醫(yī)療過失的定義主要被英美法系國家所采用，其涵義與上文介紹的由醫(yī)源性引發(fā)的醫(yī)療糾紛基本一致。

二、我國醫(yī)療糾紛解決現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國醫(yī)療糾紛解決現(xiàn)狀

1.法律法規(guī)的適用。2002年國務(wù)院頒布了《醫(yī)療事故處理條例》，是我國目前審理醫(yī)療糾紛主要的依據(jù)。此外醫(yī)療侵權(quán)行為還適用《民法通則》、剛剛出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)的司法解釋?！稐l例》規(guī)定對構(gòu)成醫(yī)療事故的進行賠償，對不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為不賠償。但在司法實踐中，構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療行為只占很小的比例。因此，立法者解釋對那些不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為適用《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋中的規(guī)定。對造成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為，按照《條例》的相關(guān)規(guī)定來確定賠償?shù)姆秶唾r償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。對不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行按照最高人民法院的司法解釋中規(guī)定的賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)來進行索賠。

2.醫(yī)療鑒定制度。我國醫(yī)療鑒定制度包括醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定和司法行政部門的司法鑒定。當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故時，醫(yī)患雙方都可以提請醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故鑒定，也可以向司法行政部門申請司法鑒定。《條例》頒布后，改變了原來的醫(yī)療事故鑒定主體，由醫(yī)學(xué)會來主持醫(yī)療事故的鑒定工作。醫(yī)學(xué)會的鑒定體制是集體臨鑒定制，鑒定專家不在鑒定結(jié)論上簽字。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是證明醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)療人員是否構(gòu)成醫(yī)療事故的重要證據(jù)。但鑒定結(jié)論對醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員是否具有過錯，及過錯程度大小沒有明確的說明。因此，法官要弄清楚這些問題還要向司法行政部門申請司法鑒定。

3.醫(yī)療糾紛解決的程序?！稐l例》規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑?zé)任爭議時，醫(yī)患雙方既可以協(xié)商解決或向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請，還可以直接向人民法院提起民事訴訟。當(dāng)事人既向衛(wèi)生行政部門提出醫(yī)療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛(wèi)生行政部門不予受理;已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)終止處理。

（二）我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決中存在的問題

1.法律法規(guī)適用沖突。國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定只對構(gòu)成醫(yī)療事故所造成的損害給予賠償，其它的類型的醫(yī)療過錯不給予賠償。但在司法實踐中，有及少數(shù)的醫(yī)療糾紛被鑒定為是醫(yī)療事故，如果對不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為不給予患者賠償必定會造成不公平的現(xiàn)象出現(xiàn)。為此，立法者表示，對不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過失行為按照最高人民法院頒布的《審理人身損害賠償?shù)娜舾梢庖姟分幸?guī)定的賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)對患者進行賠償。這一解釋看似很合理，但確出現(xiàn)一個問題，構(gòu)成醫(yī)療事故的賠償額卻比不構(gòu)成醫(yī)療事故的賠償額少，但我們都知道，醫(yī)療事故是最嚴重的醫(yī)療過失行為，怎么會賠得更少了。法官在審理這類案件時，常出現(xiàn)適用法律難的情況，因此，不能作出公平合理的判決。如何確定賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)，成為審理這類案件的難點，緊緊依靠法官的自由裁量權(quán)勢必會造成不公平的現(xiàn)象出現(xiàn)，也不利于對醫(yī)患雙方合法權(quán)益的保護。

2.醫(yī)療鑒定體制存在缺陷。由于醫(yī)療知識的復(fù)雜性、高難度性和專業(yè)性，法官在審理醫(yī)療糾紛時不能獨自對爭議的問題作出準(zhǔn)確的裁斷，因此醫(yī)學(xué)鑒定對法官審理案件至關(guān)重要。但是我們國家的醫(yī)療鑒定制度卻存在問題：第一，醫(yī)療事故鑒定主體的公正性受到置疑。我國現(xiàn)行醫(yī)學(xué)會的工作人員都是從各家醫(yī)院抽調(diào)的，由當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門的相關(guān)負責(zé)人為鑒定委員會專家頒發(fā)資格證書。因此，這就決定了醫(yī)學(xué)會的鑒定人員與當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門存在的千絲萬縷的關(guān)系，導(dǎo)致其鑒定結(jié)論的客觀性和公正性受到置疑。第二，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論缺乏質(zhì)證程序。只有在法庭上經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)才可以作為定案的依據(jù)。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論作為認定醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯的唯一證據(jù)，應(yīng)該經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，并由法官判定其能否作為定案的依據(jù)。但是《條例》并沒有規(guī)定醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序，并且鑒定人并不在鑒定結(jié)論上簽名，且不對錯誤的鑒定結(jié)論負責(zé)，以致于醫(yī)療事故鑒定制度形同虛設(shè)。

三、完善我國醫(yī)療糾紛解決機制的幾點建議

（一）建全醫(yī)療糾紛處理的法律體系

我國的立法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡快地制定一部完整的《醫(yī)療糾紛處理法》，這部法律既是一部實體法，也應(yīng)是一部程序法。法律條文應(yīng)該明確規(guī)定醫(yī)患雙方的權(quán)利和義務(wù)，統(tǒng)一損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)，并且對醫(yī)療鑒定制度作出合理的規(guī)定。應(yīng)該修改《條例》中醫(yī)療事故的概念。擴大其外延，涵蓋所有的醫(yī)療過錯行為，并且法律應(yīng)規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員應(yīng)參加醫(yī)療責(zé)任保險，并對保險的范圍，保險率的計算作出詳細的規(guī)定。

（二）建立非訴訟解決程序優(yōu)先和訴訟程序相結(jié)合的模式

目前我國的醫(yī)療糾紛訴訟解決機制并不成熟，沒有建立像國外那樣成熟的非訴訟解決機制。鑒于醫(yī)療糾紛案件的復(fù)雜性，通過訴訟程序解決花費的時間長，訴訟費用高，不利于保護患者的利益。因此，通過成本低，效率高的非訴訟解決方式來處理醫(yī)療糾紛是一條正確的道路。我們可以借鑒國外的成熟經(jīng)驗。但由于我們國家與國外相關(guān)的法律體制、法律文化和背景存大著差異，我們并不能完全照搬他們的經(jīng)驗。目前，我們國家的司法資源還不太豐富，單獨的成立醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會和醫(yī)療仲裁委員會存在著許多障礙，因此我們應(yīng)該另覓新路，通過簡單便捷的方式來解決問題。我們可以在法院內(nèi)設(shè)立糾紛的調(diào)解處，并聘用醫(yī)學(xué)專家來參與調(diào)解，形成由法官和醫(yī)學(xué)專家組成的調(diào)解委員會，為醫(yī)患雙方的溝通提供一個雙互溝通的“平臺”，避免雙方對簿公堂，加劇緊張的關(guān)系。調(diào)解委員會通過介入醫(yī)療糾紛案件，確定醫(yī)方是否有過錯以及過錯的程度，并對賠償數(shù)額進行初步的估定。調(diào)解委員會的處理意見只是建議性的，不具有法律效力，如果調(diào)解雙方不同意調(diào)解意見，還可以向法院。

（三）完善醫(yī)療責(zé)任保險制度

自《條例》頒布后，醫(yī)療機構(gòu)意識到自身的風(fēng)險加大，因此，紛紛將目光轉(zhuǎn)向了醫(yī)療責(zé)任風(fēng)險機制上來，欲通過第三方的介入來分擔(dān)風(fēng)險。醫(yī)療責(zé)任保險制度對醫(yī)患雙方來說無疑是一個很好的選擇。然而，目前我們國家的醫(yī)療責(zé)任保險制度還處于初級階段，與其相關(guān)的法律法規(guī)還處于空白的狀態(tài)。筆者認為可以從以下幾個方面來完善我國醫(yī)療責(zé)任保險的法律制度：

1.在立法上應(yīng)當(dāng)確立強制保險原則。即將制定的《醫(yī)療糾紛處理法》中應(yīng)明確規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)強制參加醫(yī)療責(zé)任保險。只有確立大范圍的參保主體，才能確保共同分擔(dān)風(fēng)險，維持醫(yī)療責(zé)任保險制度順利有效的運行下去。

2.明確醫(yī)療責(zé)任保險的賠償范圍。我國現(xiàn)行的醫(yī)療責(zé)任保險范圍只限于醫(yī)療事故，對其它類型的醫(yī)療過失行為不予賠償。這大大縮減了保險的范圍。因此，醫(yī)療責(zé)任保險的范圍應(yīng)包括醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的一切醫(yī)療過失行為，只要醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員在診療護理過程中有過錯，就應(yīng)該賠償。

3.取消賠償額度的限制?，F(xiàn)行的醫(yī)療責(zé)任保險制度規(guī)定保險公司最多只賠十萬元。這一限度，完全打消了醫(yī)療機構(gòu)的投保積極性。因此應(yīng)取締這一限制額度。既然醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員也參加了責(zé)任保險，那么就應(yīng)該由保險公司全額賠償患者的損失。

4建立責(zé)任保險金的多渠道來源。醫(yī)療責(zé)任保險金的來源是醫(yī)療責(zé)任保險制度確立的關(guān)鍵所在，是保險公司承擔(dān)責(zé)任的最主要的物質(zhì)來源。因此，要妥善解決這一問題。由于，目前大部分醫(yī)院的性質(zhì)都是公立的，受當(dāng)?shù)氐男l(wèi)生行政部門管理，資金的來源大部分都是由國家財政拔款。因此，醫(yī)療機構(gòu)可以從這一部分的拔款中拿出一小部分作為責(zé)任保險金。醫(yī)務(wù)人員也應(yīng)該適當(dāng)繳納一部分保險金從其工薪中劃扣小額的比例作為保險金。

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篇3

一、現(xiàn)階段醫(yī)患糾紛案件的特點

“醫(yī)患糾紛，從廣義上說，是指醫(yī)方與患方在醫(yī)療服務(wù)活動過程中所產(chǎn)生的所有糾紛，包括單純醫(yī)療合同引發(fā)的糾紛、因醫(yī)方行為侵害患方權(quán)益引發(fā)的醫(yī)療侵權(quán)糾紛、因醫(yī)療行為過失造成患者人身損害引發(fā)的醫(yī)療損害賠償糾紛、強制性醫(yī)療合同糾紛?！豹M義的醫(yī)患糾紛則是指醫(yī)療損害賠償糾紛，包括醫(yī)療事故案件和雖未構(gòu)成醫(yī)療事故但醫(yī)方存在一定過錯的醫(yī)療賠償案件，這也是各級法院受理的醫(yī)患糾紛案件的主體。從近年來各級人民法院受理的醫(yī)患糾紛案件來看，除了案件數(shù)量日益增多以外，還呈現(xiàn)出以下特點：

1．以患者醫(yī)療機構(gòu)為主

醫(yī)患糾紛案件中，大多數(shù)是患者或其近親屬以醫(yī)療機構(gòu)侵權(quán)為由醫(yī)療機構(gòu)要求事故賠償或過錯賠償，僅少部分是醫(yī)療機構(gòu)患者要求交納醫(yī)療費。

2．涉訴糾紛表現(xiàn)形式增多

各級法院受理的醫(yī)患糾紛案件主要是醫(yī)療事故損害賠償、醫(yī)療過錯損害賠償和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛三種，近年來出現(xiàn)少數(shù)追索醫(yī)療費糾紛和因醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量、非法行醫(yī)引起的糾紛，實務(wù)操作中，一般將追索醫(yī)療費糾紛納入醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案由中，將因醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量引起的糾紛納入醫(yī)療過錯損害賠償案由中。對非法行醫(yī)引起的糾紛不列入醫(yī)患糾紛的范疇，而是作為生命權(quán)或健康權(quán)侵權(quán)糾紛案件來審理。

3．案件審理難度大

一是醫(yī)療活動是一項高度專業(yè)化的技術(shù)性活動，涉及手術(shù)、藥劑、護理、輸血、醫(yī)院內(nèi)感染、醫(yī)療管理等方面。而處理醫(yī)患糾紛的法律判斷往往需要醫(yī)學(xué)判斷為依據(jù)，即對涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的糾紛案件必須依靠鑒定才能做出法律判斷，現(xiàn)有的鑒定包括醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯鑒定兩種。對同一案件，醫(yī)學(xué)會所作的技術(shù)鑒定與鑒定機構(gòu)所作的司法鑒定，以及不同的鑒定機構(gòu)對同一案件所作的司法鑒定結(jié)論往往不同，甚至矛盾，法官無所適從。二是國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療事故糾紛與醫(yī)療過錯糾紛規(guī)定了不同的賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)，使得此類案件的審理在適用法律上爭議很大，患方對賠償數(shù)額期望值過高。

二、醫(yī)患糾紛案件增多的原因

造成醫(yī)患關(guān)系緊張、醫(yī)療糾紛增加的原因是多方面的，綜觀法院審理的醫(yī)患糾紛案件，原因包括醫(yī)方、患方和立法三方面的因素。

從醫(yī)方來說，主要是醫(yī)療質(zhì)量問題。有的是醫(yī)院規(guī)章制度執(zhí)行不嚴，沒有按規(guī)定定時給患者檢查，或侵害了患者的知情權(quán)；有的是醫(yī)務(wù)人員專業(yè)技術(shù)水平低下，造成誤診誤治，或?qū)μ匕l(fā)病輕的治療措施不當(dāng)，造成差錯事故發(fā)生；有的是醫(yī)務(wù)人員責(zé)任心不強、粗心大意造成漏診，或是對病歷書寫不規(guī)范，給患者的病歷與醫(yī)院持有的病歷書寫內(nèi)容不一致，甚至隨意涂改。其次是醫(yī)德問題。有些醫(yī)務(wù)人員對前來就醫(yī)的急重危病患者漠不關(guān)心，不及時采取措施給予治療，一旦出現(xiàn)患者死亡或病殘的結(jié)果，患者及其家屬即懷疑是因延誤了治療時機而致病情加重或無法挽救。

從患方來說，主要有兩個方面因素：其一，因醫(yī)患信息不對稱，患者及其家屬對醫(yī)療診療工作和醫(yī)學(xué)知識不了解，對醫(yī)療診療的期望值過高，認為治不好就是醫(yī)院的過錯。其二，患方的道德素質(zhì)問題，一些患者及其家屬掌握了醫(yī)方不愿將事態(tài)鬧大以及政府一味求穩(wěn)定的心理，無理取鬧。

從立法方面來說，一是依據(jù)一般的民事糾紛舉證原則，患者很難提供出醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯的證據(jù)，也無法通過訴訟維護自身權(quán)益，而最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對因果關(guān)系和過錯實行舉證責(zé)任倒置，即規(guī)定由醫(yī)療機構(gòu)提供證據(jù)，患者對此則無需舉證，此規(guī)定的頒布施行是醫(yī)療糾紛案件急劇上升的間接原因。二是按照《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，人身損害賠償獲得的賠償額高于按照國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》獲得的賠償額，以致患方對賠償數(shù)額期望值過高，一些已經(jīng)衛(wèi)生主管部門或雙方單位出面協(xié)調(diào)并已達成調(diào)解協(xié)議解決了的醫(yī)療事故，在患方拿到調(diào)解給付款后仍以醫(yī)療損害賠償提訟。

三、醫(yī)患糾紛案件審理中存在的問題

法院對醫(yī)患糾紛案件的審理，本著調(diào)解為主的原則，著重鈍化矛盾，協(xié)調(diào)解決；對雙方矛盾激化確實無法調(diào)解的案件判決結(jié)案。目前此類案件審理中存在的問題主要有：

1．醫(yī)療損害賠償案件范圍問題

醫(yī)療損害作為一種民事侵權(quán)行為，只要符合侵權(quán)行為責(zé)任的一般構(gòu)成要件即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施了醫(yī)療行為、具有人身損害事實、醫(yī)療行為有過錯、該醫(yī)療行為與損害事實間有因果關(guān)系，受害人就應(yīng)獲得賠償，而是否構(gòu)成醫(yī)療事故并不是醫(yī)療損害賠償?shù)囊??！夺t(yī)療事故處理條例》第49條第2款規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”，這一規(guī)定的直接影響是造成醫(yī)方和法院在醫(yī)療損害賠償范圍上理解的不一致。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第4條規(guī)定，醫(yī)療事故包括造成患者死亡、殘疾、功能障礙及明顯人身損害。而“明顯”一詞是個不確定的概念，實務(wù)中，一些經(jīng)鑒定醫(yī)方存在一定的過失但不構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛，患者所受的人身損害也是很明顯的。因此，何為“明顯”，對此可以有不同的理解和認識，有不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)。《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定實際上將一部分事實上遭受人身損害的患者因鑒定為損害“不明顯”而得不到任何賠償。而《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”該規(guī)定不區(qū)分“明顯”與“非明顯”的損害后果。因此，《醫(yī)療事故處理條例》將“非明顯”的人身損害后果排除在醫(yī)療事故之外拒絕給予受害人任何賠償，有違背侵權(quán)行為法基本原則和我國民事基本法律之嫌。司法界對不屬于醫(yī)療事故的—38—處理是，對經(jīng)鑒定醫(yī)療機構(gòu)診療行為有過錯但不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)雖不按照《醫(yī)療事故處理條例》承擔(dān)賠償責(zé)任，但按照《民法通則》的規(guī)定和相關(guān)司法解釋的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在2009年12月通過并于2010年7月開始施行的《侵權(quán)責(zé)任法》對此問題已有明文規(guī)定，凡患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在過錯的，醫(yī)療機構(gòu)均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。“《侵權(quán)責(zé)任法》為法院審理醫(yī)療機構(gòu)雖未構(gòu)成醫(yī)療事故但存在過錯的醫(yī)患糾紛案件提供了更加明確的法律依據(jù)。但是，也應(yīng)該注意到，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療機構(gòu)就其不存在過失但確實導(dǎo)致患者損害的情形是否承擔(dān)責(zé)任的問題沒有規(guī)定，而其他法律也沒有否定醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任的發(fā)生，以致法院在處理此類糾紛時無所適從?！?/p>

2．醫(yī)療鑒定問題

目前，醫(yī)患糾紛案件審理中存在的最大問題是鑒定，包括多頭鑒定、重復(fù)鑒定以及鑒定機構(gòu)因避免矛盾而拒絕鑒定等問題。一是由于醫(yī)療事故賠償與非醫(yī)療事故即醫(yī)療過錯賠償因適用法律的不同導(dǎo)致最終獲賠的數(shù)額不同，刺激了醫(yī)患雙方不同的訴訟追求：醫(yī)方為追求最低限度的賠償，無論其醫(yī)療過錯是否構(gòu)成醫(yī)療事故，均會極力主張醫(yī)療事故鑒定；而患方為追求最大限度的賠償，即使醫(yī)方的醫(yī)療過錯行為可能構(gòu)成醫(yī)療事故，也繞開醫(yī)療事故鑒定而要求醫(yī)療過錯鑒定；更有甚者，在醫(yī)方以構(gòu)成醫(yī)療事故進行抗辯并申請醫(yī)療事故鑒定，法院經(jīng)審查同意醫(yī)療事故鑒定后，患方竟不配合人體檢查，以致鑒定無法進行。二是在醫(yī)療事故損害賠償案件中，依照《醫(yī)療事故處理條例》第20條的規(guī)定，醫(yī)療糾紛的技術(shù)鑒定工作由醫(yī)學(xué)會組織，因醫(yī)學(xué)會與醫(yī)院之間的特殊關(guān)系，患方對醫(yī)學(xué)會能否公平公正地做出鑒定持有懷疑，在鑒定結(jié)論對其不利的情況下往往對醫(yī)學(xué)會的鑒定權(quán)威性不予認可，以致一次又一次地申請重新鑒定。三是在以醫(yī)療過錯損害賠償為案由的醫(yī)患糾紛案件中，因果關(guān)系和過錯的鑒定機構(gòu)面臨著被有嚴重對立情緒的患方要挾的情況，鑒定機構(gòu)往往會采取拒絕鑒定的做法回避鑒定，導(dǎo)致因果關(guān)系及過錯鑒定面臨無法正常進行的尷尬局面，同樣導(dǎo)致案件審理無法正常進行。

3．病歷真?zhèn)螁栴}

病歷資料是對患者的疾病發(fā)生、發(fā)展情況和醫(yī)務(wù)人員對患者的疾病診斷、檢查和治療情況的客觀記錄，同時也是一種重要的書證，在醫(yī)患間就診斷及治療發(fā)生爭議時，其對于認定醫(yī)療機構(gòu)是否存在醫(yī)療過失行為起著其他證據(jù)難以替代的證明作用?！夺t(yī)療事故處理條例》將患者的病歷資料分為客觀性病歷和主觀性病歷資料兩種，關(guān)于病歷的封存，該《條例》的第10條規(guī)定，患者有權(quán)復(fù)印或復(fù)制其客觀性病歷資料，而無權(quán)要求復(fù)印或復(fù)制主觀性病歷資料?！稐l例》第16條同時規(guī)定，對于主觀病歷在發(fā)生醫(yī)療事故爭議時，應(yīng)當(dāng)依照法定程序封存。但《條例》沒有對客觀病歷資料是否也應(yīng)一并封存作規(guī)定，尤其是在患者沒有行使復(fù)印或復(fù)制病歷資料這一權(quán)利。《條例》第16條規(guī)定：病歷“應(yīng)當(dāng)在患者雙方在場情況下封存和啟封”，從該規(guī)定中很難判定封存主觀性病歷資料是醫(yī)療機構(gòu)履行的義務(wù)還是可選擇的權(quán)利？如果是醫(yī)療機構(gòu)的義務(wù)，而醫(yī)療機構(gòu)未能封存，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？如果患者或家屬對封存病歷程序不配合，如拒絕在場，醫(yī)療機構(gòu)能否單方封存或在第三人在場見證的情況下封存，其法律效力如何？實務(wù)中，時常有患者因病歷沒有及時封存或醫(yī)方對病歷有涂改、篡改行為而對病歷真實性提出異議，導(dǎo)致鑒定無法進行。

4．賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療事故的處理作了特別規(guī)定，此規(guī)定的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)明顯低于《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及最高法院關(guān)于人身損害賠償司法解釋對人身侵權(quán)損害賠償規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，審理此類案件適用的法律規(guī)定不同導(dǎo)致的賠償數(shù)額也不同，而且存在較大的差異。因此，對醫(yī)患賠償糾紛案件是適用《醫(yī)療事故處理條例》還是適用《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋，不僅是醫(yī)患雙方關(guān)注的問題，也是法院面臨的問題。另外，對醫(yī)療損害的精神賠償額問題，我國法律尚無明確規(guī)定，最高人民法院也無司法解釋，導(dǎo)致各地法院在審判時差距會很大。

四、防范和化解醫(yī)患矛盾的對策

1．醫(yī)方加強醫(yī)務(wù)管理，規(guī)范醫(yī)療行為加強管理，嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和醫(yī)療護理規(guī)范、常規(guī)，恪守醫(yī)療服務(wù)職業(yè)道德，是提高醫(yī)療質(zhì)量、杜絕醫(yī)療事故、減少各種醫(yī)療差錯和醫(yī)療糾紛的重要保證。醫(yī)療機構(gòu)要尊重患者的知情權(quán)和選擇權(quán)，及時履行告知義務(wù)。醫(yī)務(wù)人員要重視治療病歷和護理病歷的書寫，嚴格按照《病歷書寫基本規(guī)范（試行）》的要求規(guī)范對病歷的書寫和修改，醫(yī)療機構(gòu)加強監(jiān)督，患者有權(quán)查閱和復(fù)印自己病歷資料。出現(xiàn)醫(yī)療糾紛時，醫(yī)方應(yīng)積極主動解決糾紛，防止事態(tài)的進一步擴大，不能回避矛盾，更要站在患方立場考慮，避免因病歷書寫質(zhì)量問題讓患方產(chǎn)生不必要的懷疑，進而引起爭議。

2．患方提高法律意識，保持理性態(tài)度當(dāng)出現(xiàn)醫(yī)療事故時，首先保存好病歷等相關(guān)證據(jù)，如繳費單據(jù)、出入院證明等材料來證明自己與醫(yī)院確實存在醫(yī)療關(guān)系，以及發(fā)生的醫(yī)療傷害，及時申請醫(yī)療事故鑒定。同時，患者對醫(yī)療事業(yè)保持客觀理性態(tài)度和合理的認識。我國現(xiàn)醫(yī)療技術(shù)水平雖有很大提高，但仍有很多醫(yī)學(xué)難題沒有攻克。因此，對醫(yī)生應(yīng)抱有理解和寬容的態(tài)度，加強與醫(yī)生之間的溝通。對出現(xiàn)的醫(yī)療事故及其他醫(yī)療損害事件，采取理性的方式處理，杜絕“醫(yī)鬧”甚至以武力方式與醫(yī)院對峙。

篇4

【關(guān)鍵詞】侵權(quán)責(zé)任法 醫(yī)療損害 歸責(zé)原則

醫(yī)療侵權(quán)屬于現(xiàn)代侵權(quán)法所調(diào)整的侵權(quán)行為類型之一。如何做到對醫(yī)療損害責(zé)任的科學(xué)立法,合理規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任,是較長時期以來極為敏感的一個侵權(quán)責(zé)任話題?！肚謾?quán)責(zé)任法》針對舊制弊端,立足社會實際,回應(yīng)熱點問題,對我國醫(yī)療損害責(zé)任制度進行了積極重構(gòu)。

醫(yī)療損害責(zé)任制度的改革背景

三個“雙軌制”構(gòu)成的混亂醫(yī)療損害責(zé)任制度。在醫(yī)療損害責(zé)任這個問題上,目前存在的突出問題是三個雙軌制構(gòu)成的混亂的醫(yī)療損害責(zé)任制度。三個雙軌制的內(nèi)容是:一是醫(yī)療損害責(zé)任的稱謂實行雙軌制,即醫(yī)療事故責(zé)任稱謂和醫(yī)療過錯責(zé)任稱謂,兩種醫(yī)療損害責(zé)任并存。二是醫(yī)療損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制,即醫(yī)療事故責(zé)任按照國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條理》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行賠償,賠償數(shù)額相對較低;而醫(yī)療事故責(zé)任則適用人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn),數(shù)額較高。三是醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的雙軌制,即醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療事故責(zé)任鑒定,司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療過錯責(zé)任的鑒定。這就形成了二元化的醫(yī)療損害救濟機制,反映了我國醫(yī)療損害責(zé)任制度及法律適用制度的混亂現(xiàn)狀。因此,改變二元化結(jié)構(gòu)醫(yī)療損害責(zé)任的法律適用矛盾狀況,建立公平的一元化結(jié)構(gòu)的醫(yī)療損害責(zé)任制度成為必要。

二元化結(jié)構(gòu)的醫(yī)療損害責(zé)任制度的弊端。首先,帶來人格的不平等。現(xiàn)行的醫(yī)療損害責(zé)任制度區(qū)別了不同的醫(yī)療損害責(zé)任及不同的損害賠償制度,造成受害患者不能得到同等的法律保護。其次,導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系的緊張。在實踐中,由于醫(yī)療事故責(zé)任適用醫(yī)療事故的賠償標(biāo)準(zhǔn),醫(yī)療過錯適用人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn),為獲得更高的賠償,越來越多的人追究醫(yī)療過錯責(zé)任而非醫(yī)療事故責(zé)任,這在一定程度上導(dǎo)致了醫(yī)患關(guān)系的緊張。第三,損害司法權(quán)威。由于賠償標(biāo)準(zhǔn)、鑒定機構(gòu)的二元化,法院在審理同類案件時可能會適用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn),造成了審判秩序混亂,在一定程度上破壞了法制統(tǒng)一,損害了司法權(quán)威。

《侵權(quán)責(zé)任法》確立醫(yī)療損害歸責(zé)原則的理論基礎(chǔ)

基本理念:人格平等。在醫(yī)療損害賠償實踐中,國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)和《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件司法解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)存在強烈的反差。前者規(guī)定較低的賠償標(biāo)準(zhǔn),以對帶有福利性的醫(yī)療機構(gòu)進行保護。因此,其規(guī)定的各項損害賠償標(biāo)準(zhǔn)遠遠低于高法《解釋》的規(guī)定。對于同樣的人身損害,采用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn),會造成受害人的人格不平等,無法平等保護受害患者的合法權(quán)益?！肚謾?quán)責(zé)任法》正是為了有效糾正《條例》和《解釋》不能平等保護受害患者及近親屬合法權(quán)益的不合理現(xiàn)狀,對醫(yī)療事故賠償采用人身損害賠償一般標(biāo)準(zhǔn)確定賠償責(zé)任,平等保護受害患者合法權(quán)益,使得醫(yī)療損害賠償責(zé)任沿著人格平等的方向邁出了關(guān)鍵性的一步。

基本方向:責(zé)任統(tǒng)一。實行統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任制度,是醫(yī)療損害責(zé)任改革的基本方向。二元化的醫(yī)療損害責(zé)任體制分割了完整的醫(yī)療損害責(zé)任制度,造成受害患者不能得到同等的法律保護,加重醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任,損害患者的利益?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任的理論基點,就是要改變現(xiàn)行醫(yī)療損害責(zé)任制度的二元化結(jié)構(gòu),實行統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任制度,從而保證立法的統(tǒng)一,避免司法的混亂,保證對民事權(quán)利保護的統(tǒng)一性。

基本要求:利益兼顧。一、利益兼顧是規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任制度的基本要求。受害患者在醫(yī)患關(guān)系中處在弱勢地位,最需要保護和關(guān)心。因此,立法的原則首先就是使受害患者一方受到的損害能夠得到充分救濟。其次,醫(yī)療機構(gòu)的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行ПＷo。我國醫(yī)療制度具有一定的福利性,任何醫(yī)療技術(shù)和醫(yī)療手段其實都具有風(fēng)險性,而且醫(yī)療損害發(fā)生的原因復(fù)雜,更重要的是醫(yī)學(xué)需要通過醫(yī)療實踐不斷發(fā)展以造福人類,因此,不能對醫(yī)療機構(gòu)科以過重的賠償責(zé)任,要保護好醫(yī)療機構(gòu)的正當(dāng)利益。①第三,立法還應(yīng)保護全體患者的利益。醫(yī)院的經(jīng)費基本上來源于向患者收費,支付給受害患者的賠償金只能在醫(yī)院的經(jīng)費中支出,如果醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的賠償數(shù)額過高,醫(yī)院必然會向患者收取更多的費用,最終轉(zhuǎn)嫁到全體患者身上,使全體患者的利益受到損害。②二、過錯責(zé)任原則是調(diào)整三者利益關(guān)系的平衡器。過錯責(zé)任原則作為調(diào)整受害患者、醫(yī)療機構(gòu)和全體患者之間的利益關(guān)系的最好平衡器,其作用表現(xiàn)在:一是沒有醫(yī)療過失,醫(yī)療機構(gòu)就沒有責(zé)任;二是醫(yī)療機構(gòu)僅就自己的醫(yī)療過失所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任;三是基于醫(yī)療過失與其他侵權(quán)責(zé)任中的故意或過失相比的非嚴重程度,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制精神損害撫慰金的賠償數(shù)額,不能過高。三、堅持訴訟平等原則。在醫(yī)療糾紛訴訟中,受害患者一方經(jīng)常處于劣勢,在訴訟政策上適當(dāng)向受害患者一方傾斜是必要的。但超過必要程度過于向受害患者一方傾斜,將舉證責(zé)任更多地推給醫(yī)療機構(gòu)一方,必然會使雙方當(dāng)事人在訴訟地位及風(fēng)險利益關(guān)系上失衡,導(dǎo)致作為防御一方的醫(yī)療機構(gòu)疲于應(yīng)對,背負巨大訴訟壓力。因此,應(yīng)當(dāng)在程序上區(qū)別不同的情況,分別適用舉證責(zé)任倒置或者舉證責(zé)任緩和規(guī)則、完全的過錯推定或者不完全的過錯推定規(guī)則、完全的因果關(guān)系推定或者不完全的因果關(guān)系推定規(guī)則,做到保障雙方當(dāng)事人地位平等、機會平等和風(fēng)險利益平等,使醫(yī)患關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)展。

《侵權(quán)責(zé)任法》對我國醫(yī)療損害責(zé)任制度的重構(gòu)

醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任,是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事病情的檢驗、診斷、治療方法的選擇,治療措施的執(zhí)行,病情發(fā)展過程的追蹤以及術(shù)后照護等醫(yī)療行為,不符合當(dāng)時既存的醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準(zhǔn)的過失行為,醫(yī)療機構(gòu)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。證明醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件,須由原告即受害患者一方承擔(dān)舉證責(zé)任,即使是醫(yī)療過失要件也由受害患者一方負擔(dān)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十四條對醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任做了詳細規(guī)定。

醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯推定的原則。醫(yī)療倫理損害責(zé)任,是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員從事各種醫(yī)療行為時,未對病患充分告知或者說明其病情,未對病患提供及時有用的醫(yī)療建議,未保守與病情有關(guān)的各種秘密,或未取得病患同意即采取某種醫(yī)療措施或停止繼續(xù)治療等,而違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上應(yīng)遵守的規(guī)則的過失行為,醫(yī)療機構(gòu)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任。在訴訟中,對于責(zé)任構(gòu)成的醫(yī)療違法行為、損害事實以及因果關(guān)系的證明,由受害患者一方負責(zé)證明。在此基礎(chǔ)上實行過錯推定,將醫(yī)療過失的舉證責(zé)任全部歸之于醫(yī)療機構(gòu),醫(yī)療機構(gòu)一方認為自己不存在醫(yī)療過失,須舉證證明自己的主張成立,否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則。醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任,是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品,因此造成患者人身損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的醫(yī)療損害賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定:“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷,或者輸入不合格的血液造成患者損害的,患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償,也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?醫(yī)療機構(gòu)賠償后,有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。”對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任,應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的一般原則,即無過錯責(zé)任原則,無論醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品的制造者、銷售者是否具有過錯,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

改革后的醫(yī)療損害責(zé)任及歸責(zé)原則的積極意義

合理歸責(zé)原則的確立。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定,只要患者是在診療活動中受到損害的,患者可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定主張醫(yī)療損害責(zé)任。診療活動是指通過各種檢查、使用藥物、器械及手術(shù)等方法,對疾病作出判斷和消除疾病、緩解痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動?；颊咧灰窃谏鲜鲈\療活動中受到損害的,都可以請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任。在界定醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則時,充分考慮到了醫(yī)療活動的未知性、特異性和專業(yè)性,而采用了過錯責(zé)任原則。在《醫(yī)療事故處理條例》中,責(zé)任主體是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。而《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定,用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此,醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的,應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定使得責(zé)任的承擔(dān)更趨于合理和公平。

緊急醫(yī)療權(quán)的賦予。醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施,履行告知義務(wù)是無容置疑的。但在緊急情況下,賦予醫(yī)務(wù)人員緊急醫(yī)療權(quán)可以最大限度地保障患者的生命安全?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十六條規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或其近親屬意見的,經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準(zhǔn),可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施?！?/p>

科學(xué)診療義務(wù)的明確?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù),造成患者損害的,醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！蓖瑫r又規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)的免責(zé)條件,“醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂?；颊叩染o急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù);限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療”。這兩條都提到了“當(dāng)時的醫(yī)療水平”,一方面將當(dāng)時的醫(yī)療水平作為確定醫(yī)療技術(shù)過失的標(biāo)準(zhǔn),另一方面將限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療的情形作為免責(zé)事由。

過度檢查的防范。過度檢查是指醫(yī)療機構(gòu)提供的超出患者個人和社會保健實踐需要的醫(yī)療檢查服務(wù)。其主要表現(xiàn):一是為診療疾病采取的檢查手段超出疾病診療的基本要求,不符合疾病的規(guī)律和特點;二是采用非醫(yī)學(xué)界公認的疾病診斷方式;三是費用超出與疾病對基本診療需求無關(guān)的過度消費?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！贝藯l雖未明確醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施不必要的檢查的法律后果,但對維護患者的合法權(quán)益和減少醫(yī)患糾紛有著積極的意義。

醫(yī)療損害責(zé)任及歸責(zé)原則的缺陷

緊急搶救中的免責(zé)。我國現(xiàn)行法律一直強調(diào)患者的知情同意權(quán),趨向于患者獨立作出接受或不接受醫(yī)療行為的意思表示,并對自己的行為承擔(dān)全部的責(zé)任。當(dāng)患者和家屬意見不一致,或患者神志不清的緊急情況下,醫(yī)生能否實施醫(yī)療行為,以及實施搶救行為后能否免除醫(yī)方的法律責(zé)任?《侵權(quán)責(zé)任法》考慮了這些因素,以保證患者的利益最大化為總原則規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況,不能取得患者或者近親屬意見的,經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準(zhǔn)可以實施相應(yīng)的醫(yī)療措施”。此規(guī)定對患者生命的緊急搶救,具有積極意義。但“不能取得患者或者近親屬意見”的規(guī)定過于籠統(tǒng),在實踐中的可操作性不強?？陀^上不能取得患者以及近親屬的同意,患者及其近親屬拒絕簽字,以及拒絕簽字的情況下醫(yī)生認為應(yīng)當(dāng)搶救的是否均屬于此范圍呢?該規(guī)定表述不明確,給適用法律帶來一定的障礙。

過度治療責(zé)任的缺失?，F(xiàn)今各級醫(yī)院普遍存在醫(yī)療過度的現(xiàn)象:濫檢查、大處方、濫用高檔耗材,濫用高檔藥,用一種藥能解決問題的卻要開幾種藥,拍個普通的X光片就可以檢查的卻要做CT,可以正常生產(chǎn)的卻要剖宮產(chǎn)……③現(xiàn)今既需要防止過度檢查,更要防止過度治療?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六十三條“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”的規(guī)定,未將當(dāng)前愈演愈烈的過度治療規(guī)定在其中,不能不說是立法上的一大缺憾。

過錯推定的困惑。根據(jù)下位法服從上位法的原則,原來處理醫(yī)療糾紛的《醫(yī)療事故處理條例》不再適用?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十四條的立法初衷是要表達醫(yī)療侵權(quán)適用過錯推定原則,可是,醫(yī)務(wù)人員的過錯概念并沒有明確。過錯責(zé)任應(yīng)包括四個要件:一是行為的過錯;二是行為的違法性;三是侵害的實施;四是過錯與侵害事實有因果關(guān)系,四個構(gòu)成要件缺一不可。在實踐中,人們往往將醫(yī)務(wù)人員在診療過程中出現(xiàn)的一些疏忽行為或違規(guī)行為稱為過錯,這個過錯的內(nèi)涵不一定包括有后果。如果患者的損害后果與醫(yī)務(wù)人員的過錯之間存在因果關(guān)系,醫(yī)院才承擔(dān)賠償責(zé)任。此外,《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療事故鑒定的相關(guān)問題作了明確規(guī)定,只有醫(yī)學(xué)會鑒定認定為醫(yī)療事故的,醫(yī)療機構(gòu)才承擔(dān)賠償責(zé)任,而適用《侵權(quán)責(zé)任法》后,是否要進行“過錯鑒定”來認定醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯,以及過錯與患者的損害后果之間是否有因果關(guān)系應(yīng)有由什么機構(gòu)來鑒定等,都是亟待解決的問題。

法律適用的兩難。2008年12月10日,備受關(guān)注的“齊二藥”案④民事索賠部分在廣州市中級人民法院終審宣判,判定用藥的中山三院和兩家藥品銷售商承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中,中山三院被界定為產(chǎn)品銷售者很顯然是錯誤的。醫(yī)院和患者一樣,都應(yīng)該是藥品的使用者。從民法通則的規(guī)定分析,只要醫(yī)院的采購程序合法、醫(yī)院診療行為無過錯的,就不存在與生產(chǎn)者和銷售者具有共同過錯和公共的侵權(quán)行為,因此也不應(yīng)當(dāng)與其承擔(dān)連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定,關(guān)于因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷,患者可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償,患者向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?醫(yī)療機構(gòu)賠償后,有權(quán)向負有責(zé)任的生產(chǎn)者追償。這一規(guī)定很顯然是將醫(yī)院的地位按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》比照銷售者地位來進行規(guī)定的,據(jù)此而要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任是有失公平的,由此會對醫(yī)療機構(gòu)的用藥診療產(chǎn)生嚴重的不利影響。(作者為貴陽中醫(yī)學(xué)院醫(yī)學(xué)人文系主任、副教授)

注釋

①付敏:“對醫(yī)療糾紛訴訟現(xiàn)狀的分析與思考”,《現(xiàn)代醫(yī)院》,2008年第10期。

②楊立新:“侵權(quán)責(zé)任法立法疑難問題研究”,《法制日報》,2009年4月08日。

篇5

Brief Probe into ADR Mechanism of Medical Disputes in China

劉坤孟 LIU Kun-meng；項楠 XIANG Nan；沈宇超 SHEN Yu-chao；李瑞峰 LI Rui-feng

（北京中醫(yī)藥大學(xué)管理學(xué)院，北京100029）

（College of Management，Beijing University of Chinese Medicine，Beijing 100029，China）

摘要： 醫(yī)療糾紛愈演愈烈，如何建立一套行之有效的解決途徑，減少“醫(yī)鬧”現(xiàn)象非常必要。文章通過探討醫(yī)療糾紛ADR機制的合理與可行性，在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對引入第三方介入醫(yī)療糾紛的調(diào)解協(xié)商機制、完善符合我國國情的非訴訟解決醫(yī)療糾紛機制及加快我國醫(yī)事立法方面提出了建議，以此構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系。

Abstract: Medical disputes are becoming more and more serious. It is necessary to establish a series of effective ways to help resolve the medical-trouble phenomenon. The article has discussed the rationality and feasibility of the Alternative Dispute Resolution. In order to build a harmonious doctor-patient relationship, suggestions based on the experience of the United States are given on the following: introducting the third party intervention mediation consultation mechanism, improving the suitable ADR in china, speeding up the health care legislation in China.

關(guān)鍵詞 ：醫(yī)療糾紛；非訴訟；ADR；合理構(gòu)建

Key words: medical disputes；non-litigation；ADR；reasonable construction

中圖分類號：R1文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2015）20-0232-03

0引言

從20世紀90年代以來，我國的醫(yī)療糾紛數(shù)量呈現(xiàn)出增長趨勢，醫(yī)患矛盾沖突不斷升級。中國社會科學(xué)院的《中國醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革報告》顯示，2002年到2012年，全國醫(yī)療糾紛案件在10年間增長了10倍，醫(yī)院級別越高，發(fā)生的醫(yī)療糾紛就越多。根據(jù)中華醫(yī)院管理學(xué)會的調(diào)查，全國73.33%的醫(yī)院出現(xiàn)過患者及家屬毆打、威脅、辱罵醫(yī)務(wù)人員的現(xiàn)象；59.63%的醫(yī)院發(fā)生過因病人對治療結(jié)果不滿意，圍攻、威脅院長的情況；76.67%的醫(yī)院出現(xiàn)過患者及其家屬在診療結(jié)束后拒絕出院，拒交醫(yī)藥費；61.48%的醫(yī)院出現(xiàn)過因病人去世，病人家屬在醫(yī)院擺設(shè)花圈，設(shè)置靈堂等 “醫(yī)鬧”現(xiàn)象。[1]這些給醫(yī)院施加壓力的行為，嚴重妨礙了醫(yī)療秩序，造成了負面影響。類似惡性事件的發(fā)生說明，醫(yī)療糾紛需要妥善解決，探索合理的醫(yī)療糾紛解決方法十分必要。依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》我國解決醫(yī)患糾紛的途徑包括：協(xié)商解決、衛(wèi)生行政部門調(diào)解和民事訴訟。但是這三種解決方式有許多弊端，處理效果不明顯，無法滿足目前醫(yī)療糾紛的現(xiàn)狀。因此，根據(jù)我國的實際情況，有必要探討構(gòu)建適合我國國情和實踐的醫(yī)療糾紛訴訟外解決機制ADR，培育一種具有正義、信任的程序機制，力求遏制暴力。

1ADR醫(yī)療糾紛非訴訟解決機制的含義與基本特征

ADR的概念起源于美國，是Alternative Dispute Resolution的英文縮寫，是指一系列非訴訟糾紛解決方式，協(xié)商、調(diào)解、仲裁是比較常見的三種方式。[2]

1.1 具有可選擇性

醫(yī)療糾紛當(dāng)事人可以自由處分其權(quán)利，自愿協(xié)商解決方式，協(xié)議處理糾紛，當(dāng)事人選擇何種ADR程序及是否同意協(xié)商處理完全出于當(dāng)事人自己的意愿，中立第三人并不行使司法職權(quán)，當(dāng)事人可以對醫(yī)療糾紛解決的方式、規(guī)范、程序和結(jié)果進行自主選擇。ADR只是為當(dāng)事人提供選擇的可能性，而絕不是剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和處分權(quán)。

1.2 具有高效性和靈活性

ADR沒有固定的形式和固定的程序，只要在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，經(jīng)由第三方介入或者醫(yī)患雙方彼此溝通，達成共識即可。ADR相對于復(fù)雜的訴訟程序，更高效簡捷，其較大的靈活運用與交易的空間體現(xiàn)了解決機制在糾紛解決基準(zhǔn)上的非法律化、非正式性特點。這樣一來，ADR能有效地減輕司法部門壓力，減少司法成本，同時也減少了醫(yī)患雙方解決醫(yī)療糾紛的成本，極大地提高了效率。

1.3 具有相對公平性

由于雙方在醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、信息資源擁有量等方面的嚴重不對等，患方處于劣勢，對于醫(yī)療糾紛真實情況以及醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的判斷都會存在偏差。ADR引入第三方的調(diào)節(jié)機構(gòu)，可以由中立的醫(yī)學(xué)以及法學(xué)等的專家對醫(yī)療糾紛做出較為公平并且科學(xué)的判斷。中立的第三方在醫(yī)療糾紛中沒有任何利害聯(lián)系，能較為清醒客觀地看待醫(yī)療糾紛，拿出相對公平合理的解決方案。

1.4 具有平和性和互利性

ADR機制采取妥協(xié)和讓步促進當(dāng)事人達成共識，可以有效避免當(dāng)事人之間的敵對與法庭劍拔弩張的氛圍，可以心平氣和地進行雙方對話，整個解決過程較為平和。訴訟途徑具有程序繁瑣、高費用、耗時長等特點，而ADR不同于訴訟，可在這些方面節(jié)省雙方解決醫(yī)療糾紛的成本；同時，最后的協(xié)商結(jié)果也是得到雙方認可的，雙方的利益均可得到維護。

1.5 具有社會效益性

眾所周知，患方與院方存在密不可分的關(guān)系。在醫(yī)療糾紛發(fā)生時，雙方劍拔弩張，均不肯輕易退讓，有的選擇訴訟，對簿公堂，有的選擇“醫(yī)鬧”，而這些舉動無疑都將雙方推到了不信任的邊緣。在這樣“毀滅式”的處理之后，患方與院方很可能再次形成就診與治療的關(guān)系，不管是雙方當(dāng)事人本身，或是當(dāng)事人周圍的知情者，抑或是通過媒體得知這樣事件的社會大眾，心理與行為必會產(chǎn)生變化，也就出現(xiàn)了現(xiàn)在患者心存芥蒂，醫(yī)生如履薄冰的狀況。而ADR就能很好地改善這一情況，它在患方與院方之間搭建了一個隔離帶，緩和雙方的沖突，避免產(chǎn)生負面的社會影響，能較好地維護院方的社會聲譽以及保護患方的個人隱私，有效地促進社會和諧，社會效益好。

2我國建立醫(yī)療糾紛ADR解決機制的必要性

2.1 我國目前現(xiàn)有的糾紛解決機制效果并不理想

為構(gòu)建社會主義和諧社會，凡是阻礙醫(yī)學(xué)的進步與發(fā)展，影響社會的和諧與穩(wěn)定的因素必須要得到解決。ADR機制能夠妥善解決醫(yī)療糾紛，保障人民的健康權(quán)，促進我國衛(wèi)生事業(yè)的福利性與公益性。面對當(dāng)今愈演愈烈的醫(yī)患矛盾沖突，政府有責(zé)任進行干預(yù)調(diào)控，以保證醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)能為民眾提供生命健康的保障。

2.2 ADR能夠解決“訴訟爆炸”問題

ADR源于美國的主要原因是美國當(dāng)時處于“訴訟爆炸”時期，訴訟費用高昂、訴訟程序遲緩、醫(yī)療糾紛專業(yè)性和多發(fā)性決定了法院難以及時妥善處理這類糾紛。[3]我國醫(yī)療糾紛解決的現(xiàn)實情況也是如此，由于我國訴訟的自身特點與承載的社會功能等原因，當(dāng)事人大多通過法院解決，造成法院難堪重負，使得訴訟效率變得低下，實踐中醫(yī)療糾紛所顯現(xiàn)出來的成本高、時間長、風(fēng)險大、醫(yī)患關(guān)系難以緩和的矛盾日益彰顯。[4]因而在醫(yī)療糾紛解決機制中“把糾紛解決成本減少到最低并使得效果達到最佳”的ADR解決機制成為研究必要，建立非訴解決機制可分流大部分醫(yī)療糾紛。

2.3 ADR有助于解決我國傳統(tǒng)倫理道德規(guī)范與法律的沖突

由于法律規(guī)定與我國民眾根深蒂固的意識認同、道德觀、倫理觀、價值觀有部分沖突，會出現(xiàn)法院判決“合法卻不合理”[5]的現(xiàn)象。而ADR可以讓糾紛當(dāng)事人按照雙方都認同的規(guī)范解決糾紛而不是一定要按照法律。如此，糾紛解決結(jié)果就更容易被雙方接受、互相認同，使雙方訴訟的對抗性大大緩和，產(chǎn)生良好的處理效果。

2.4 ADR可以解決醫(yī)療糾紛中的專業(yè)性問題

醫(yī)療屬于高度專業(yè)的技術(shù)領(lǐng)域，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療糾紛中具有專業(yè)知識的優(yōu)勢，患者與醫(yī)療人員的關(guān)系不對等，對醫(yī)療糾紛的性質(zhì)和事實因果關(guān)系無法做出正確判斷。ADR程序則可以根據(jù)醫(yī)療糾紛的專業(yè)性要求，靈活地吸收部分醫(yī)學(xué)專家，讓他們作為中立的第三方調(diào)解員或仲裁員來參與解決醫(yī)療糾紛，進行專業(yè)化的引導(dǎo)，充分發(fā)揮醫(yī)學(xué)專家在糾紛解決中的作用。同時在糾紛解決機構(gòu)的人員組成中也規(guī)定固定比例的具有法律背景的人員來提供法學(xué)方面的指導(dǎo)和服務(wù)，醫(yī)學(xué)背景人員和法律背景人員各司其職，既體現(xiàn)醫(yī)學(xué)的專業(yè)性又保證法律的中立性，這必將有益于公平、有效、快捷地解決醫(yī)療糾紛，為醫(yī)患雙方當(dāng)事人提供良好的溝通平臺。

3我國醫(yī)療糾紛ADR解決機制構(gòu)建的注意問題與完善

3.1 完善相關(guān)的立法工作

由于我國沒有一部完善的醫(yī)事立法，實踐中出現(xiàn)了法律適用的“二元化”現(xiàn)象。對醫(yī)療事故適用《醫(yī)療事故處理條例》，對醫(yī)療差錯引起的人身損害賠償?shù)粯?gòu)成醫(yī)療事故的適用《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。[6] 也就是說，對于處理醫(yī)療糾紛問題，我國的法律建設(shè)本身就存在亟待完善的地方，這在明確醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，侵權(quán)所要承擔(dān)的法律責(zé)任以及賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面都存在許多問題，這也就導(dǎo)致了糾紛解決過程中問題的發(fā)生。目前醫(yī)患關(guān)系越來越緊張，國家應(yīng)早日出臺一部較為完善的法律來解決這一問題。

在我國現(xiàn)有法律中，對于解決醫(yī)療糾紛，只提供了雙方協(xié)商，衛(wèi)生行政部門調(diào)解以及民事訴訟這3種方式；其中在非訴訟途徑中，雙方協(xié)商對于雙方不信任的醫(yī)患雙方往往難以成功；而由于衛(wèi)生行政部門與醫(yī)院之間的密切關(guān)系，衛(wèi)生行政部門調(diào)節(jié)往往被認為是難以維持公平公正性的，所以也極少被選擇[7]，這也要求國家在法律層面上拓寬非訴訟解決醫(yī)療糾紛的途徑，從法律的高度引導(dǎo)民眾選擇多元化的非訴訟途徑，并進行良好規(guī)范。

3.2 完善相關(guān)的民間第三方機構(gòu)

要認識到，第三方機構(gòu)在解決醫(yī)療糾紛中起著至關(guān)重要的作用。機構(gòu)人員需要包括專業(yè)的醫(yī)學(xué)人員以及法學(xué)人員，他們需要用專業(yè)的眼光，中立的態(tài)度去對待醫(yī)療糾紛，從而提出相對公平、科學(xué)的解決方案。所以，在機構(gòu)設(shè)置、管理以及監(jiān)督方面都需要相關(guān)政策予以引導(dǎo)以及規(guī)范，在宏觀層面上搞好制度建設(shè)，在操作層面上規(guī)定好各類調(diào)解組織的工作規(guī)則和程序。同時還要推廣多元化的機構(gòu)建設(shè)，為大眾提供更多的選擇。例如在負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學(xué)會下設(shè)立調(diào)解機構(gòu)，在法院附設(shè)訴前調(diào)解機構(gòu)等等。

3.3 完善衛(wèi)生行政部門的行政調(diào)解

衛(wèi)生行政部門的調(diào)節(jié)是法律明文規(guī)定的解決醫(yī)療事故的非訴訟途徑，但由于其公正性受到懷疑，鮮少有人選擇。面對這一情況，應(yīng)深化改革，衛(wèi)生行政部門除調(diào)解醫(yī)療事故外增加其調(diào)解醫(yī)療糾紛的權(quán)利，并嘗試在衛(wèi)生行政部門下設(shè)專門的獨立的醫(yī)療糾紛調(diào)解部門，吸收醫(yī)學(xué)和法學(xué)的專業(yè)人士，并且建立監(jiān)督機制，提高衛(wèi)生行政部門調(diào)解的公信力。

3.4 完善仲裁機制

我國仲裁法規(guī)定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”，沒有排除醫(yī)患糾紛這種民事爭議。目前，學(xué)界對于醫(yī)療糾紛特別是仲裁模式的選擇上有兩種主張：一是選擇型仲裁，即醫(yī)患雙方在糾紛發(fā)生后既可以選擇仲裁，也可以選擇直接訴訟。二是必經(jīng)型仲裁,即醫(yī)患雙方在糾紛發(fā)生后，必須先到仲裁委員會申請仲裁,此時仲裁不終局，當(dāng)事人一方對仲裁結(jié)果不服的,可以再向人民法院提起訴訟。目前來看，選擇型仲裁是比較合理的，應(yīng)有更為完善的法律的規(guī)定來約束并推廣。

3.5 完善“大調(diào)解格局”的建立

近年來，我國很多省區(qū)市、地市和縣市相繼成立了一些醫(yī)療糾紛專業(yè)調(diào)解機構(gòu)，人民調(diào)解、仲裁機構(gòu)和社會組織也積極加入到醫(yī)療糾紛調(diào)解實踐中來，人民法院十分重視訴前調(diào)解在解決醫(yī)療糾紛訴訟案中的重要作用，一個多元化的醫(yī)療糾紛“大調(diào)解格局”趨勢正在形成。[8]

對于其建立與完善，具體來說，應(yīng)該在充分發(fā)揮醫(yī)療糾紛行政調(diào)解作用的基礎(chǔ)上，以醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會和醫(yī)療糾紛專業(yè)調(diào)解機構(gòu)為中心，兼采用仲裁調(diào)解等其他調(diào)解方式，輔以醫(yī)療責(zé)任保險作為糾紛解決的輔助機制，做好不同調(diào)解方式間的銜接與配合，做好調(diào)解與訴訟的“訴調(diào)對接”，為醫(yī)療糾紛的妥善解決提供可行的路徑選擇。[9]

參考文獻：

[1]于真，傅曉明.淺論當(dāng)前我國醫(yī)療糾紛的三種處理方式[J].醫(yī)學(xué)信息，2010，23（7）：38.

[2]Fraser JJ and the Committee on Medical Liability.Technical report:Alternative dispute resolution in medical malpractice[J].Pediatrics,2001,107(3):602-607.

[3]王安富，黃敏，李連宏.建立并完善非訴訟糾紛解決機制[J].醫(yī)院管理論壇，2009（3）:43-45.

[4]陳利華，郝容慧.淺談醫(yī)療糾紛ADR[J].現(xiàn)代醫(yī)院管理，2007（3）：10.

[5]藍宇，劉瑾.在我國建構(gòu)ADR機制的必要性及相關(guān)設(shè)想[J].西安外事學(xué)院學(xué)報，2006，2（3）：46.

[6]傅江豐.論合理構(gòu)建醫(yī)療糾紛領(lǐng)域的ADR機制[D].大連海事大學(xué)，2013.

[7]胡海華.論我國醫(yī)療糾紛非訴訟解決機制的完善[J].中國醫(yī)院管理，2008，09:62-64.

篇6

[關(guān)鍵詞]醫(yī)療責(zé)任保險，強制醫(yī)療責(zé)任保險，損害賠償

一、發(fā)展強制醫(yī)療責(zé)任保險的現(xiàn)實需求與意義

醫(yī)療責(zé)任保險對于分散醫(yī)院或醫(yī)生的賠償風(fēng)險，預(yù)防和減少醫(yī)療糾紛，維護患者利益等都具有重要的作用。但該險種自2000年全面推出以來并沒有受到醫(yī)院的青睞，相反醫(yī)院普遍對其反應(yīng)冷淡，投保的積極性不高，從而使醫(yī)療責(zé)任保險面臨發(fā)展乏力的困境。究其原因，醫(yī)療責(zé)任保險所存在的自身不足是制約其發(fā)展的重要因素。在當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險的發(fā)展中存在醫(yī)療機構(gòu)投保的積極性不高，逆向選擇嚴重等問題。例如北京市擁有各級各類醫(yī)院(含中央直屬和部隊醫(yī)院)共計551家。2003年投保醫(yī)療責(zé)任險的醫(yī)院不足20家，其中部分醫(yī)療機構(gòu)具有很高的賠付率。即使在我國保險市場最發(fā)達地區(qū)之一的深圳，在1999年—2003年的四年間，醫(yī)療責(zé)任保險累計保費收入僅200多萬元，投保醫(yī)療機構(gòu)比例不足5%，這與深圳保險市場接近20%的年保費增長率是極不協(xié)調(diào)的。

醫(yī)療責(zé)任保險發(fā)展滯后不僅使社會化的風(fēng)險分擔(dān)機制難以在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)普遍建立，也使得患者的損害得不到充分彌補，從而不利于維護患者的合法利益。而當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險的運行所存在的問題證明：完全采取自愿投保的方式難以適應(yīng)形式發(fā)展的需要。在這種情況下，應(yīng)建立一種新的醫(yī)療損害賠償給付機制和保險制度，即強制醫(yī)療責(zé)任保險制度，是指國家通過立法建立一種保險制度，確立醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生的強制投保義務(wù)，以分散醫(yī)療損害賠償?shù)娘L(fēng)險，并使受害人的損失及時得以補償。強制投保醫(yī)療責(zé)任保險符合醫(yī)療責(zé)任保險的發(fā)展趨勢，并具有很強的現(xiàn)實意義。

(一)強制投保醫(yī)療責(zé)任保險是發(fā)揮醫(yī)療責(zé)任保險維護和保障患者利益的需要

盡管醫(yī)療責(zé)任保險在維護和實現(xiàn)患者利益方面具有無可比擬的優(yōu)勢，但醫(yī)療責(zé)任保險卻面臨極為尷尬的境地。一方面，醫(yī)療機構(gòu)賠償能力不足已嚴重影響到受害人損害賠償請求權(quán)的實現(xiàn)，這就需要通過一定的保險制度予以解決。事實表明，現(xiàn)階段我國絕大多數(shù)醫(yī)院的規(guī)模偏小，經(jīng)濟效益不高，自我積累不足，有的甚至長期處于虧損狀態(tài)。在發(fā)生醫(yī)療事故后這部分醫(yī)院可能由于無力承擔(dān)賠償責(zé)任，而使受害人得不到充分的救濟。通過責(zé)任保險制度來實現(xiàn)醫(yī)療損害的賠償已成為社會的共識。另一方面，盡管醫(yī)療責(zé)任保險已推行多年，但在自愿投保的情況下，醫(yī)療機構(gòu)普遍存在機會主義選擇而拒絕投保，從而導(dǎo)致醫(yī)療責(zé)任保險無法在醫(yī)療行業(yè)內(nèi)普遍建立，患者在發(fā)生醫(yī)療損害后仍面臨索賠艱難、損害難以得到彌補的困境。

基于醫(yī)療損害賠償風(fēng)險的普遍存在和患者損害賠償無法兌現(xiàn)的現(xiàn)狀，有必要通過立法確立醫(yī)療機構(gòu)投保的法定義務(wù)，建立強制醫(yī)療責(zé)任保險制度，以充分發(fā)揮醫(yī)療責(zé)任保險在保障患者合法權(quán)益、防范醫(yī)療糾紛方面的作用。

(二)發(fā)展強制醫(yī)療責(zé)任保險是分散醫(yī)院賠償風(fēng)險、降低賠償壓力的需要

由于缺乏有效的風(fēng)險分散機制，現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償模式的另外一個突出弊端是：醫(yī)療機構(gòu)的賠償風(fēng)險高度集中，從而承受較大的賠償壓力和經(jīng)營風(fēng)險。尤其是隨著醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置、損害賠償范圍的擴大與賠償標(biāo)準(zhǔn)的提高，醫(yī)療機構(gòu)的賠償風(fēng)險和壓力將進一步加劇。為此，應(yīng)建立醫(yī)療責(zé)任保險制度，通過保險實現(xiàn)損害賠償?shù)霓D(zhuǎn)移，即把集中于一個醫(yī)院的侵權(quán)賠償責(zé)任分散于社會，做到損害賠償社會化，以降低醫(yī)院的賠償壓力。

盡管如此，不少醫(yī)院和醫(yī)生對醫(yī)療責(zé)任保險缺乏認識和了解。有的甚至根本就不知道醫(yī)療責(zé)任保險的存在；有的醫(yī)院盡管對醫(yī)療責(zé)任保險比較感興趣，但仍持觀望態(tài)度，或者因缺乏風(fēng)險防范意識而對醫(yī)療賠償風(fēng)險抱僥幸的態(tài)度，或者是基于短期內(nèi)的成本效益分析而拒絕投保。在自愿投保不積極的情況下，通過強制手段推進醫(yī)療責(zé)任保險的發(fā)展，有利于建立和健全醫(yī)院的風(fēng)險防范機制，實現(xiàn)醫(yī)療損害賠償?shù)纳鐣?，從而保障醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

(三)強制投保是解決當(dāng)前醫(yī)療責(zé)任保險市場需求不足的有效手段

當(dāng)前醫(yī)療機構(gòu)投保的積極性不高，逆向選擇嚴重，從而導(dǎo)致醫(yī)療責(zé)任保險市場需求不足。原因是多方面的，其中固然與醫(yī)療責(zé)任保險自身不足有關(guān)系，但是醫(yī)療機構(gòu)自身的原因也不可忽視。首先，不少醫(yī)院缺乏風(fēng)險防范意識，認為自身的醫(yī)療技術(shù)水平過硬，不太可能發(fā)生醫(yī)療糾紛，因而也就缺乏通過保險機制分散風(fēng)險的內(nèi)在動力。其次，在醫(yī)患雙方地位的不平等、醫(yī)療訴訟敗訴概率小、賠償金額低的情況下，醫(yī)院普遍對于醫(yī)療損害賠償存在僥幸心理，從而缺乏購買醫(yī)療責(zé)任保險的內(nèi)在動力。最后，醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療責(zé)任保險需求的錯位也抑制了對責(zé)任保險的市場需求。很多醫(yī)院不僅希望通過醫(yī)療責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁醫(yī)療活動中產(chǎn)生的一切損害賠償，而且希望實現(xiàn)醫(yī)療糾紛的轉(zhuǎn)移，使自身從醫(yī)療糾紛的困擾中解脫出來。很明顯，醫(yī)院對醫(yī)療責(zé)任保險的期望存在錯位，實際上超出了醫(yī)療責(zé)任保險所具有的功能。

對于醫(yī)療責(zé)任保險市場需求不足的問題，固然可以通過培育市場、完善市場競爭、更新產(chǎn)品逐步予以解決，但這種模式完全依賴市場的自我演進，故發(fā)展緩慢而缺乏效率。在體制轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時代，市場需求的培育、競爭機制的完善都離不開國家的適當(dāng)干預(yù)。因此，醫(yī)療責(zé)任保險市場的發(fā)育和完善，國家運用經(jīng)濟和法律手段進行適當(dāng)干預(yù)是不可或缺的。通過立法將醫(yī)療責(zé)任保險規(guī)定為法定保險，強制醫(yī)療機構(gòu)投保，能夠從根本上解決自愿投保模式下所存在的市場需求不足的問題，從而迅速推動醫(yī)療責(zé)任保險的發(fā)展。

(四)強制醫(yī)療責(zé)任保險適應(yīng)了現(xiàn)代侵權(quán)行為法歸責(zé)原則客觀化、損害賠償分擔(dān)社會化的發(fā)展趨勢

現(xiàn)代侵權(quán)法已由損害分散的思想逐漸成為侵權(quán)行為法的思考方式，認為損害可先加以內(nèi)部化，由創(chuàng)造危險活動的企業(yè)負擔(dān)，再經(jīng)由商品或服務(wù)的價格功能，或保險(尤其是責(zé)任保險)加以分散。可見，現(xiàn)代侵權(quán)法在追求損害彌補的同時，更加關(guān)注損害賠償風(fēng)險的分散，即如何實現(xiàn)將集中在侵害人身上的風(fēng)險通過一定的途徑由多數(shù)人承擔(dān)。對于高度風(fēng)險的行業(yè)和職業(yè)而言，具備一定的風(fēng)險分散機制是至關(guān)重要的。如果仍然將醫(yī)療過程中產(chǎn)生的賠償風(fēng)險全部由醫(yī)院和醫(yī)生承擔(dān)，無疑會提高醫(yī)院的經(jīng)營風(fēng)險和醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險，對于醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展都是不利的。在這種背景下，建立以醫(yī)療責(zé)任保險為主體的風(fēng)險分散機制是實現(xiàn)醫(yī)療損害賠償社會化的必然要求。

(五)發(fā)展強制醫(yī)療責(zé)任保險是適應(yīng)醫(yī)療衛(wèi)生體制改革與發(fā)展的需要

當(dāng)前，我國政府已將推進醫(yī)療衛(wèi)生體制改革作為社會主義市場經(jīng)濟體制改革和全面推動社會發(fā)展的重要組成部分。而醫(yī)療損害賠償給付和醫(yī)療賠償風(fēng)險的社會化分但是衛(wèi)生體制改革的重要組成部分，這與醫(yī)療保險制度改革、藥品流通體制改革、醫(yī)療價格體制改革緊密相連。僅僅通過價格機制轉(zhuǎn)移醫(yī)療賠償風(fēng)險，不僅會直接導(dǎo)致醫(yī)療服務(wù)價格的上漲，從而損害醫(yī)療服務(wù)的可及性和公平性，更會導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系的惡化和矛盾的尖銳。在這種情況下，建立一定的風(fēng)險分擔(dān)機制，實現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)賠償風(fēng)險的社會化分擔(dān)，關(guān)系到醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展和衛(wèi)生體制改革的穩(wěn)步推進。

二、發(fā)展強制醫(yī)療責(zé)任保險的具體構(gòu)想

篇7

[關(guān)鍵詞]證據(jù)分配原則損害賠償枉法裁判追究

第一把鑰匙是民事訴訟中醫(yī)患雙方的證據(jù)分配原則

最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項規(guī)定："因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。"那么，民事訴訟中如何把握醫(yī)患雙方這一證據(jù)分配的原則呢？筆者認為，應(yīng)當(dāng)把握三個要點。

首先，要正確理解醫(yī)患雙方證據(jù)分配原則的基本內(nèi)涵。患者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)初步舉證責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)損害賠償訴訟中，患者應(yīng)當(dāng)對其損害賠償請求權(quán)的成立，負有初步的舉證責(zé)任。即原告應(yīng)當(dāng)首先證明其與醫(yī)療機構(gòu)間存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，接受過被告醫(yī)療機構(gòu)的診斷、治療，并因此受到損害。如果患者不能對上述問題提供證據(jù)予以證明，其請求權(quán)是不能得到人民法院支持的。另外舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的。如果患者對損害賠償請求權(quán)成立的證明達到了表見真實的程度，證明責(zé)任就向醫(yī)療機構(gòu)轉(zhuǎn)移。也就是說在這樣的情況下，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)反駁原告的訴訟請求，即醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或者其醫(yī)療行為沒有過錯，這是合情合理的。如果醫(yī)療機構(gòu)提不出具有合理說明力、足以使人信賴的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

其次，要正確區(qū)分不同種類的醫(yī)療糾紛的證據(jù)分配規(guī)則。一是醫(yī)療事故糾紛案。無論是醫(yī)療責(zé)任事故，還是醫(yī)療技術(shù)事故，都需要醫(yī)療事故鑒定，來佐證是否存在醫(yī)療過錯。醫(yī)患雙方通過申請醫(yī)療事故鑒定，來證明醫(yī)方主觀上是否存在過失；客觀上醫(yī)療行為是否具有違法性、違規(guī)性；醫(yī)療損害結(jié)果是否發(fā)生；醫(yī)療損害結(jié)果與醫(yī)療行為是否存在必然的因果關(guān)系，四個要件缺一不可。如果患者在民事訴訟中，以醫(yī)療事故糾紛案案主張權(quán)利，不僅應(yīng)當(dāng)提供在醫(yī)方診療的憑證和醫(yī)療損害結(jié)果的憑證，而且因客觀原因不能舉證還應(yīng)申請醫(yī)療事故鑒定。如果不申請醫(yī)療事故鑒定，法院在法庭調(diào)查中，就很難認定，人民法院應(yīng)當(dāng)委托進行醫(yī)療事故鑒定。如果醫(yī)方要想證明其醫(yī)療行為與醫(yī)療損害結(jié)果沒有因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯，就必須申請醫(yī)療事故鑒定，如果不申請或不配合醫(yī)療事故鑒定，法院按國務(wù)院令[2002]第351號《醫(yī)療事故處理條例》第30條第2款規(guī)定"雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照條例的規(guī)定如實提交進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所需要的材料，并積極配合調(diào)查。當(dāng)事人任何一方不予配合，影響醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由不予配合的一方承擔(dān)責(zé)任。"和衛(wèi)生部衛(wèi)政法發(fā)[2005]28號《關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的批復(fù)》中指出："衛(wèi)生行政部門可以委托醫(yī)學(xué)會按照《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》對患者人身損害的后果進行等級判定，按同級甲等定，責(zé)任程度按照完全責(zé)任判定。"進行認定

二是醫(yī)療損害賠償案?；挤綉?yīng)當(dāng)首先證明其在醫(yī)方接受過醫(yī)療并發(fā)生醫(yī)療損害的事實。醫(yī)方就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系以及沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能承擔(dān)不利后果，法院可以推定其責(zé)任，并獨立行使司法判斷權(quán)。無論什么鑒定都不是認定醫(yī)療損害賠償責(zé)任的前置條件和程序，以及唯一證據(jù)。鑒定以當(dāng)事人主義為主，以依職權(quán)委托為例外。即鑒定由當(dāng)事人申請，雙方當(dāng)事人均不申請，確有必要時（經(jīng)法庭調(diào)查對患方舉證無法認定，醫(yī)方的舉證無法推定時）由法院依職權(quán)委托鑒定。鑒定按最高人民法院法[2003]20號《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第二條"因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定規(guī)定》組織鑒定。"辦理。

三是醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案件。實行誰主張，誰舉證的無過錯責(zé)任。原告只需證明和被告存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，被告未盡到醫(yī)療服務(wù)合同義務(wù)，或履行醫(yī)療服務(wù)合同不適當(dāng)，被告在無相反證據(jù)下，則構(gòu)成違約，而無需做任何鑒定。

醫(yī)療意外事件糾紛案。醫(yī)療意外事件糾紛案，雖然沒有法律規(guī)定或合同約定，造成醫(yī)療損害結(jié)果，是醫(yī)方在現(xiàn)有的醫(yī)療條件和醫(yī)療水平下，不可能預(yù)料不可避免的實行公平責(zé)任，原告只需要證明醫(yī)療損害結(jié)果是醫(yī)方診療護理過程中發(fā)生的就足夠了，無需做任何鑒定。

再次，要端正對鑒定結(jié)論的正確認識，既要克服"無能論"又要克服"萬能論"。部分基層法院在審理醫(yī)療事故糾紛案件中，對醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論有很強的依賴性，機械的認為，客觀事實（指鑒定結(jié)論）就等于法律事實。例如：（2006）雞冠民初字第1187號民事判決書認為，雞西市醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，其結(jié)論為不構(gòu)成醫(yī)療事故，故原告鄂明廣訴雞西礦業(yè)集團總醫(yī)院醫(yī)療損害賠償?shù)恼埱篑g回。這種萬能論不符合最高人民法院《關(guān)于對醫(yī)療事故爭議案件人民法院應(yīng)否受理的復(fù)涵》中規(guī)定：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)?！稄?fù)函》從另一方面說明醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是法院審理醫(yī)療糾紛賠償?shù)囊罁?jù)，更不是賠償訴訟成立的唯一證據(jù)。

眾所周知，醫(yī)療事故鑒定書，是書證的一種，有沒有證明力，要看其真實性（客觀性），如果有充分的相反證據(jù)，則不能認證；相關(guān)性（關(guān)連性），所鑒定的意見是否與本案的案由相關(guān)，是否圍繞著原告的請求，被告的抗辯所爭議的焦點問題做出醫(yī)學(xué)評價，無關(guān)則不能認證；合法性，鑒定的材料是否符合法定啟封的規(guī)定，鑒定材料是否與原件比較，有無涂改、加工、隱匿等瑕疵現(xiàn)象，有無程序和實體違法，有無鑒定人員與當(dāng)事人有利害關(guān)系，有無存在某種隸屬關(guān)系或利益驅(qū)動關(guān)系，如果有其一則不予認證。作為一種書證，要進行證明力大小的比較。在審判實踐中，物證優(yōu)于書證；上級醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定要優(yōu)于下級醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定。司法鑒定要優(yōu)于醫(yī)學(xué)鑒定，因為衛(wèi)生行政管理機構(gòu)跟醫(yī)療機構(gòu)存在某種隸屬關(guān)系所致，因而可信程度不高，公信力較差。法官通過醫(yī)患雙方的舉證、質(zhì)證，對所舉的證據(jù)進行全面、客觀、公正的分析，做出科學(xué)的判斷后進行認證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能認證；不能對鑒定單一認證，單一鑒定只能是孤證，不能做證據(jù)使用。

現(xiàn)代的司法理念是：法律事實不等于客觀事實，法律事實要最大限度的接近客觀事實。部分法官在審理醫(yī)療損害賠償案中，無論患方在法庭調(diào)查中，提供多么全面、完整的，足以證明醫(yī)療損害結(jié)果與醫(yī)療行為有因果關(guān)系，醫(yī)方存在醫(yī)療差錯的客觀證據(jù)都不采信，而把有沒有醫(yī)學(xué)會的鑒定？做沒做司法鑒定？當(dāng)作解門清的寶劍，有很強的唯一性。機械的認為，沒有鑒定，就不能獨立行使司法判斷權(quán)。

例如：（2007）雞冠民初字第114號民事判決認為，因為醫(yī)療損害賠償問題，必須經(jīng)鑒定程序才能確定是否存在因果關(guān)系，應(yīng)否給予賠償，由于未經(jīng)鑒定程序，故陳秀紅訴雞西礦業(yè)集團總醫(yī)院醫(yī)療損害賠償請求不予支持，駁回。這種"萬能論"與最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條規(guī)定："審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力的大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。"的規(guī)定不符。

第二把鑰匙是審理醫(yī)療損害賠償案件的法律適用

當(dāng)前，在處理醫(yī)患糾紛的事務(wù)中，一個突出的問題就是懂醫(yī)的人不懂法，而懂法的人不懂醫(yī)。醫(yī)事法律，就是用現(xiàn)行的法律來解決現(xiàn)存的醫(yī)患糾紛。而解決醫(yī)患糾紛的難點和熱點正是醫(yī)療損害賠償案件的法律適用的問題。眾所周知，法律事實不同，爭議的焦點也不同，所確定的案由也不同，法律適用也不同。這是從事法律執(zhí)業(yè)者共同認同的觀點，也是法律常識。

首先，要分類適用。按最高人民法院法發(fā)[2000]26號關(guān)于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定（試行）》的通知的規(guī)定，受案法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的具體爭議內(nèi)容確定案由。通?？煞譃樗姆N案由：

一是醫(yī)療事故糾紛案。醫(yī)療事故糾紛，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故糾紛。按《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定處理，醫(yī)方承擔(dān)過錯責(zé)任。

二是醫(yī)療損害賠償糾紛案。醫(yī)療損害賠償糾紛，是指患方認為，醫(yī)方在醫(yī)療活動中違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，出現(xiàn)醫(yī)療差錯但不要求追究醫(yī)療事故的責(zé)任，只要求追究人身損害責(zé)任的糾紛。按《民法通則》規(guī)定賠償，醫(yī)方承擔(dān)差錯責(zé)任。

三是醫(yī)療意外糾紛案。醫(yī)療意外糾紛，是指由于病情或病員體質(zhì)特殊而發(fā)生的難以預(yù)料和防范的不良后果，而發(fā)生的糾紛。醫(yī)方不承擔(dān)過失責(zé)任，但考慮救死扶傷，防病治病是醫(yī)方的宗旨，本著保護生命權(quán)、健康權(quán)的原則，按《民法通則》第132條的規(guī)定，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公平責(zé)任。

四醫(yī)療服務(wù)合同糾紛案。醫(yī)療服務(wù)合同糾紛，是指醫(yī)方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，患者要求繼續(xù)履行或要求賠償人身、財產(chǎn)損失而發(fā)生的糾紛。按《合同法》第107條規(guī)定處理，醫(yī)方不承擔(dān)過失責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

其次，要分責(zé)任適用。一是刑事和行政責(zé)任。如：醫(yī)療事故罪醫(yī)務(wù)人員由于嚴重不負責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335條的規(guī)定。又如：非法行醫(yī)罪未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑并處罰金?！缎谭ā返?36條的規(guī)定。不構(gòu)成犯罪的，可根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的相關(guān)規(guī)定追究行政責(zé)任。二是民事責(zé)任。例如：醫(yī)療差錯造成損害的救濟原則是：公民、法人由于過錯侵害他人財產(chǎn)、人身的、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。《民法通則》第106條第2款的規(guī)定。不構(gòu)成或未做醫(yī)療事故鑒定，醫(yī)療差錯被其它證據(jù)認定后，醫(yī)療損害賠償主張的法律依據(jù)和范圍?！睹穹ㄍ▌t》第134條第7項；第119條的規(guī)定。

再次，要分層次適用。一是法律有明確規(guī)定的適用法律。如：患方申請司法鑒定，醫(yī)方不同意，法院能否指定法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由法院指定鑒定部鑒定?！睹袷略V訟法》第72條的規(guī)定。又如：患方認為醫(yī)方既有醫(yī)療服務(wù)違約行為、又有醫(yī)療侵權(quán)行為如何主張權(quán)利患方應(yīng)當(dāng)本著有力于自己主張的原則，則優(yōu)選擇?！逗贤ā返?22條的規(guī)定。再如：醫(yī)師執(zhí)業(yè)禁止性和限制性規(guī)定醫(yī)師經(jīng)注冊后，可以在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照注冊的執(zhí)業(yè)地點，執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍執(zhí)業(yè)，從事相應(yīng)的醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)。未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。醫(yī)師執(zhí)業(yè)義務(wù)遵守法律、法規(guī)、遵守技術(shù)操作規(guī)范；醫(yī)師實施醫(yī)療、預(yù)防保健措施，簽署有關(guān)醫(yī)學(xué)證明文件，必須親自診查，調(diào)查，并按照規(guī)定及時填寫醫(yī)學(xué)文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第14條和第22條的規(guī)定。

二是法律沒有明確規(guī)定但法規(guī)有明確規(guī)定則適用法規(guī)。如：急診范圍突發(fā)急性腹痛；突發(fā)高熱；小兒腹瀉；顏面青紫、呼吸困難者等醫(yī)院均須進行急診搶救。1982年4月7日衛(wèi)生部頒部的《醫(yī)院工作制度》第15條第7項的規(guī)定。病歷書寫制度病員入院后，必須于24小時內(nèi)進行擬診分析，提出診療措施，并記在病程記錄內(nèi)。第25條第5項的規(guī)定?？苾?nèi)或全院性會診及疑難病癥的討論，應(yīng)做詳細記錄。第25條第7項的規(guī)定。會診制度凡遇疑難病例，應(yīng)及時會診，兩天內(nèi)完成。第29條的規(guī)定。轉(zhuǎn)院，轉(zhuǎn)科制度因限于技術(shù)和設(shè)備條件，對不能診治的病員轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科。第30條的規(guī)定。病例討論制度每月1-2次，遇有疑難病例盡早明確診斷，提出治療方案；死亡病例，待病理報告后進行，但不遲于二周。第31條的規(guī)定。護理制度體溫在37.5℃以上及危重病員每隔四小時測一次，病情危重，需隨時進行搶救。第33條的規(guī)定。又如：醫(yī)療規(guī)范強制性規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，必須嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范，常規(guī)、格守醫(yī)療服務(wù)職業(yè)道德。國務(wù)院令[2002]第351號《醫(yī)療事故處理條例》第五條的規(guī)定。醫(yī)方禁止性規(guī)定嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料?！稐l例》第九條的規(guī)定。如實告知義務(wù)在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施，醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者，及時解答其咨詢?！稐l例》第十一條的規(guī)定。防止損害擴大義務(wù)發(fā)生或者發(fā)現(xiàn)醫(yī)療過失行為，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)立即采取有效措施，避免或者減輕對患者身體健康的損害，防止損害擴大?！稐l例》第十五條的規(guī)定。醫(yī)療禁止性規(guī)定非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任；有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提訟?！稐l例》第六十一條的規(guī)定。醫(yī)療事故責(zé)任主體的法律責(zé)任醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生醫(yī)療事故的，由衛(wèi)生行政部門根據(jù)醫(yī)療事故等級和情節(jié)，給予警告；情節(jié)嚴重的，責(zé)令限期停業(yè)整頓直至由原發(fā)證部門吊銷執(zhí)業(yè)許可證，對負有責(zé)任的醫(yī)務(wù)人員依照刑法關(guān)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或紀律處分?！稐l例》第55條的規(guī)定。違反醫(yī)療事故預(yù)防和處理規(guī)范未如實告知患者病情，醫(yī)療措施和醫(yī)療風(fēng)險的；未按規(guī)定封存，保管和啟封病歷；是違規(guī)行為。《條例》第56條的規(guī)定?；挤揭蜥t(yī)療事故糾紛既向衛(wèi)生行政機關(guān)提出處理申請，又向法院提出民事訴訟，由誰受理適用于司法處理優(yōu)先于衛(wèi)生行政處理的規(guī)定。當(dāng)事人向法院醫(yī)療事故爭議的，不需要先進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，不以醫(yī)療事故技術(shù)鑒定為前提，也不以委托鑒定為前置程序。是否需要醫(yī)療事故醫(yī)學(xué)或司法鑒定依當(dāng)事人申請。第40條和第46條的規(guī)定。再如：醫(yī)療機構(gòu)的職責(zé)以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務(wù)為宗旨。國務(wù)院令[1994]第149號《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第3條。醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)強制性規(guī)范必須遵守有關(guān)法律、法規(guī)和醫(yī)療技術(shù)規(guī)范；必須按照核準(zhǔn)登記的診療科目開展診療活動；不得使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作；對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救。對限于設(shè)備或者技術(shù)條件不能診治的病人應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)診。第25條第27條第28條第31條的規(guī)定。對傳染病、精神病、職業(yè)病等患者的特殊診治和處理應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理。第35條的規(guī)定。醫(yī)療機構(gòu)禁止性規(guī)定不得使用假劣藥品，過期和失效藥品以及違禁藥品。衛(wèi)生部衛(wèi)醫(yī)發(fā)[2006]432號《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第59條的規(guī)定。醫(yī)方的告知義務(wù)醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對自己的病情、診斷治療的知情權(quán)利。不宜向患者說明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者家屬。細則第62條的規(guī)定。醫(yī)療違規(guī)行為對未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或《醫(yī)師執(zhí)行證》擅自執(zhí)業(yè)的；對不按期辦理校驗《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證》又不停止診療活動的；轉(zhuǎn)讓，出借《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證》的；除急診和急救外，醫(yī)療機構(gòu)診療活動超出登記的診療科目的。細則第77條第78條第79條第80條的規(guī)定。任用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù)工作的；出具虛假證明文件的。細則第81條第82條的規(guī)定。醫(yī)療機構(gòu)不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任醫(yī)方不提供不配合調(diào)查，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進行的，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任，程度按照完全責(zé)任判定。衛(wèi)政法發(fā)[2005]28號《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的批復(fù)》第1條的規(guī)定。

三是既無法律又無法規(guī)明確規(guī)定適用司法解釋。如：患方申請司法鑒定，醫(yī)方不同意，法院能否指定當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定。最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第26條的規(guī)定。醫(yī)方舉證不能應(yīng)認定醫(yī)療差錯客觀存在，患方的醫(yī)療損害結(jié)果與其有因果關(guān)系?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條第8項的規(guī)定。醫(yī)療常規(guī)屬于無需舉證證明的眾所周知的事實?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第1項的規(guī)定。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能認證質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性、針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯論?！蹲C據(jù)規(guī)定》第50條的規(guī)定。自然人因侵權(quán)行為致死，近親屬有權(quán)以原告資格主張精神損害撫慰金。最高人民法院法釋[2001]7號《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第七條的規(guī)定。受害人死亡近親屬以賠償權(quán)利人身份有權(quán)提訟，法院應(yīng)予受理。最高人民法院法釋[2003]20號《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條第17條的規(guī)定。醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、扶養(yǎng)費、死亡賠償金。第19條、第20條、第21條、第22條、第23條、第24條、第26條、第27條、第28條、第29條的規(guī)定?；挤礁鶕?jù)法釋[2003]20號《解釋》第29條主張并計算死亡賠償金數(shù)額應(yīng)等同于該《解釋》第17條死亡補償費的數(shù)額。第29條和第17條的規(guī)定。醫(yī)療損害賠償?shù)乃痉ㄨb定依當(dāng)事人申請，適用民法通則的規(guī)定因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。最高人民法院法[2003]20號關(guān)于參照《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知第1條、第2條的規(guī)定。當(dāng)事人對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議，又不申請重新鑒定而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟損失為由，向法院應(yīng)當(dāng)受理。最高人民法院[1990]民他字第44號的規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會所作的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)。當(dāng)事人僅要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟損失而向法院提訟的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63號的規(guī)定。一般醫(yī)療損害賠償糾紛，指因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療損害賠償糾紛，包括不申請進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故以及不涉及醫(yī)療事故爭議的醫(yī)療損害賠償糾紛。沒有醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證的單位和沒有執(zhí)業(yè)資格的個人因非法行醫(yī)引起的損害賠償糾紛，按一般人損害賠償糾紛處理。一方當(dāng)事人對對方保存或控制的病歷真實性，完整性提出合理質(zhì)疑的，由保存或控制病歷的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。雙方當(dāng)事人均不申請鑒定，確有必要時由人民法院依職權(quán)委托鑒定。確定一般醫(yī)療損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。黑龍江省高級人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案若干問題的指導(dǎo)意見》第2條第4條第11條第13條第26條的規(guī)定。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險告知患者或家屬并取得其同意而未告知的，應(yīng)認定醫(yī)療機構(gòu)違反了告知義務(wù)；醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)，致使患者一方未能行使選擇權(quán)，造成患者損害后果的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。第30條第31條的規(guī)定。

第三把鑰匙是枉法裁判醫(yī)患糾紛案的犯罪認定

我國《刑法》第三百九十九條第二款[枉法裁判罪]規(guī)定："在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解這一規(guī)定呢，如何認定這種犯罪呢？

筆者認為，在醫(yī)患糾紛的案件中，患方往往是弱示群體；而在地方保護主義嚴重、司法環(huán)境不好的地方，患方就是雪上加霜。盡管沒有證據(jù)證明：主審法官有受賄之嫌，但也逃脫不了公平正義的審判。正在基于這種考慮，有必要談一談枉法裁判醫(yī)患糾紛案的犯罪認定。

首先，要區(qū)分罪與非罪。所謂的醫(yī)患糾紛案件枉法裁判罪，是指審判人員在醫(yī)患糾紛案件審判活動中，故意違背醫(yī)療損害事實（不按證據(jù)分配的規(guī)則指導(dǎo)醫(yī)患雙方舉證和質(zhì)證，該認定的醫(yī)療過失、醫(yī)療差錯、醫(yī)療侵權(quán)、醫(yī)療違約、醫(yī)療意外事實不予認定或不該認定的卻給予認定的司法行為）和醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、司法解釋，部門規(guī)章和診療護理規(guī)范，常規(guī)（裁判適用法律錯誤或沒法律依據(jù)）作枉法裁判（原裁判被撤銷或被改判），情節(jié)嚴重的（當(dāng)年被撤銷兩件），處五年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)特別嚴重的（當(dāng)年被改判兩件），處五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客體是司法活動的公正性和司法機關(guān)的威信；客觀方面表現(xiàn)為在民事審判活動中作出違背醫(yī)療損害事實和醫(yī)療、衛(wèi)生法律的判決、裁定，情節(jié)嚴重的行為。所謂"違背醫(yī)療事實和醫(yī)療、衛(wèi)生法律的判決、裁定"，是指不依據(jù)已有的證據(jù)查清、認定案件的醫(yī)療損害事實或者不依據(jù)已查清的案件醫(yī)療損害事實正確地適用醫(yī)療、衛(wèi)生法律，作出顛倒、歪曲醫(yī)療損害事實的認定和顛倒是非、歪曲法律的判決、裁定；犯罪主體是特殊主體，只能在民事訴訟活動中負有審判職責(zé)的人員；主觀方面是故意，即明知案件的醫(yī)療損害事實或應(yīng)當(dāng)適用的醫(yī)療衛(wèi)生法律，而故意違背醫(yī)療損害事實和醫(yī)療、衛(wèi)生法律作出裁定或判決。

篇8

關(guān)鍵字： 《醫(yī)療事故處理辦法》，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

一、新立法與新問題

長期以來， 在醫(yī)療損害賠償訴訟中一方是掌握專門醫(yī)學(xué)知識的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，而另一方卻是缺乏相應(yīng)醫(yī)學(xué)知識的患者，患者明顯處于弱者的地位。在1987年6月29日國務(wù)院的《醫(yī)療事故處理辦法》的指導(dǎo)之下，醫(yī)療事故導(dǎo)致的糾紛中，醫(yī)方掌握病歷材料，和鑒定機構(gòu)關(guān)系密切，在訴訟中處于絕對的優(yōu)勢地位；而患者需舉證卻拿不到材料，又沒有選擇鑒定機構(gòu)的自由，往往敗訴。這種現(xiàn)象引起社會的廣泛關(guān)注，大量專家學(xué)者作文批駁，十五年成一法，終于在2002年，先是于1月1日開始實施《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》，其中第四條第㈧項規(guī)定“因醫(yī)療行為的侵權(quán)訴訟由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。這就為醫(yī)療糾紛的處理規(guī)定了過錯推定的推定原則；后又于4月14日頒布《醫(yī)療事故處理條例》，并于9月1日起正式實施，《醫(yī)療事故處理辦法》已同時廢止。不可否認，《條例》較之《辦法》有了多方面的改進，如事故范圍有所擴大、鑒定程序公正性有所加強、患者知情權(quán)有所落實、事故賠償標(biāo)準(zhǔn)有所提高，較好地體現(xiàn)了程序公正和保護醫(yī)患雙方合法權(quán)益的目的。頓時，主流輿論紛紛叫好，大呼患者權(quán)力得到伸張，甚至還有人宣稱這改革的步子還是邁得太??；一些醫(yī)學(xué)界人士則極力抨擊，然終究回天乏術(shù)，紛紛各尋應(yīng)對之策去了。此大轉(zhuǎn)變至今已有兩年，給患者帶來一定好處，也產(chǎn)生了不少問題。先看三則案例。

案例一：患者甲某跌入水坑，頭破血流，神志清醒，3時由朋友送至醫(yī)院急診室，醫(yī)生為其清理創(chuàng)口，口頭告知有顱內(nèi)出血的可能，最好拍CT驗證，但因費用太高，建議留院觀察數(shù)日。此時另一病人亦急需清創(chuàng)，醫(yī)生告知甲某稍候，甲某因有急事私自離開，回距縣城較遠的家中，留下朋友取藥。7時許，甲某昏迷，9時復(fù)入院，診斷為顱內(nèi)出血，搶救無效，于 11時死亡。甲某家人起訴醫(yī)院，醫(yī)院有實習(xí)醫(yī)生證明醫(yī)生曾要求甲某住院，法院不予采信，最終以醫(yī)院無證據(jù)證明已盡必要的診療義務(wù)且未經(jīng)必要檢查以致患者死亡為由，判決醫(yī)院賠償約30萬元。（包括死亡賠償金，甲某子女的撫養(yǎng)費和母親的贍養(yǎng)費等。）

案例二：患者乙某，系建筑工人，因施工不慎，致髖骨粉碎性骨折，當(dāng)時醫(yī)生提出三種醫(yī)療方案：A，采用進口全陶瓷人造骨換髖，后遺癥小，轉(zhuǎn)動靈活，基本不疼痛，費用大約十幾萬；B，采用B型羅門釘，行骨骼內(nèi)固定術(shù)，術(shù)后轉(zhuǎn)動較不靈活，安全性亦較高，費用大約三萬；C，采用C型羅門釘，行骨骼內(nèi)固定術(shù)，術(shù)后轉(zhuǎn)動較不靈活，易有疼痛感，且有極小幾率會發(fā)生羅門釘斷裂，導(dǎo)致殘疾，費用約為一萬五千元。出于家庭經(jīng)濟狀況考慮，乙某選擇C方案，并簽下了同意手術(shù)書。術(shù)后不幸真的發(fā)生羅門釘斷裂，致乙某雙腿殘廢，不能行走，且雙便失禁。乙某向法院起訴，并稱醫(yī)生向其推薦C種醫(yī)療方案。法院認為，醫(yī)院未采取最佳醫(yī)療方案，且無證據(jù)證明已向患者做出足以令其理解的充分說明，使其作出錯誤選擇，應(yīng)負主要責(zé)任。經(jīng)法醫(yī)鑒定乙某六級傷殘，醫(yī)院認為，應(yīng)是七級傷殘，其中賠償差額為6900元/年X2年=13800元；而如果提起傷殘等級再鑒定（須到天津某醫(yī)院），另需鑒定費七八千元，最后醫(yī)院決定直接賠償了事。法院判決醫(yī)院賠償乙某7萬元。

案例三：患者丙某，產(chǎn)婦，經(jīng)某鎮(zhèn)醫(yī)院產(chǎn)前檢查，有重度妊娠中毒癥狀，醫(yī)生建議轉(zhuǎn)送市醫(yī)院，但因路途遙遠、顛簸厲害，家人不肯。數(shù)日后生產(chǎn)，突發(fā)子宮大出血，醫(yī)院并用藥物注射和體外按摩壓迫止血；同時一面尋找家人抽血，一面派人前往市醫(yī)院取血。止血失敗，僅從患者父親身上抽得200ml血液輸入患者體內(nèi)，市醫(yī)院血袋送至?xí)r，產(chǎn)婦已經(jīng)因失血過多死亡。丙某家人遂向法院起訴。經(jīng)法醫(yī)鑒定，結(jié)論為：醫(yī)院應(yīng)當(dāng)預(yù)見有發(fā)生大出血的可能而未預(yù)先準(zhǔn)備血袋；產(chǎn)婦大出血時，本可以采取手術(shù)鉗宮內(nèi)止血而未采取，致產(chǎn)婦死亡，應(yīng)認定為醫(yī)療事故。醫(yī)院辯稱：自己作為鎮(zhèn)醫(yī)院，無權(quán)建立血庫，而路途遙遠為血液未能及時送到的客觀原因；手術(shù)鉗宮內(nèi)止血也超出了其手術(shù)能力，法院不予采信。最終，經(jīng)調(diào)解，醫(yī)院賠償丙某家屬約15萬元。①

筆者并不認為這三個案子判得不對，只是從中確實可以看出醫(yī)院的艱難。

二、醫(yī)院的困境

（一）、患者知情同意與醫(yī)院舉證

從對患者的知情權(quán)保護是否充分來看，醫(yī)患關(guān)系存在三種模式：（1）主動-被動模式，即涉及患者的一切診療行為都由醫(yī)生做主，患者無權(quán)參與診療方案的確定，只能被動執(zhí)行；（2）指導(dǎo)-合作模式，即患者有一定的參與權(quán)，但主要是在醫(yī)生的指導(dǎo)下執(zhí)行醫(yī)生的診療方案；（3）參與-協(xié)商模式，即醫(yī)生和患者的關(guān)系是法律地位平等的服務(wù)與被服務(wù)者的關(guān)系，醫(yī)生提出診療意見，患者知情，參與討論并有權(quán)決定是否采用這種診療方案。②

在中國，絕大部分醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員都是在自覺或不自覺地采用第一或第二種模式，患者的知情權(quán)并沒有得到應(yīng)有的保護。隨著社會文明程度的提高、醫(yī)學(xué)知識的普及，越來越多的病人要求參與治療活動，了解治療活動中的信息，以平等的、主體的地位接受治療參與治療，防止自己因信息分布的不對稱而處于受害者地位。在近年來無數(shù)專家的呼吁聲中，這個問題越來越得到廣泛的重視，順時應(yīng)勢，《醫(yī)療事故處理條例》第十條規(guī)定：“患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。”第十一條規(guī)定：“在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。”

為了應(yīng)對這項立法，醫(yī)院普遍加強了醫(yī)療單據(jù)的制作和管理，并開始增加醫(yī)療風(fēng)險提示。因此，患者的知情權(quán)保護可以說確實有很大改善。知情意味著患者可以憑借自己的理性，形成自己的判斷，并做出自己認為最合適的選擇。特別在重大醫(yī)療活動中，患者的參與度已經(jīng)越來越高，一些重要的決定，部分已經(jīng)開始由醫(yī)生和患者共同協(xié)商決定了。然而，患者的參與度增加了，醫(yī)生承擔(dān)的責(zé)任卻沒有因此而得到減輕，在這種情況下，即使醫(yī)院恰當(dāng)提供了信息，也要承擔(dān)了患者自己做出的選擇所帶來的風(fēng)險，這明顯是有違公平原則的。

在案例一中，醫(yī)生口頭醫(yī)囑，患者沒有遵從，損害發(fā)生后，醫(yī)院無法舉證，不得不承擔(dān)責(zé)任。然而在我們的日常醫(yī)療中，除非正式住院，口頭醫(yī)囑是大量存在的，比如何時該復(fù)查，何時該進行第二療程，生活中有何禁忌……在由此而引發(fā)的糾紛中，醫(yī)生們?nèi)绾巫C明自己說過的話呢？ 更奇怪的是，就像案例二，在住院后的重大醫(yī)療活動中，患者簽下了同意手術(shù)書，一旦發(fā)生醫(yī)療事故，他們?nèi)钥梢砸葬t(yī)生沒有做詳盡說明，或誤導(dǎo)了自己為由，向醫(yī)院索要高額賠償，醫(yī)院又該如何證明自己的盡職盡責(zé)呢？ 承辦這兩個案子的律師惱怒地說：“以后只好這樣了，每個患者上醫(yī)院，醫(yī)生們都先找條繩子把他們綁起來，沒治好決不放人；再有什么醫(yī)囑，或者向患者說明什么事情，都拿錄音機把整個過程錄下來?！变浺魴C是不行的，錄音太容易偽造，也許是該換攝像機了，但嚴格說來，影像材料還是可以偽造的。事已至此，再推而廣之，患者怎么知道醫(yī)生實際用的藥和藥方上開的是否一致呢？是不是還要護士在打針之前，也要把針劑拿到攝像頭前記錄一下呢？如果醫(yī)患之間不誠信至此，這救人如救火的醫(yī)療過程恐怕要比蝸牛爬得還慢了。此外，額外的費用問題，隱私權(quán)問題，就更會亂上添亂了。

參與-協(xié)商模式無疑是中國醫(yī)療界的努力方向，在新的立法中，實際也體現(xiàn)了這樣的趨勢。但傳統(tǒng)的主動-被動模式在人們的意識中太過根深蒂固，不論法官還是社會都傾向于把患者被當(dāng)成了一無所知，純由醫(yī)生擺布的被動者。事實上，作為具有理性的個體，患者自然會在希望得到的醫(yī)療效果和所需付出的代價之間權(quán)衡利弊，雖然他可能不懂得深奧的醫(yī)學(xué)原理，但是只要醫(yī)生提供的信息足夠充分，對于幾個醫(yī)療方案的醫(yī)療效果、后遺癥、風(fēng)險大小及費用高低的比較，他們還是完全有能力理解的，這甚至都不需要涉及多高的教育水平的問題。如果人們的觀念沒有改變而立法卻對醫(yī)院提出過高的要求，這種模式反差作用之下，醫(yī)院的責(zé)任就不合理地重了起來。

（二）、醫(yī)療方案與醫(yī)療效果

由于醫(yī)療方案引發(fā)的困難主要來自兩個方面：檢查方案和治療方案。這二者都涉及必要性和風(fēng)險性兩方面問題，筆者主要就前者談必要性，就后者談風(fēng)險性。

檢查方案方面，由于疾病本身的復(fù)雜性、患者體質(zhì)的差異性、病情變化的階段性，相同的疾病可能有不同的表征，不同的疾病也可能有相同的表征。這些病癥，有的可以通過臨床觀察來判斷，有的則只能借助儀器檢查。后者無疑是更精確的，但是過度檢查帶來的后果是不能不考慮的：一，過多的檢查會對人體造成巨大的傷害：血檢要在體表留下傷口，還要抽取相當(dāng)多的血液；腸胃鏡要把一根管子人體內(nèi)；x光，那都是致癌物質(zhì)，怎么能多打在人身上呢？二，我們的醫(yī)療資源不只是有限，簡直是極為稀缺；醫(yī)院的設(shè)備數(shù)量有限，單位時間的檢測量有限，使用壽命也有限，不可能給每個患者都進行全面的檢查，否則，一個醫(yī)院每天光抽血用掉的一次性注射器都得用千計算了。三，患者經(jīng)過一系列的檢查需要不少時間，大量的待查人員又讓真正急需檢查的患者浪費許多時間，其結(jié)果是，不論需不需要檢查的人都可能耽誤了疾病的及時治療。四，現(xiàn)在的檢測設(shè)備動輒幾十萬數(shù)百萬，檢查費用自然也跟著一路飚升，其費用之高已經(jīng)成為患者的看病阻力之一了，此后文將專門論及。既然如此，如果臨床觀察足以做出的診斷，為什么非要強求檢查呢？ 如果普通檢查就足以做出的判斷，為什么要動用昂貴設(shè)備呢？

然而，在案例一中，醫(yī)生沒有給患者做CT，也是醫(yī)院被罰賠償?shù)脑蛑?，法院用詞是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見有發(fā)生顱內(nèi)出血的可能”。如果按照這個邏輯推斷，病人發(fā)燒了，有可能是腸炎，肺炎，腦膜炎，扁桃體炎……是不是應(yīng)當(dāng)把全身上下都檢查一遍呢？現(xiàn)實生活中還不至于這么夸張，但感冒發(fā)燒上醫(yī)院，先做血檢，再拍x光，然后做腦電圖之類，不少人還是經(jīng)歷過的。這一套程序下來，上百塊錢就搭進去了，檢查結(jié)果往往還是沒事，真是讓人哭笑不得。

當(dāng)然，低標(biāo)準(zhǔn)的檢查必然伴生較高的誤診風(fēng)險。一旦發(fā)生誤診，患者容易對醫(yī)生失去信心，導(dǎo)致額外的心理負擔(dān)，增加治療的難度。如果進入訴訟程序，“誤診”一項足以使法官的印象大打折扣，醫(yī)生再想翻身就很難了。但事實上，誤診在目前的醫(yī)療水平下是無法避免的。門診時作出的診斷，常常會在住院后改變；即使中國最好的醫(yī)院，錯誤診斷仍可達10-15%；日本《現(xiàn)代外科大全》則稱最常見的外科疾病闌尾炎，臨床的誤診率仍可達6.3-34.4%.③

所以，我們評價一項診斷是否恰當(dāng)，不能光看結(jié)果是否準(zhǔn)確無誤，還應(yīng)該考慮，以當(dāng)時的病人表征，所作的可能疾病的推斷、因此采取的檢查措施、由觀察和檢查得出的結(jié)論是否合理。當(dāng)然，這肯定是要由醫(yī)生舉證的。

在重大醫(yī)療活動中，針對一個患者，醫(yī)院往往會擬定多套治療方案，在由于條件限制不可能一切最優(yōu)化的情況下，患者必須就效果和價格之間作出選擇。這些“方案”中包括醫(yī)護人員、治療方法、醫(yī)療器械、所用藥品等諸多因素，當(dāng)然大大關(guān)系到醫(yī)療的質(zhì)量和效果了。主任醫(yī)師和普通醫(yī)師的醫(yī)術(shù)一般不同，放化療和藥物控制對癌癥的抑制作用肯定不同，高檔合金手術(shù)器械和低檔鋼制手術(shù)器械對手術(shù)的精確性和人體的傷害程度肯定不同，進口稀缺藥品和國產(chǎn)廣普藥品對疾病的治療作用肯定不同……這其中關(guān)涉的，當(dāng)然是一個錢的問題。

我國的醫(yī)院雖然大多是事業(yè)單位，但由于獨立核算，不可避免地要有員工福利和設(shè)備更新等問題，它也有自己的運作成本，也就必然是營利性實體，不可能做一個需要五萬成本的手術(shù)卻只收一萬塊錢。如此看來，排除亂收費的因素，擬定多套醫(yī)療方案供不同經(jīng)濟狀況的患者進行選擇還是有其合理性的。只要患者是在明白利害得失的理性情況下做出的，自然沒有理由要求醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任。既然患者選擇了一個低投入的方案，他當(dāng)然要冒更高的手術(shù)風(fēng)險，如果手術(shù)一旦不夠成功就回頭向醫(yī)院要求賠償，醫(yī)院是不是冤了一點？然而，我們從案例二中看到的，卻確實是這樣的一幕。

其實，稍有理性的人都知道，我們不可能把令人滿意的醫(yī)療效果定義為絕對沒有傷害。在西方，醫(yī)療行為被視為對人的特殊侵害，因此才有了要經(jīng)過患者的同意才能免除的醫(yī)生的“加害行為”的責(zé)任。東南大學(xué)法律系副教授張贊寧也說：醫(yī)學(xué)是一把“雙刃劍”，它既有可以治療疾病的一面，又有傷害人體的作用，這在社會學(xué)上叫“雙重效應(yīng)”。在法律上，一般只要認為其行為目的是正當(dāng)?shù)?，則不構(gòu)成違法。醫(yī)學(xué)上的“雙重效應(yīng)”，是伴隨著每一項醫(yī)療行為而存在的。打針會有針眼；把藥物注入人體，是一種異物的侵入；輸血可以挽救生命，也可能引起溶血過敏等反應(yīng)，或?qū)е率苎吒腥緜魅静?；外科手術(shù)要把人體的腹腔、胸腔等打開，造成損傷。對于這些醫(yī)療行為，僅以醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系，來認定行為人是否有過錯責(zé)任，那么幾乎所有的醫(yī)療行為均無合法的地位。④

但是在新法頒布之初，卻出現(xiàn)了這樣一種奇怪現(xiàn)象：只要對醫(yī)療效果不滿意，不少患者就想要告醫(yī)院一狀，似乎這么些年被醫(yī)院壓榨壞了，現(xiàn)在已有機會就想報復(fù)一番；甚至還有人巴望著借此省去一大筆醫(yī)療費或者撈上一把。這樣醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)層不得不疲于訴訟，以至于影響醫(yī)療活動的正常組織管理和醫(yī)護人員的進一步培養(yǎng)，結(jié)果受損的還是患者。事實上有些法官也糾枉過正了：只要醫(yī)療效果不佳，除非有非?？隙ǖ姆轻t(yī)療事故鑒定結(jié)論，醫(yī)生大都是要負責(zé)任的。因為這一來迎合了保護患者權(quán)利的政治取向，二來也比較容易得到痛恨醫(yī)院高收費的社會公眾的肯定，何樂而不為呢？而受到損失的醫(yī)院卻又苦無處訴，一位醫(yī)生甚至質(zhì)疑道：“殺人犯都是事先假設(shè)其無罪，為什么醫(yī)生要先假設(shè)其有罪？”⑤

（三）、專家責(zé)任與醫(yī)療事故鑒定

醫(yī)學(xué)終屬非常復(fù)雜的學(xué)問與技術(shù)，人們能比較容易的判斷日常生活用品如牙膏、電視機的好壞，卻難以決斷醫(yī)療者所采取治療措施或所施用藥物的適當(dāng)與否。醫(yī)生是一種專家，正是由于醫(yī)生等專家工作的專門性，使得病人或其他委托人基于對這此種職業(yè)的高度技術(shù)性、專門性的信賴，而不得不在很大程度上將自己的身家性命托付給他們?？紤]到醫(yī)生的工作性質(zhì)如此特殊、關(guān)涉利益如此重大，法理上一般對他們提出更高的要求：第一，由于醫(yī)生專家工作的內(nèi)容高度專門化，因此要求專家應(yīng)具有與所要求的資格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作為免責(zé)事由，發(fā)生一定水準(zhǔn)以下的行為時，即當(dāng)然認定為有過失，也就是說在他們身上高度的能力、注意義務(wù)被客觀化了；第二，由于專家的工作以智力判斷為中心，就使得在遇到醫(yī)生誤診時，很難進行過失判斷，因此過失證明時必須尋求其他方法。第三，醫(yī)生等專家與病人等委托人之間高度信任關(guān)系，要求專家具有高度的職業(yè)道德與內(nèi)部嚴格的自律機制，進而可以引導(dǎo)出專家負有與委托人的信賴相符的為委托人利益行動的多層次多類型的義務(wù)。⑥

醫(yī)療活動的專業(yè)性，使得對它的評價同樣需要很強的專業(yè)性，即使是法官，也并不總能就其恰當(dāng)與否做出準(zhǔn)確評判，于是便出現(xiàn)了專家鑒定組。2002年《醫(yī)療事故處理條例》實施之前，醫(yī)療事故鑒定工作由附設(shè)于衛(wèi)生局下的醫(yī)療事故鑒定委員會負責(zé)，由于與醫(yī)院利害相關(guān)，容易偏袒，被斥為“老子鑒定兒子”?！稐l例》將之修改為由醫(yī)學(xué)會組織鑒定，醫(yī)療事故范圍也寬了，患者也可以復(fù)印病歷、獲得較高賠償了；但還是被人稱作“叔叔鑒定侄子”，認為其中仍有其不公正的地方。的確這是可能的，但是，醫(yī)院在這里面的難處又有誰關(guān)注了呢？《條例》第二十條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同委托負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。”第三十四條規(guī)定：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，可以收取鑒定費用。經(jīng)鑒定，屬于醫(yī)療事故的，鑒定費用由醫(yī)療機構(gòu)支付；不屬于醫(yī)療事故的，鑒定費用由提出醫(yī)療事故處理申請的一方支付?！痹趯嵺`中，法官一不愿意在事故認定上先作判斷，二不想承擔(dān)由于認定不能讓雙方滿意所帶來的非議，三更為了節(jié)省開庭時間，往往先要求進行鑒定。《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》規(guī)定“因醫(yī)療行為的侵權(quán)訴訟由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！边@事故鑒定當(dāng)然由醫(yī)院提起了，也就是醫(yī)院要先預(yù)付這筆鑒定費，官司還沒打就先輸了士氣。既然到了訴訟階段，一般都造成一定的身體傷害，根據(jù)目前很寬的醫(yī)療事故認定標(biāo)準(zhǔn)，⑦又伴隨著對保護患者權(quán)利的急切呼吁，事故認定比例還是相當(dāng)高的，中華醫(yī)學(xué)會自2002年9月1日《條例》實施以來，截至2004年8月31日，在已作出醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的37起中，27起被認定為醫(yī)療事故，占73%，其中有26起為三級以上醫(yī)療事故，應(yīng)由醫(yī)方負完全責(zé)任或主要責(zé)任的占52%.⑧新的醫(yī)療鑒定費用標(biāo)準(zhǔn)比原來的規(guī)定更是翻了數(shù)翻，北京、上海、廣東等地的信息表明，上述地方擬定的新的鑒定收費標(biāo)準(zhǔn)，一般在1－1.5萬元左右。⑨《江西省醫(yī)療事故鑒定費用標(biāo)準(zhǔn)》2002年出臺，省級的每宗基本收費由原來的800元上升到3000元，市級（設(shè)區(qū)）的每宗基本收費由原來的500元上升到2000元，⑩而實際恐怕遠遠不夠?？梢姽忉t(yī)療費一項，給醫(yī)院造成的負擔(dān)有多重！所以，案例二中，醫(yī)院最后才決定直接賠了。長此以往，濫訟、纏訟恐怕就難以避免了，因為醫(yī)院怕訴訟，就讓一些心懷叵測的人有機可乘了。其次，《條例》第二十七條規(guī)定：“專家鑒定組依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，運用醫(yī)學(xué)科學(xué)原理和專業(yè)知識，獨立進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，對醫(yī)療事故進行鑒別和判定，為處理醫(yī)療事故爭議提供醫(yī)學(xué)依據(jù)?！钡谌粭l規(guī)定：“專家鑒定組應(yīng)當(dāng)在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，綜合分析患者的病情和個體差異，作出鑒定結(jié)論，并制作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書。”如果僅僅以這些標(biāo)準(zhǔn)進行衡量，容易導(dǎo)致醫(yī)療方案的理想主義和對醫(yī)生的苛求。因為，這里忽視了兩個問題。其一，醫(yī)療機構(gòu)劃分為三級，不同等級的醫(yī)院的醫(yī)療能力和醫(yī)療水平差異是客觀存在的。任何人都沒有理由要求一個一級醫(yī)院去完成一個三級醫(yī)院的常規(guī)手術(shù)，也不應(yīng)該要求它按照三級醫(yī)院的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)進行治療。作為事業(yè)單位的醫(yī)院沒有權(quán)力拒絕收治病人，當(dāng)它面對一項承當(dāng)不起的醫(yī)療任務(wù)又沒辦法轉(zhuǎn)院治療時，由于技術(shù)力量而出現(xiàn)的問題如何可以怪罪于它？當(dāng)水平較低的醫(yī)院面臨案例三的情形時，它該何去何從？其二，正如前文大篇論述的，根據(jù)患者的病情和經(jīng)濟狀況，醫(yī)生可能沒有選擇較昂貴的檢查方案，患者也可能沒有選擇最佳的治療方案。但是，發(fā)生意外后，鑒定結(jié)論會說：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見……”“本可以選擇……”之類。在這里，隱含著一種文人相輕，專門挑刺的味道。專家們僅僅從技術(shù)層面來探討問題時，往往會對面臨現(xiàn)實條件約束的醫(yī)生提出過于苛刻的要求。這些現(xiàn)實，法官們看到了，但法官太忙，也不愿意被指責(zé)為偏袒，缺少改變鑒定結(jié)論的動力。這時，受傷的只能是醫(yī)院了，案例一和案例二就是這樣。最后，醫(yī)療鑒定機構(gòu)偏袒醫(yī)院，社會大眾和法官大都這么認為，以至于大家都容易帶著有色眼鏡看鑒定結(jié)論?！稐l例》第二十四條規(guī)定：“參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的相關(guān)專業(yè)的專家，由醫(yī)患雙方在醫(yī)學(xué)會主持下從專家?guī)熘须S機抽取。在特殊情況下，醫(yī)學(xué)會根據(jù)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的需要，可以組織醫(yī)患雙方在其他醫(yī)學(xué)會建立的專家?guī)熘须S機抽取相關(guān)專業(yè)的專家參加鑒定或者函件咨詢?！睂＜疫x擇的隨機性和鑒定機構(gòu)的可選擇性大大降低了鑒定人員與醫(yī)療機構(gòu)有特殊聯(lián)系的幾率。作為專家?guī)熘械某蓡T，他們?nèi)藬?shù)眾多，難以一次性收買；都有名望和地位需要維護，他們究竟怎么想我無從得知，但至少會有很多人會盡量避免“偏袒”的惡名，這種現(xiàn)象在受到媒體關(guān)注的案子別明顯，這樣，醫(yī)院的責(zé)任很有可能被雙重加重了。偏袒還需要利益基礎(chǔ)，小醫(yī)生出了問題，大醫(yī)生鑒定；大醫(yī)生出了問題，難道小醫(yī)生能說得上話？-除非他們的共同領(lǐng)導(dǎo)做出了指示，或者其中涉及師生情誼或錢財往來關(guān)系，但這些都是違法的，而且后兩者還可以申請回避并重新鑒定。所以，對作為一個專家的醫(yī)生，我們應(yīng)該要求他在條件允許的范圍內(nèi)盡自己的最大注意義務(wù)；但是對同時還是一個人而不是神的醫(yī)生，我們的要求又確實需要有一個合理的限度。

三、醫(yī)療危機

我們不能也不會去否認，雖然在新的形勢下遭遇了危機，醫(yī)方仍然是實質(zhì)上的主動方和強者，他們可以提價，可以采取自保措施，可以改行；然而生病的患者卻不能不看病，追求更好的醫(yī)療效果不能不去一些特定的醫(yī)院，對他們而言，這是不可選擇的。11因為如果條件允許，在疾病的折磨中等死是肯定不能成為備選項的。所以，這個過程中所多耗費的成本是社會外部性所不得不付出的代價。特別在中國這樣一個不誠信的社會里，許多資源被浪費在純屬內(nèi)耗的國家、醫(yī)院、患者的博弈之中。而在這場戰(zhàn)斗中，患者，除了獲利的極少數(shù)個體之外，作為一個整體最終還是要負擔(dān)起這些成本的。