導(dǎo)語：如何才能寫好一篇新聞傳播法律關(guān)系的主體，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

近年來，隨著我國和諧社會的發(fā)展，市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，民主法制建設(shè)的步伐日益加快，公民的法治意識和人格尊嚴意識不斷增強，由新聞侵權(quán)引發(fā)的民事訴訟呈現(xiàn)出日漸增多的趨勢。依法治國，建立社會主義法治國家是我國的治國方略，也是我國從人治走向法治，成為現(xiàn)代國家的一個基本要求，而新聞侵權(quán)行為的屢屢發(fā)生必將對我們追求的社會公平和正義造成嚴重傷害，最終影響我國依法治國方略的順利實施。由于新聞侵權(quán)對新聞事業(yè)的負面影響十分嚴重，正逐漸成為新聞界和法學(xué)界關(guān)注的焦點。

新聞侵權(quán)行為主要有以下幾個方面的表現(xiàn)：

虛假報道。虛假報道指新聞報道內(nèi)容與事實不符。侵害他人合法權(quán)益的行為，新聞作品中事實與客觀存在的事實不符，使受害人的名譽受到毀損。構(gòu)成侵權(quán)。

新聞報道評論不當。它包含兩種情況，一種是報道事實基本屬實，但在語言上使用了侮辱、謾罵或其他具有人身攻擊性的言詞：另一種情況是新聞報道對客觀事實進行隨意評論，造成對他人社會評價的貶損。構(gòu)成侵權(quán)。

在報道中采用與報道內(nèi)容無關(guān)的照片?；蛘呶唇?jīng)同意采用照片構(gòu)成侵權(quán)。

過失報道或暴露他人隱私導(dǎo)致侵權(quán)。為追求獵奇、招徠讀者，或為擴大影響、嘩眾取寵，未經(jīng)他人同意在媒體上宣揚他人隱私，使其人格評價降低，構(gòu)成新聞侵權(quán)，或因過失侵害了他人的隱私權(quán)。如某篇報道為表揚某人在工作上的進步，卻將此人不愿讓人知道的污點披露出來，進行前后對比。其本意是好的，但卻侵害了他人的隱私權(quán)，構(gòu)成了侵權(quán)。

未經(jīng)核實轉(zhuǎn)載其他媒體的報道，事后證實報道不實，構(gòu)成侵權(quán)。這種情況主要是新聞報道內(nèi)容失實。新聞報道內(nèi)容失實主要有兩種情況：第一種是新聞作品中基本事實不真實，即新聞作品中的“事實”與客觀存在的事實不符。使受害人名譽受到毀損，構(gòu)成侵權(quán)；第二種是新聞作品中反映的內(nèi)容不全面，所反映的內(nèi)容不是事實的全部，而是事實的一部分，即主要內(nèi)容、基本內(nèi)容貶損他人名譽，造成其社會評價降低。

新聞侵權(quán)行為承擔責任的主體和歸責原則及責任形式。

新聞侵權(quán)的歸責主體。新聞活動涉及多個主體的行為，一個新聞作品的產(chǎn)生一般要經(jīng)事實、采訪、撰稿(攝制)、編輯、發(fā)表(播出)這幾個環(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都有特定的人參與其中。新聞作品一旦侵犯他人人格權(quán)。對受害人來說首要的問題就是確定侵權(quán)者是誰。應(yīng)由誰來承擔侵權(quán)民事責任。由于新聞行業(yè)的特點，實踐中常見的新聞侵權(quán)民事責任主體有以下幾類：發(fā)表侵權(quán)作品的新聞單位、作者、消息來源和轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播侵權(quán)作品的新聞單位。這里指的發(fā)表侵權(quán)作品的新聞單位。是在新聞媒介上首次刊、播出侵權(quán)新聞作品的單位，包括報社、雜志社、電視臺、廣播電臺。新聞侵權(quán)與被侵權(quán)是一項特殊類型的民事法律關(guān)系，同時也由此形成一種法定之責的關(guān)系：彼此之間因侵權(quán)產(chǎn)生特定的義務(wù)和權(quán)利關(guān)系。在新聞侵權(quán)事件中，首先不可避免地(至少)要涉及新聞侵權(quán)的兩個聯(lián)系密切的義務(wù)主體：新聞媒體和新聞記者。因為他們既是我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的義務(wù)主體，也是新聞法律關(guān)系中的義務(wù)主體。在新聞侵權(quán)事件中，新聞記者與新聞機構(gòu)應(yīng)負連帶責任。從事新聞活動的新聞記者，是新聞采編活動中帶有一定創(chuàng)造性的職務(wù)工作且有其相對的獨立性。同時也是新聞報道(作品)的作者之一且享有著作權(quán)。鑒于在同一民事法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性。因此，新聞記者對與其相關(guān)的新聞侵權(quán)行為要負責。另外，新聞采訪報道通常是得到新聞媒體指派或約稿、審核及認可后才發(fā)表的，因此新聞媒體對新聞侵權(quán)行為也須負相應(yīng)的法律責任。在通常情況下，新聞采編人員對防止新聞侵權(quán)負有不可推卸的責任，尤其是新聞媒體的“主編”、“總監(jiān)”等審查把關(guān)責任更為重大。

歸責原則與責任形式。所謂新聞侵權(quán)歸責原則，是指處理新聞侵權(quán)糾紛案件所遵循的基本準則，即在新聞侵權(quán)事件中應(yīng)根據(jù)何種標準和原則確定侵權(quán)行為人的民事賠償責任及其范圍。此歸責原則既要受民法基本原則的指導(dǎo)又必須反映自己的特殊性。其效力也僅限于新聞侵權(quán)事件及其行為。由于文章所述的新聞侵權(quán)行為屬于民事侵權(quán)中的一種侵權(quán)行為，因此一般民事侵權(quán)行為的歸責原則也適用于新聞侵權(quán)行為。新聞侵權(quán)的法律責任。具有民事法律責任的共性特征。，依據(jù)我國《民法通則》第106條之規(guī)定，侵權(quán)行為是指公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)承擔民事責任的行為，以及法律特別規(guī)定應(yīng)對受害人承擔民事責任的其他致害行為。我國《民法通則》第134條對一般侵權(quán)行為承擔民事責任的方式作出了具體的規(guī)定。即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等。依《民法通則》的規(guī)定。以上方式可以單獨使用。也可以合并使用。新聞侵權(quán)作為民事侵權(quán)行為中的一種侵權(quán)行為。其民事責任的承擔方式也適用《民法通則》的方式體系。因此，《民法通則》規(guī)定所確認的侵權(quán)法律責任形式均適用于新聞侵權(quán)。我們認為，在我國新聞侵權(quán)的民事法律賈任的形式主要有以下幾種：

(1)停止侵害。停止侵害是指受害人對正在實施的侵權(quán)行為依法要求加害人停止實施。這種形式主要適用于各種正在進行的或處于持續(xù)狀態(tài)的新聞侵權(quán)，對于已經(jīng)終止和尚未實施的新聞侵權(quán)不適用。但應(yīng)注意把握的是，停止侵害應(yīng)當包括防止侵害，如某些誹謗性的新聞作品即將發(fā)表或傳播。為阻止該作品傳播。受害人有權(quán)要求法院禁止該作品的發(fā)表和傳播。停止侵害的請求權(quán)只能由權(quán)利受到侵害的當事人或其監(jiān)護人、利害關(guān)系人提出，既可以直接向加害人提出，也可以向人民法院提訟。人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)先行作出停止侵害的裁定。停止侵害可單獨使用，也可與其他承擔民事責任的形式合并使用。

(2)消除影響，恢復(fù)名譽。新聞侵權(quán)在一定范圍內(nèi)造成不良影響。有損受害人名譽的，受害人需請求消除影響、恢復(fù)名譽。這種形式一般適用于對他人名譽、隱私、姓名、肖像等人格權(quán)的侵犯，可以用書面形式。也可以用口頭形式。但都應(yīng)采取公開的形式進行，消除影響、恢復(fù)名譽的范圍一般應(yīng)當與侵權(quán)行為造成不良影響的范圍相當。

篇2

切實了解我國農(nóng)村法制建設(shè)的現(xiàn)狀，認真研究農(nóng)村法制傳播面臨的問題，是實現(xiàn)農(nóng)村法制建設(shè)以及確保涉農(nóng)法制傳播致效的前提和基礎(chǔ)。據(jù)有關(guān)農(nóng)村法制建設(shè)現(xiàn)狀的實地調(diào)查顯示，我國農(nóng)村法制建設(shè)還相當薄弱，建設(shè)社會主義法制國家任務(wù)在農(nóng)村還很艱巨①?？傮w來看，目前我國傳媒涉農(nóng)法制傳播，除了面臨農(nóng)村受眾的法律意識一直非常淡薄的老問題之外，還面臨不少亟須予以重視的新問題。

改革開放以來，農(nóng)村社會階層分化給法制建設(shè)與宣傳帶來新問題。社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，為農(nóng)民變換職業(yè)和轉(zhuǎn)換身份創(chuàng)造了條件，使農(nóng)村的社會階層發(fā)生了很大的變化，出現(xiàn)了新的社會階層：一是以承包土地為主的群體。這一階層目前是農(nóng)村社會最大最主要的群體。由于家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營模式的高度分散，傳統(tǒng)法制觀念、法律文化的嚴重缺失等原因，他們對法制的認知處于較低的水平。二是進城務(wù)工的農(nóng)民工階層，一方面他們在農(nóng)村依然承包一塊土地，另一方面又在城市中從事建筑業(yè)、飲食業(yè)、修理業(yè)等勞動，他們是城市的弱勢群體，其權(quán)益普遍得不到保障，更需要法制來保障他們的利益。隨著中國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡和工業(yè)化進程加劇等諸多因素的影響，這一階層的人數(shù)會越來越多。三是個體勞動和私營企業(yè)主群體階層，他們一般具有某方面的技能，但由于自身的文化素質(zhì)有限，對法律不怎么關(guān)心，只有在涉及切身利益時才想到法律。四是鄉(xiāng)村管理者階層，包括村民委員會成員、村黨支部成員以及村民小組成員。隨著改革開放和社會的發(fā)展，農(nóng)村基層干部的法律意識和法律素質(zhì)比過去有了較大的提高，但在一定范圍內(nèi)，仍然存在著不學(xué)法、不懂法、法制觀念不強的現(xiàn)象。五是農(nóng)民雇工階層，該階層對其所經(jīng)營管理的財產(chǎn)沒有所有權(quán)，但人數(shù)較少。這些階層由于經(jīng)濟政治地位的不同，產(chǎn)生了不同的利益需要。②

“對于任何性質(zhì)的新聞媒介，受眾的接觸與選擇，都是其一切功能目標實現(xiàn)的首要前提”，“而占有市場，贏得受眾的第一步就是新聞媒介及其設(shè)定欄目的準確定位”③。因此，傳媒應(yīng)深入了解當代農(nóng)村社會階層的變化、各階層受眾的利益訴求、收視習(xí)慣、信息需求等情況，有針對性地從法制上宣傳、引導(dǎo)和整合農(nóng)村社會各階層，促進其融入整個新農(nóng)村建設(shè)中去。這是目前我國新農(nóng)村普法宣傳中一個亟須解決的首要問題，也是當代傳媒涉農(nóng)法制傳播所面臨的新問題、新任務(wù)。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，契約觀念、手段及實踐成為新農(nóng)村法制傳播的新課題。我國農(nóng)村傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制正處在向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌，農(nóng)業(yè)小生產(chǎn)經(jīng)營方式向產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化經(jīng)營方式轉(zhuǎn)變的過程之中，農(nóng)業(yè)與農(nóng)村出現(xiàn)了許多新情況、新問題。不管是農(nóng)業(yè)的承包，還是農(nóng)產(chǎn)品的加工、運輸和銷售，都迫使農(nóng)民接受現(xiàn)代的契約觀念。同時，由于現(xiàn)代市場活動是以經(jīng)濟組織互動和流通為主，而以家庭為主的傳統(tǒng)簡單的農(nóng)業(yè)組織已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此，農(nóng)村經(jīng)濟組織日漸增加，而現(xiàn)代社會組織間的互動所體現(xiàn)的是以契約為基礎(chǔ)的法律關(guān)系，或者從根本上說，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的核心是契約④，由此，農(nóng)業(yè)組織法律規(guī)范化成為一種現(xiàn)實的要求。目前中國農(nóng)村社會關(guān)系的契約化傾向雖然已經(jīng)成為農(nóng)村社會發(fā)展中不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，但目前農(nóng)村市場的契約制度尚未建立，農(nóng)民沒有真正成為市場契約的主體。如何培養(yǎng)農(nóng)民的契約觀念，培養(yǎng)他們運用契約手段，積極進行契約實踐，成為能否順利實現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也成為傳媒涉農(nóng)法制傳播必須注意的一個新內(nèi)容。

農(nóng)村法律體系和監(jiān)督機制還不夠健全，傳媒輿論監(jiān)督任務(wù)艱巨。目前，有關(guān)農(nóng)村的法律雖然已具相當規(guī)模，但同社會主義新農(nóng)村法制建設(shè)的要求相比，還有不少差距，如有些急需的法律、法規(guī)還沒有制定出來，某些法律、法規(guī)帶有計劃經(jīng)濟的痕跡，具有明顯的義務(wù)本位特點，強調(diào)政府行政管理職能，對維護農(nóng)民權(quán)益、對保障農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的“授權(quán)性”、“服務(wù)性”規(guī)范體現(xiàn)不夠；基層政府的行為沒有納入法制化軌道，有法不依、執(zhí)法不嚴甚至執(zhí)法犯法、的現(xiàn)象還比較嚴重，農(nóng)民打官司難的問題依然存在，監(jiān)督機制還不夠健全；各種監(jiān)督力量各自為戰(zhàn)，相互間難以形成合力等。諸如此類的現(xiàn)象及問題在一定程度上會激化干群矛盾，影響社會穩(wěn)定。大眾傳媒作為重要的輿論監(jiān)督機構(gòu)和社會穩(wěn)定的“安全閥”，在社會主義新農(nóng)村民主與法制建設(shè)的進程中，可謂任務(wù)艱巨。

樹立人本法制理念，改進傳播方式

農(nóng)民問題是核心，定位要準確。涉農(nóng)法制傳播致效的前提和基礎(chǔ)是準確定位，為此，傳媒應(yīng)深入農(nóng)村，加強調(diào)查研究工作。新農(nóng)村建設(shè)的主要問題是“三農(nóng)”問題，而“三農(nóng)”問題的核心是農(nóng)民問題。要想做好涉農(nóng)法制宣傳報道，必須真正了解我國當代新農(nóng)村法制新聞傳播面臨的問題，必須深入了解當代農(nóng)村社會階層的變化及各階層受眾的利益訴求、收視習(xí)慣、信息需求等情況，通過有一定深度和系統(tǒng)性的宣傳報道，潛移默化地培養(yǎng)他們的法制觀念，讓他們真正懂得如何用法律保護自己的合法權(quán)益，而不只是把節(jié)目做成一個表面化的涉法事件報道或者是法律知識性的介紹。

新聞服務(wù)生活，選題要貼近。當前傳媒涉農(nóng)法制報道在選題方面往往過多關(guān)注刑事案件而忽視民事案件，即便報道民事案件也大多反映村民之間的鄰里糾紛，沒有真正地反映出當前農(nóng)村的現(xiàn)實問題，如農(nóng)村土地管理法律法規(guī)貫徹執(zhí)行的情況、農(nóng)民減負政策的落實問題、農(nóng)民工合法權(quán)益的維護問題、貧困學(xué)生救濟制度情況、扶貧工作的法律監(jiān)督等。總之，涉農(nóng)法制報道應(yīng)真正立足于“貼近農(nóng)村實際、貼近農(nóng)村生活、貼近農(nóng)民受眾”去選題，切實滿足農(nóng)民對法律的真實訴求。

知其所以然是關(guān)鍵，注意系統(tǒng)策劃和深度挖掘。采寫涉農(nóng)法制報道不能停留在對現(xiàn)成事實的處理表層，還要深入事件的表象，結(jié)合法律點，在闡釋法理的同時，把視角拓展到案件背后，關(guān)注人的內(nèi)心世界及其命運經(jīng)歷，揭示與法律事件相關(guān)的政治、經(jīng)濟和社會成因，這樣才能升華主題，增強法制傳播效果。為此，對選題要進行系統(tǒng)策劃和深入挖掘，使涉農(nóng)法律宣傳有一定的體系和深度，這樣才能培養(yǎng)農(nóng)村受眾較為全面深入的法律意識。比如《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》已經(jīng)出臺，這里面就涉及了很多的法律問題，傳媒可以通過提前策劃，從解決農(nóng)民工工資偏低及拖欠問題到依法規(guī)范農(nóng)民工的勞動管理、從解決農(nóng)民工的社會保障問題到健全維護農(nóng)民工權(quán)益的保障機制等角度，以深入系統(tǒng)的傳播方式關(guān)注農(nóng)民工的法律問題，其傳播效果遠大于孤立的表面化的報道。

深入淺出，通俗易懂，形式要靈活多樣。法制宣傳報道在形式上要多探索符合農(nóng)民口味的報道風(fēng)格和樣式，注意拓寬題材范圍，在形式上不斷創(chuàng)新。除了增強目前觀眾喜愛的以案說法的故事性和服務(wù)性之外，還可以制作針對農(nóng)村的法制信息報道，及時傳遞新法規(guī)以及農(nóng)村法制建設(shè)的新動向；還可以增設(shè)論壇式的節(jié)目，針對農(nóng)民關(guān)注的話題進行討論；可以在報道中嘗試性加入娛樂元素，如通過Flash、情景劇等方式，通過法律宣傳與戲曲曲藝等形式相結(jié)合的方式，使人民群眾在潛移默化中提高法律素養(yǎng)，在寓教于樂中增強法制觀念；要增強報道的參與性，讓農(nóng)民在參與和互動中學(xué)習(xí)法律。

多渠道開展農(nóng)村法制傳播與服務(wù)工作

媒體合力。充分發(fā)揮電視、廣播、報紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體的各自宣傳優(yōu)勢，形成合力，從而營造濃郁的農(nóng)村法律氛圍。各家媒體應(yīng)緊密聯(lián)系農(nóng)村實際，在依法治國的大環(huán)境下，采取多方位、多渠道的方式廣泛地宣傳與普及法律，加大農(nóng)村法制傳播的力度。比如大連電視臺《法制天地》欄目就設(shè)置了《每周斷案》板塊，每周推出一個依據(jù)真實案例演繹的法律事件或糾紛，讓觀眾判斷事件的主人公是否違法犯罪，違了什么法，犯了什么罪，觀眾可以通過電話等方式來參與，為廣大觀眾提供了一個學(xué)法的平臺，普法效果非常明顯。

送法下鄉(xiāng)。定期組織送法下鄉(xiāng)活動，開展農(nóng)村實地法律宣傳教育。要結(jié)合農(nóng)村各項工作的開展，抓住農(nóng)民最感興趣的問題，圍繞維護農(nóng)民的合法權(quán)益，有針對性地開展法律宣傳、咨詢和服務(wù)。如針對農(nóng)村村民居住分散，生產(chǎn)、生活活動“各自為陣”，文化素質(zhì)參差不齊的特點，送法下鄉(xiāng)活動應(yīng)遵循“便民、近民、利民”的方針，編寫適合農(nóng)民生產(chǎn)生活的法制傳播資料，登門到戶宣講，分發(fā)普法資料，以農(nóng)民喜聞樂見的形式，宣講法律知識，增強宣傳效果；定期開展村民法律座談、法律講座，讓農(nóng)民“眼里看得到、耳里聽得到、腦里想得到”，切實提高農(nóng)村受眾的法律素質(zhì)。

法律援助。大力開展法律援助工作，如在城市里幫助農(nóng)民工成立自己的組織，鼓勵農(nóng)民工加入這樣的組織，為其成員提供法律援助，以維護農(nóng)民工的合法權(quán)益；加強涉農(nóng)法律咨詢服務(wù)工作，在農(nóng)村設(shè)立法律咨詢室，使農(nóng)民遇到有關(guān)法律問題時能及時得到法律的幫助。

日新月異的中國新農(nóng)村，將對傳媒法制傳播工作產(chǎn)生更多更高的需求。大眾傳媒對于新農(nóng)村的民主與法制建設(shè)具有巨大的作用。作為現(xiàn)代化進程推進器之一的大眾傳播媒體，如何調(diào)整自己以適應(yīng)21世紀新農(nóng)村的變化，如何促進農(nóng)村民主與法制建設(shè)的進一步發(fā)展，則是其責無旁貸的使命和責任了。

注 釋：

①劉白明：《我國農(nóng)村法制建設(shè)的現(xiàn)狀、問題及對策》，《南昌高專學(xué)報》，2006（5）。

②阮雪梅：《以法制保障新農(nóng)村建設(shè)》，《吉林省社會主義學(xué)院學(xué)報》，2006（3）。

③李良榮：《新聞學(xué)概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2005年第二版，第217頁。

④齊心：《中國農(nóng)村法制建設(shè)的特點探討》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》，2005（4）。

篇3

關(guān)鍵詞：著作權(quán)　合理使用　權(quán)利

著作權(quán)

著作權(quán)，也稱版權(quán)，有廣義和狹義之分。狹義的著作權(quán)是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的法律賦予其作者所專有的一種特殊民事權(quán)利。廣義的著作權(quán)，除了狹義的著作權(quán)外。還包括著作鄰接權(quán)，即出版者、表演者、錄制者、廣播電臺等作品傳播者對其傳播的作品依法享有的權(quán)利。著作權(quán)的主體即著作權(quán)人，對作品享有著作權(quán)的人，包括作者和其他著作權(quán)人，其中作者是指直接參加作品創(chuàng)作的人，我國《著作權(quán)法》第11條明確規(guī)定：“創(chuàng)作作品的公民是作者。”其他著作權(quán)人是指依合同或繼承取得著作權(quán)的人，如我國《繼承法》規(guī)定，公民所享有的著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利可以作為遺產(chǎn)，在公民死亡后由其繼承人繼承。著作權(quán)的客體是指表現(xiàn)形式具有獨創(chuàng)性和客觀性特點的作品。我國《著作權(quán)法實施條例》第2條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！?/p>

著作權(quán)合理使用

著作權(quán)合理使用的概念。《著作權(quán)法》中的“合理使用”是各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的一種主要制度。合理使用制度是指《著作權(quán)法》明文規(guī)定的，他人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向著作權(quán)人支付報酬并對其作品進行使用的一項制度。首先，合理使用是一種絕對權(quán)。民法理論基于權(quán)利的效力范圍將民事權(quán)利分為絕對權(quán)和相對權(quán)。絕對權(quán)的義務(wù)人是不特定的人，而相對權(quán)的義務(wù)人則是特定的人，顯然作為合理使用權(quán)主體，其合理使用權(quán)指向的是任何不特定的著作權(quán)人和傳播人。其次，合理使用是抗辯權(quán)。它具有否定的特性，其作用方式在于否定或?qū)拐埱髾?quán)。我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種情況下使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。

著作權(quán)合理使用的特征。首先，合理使用只有在法律明文列舉的情況下才能進行這種使用，否則就直接構(gòu)成侵權(quán)。而且，各國大多通過對復(fù)制數(shù)量、引用數(shù)量與原作的比例，引用內(nèi)容的非核心性、新作與原作的獨立性關(guān)系等諸多規(guī)定來限定合理使用的程度，法律對使用程度都有嚴格性規(guī)定。如我國《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的“使用不得影響該作品的正常使用。也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。其次，合理使用無須得到著作權(quán)人的同意。作為一項獨占權(quán)利，著作權(quán)具有排他性。任何人在使用受《著作權(quán)法》保護的作品之前須征得著作權(quán)人的同意，但是進入20世紀中期以來。隨著新技術(shù)的沖擊，為數(shù)眾多的家庭和個人在合理使用規(guī)則的庇護下，肆意復(fù)制著著作權(quán)人的作品而不支付報酬，動搖了著作權(quán)制度的存在基礎(chǔ)，從而引發(fā)了對合理使用這一限制著作權(quán)制度的反限制。再次，合理使用在《著作權(quán)法》中表現(xiàn)為一種授權(quán)性規(guī)范。即法律所規(guī)定情形下的當事人可以為合理使用：也可以放棄這一權(quán)利而依一般程序使用作品，即獲得著作權(quán)人的使用許可，并且支付使用費。法律對此并沒有進行強制性規(guī)定。

著作權(quán)合理使用的對象。合理使用的對象究竟是作品還是作品權(quán)利?對作品的利用是對他人創(chuàng)作的作品采用某種方式和用途進行利用的行為，而作品權(quán)利的利用則是對他人著作權(quán)的限制和使用。筆者認為合理使用的對象是作品權(quán)利。原因有三點：一是一定的權(quán)利要成為民事法律關(guān)系的客體是該論點的理論前提。著作權(quán)作為一種權(quán)利。當然也能成為民事法律關(guān)系的客體。二是從現(xiàn)實的角度看，作品一經(jīng)創(chuàng)作而發(fā)表，即是給人們使用的，否則就沒有任何意義，作者所保留的是基于創(chuàng)作行為而享有的專屬權(quán)，任何主體只要擁有作品的載體，就可以對其內(nèi)容進行閱讀、觀看、感知等，因此合理使用針對的是著作權(quán)而非作品本身。三是立法上的確認。我國《著作權(quán)法》在其第22條第三款明文規(guī)定：“前款規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制?！?/p>

我國的著作權(quán)合理使用立法

我國于1990年頒布《著作權(quán)法》，1991年頒布配套的實施條例，又于2001年對原《著作權(quán)法》進行修改，于2002年頒布配套的實施條例，現(xiàn)行合理使用的立法主要有如下特點：

第一，適時拓展了使用主體的范圍，原規(guī)則只是規(guī)定了自然人、法人中的學(xué)校、圖書館、期刊組織、報刊組織、廣播電臺組織、電視臺組織為使用主體，完全是一種列舉式的規(guī)定，新的規(guī)則則是在原來的基礎(chǔ)上加上了“等媒介”這一彈性術(shù)語，在列舉的基礎(chǔ)上拓展了使用主體的范圍。

第二，合理使用指向的是已經(jīng)發(fā)表的作品。對錄制、表演、復(fù)印、翻譯等方式。都嚴格地將它們的使用對象限制為已經(jīng)發(fā)表的作品。

第三。新規(guī)則立足于我國屬于發(fā)展中國家的事實。沒有完全采用發(fā)達國家的種種對合理使用的反限制措施，如取消私人的復(fù)制權(quán)、用法定許可來代替某些原來被認為是合理使用的方式等。

第四，新規(guī)則中的反限制措施更加彈性化，其實施條例第21條規(guī)定合理使用“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。而原實施條例的第27條對引用作出了限制，第28條規(guī)定了報道事實新聞的限制。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的合理使用

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電腦技術(shù)的發(fā)展與普及，網(wǎng)絡(luò)正在以驚人的發(fā)展速度和廣泛的影響力。滲透到我們工作、學(xué)習(xí)和生活的方方面面。著作權(quán)保護體系面臨著調(diào)整與變革，新的作品使用方式的不斷產(chǎn)生，合理使用制度受網(wǎng)絡(luò)技術(shù)挑戰(zhàn)的程度越來越深。在網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展之前，法律上規(guī)定個人使用和為教育科研使用等行為為合理使用行為，有利于作品的傳播，也有利于公眾利益的滿足。但是在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的環(huán)境下，作品的傳播和復(fù)制變得非常容易，可以預(yù)見，對作品的私人性復(fù)制可能成為發(fā)行和利用作品的主要方式。如果法律仍將個人使用作為合理使用看待，眾多的網(wǎng)絡(luò)終端用戶可以在不同時間、不同地域自由地使用作品，實際上嚴重損害了著作權(quán)人的權(quán)益。而對受著作權(quán)保護的作品來說，任何網(wǎng)絡(luò)終端用戶都可以出自個人愛好或商業(yè)動機將其輸入自己的終端并發(fā)送人網(wǎng)，其他終端的用戶則可以不花分文地使用這些作品。因此。專門對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的合理使用進行研究。很有必要。

傳統(tǒng)情形下合理使用的判斷標準。我國《著作權(quán)法》以列舉方式規(guī)定了12種屬于合理使用的情形。但沒有對合理使用的實質(zhì)構(gòu)成要件作出明確規(guī)定。《貿(mào)易有關(guān)

的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》134567協(xié)議2第十三條規(guī)定的合理使用標準為：“全體成員均應(yīng)將對專有權(quán)利的限制或例外局限于一定的特例中，該特例應(yīng)不與作品的正常利用相沖突。也不應(yīng)不合理地損害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。”網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的判斷標準不管是我國《著作權(quán)法》的列舉式規(guī)定，還是WTO協(xié)議和《伯爾尼公約》中的限制與例外。以及美國版權(quán)法的“四條標準”，都只是前網(wǎng)絡(luò)時代的立法產(chǎn)物。尚不論這些標準的不確定性，按這些標準，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下幾乎沒有公眾合理使用的余地：作品一旦上傳到因特網(wǎng)，就會在全球范圍內(nèi)被廣泛復(fù)制與傳播。如果允許社會公眾在網(wǎng)上的復(fù)制與傳播可以是不付報酬的“合理使用”。將對權(quán)利人的經(jīng)濟利益造成嚴重的“不合理的”損害，進而得出“作品在因特網(wǎng)上不允許合理使用”的結(jié)論。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，應(yīng)對原有的合理使用標準進行重新調(diào)整。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用制度設(shè)計。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾對版權(quán)作品的合理復(fù)制權(quán)應(yīng)該擴張而合理傳播權(quán)范圍應(yīng)該縮小。公眾有權(quán)合理復(fù)制網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)作品；包括暫時復(fù)制或永久復(fù)制。網(wǎng)絡(luò)是全球發(fā)行商，網(wǎng)絡(luò)上的計算機是全球印刷機。作品在沒有配置任何技術(shù)保護措施而被上傳到網(wǎng)上，就可能被全世界所有的網(wǎng)絡(luò)用戶復(fù)制、瀏覽或下載，這是人所共知的常識，版權(quán)人也不例外。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制作品要比在非網(wǎng)絡(luò)情形下簡便得多，且更為隱蔽，權(quán)利人根本難以防范。尤其是在用戶瀏覽和網(wǎng)絡(luò)傳輸時所產(chǎn)生的暫時復(fù)制。現(xiàn)有技術(shù)下任何人都無法避免。因此。如果作品經(jīng)版權(quán)人或其授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商上傳到因特網(wǎng)，應(yīng)推定其默示許可他人通過瀏覽、下載、打印等方式來復(fù)制其作品。當然。只有在這些復(fù)制是基于私人使用目的時。該復(fù)制行為才構(gòu)成合理復(fù)制。公眾在網(wǎng)絡(luò)上的合理傳播權(quán)，應(yīng)在我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理傳播范圍的基礎(chǔ)上進一步縮小。為介紹、評論某一作品或者說明某一問題而適當引用他人已發(fā)表的作品可由作者上網(wǎng)傳播。為報道時事新聞，在網(wǎng)絡(luò)媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；網(wǎng)絡(luò)媒體登載其他媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許登載的除外，網(wǎng)絡(luò)媒體登載在公眾集會上發(fā)表的講話以及在論壇和聊天室發(fā)的帖子。但作者聲明不許登載的除外。國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用版權(quán)作品，以及免費表演這兩種情況，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，在傳統(tǒng)情形下屬于合理使用，但因為網(wǎng)絡(luò)傳播的無限性和廣泛復(fù)制性會極大地影響版權(quán)人的商業(yè)利益。不宜擴展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中。除此之外，在網(wǎng)絡(luò)上未經(jīng)許可傳播他人版權(quán)作品的都應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法定許可。法定許可是指“根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向著作權(quán)人支付使用費，并尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利的制度”。法定許可的制度功能旨在平衡權(quán)利人與傳播者之間的利益，避免因權(quán)利人對作品的壟斷妨礙作品廣泛迅速地傳播，是為了保障和促進作品迅速而廣泛地傳播，最終利于廣大社會公眾及時獲取信息。但是從相對的角度來講，法定許可制度也使利益杠桿傾向于作品的傳播者，而對著作權(quán)人造成不合理的損害。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下設(shè)置法定許可制度應(yīng)當比傳統(tǒng)情形更為謹慎。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的現(xiàn)行法定許可制度只應(yīng)限于在傳統(tǒng)情形下適用，而不能照搬至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。如果網(wǎng)絡(luò)法定許可的范圍過寬。其制度弊端造成的不利影響將遠甚于在傳統(tǒng)情形下的不良影響，著作權(quán)人會面臨全球范圍內(nèi)不計其數(shù)卻又難以察覺的侵權(quán)行為。正如本文前述所言。作品一旦上網(wǎng)便可能被公眾廣泛復(fù)制，著作權(quán)人的權(quán)利會受到很大影響，因此，應(yīng)當由著作權(quán)人本人以明示的方式來決定其作品是否上網(wǎng)傳播。當著作權(quán)人未作權(quán)利聲明時，不能推定其默許作品上網(wǎng)傳播。網(wǎng)絡(luò)法定許可只應(yīng)當限于已經(jīng)被授權(quán)上網(wǎng)傳播的作品，而不應(yīng)當包括在報刊或者其他非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)表和傳播的作品。

“戚戚私語”?

國　良

篇4

高等教育行政執(zhí)法是指國家高等教育行政機關(guān)及其工作人員依照法定的職權(quán)和程序,貫徹、執(zhí)行教育法律法規(guī)的活動。高等教育行政執(zhí)法的運作即是一種執(zhí)法權(quán)力的行使，有權(quán)力必有制約，只有對權(quán)力進行有效制約，才能確保權(quán)力在規(guī)定的范圍內(nèi)和預(yù)定的軌道上運行，防止權(quán)力的濫用和越軌。[1]高等教育行政監(jiān)督是指有關(guān)行政機關(guān)對高教行政主體在教育管理過程中是否依法行政進行監(jiān)督的活動。它就是對高等教育行政執(zhí)法的一種法律制約機制。為防止有關(guān)行政主體及其執(zhí)法人員在高等教育管理過程中濫用執(zhí)法權(quán)力，促使其合法、高效地實施執(zhí)法活動，必須建立健全的高等教育行政執(zhí)法監(jiān)督機制，這既是保證行政執(zhí)法在高等教育中真正落實的關(guān)鍵，也是完善的高等教育行政執(zhí)法制度不可缺少的重要環(huán)節(jié)。

二、高等教育行政執(zhí)法監(jiān)督的制度

從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實狀況來看，作為高校行政執(zhí)法監(jiān)督的制度主要包括:

1.高等教育執(zhí)政執(zhí)法責任制度。高教行政執(zhí)法責任制度是高等教育行政執(zhí)法主體為了履行法定職能、執(zhí)行教育法律法規(guī)中規(guī)定的任務(wù)，通過對法律職責的層層分解，將這些任務(wù)落實到相關(guān)工作部門和個人，從而制定出來的內(nèi)部管理制度。它是在實行政府管理教育的職能轉(zhuǎn)換的情況下，提高行政執(zhí)法力度的強有力措施。它為推進高教行政管理法制化進程、依法促進和保障高教事業(yè)的改革和發(fā)展，提供了制度支撐。

2.高等教育申訴制度。教育申訴制度是一項法定的、專門性的、非訴訟意義上的行政申訴制度。教育申訴制度是指作為教育法律關(guān)系主體的個體及教育行政相對人，對學(xué)?；蚱渌逃龣C構(gòu)及有關(guān)政府部門作出的處理不服，或其合法權(quán)益受到侵害時，向有關(guān)教育行政部門或其他政府申訴理由，請求重新作出處理的制度[2]。高教申訴制度包括高校教師申訴制度和高校學(xué)生申訴制度，它是保護高校教師和高校學(xué)生合法權(quán)益的基本制度，同時也是一種行政救濟制度。

3.高等教育行政復(fù)議制度。高教行政復(fù)議是指高教行政相對人認為教育行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而提出申請，請求復(fù)議機關(guān)對具體行政行為進行復(fù)查并作出決定的一種制度。它的性質(zhì)是一種行政救濟機制，是為相對人提出的一種為保障其合法權(quán)益免受非法、違法或不當行為侵犯的救濟制度。[3]

4.高等教育行政訴訟制度。高教行政訴訟制度是指高教行政相對人認為教育行政機關(guān)或其他教育行政執(zhí)法主體所實施的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可依法向人民法院，人民法院對被訴行為的合法性進行審查并依法作出裁決，以保證教育行政的公正性和合理性，保護行政相對人的合法權(quán)益。

三、高等教育行政執(zhí)法監(jiān)督存在的缺陷

為了保障高等教育法律的實施,必須加強對高等教育法律實施的監(jiān)督。我國目前的法律實施監(jiān)督體制包括:權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督和工作監(jiān)督，行政機關(guān)的行政監(jiān)督，司法機關(guān)的司法監(jiān)督，以及黨的監(jiān)督和人民群眾的社會監(jiān)督。體制嚴密，但運作起來往往有差距。其不足之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.《行政監(jiān)察法》配套法律、法規(guī)的缺位，使高教行政執(zhí)法監(jiān)督缺乏有力的法律支持。新修改的《行政監(jiān)察法》雖然填補了對行政權(quán)力監(jiān)督方面的空白，進一步促進了行政機關(guān)提高依法行政、廉潔從政水平，但是配套的實施條例、細則尚未修改，對高教行政執(zhí)法的監(jiān)督更是缺乏針對性。高等教育執(zhí)法監(jiān)督總體上講，起步較慢，有的監(jiān)督實施問題目前尚在研究、探索和試驗過程中，因而，高教執(zhí)法監(jiān)督立法是整個高教法制中的薄弱環(huán)節(jié)。迄今，全國和地方性完整單項的高等教育執(zhí)法監(jiān)督的程序法仍是空白，而執(zhí)法監(jiān)督的內(nèi)容大多數(shù)分散在以實體法為主的教育法規(guī)之中。執(zhí)法監(jiān)督的程序法規(guī)不構(gòu)成體系，這就削弱了教育執(zhí)法監(jiān)督的力度，影響改善和強化對高等教育法律法規(guī)實施的有效檢查。

2.一些高教行政執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)缺乏應(yīng)有的獨立性，地位低，權(quán)威性差。例如，從目前我們教育主管部門內(nèi)部職能劃分看，教育督導(dǎo)應(yīng)當是擔負教育執(zhí)法監(jiān)督職能的。在高等教育中，教育督導(dǎo)也應(yīng)有同樣的監(jiān)督職能。但由于對教育督導(dǎo)職能規(guī)定模糊且是部門規(guī)章，年限又早，缺少必要的約束力、影響力，所以，我們大部分高校的教育督導(dǎo)實際上并沒有定位于教育執(zhí)法監(jiān)督上，或者著力點并沒有放在這上面。由于教育督導(dǎo)定位和開展工作缺少必要的法律保障，職能過于分散，工作的隨意性很大，在實際工作中也就難免混同于一般的行政工作。

3.高教行政執(zhí)法監(jiān)督工作尚未切實做到經(jīng)?；?、制度化。盡管我國的高等教育行政系統(tǒng)內(nèi)部已經(jīng)形成了教師、學(xué)生申訴制度、行政復(fù)議制度、行政監(jiān)察制度、行政審計制度等一整套完整的內(nèi)部監(jiān)督體系，但各項制度的監(jiān)督主體之間都不同程度地存在著監(jiān)督權(quán)限、方式、程序、范圍等不夠明確和具體等問題，他們彼此間又缺乏聯(lián)系和溝通。

4.社會監(jiān)督的力度不夠。社會監(jiān)督在現(xiàn)實生活中，還存在一定的不足。在很多情況下，這些非國家機關(guān)往往對教育執(zhí)法的執(zhí)行沒有過多的關(guān)注，并沒放在一個重要的位置，致使社會監(jiān)督落實不到位，監(jiān)督力度不夠。

四、健全執(zhí)法監(jiān)督體制，強化高教行政執(zhí)法監(jiān)督的對策

為了保證在高等教育實施過程中能夠依法治教，保證《憲法》、《高等教育法》、《教師法》等法律法規(guī)能真正地得到貫徹和執(zhí)行，必須建立一套有效的運作監(jiān)督保障機制。主要從以下幾個方面入手：

1.加強和完善人大的監(jiān)督。各級人大是我國的監(jiān)督機關(guān)，但人大要實施有效監(jiān)督，很大程度上取決于監(jiān)督形式的運用是否恰當、充分。以往地方人大監(jiān)督常常顯得軟弱無力。近年來，地方人大及其常委會為了更好地行使監(jiān)督權(quán),都在努力追求法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的深度與力度，探求更加有效的監(jiān)督形式。如評議監(jiān)督，這給監(jiān)督工作注入了新的活力，民主渠道得到了拓寬，監(jiān)督職能也得到了強化。因此，要強化人大的監(jiān)督權(quán)，樹立國家權(quán)力監(jiān)督的權(quán)威性，必須進一步加強和完善人大的監(jiān)督機制。

2.強化內(nèi)部監(jiān)督。教育執(zhí)法部門及其工作人員能否自覺依法辦事和嚴格執(zhí)法，不僅僅取決于教育執(zhí)法人員的思想覺悟，更重要的是建立和完善教育執(zhí)法部門內(nèi)部監(jiān)督機制。首先，要建立健全教育機制，通過思想政治教育，使教育執(zhí)法人員增強工作責任感，樹立良好的執(zhí)法職業(yè)道德，增強抵制各種不良風(fēng)氣的自覺性。其次，要建立和完善教育執(zhí)法部門及其工作人員的“錯案追究制”，使不嚴格執(zhí)行教育法律者，承擔相應(yīng)的法律責任。要加強監(jiān)察、審計監(jiān)督。監(jiān)察、審計部門同屬政府行政機構(gòu)序列。在建立高等教育行政執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督機制中，要充分發(fā)揮監(jiān)察和審計部門的作用。再次，尤其要強調(diào)高校內(nèi)部對管理工作者工作的監(jiān)督，確保一線教師地位的提高，保護學(xué)生權(quán)利的救濟途徑暢通。

3.加強群眾監(jiān)督。高等教育行政執(zhí)法的主要依據(jù)是行政法律、法規(guī)、規(guī)章。因此，高等教育行政執(zhí)法部門要各司其職，采取多種形式將負責實施的有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章等在實踐中切實適用，以保障高校管理工作的順利進行，更加積極地宣傳高校的良好形象。接受學(xué)生家長及其他社會群體的監(jiān)督，是我們提升高等教育質(zhì)量催化劑，也是減少高校教育糾紛，避免被司法審查的良好手段之一。

篇5

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關(guān)系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當依據(jù)本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關(guān)于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應(yīng)當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責任為手段對社會關(guān)系進行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點認為，應(yīng)當依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應(yīng)當以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應(yīng)該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設(shè)計，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當對各部法律進行適當?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不動地納入。

    第三，應(yīng)當在分則中設(shè)立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。

    第四，應(yīng)當在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責任法應(yīng)當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責任法》，實際上是采納了侵權(quán)責任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元歸責原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨立一編。

    第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應(yīng)當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當對這一重要的權(quán)利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機關(guān)、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應(yīng)當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應(yīng)當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應(yīng)當規(guī)定直接，間接應(yīng)當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當堅持，但是《民法通則》有關(guān)違約責任和侵權(quán)責任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學(xué)理和實務(wù)上普遍認為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權(quán)法有必要獨立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當重點規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。

    第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應(yīng)當看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導(dǎo)致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔的責任應(yīng)當有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應(yīng)當更多地適用停止侵害等責任方式?？傊覀冋J為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當對病人負有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責任法制定之后，還是應(yīng)當制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應(yīng)重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責任法都已獨立成編，但是我們應(yīng)當看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務(wù)、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當納入合同之中，而應(yīng)當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機關(guān)以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔的義務(wù)[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應(yīng)當進一步加強，法定繼承人的范圍也應(yīng)當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

篇6

[關(guān)鍵詞]信息資源公共獲取　主體　客體　信息公開　信息披露

[分類號]G350

1　引言

隨著知識經(jīng)濟時代的來臨，信息資源成為重要的戰(zhàn)略性資源，信息資源公共獲取問題日益引人關(guān)注。根據(jù)英國種族平等委員會CRE(Commission for RacialEquality)網(wǎng)站上的文件《確保信息與服務(wù)公共獲取》的解釋，信息公共獲取是指不論種族或身份，公眾都能無歧視地、直接或間接地平等獲取信息。美國政府出版局(GPO)指出：政府信息永久性公共獲取是指社會公眾可以長期地、免費獲取有關(guān)信息資源。陳傳夫教授認為，信息資源公共獲取就是信息能便捷地、免費或通過合理付費方式被一般公眾無障礙獲取。筆者認為，信息資源公共獲取是指在一定區(qū)域范圍內(nèi)某一社會共同體的不特定成員免費或低成本、無歧視、無障礙獲取有關(guān)信息資源。信息資源的公共獲取，既關(guān)系著國家民族的興衰榮辱，也關(guān)系著公民權(quán)利的實現(xiàn)：國際談判桌上的成敗、戰(zhàn)爭的勝負、經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展、企業(yè)商機的把握、消費者權(quán)益的實現(xiàn)、科技文化的交流、公共事件的緊急應(yīng)對、公民參與社會事務(wù)管理、發(fā)展自我等，都離不開及時獲取準確信息。信息資源公共獲取問題已引起國際社會、各國政府的高度關(guān)注和積極行動，其中最明顯的行動莫過于通過立法和政策制定來推動信息的公共獲取：最近半個世紀是世界各國《信息自由法》頒布的高峰期；世紀之交不少國家政府亦紛紛頒布有關(guān)政府信息公開方面的法律法規(guī)；資本市場的成長推動證券信息披露制度日臻完善……

然而在中國這樣一個保密文化傳統(tǒng)(民可使由之，不可使知之)十分濃厚的國家，雖然憲法賦予人民知情權(quán)和監(jiān)督國家機關(guān)的權(quán)利(《憲法》第二條十分鮮明地規(guī)定了人民的原則，第二十七條以規(guī)定國家機關(guān)及其工作人員必須接受人民的監(jiān)督的表述肯定了人民的監(jiān)督權(quán))，國家層面的政府信息公開法規(guī)《政府信息公開條例》也已于2008年5月1日正式生效，然而現(xiàn)實生活中信息公共獲取因認識方面的原因而受阻的事例比比皆是：信息公共獲取過程中“誰有權(quán)獲取”“向誰獲取”“從哪兒獲取”“誰有義務(wù)提供”“向誰提供”“在哪兒提供”等方面的問題困擾著諸多民眾。本文主要以政府信息、證券信息、產(chǎn)品與服務(wù)信息三類對社會生活中影響重大的信息資源為例，對信息資源公共獲取的主體與客體進行一一辨析。旨在通過對信息資源公共獲取的權(quán)利主體和義務(wù)主體的分析，以明晰“誰有權(quán)獲取信息”、“誰有義務(wù)提供信息”；試圖通過對信息資源公共獲取的客體的剖析，以達到解決諸如“權(quán)利主體可以獲取哪些信息”、“義務(wù)主體應(yīng)該提供哪些信息”、“哪些信息不能被公共獲取”等方面的問題。

2　信息資源公共獲取的主體

從信息資源公共獲取動作的起始和完成來看，信息公開需要提供者和接收者，信息申請需要請求者和回應(yīng)者，從各國立法來看，信息接收者和申請者是權(quán)利主體，信息提供者和申請回應(yīng)者是義務(wù)主體，所以，信息資源公共獲取的主體有權(quán)利主體和義務(wù)主體兩種。

2.1　權(quán)利主體

信息資源公共獲取的權(quán)利主體是一定區(qū)域范圍內(nèi)某一社會共同體的不特定成員，具體包括自然人、法人和其他組織。

從已制定的與信息公共獲取有關(guān)法律的國家的立法來看，其信息申請主體的表述往往是“任何人”，“任何人”的外延在解釋學(xué)上有不同的理解，依國民的理論，“任何人”只包括本國國民，而依人民的理論，“任何人”除表示本國國民之外，還包括在其國內(nèi)定居的外國人。瑞典、芬蘭、美國、丹麥、挪威、法國、荷蘭、澳大利亞、加拿大、新西蘭、奧地利、日本和比利時等國的法律都采納了后一種理解，信息申請主體均包括本國國民和境內(nèi)外國人。

對于信息獲取權(quán)利，北歐各國在憲法性文件中有明文規(guī)定。憲法權(quán)利主體區(qū)別于普通權(quán)利主體主要在于：憲法權(quán)利主體是“徹底的、純粹的、普遍的、抽象的人，是指一切人，是指摒棄了階級、種族、膚色、語言、宗教、財產(chǎn)狀況、受教育程度以及國籍等各方面的差別，僅具有生理特征的人”。瑞典是最早把信息獲取權(quán)利作為憲法權(quán)利加以規(guī)定的國家。瑞典憲法由4部憲法性法律組成，即《政府》、《王位繼承法》、《出版自由法》和《表達自由法》?！墩返谝粭l第一款第二項將信息自由定義為“獲取和接受信息或者以其他方式了解他人觀點的自由”。作為瑞典憲法性法律的《出版自由法》對信息自由有著非常詳細的規(guī)定，第一至第三條在對出版自由涵義進行界定時明確了“為實現(xiàn)出版自由權(quán)利，人人都有收集關(guān)于任何問題的知識和信息的權(quán)利?！?/p>

從目前各國法律規(guī)定來看，政府信息公共獲取的權(quán)利主體往往表述為“任何人”、“人人”(但不同的國家的具體規(guī)定存在一些差別)；證券信息披露的權(quán)利主體一般指投資者和社會公眾；產(chǎn)品和服務(wù)信息公共獲取的權(quán)利主體常常意指消費者和社會公眾。

2.1.1　政府信息公開的權(quán)利主體根據(jù)美國的信息自由法，雖然“任何人”均可以提出信息申請，包括美國公民、非美國公民、私人企業(yè)、協(xié)會、教育機構(gòu)、地方、州和外國政府、其他非政府組織(包括公共利益環(huán)保組織，甚至外國組織)。“任何人”也可以通過律師或者其他人提出信息申請。但根據(jù)法律，聯(lián)邦政府不屬于“任何人”之一，因此不能提出申請，但州與州政府機關(guān)可以提出申請。惟一的例外是逃犯，他們不能提出申請，也得不到法院的保護。

日本《信息公開法》第三條規(guī)定：“任何人都可以依據(jù)本法的規(guī)定，向行政機關(guān)的首長……請求公開該行政機關(guān)擁有的行政文件”。在日本行政改革委員會提出的《信息公開法綱要案的思路》中指出：“國民構(gòu)成行使公開請求權(quán)主體中心。但其并不是將主體僅僅限定在國民的范圍中，在排除外國人方面沒有積極的意義”。由此看來，日本政府信息公共獲取的權(quán)利主體不僅包括日本國民，也不排除在日本境內(nèi)的外國人。

根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第一條、第十三條、第十六條、第十七條、第二十條、第三十三條的規(guī)定，中國政府信息資源公共獲取的權(quán)利主體是“公民、法人或者其他組織”。

《廣州市政府信息公開規(guī)定》用的是“個人和組織的知情權(quán)”，這里“個人”就比其他規(guī)定中的“公民”范圍更廣，意味著在廣州的外國人也享有規(guī)章中規(guī)定的權(quán)利。

2.1.2　證券信息披露的權(quán)利主體證券信息披露的權(quán)利主體是投資者和社會公眾。因為根據(jù)規(guī)定，現(xiàn)實投資者或是潛在投資者均可依法要求有關(guān)披露主體提供必須披露的信息材料。在《中華人民共和國證券法》有關(guān)信息公開的條款中，多處明確要求“公告”“向社會公眾公開”“供社會公眾查閱”等。

2.1.3　產(chǎn)品與服務(wù)信息公開的權(quán)利主體　產(chǎn)品與服務(wù)信息公共獲取的權(quán)利主體是產(chǎn)品與服務(wù)的消費者(用戶)，這在相關(guān)的法律法規(guī)中都有明確的規(guī)定。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第八條規(guī)定“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供……等有關(guān)情況?！?/p>

《福建省保護消費者合法權(quán)益條例》第七條規(guī)定“消費者享有以下權(quán)利：(一)了解商品、服務(wù)的真實情況……”

2.2　義務(wù)主體

信息資源公共獲取的義務(wù)主體是指依據(jù)法律的規(guī)定必須公開信息或為處理公眾信息申請的機構(gòu)或組織，一般指政府機關(guān)、公共部門和企業(yè)組織等。

2.2.1　政府信息資源公共獲取的義務(wù)主體在政府信息資源公共獲取中，義務(wù)主體是指主動或者依申請將除國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私外的其他事項予以公開的國家行政機關(guān)及依法行使行政職權(quán)的組織。義務(wù)主體主要負有三種義務(wù)：①主動公開有關(guān)信息；②落實公眾的信息申請；③對屬于例外不予公開的信息負有舉證責任。

政府信息資源公共獲取的義務(wù)主體分狹義與廣義兩種，狹義的政府信息資源公共獲取的義務(wù)主體是指主動或者依申請將除國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私外的其他事項予以公開的國家行政機關(guān)及依法行使行政職權(quán)的組織；廣義的政府信息資源公共獲取的義務(wù)主體除包括立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)及其附屬和受其委托行使職權(quán)的機關(guān)外，還有一些掌握著一定的公共信息的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體，他們對與其利益相關(guān)的外部社會成員也應(yīng)公開其掌握的信息，如校務(wù)、醫(yī)務(wù)、社區(qū)公共事務(wù)等。所以，廣義而言，政府信息資源公共獲取的義務(wù)主體，除國家機關(guān)外，還應(yīng)包括這些社會權(quán)力組織、公共團體和國有企業(yè)。

2.2.2　證券信息公共獲取的義務(wù)主體證券信息公共獲取的義務(wù)主體主要有：上市公司、發(fā)行人、簽訂上市協(xié)議的公司和公司債券上市交易的公司。

上市公司是證券市場信息披露的狹義義務(wù)主體，而廣義的證券市場信息披露義務(wù)主體還包括證券監(jiān)管機構(gòu)、證券交易所、部分證券經(jīng)營機構(gòu)和證券中介機構(gòu)以及特定情況下的投資者。

美國1934年的《證券交易法》規(guī)定了發(fā)行公司持續(xù)信息披露內(nèi)容，根據(jù)這部法律，信息披露的義務(wù)主體是發(fā)行公司。根據(jù)我國公司法、證券法①、證券投資基金法等法律的規(guī)定，負有法定信息披露義務(wù)的主體不限于上市公司。發(fā)行債券的公司、企業(yè)和發(fā)售證券投資基金份額的基金管理公司等都依法負有信息披露義務(wù)。

證券監(jiān)管部門和證券交易所都必須依法公開其制定的有關(guān)證券市場運行規(guī)章和對證券違規(guī)行為的處罰措施，世界各國或地區(qū)證券市場的有關(guān)法規(guī)均規(guī)定，證券交易所必須依法披露市場交易信息。

證券經(jīng)營機構(gòu)和證券中介服務(wù)機構(gòu)主要指證券公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、上市保薦人、公司財務(wù)顧問、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)證券信息處理商等。其中，證券公司、上市保薦人、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估事務(wù)所本身一般沒有信息披露的義務(wù)，但在其有關(guān)的涉及上市公司信息披露的業(yè)務(wù)活動中，如保薦人進行的信息審核、注冊會計師負責的財務(wù)審計、證券公司從事的證券承銷等，負有極為重要的責任，而會計師事務(wù)所出具的審計報告、資產(chǎn)評估部門出具的資產(chǎn)評估報告、律師事務(wù)所出具的法律意見書、保薦人發(fā)表的保薦聲明等材料也是上市公司信息披露中的重要內(nèi)容，因此，在廣義上上述機構(gòu)也是證券市場信息披露的義務(wù)主體。而公司財務(wù)顧問、證券投資咨詢機構(gòu)和專業(yè)信息處理商沒有依法披露信息的義務(wù)，因此不屬于信息披露義務(wù)主體的范疇。

投資者作為信息披露的義務(wù)主體，僅限于有關(guān)法律法規(guī)所規(guī)定的特定情況下的投資者，一般是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、管理層股東、控股股東及其聯(lián)系人以及上市公司的外部收購人等。世界各國(或地區(qū))的證券法一般均規(guī)定，當投資者持有某一上市公司發(fā)行在外的一定數(shù)量的股份時，須于這一事實發(fā)生后的一定時期內(nèi)向公眾公開有關(guān)信息②。

2.2.3　產(chǎn)品與服務(wù)信息公共獲取的義務(wù)主體近年來隨著產(chǎn)品質(zhì)量問題的增多，有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量信息的法律條文也多了起來，從現(xiàn)有法律條文來看，產(chǎn)品質(zhì)量信息的義務(wù)主體既有政府機關(guān)，也有生產(chǎn)企業(yè)、組織、銷售單位或者個人。

①2005年10月27日修訂通過自2006年1月1日起施行的《中華人民共和國證券法》第二十一條、第二十五條規(guī)定了發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票和證券發(fā)行申請經(jīng)核準后的信息披露內(nèi)容；第五十三條、第五十四條、第五十九條則規(guī)定了簽訂上市協(xié)泌的公司股票上市交易申請經(jīng)證券交易所審核同意后和公司債券上市交易申請經(jīng)證券交易所審核同意后的信息披露內(nèi)容。第三節(jié)“持續(xù)信息公開”第六十三條至第七十二條都是發(fā)行人、上市公司和公司債券上市交易的公司有關(guān)信息披露規(guī)定的條款。根據(jù)這些條款，發(fā)行人、簽訂上市協(xié)議的公司、上市公司和公司債券上市交易的公司都是我國證券信息披露的義務(wù)主體。

②根據(jù)《中華人民共和國證券法》(2006年1月1日實行)第八十六條、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》(中國證監(jiān)會令第11號2002)第十五條至第十八條，投資者持有、控制或預(yù)計持有、控制一個上市公司已發(fā)行的股份達到5％；持有、控制一個上市公司已發(fā)行股份5％以上的信息披露義務(wù)人，持股變動或預(yù)計持股變動達到或超過5％的，均應(yīng)當提交持股變動報告書。自報告義務(wù)發(fā)生之日起至做出公告后相應(yīng)工作日內(nèi)，信息披露義務(wù)人不得再行買賣該上市公司的股票。

1999年12月30日頒發(fā)實施的《國務(wù)院關(guān)于進一步加強產(chǎn)品質(zhì)量工作若干問題的決定》第十四條規(guī)定：“國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局要把涉及人體健康及人身和財產(chǎn)安全的產(chǎn)品、關(guān)系國計民生的重要產(chǎn)品、消費者反映強烈的產(chǎn)品，作為監(jiān)督抽查的重點，公布監(jiān)督抽查產(chǎn)品目錄，及時組織對生產(chǎn)和流通領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量的跟蹤監(jiān)督抽查。要適當增加抽查頻次，并公布抽查結(jié)果?！钡谑鍡l規(guī)定“質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門對監(jiān)督抽查不合格的產(chǎn)品及其生產(chǎn)企業(yè)，要及時向社會公告”；第十六條規(guī)定：“列為免檢產(chǎn)品的目錄由省級以上質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門確定，定期向社會公告，并使用免檢標志”。顯然，這里負責產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查的政府機關(guān)――國家各級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查信息的義務(wù)主體。第二十一條規(guī)定：“國家和省級的主要新聞媒體，特別是電視臺，要以專欄、專題的形式，定期公布產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查結(jié)果；對制假售假的單位和個人，以及監(jiān)督抽查不合格的涉及人體健康及人身和財產(chǎn)安全的產(chǎn)品、關(guān)系國計民生的重要產(chǎn)品、消費者反映強烈的產(chǎn)品及其生產(chǎn)企業(yè)和責任人，要堅決予以曝光，形成強有力的輿論監(jiān)督氛圍”，由此看來，新聞媒體也可以是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查信息的義務(wù)主體。

2006年4月頒布11月實施的《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第二十八條規(guī)定：“農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企

業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織以及從事農(nóng)產(chǎn)品收購的單位或者個人銷售的農(nóng)產(chǎn)品，按照規(guī)定應(yīng)當包裝或者附加標識的，須經(jīng)包裝或者附加標識后方可銷售。包裝物或者標識上應(yīng)當按照規(guī)定標明產(chǎn)品的品名、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、產(chǎn)品質(zhì)量等級等內(nèi)容；使用添加劑的，還應(yīng)當按照規(guī)定標明添加劑的名稱”。這里的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織以及從事農(nóng)產(chǎn)品收購的單位或者個人都是農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量信息的義務(wù)主體。

綜上所述，目前信息資源公共獲取的義務(wù)主體呈多元化發(fā)展趨勢：①政府是核心的義務(wù)主體，大部分信息掌握在政府手里，只能由政府來提供；②通過有效的、激勵性的制度安排來鼓勵其他社會主體(非政府組織和私營部門)參與信息供給，通過集體購買的方式滿足公眾的需求；③通過法律法規(guī)強制企業(yè)、社會經(jīng)濟組織、交易單位或個人提供與公眾利益密切相關(guān)的信息，如產(chǎn)品質(zhì)量信息的提供。

值得關(guān)注的是，在中國，受綿延兩千年的“民可使由之，不可使知之”的政治文化的影響，將信息資源公共獲取的義務(wù)主體和權(quán)利主體倒置的觀念在國民中還比較普遍，譬如政府官員的觀念在很大程度上還是停留于把信息公開當作政府機關(guān)行使職權(quán)的層面上；而有些老百姓也不把獲取信息當作自己應(yīng)有的權(quán)利實現(xiàn)，而是政府的恩賜。譬如SARS事件是典型的義務(wù)主體不作為事件，由于把政府公布有關(guān)信息的義務(wù)或責任理解為權(quán)力，政府不主動公布，媒體也不許擅自披露，權(quán)利主體獲取與切身利益息息相關(guān)的事項的權(quán)利被剝奪。近年來的三鹿奶粉、蘇丹紅、毒大米等食品安全事件中義務(wù)主體不當?shù)赜绊懻５拿襟w報道(不指明具體品牌，只在報道中指出“某牛奶…”)，堵截受害者的投訴表達，收買正常的行政監(jiān)督(生產(chǎn)企業(yè)與地方政府攻守同盟)，使得權(quán)利主體――消費者獲取產(chǎn)品信息受阻，造成了嚴重的后果與不良的社會影響。

同時也看到，《廣州市政府信息公開規(guī)定》、《杭州市政府信息公開規(guī)定》、《成都市政府信息公開規(guī)定》、《武漢市政府信息公開暫行規(guī)定》等規(guī)章都使用了“公開義務(wù)人”和“公開權(quán)利人”這樣的概念。“公開義務(wù)人”是指各級政府及其職能部門和其他依法行使行政職權(quán)的組織，“公開權(quán)利人”就是享有獲取政府信息權(quán)利的公民、法人和其他組織。這樣的稱謂，使政府作為信息公開的義務(wù)主體和民眾作為知情權(quán)的權(quán)利主體這樣的法律關(guān)系更為明確。

3　信息資源公共獲取的客體

并不是所有的信息都能成為資源，信息資源僅指具有使用價值或者潛在使用價值的信息。根據(jù)聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的定義：資源是在一定時間和技術(shù)條件下，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟價值，提高人類當前和未來福利的自然環(huán)境因素的總稱。美國資源經(jīng)濟學(xué)家阿蘭?蘭德爾則認為資源是由人發(fā)現(xiàn)的有用途和有價值的物質(zhì)。由此看來，資源必定是有用或有價值的，信息資源公共獲取的客體應(yīng)該是有用的有價值的信息與信息的集合。

信息資源公共獲取的客體根據(jù)不同的標準可以進行多種劃分。從載體形式上可以分為文字、聲像、縮微、數(shù)字等類型。從加工層次上可以分為零次信息、一次信息、二次信息、三次信息等類型。從生成機制上可以分為政務(wù)信息、公益性信息、商業(yè)性信息等類型。從媒介機構(gòu)上可以分為報紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等類型。

3.1　從知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)定的角度

3.1.1　公有領(lǐng)域信息　進入公有領(lǐng)域的信息即為社會公共財富的一部分，提供對信息自由的公共獲取。知識產(chǎn)權(quán)制度確立的公有領(lǐng)域主要有：公共信息、智力活動的規(guī)則和方法、社會公知技術(shù)與信息、過了保護期限的版權(quán)作品。公共信息主要包括政府信息、法律法規(guī)、國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文；歷法、數(shù)表、通用表格和公式；有關(guān)時事新聞，報刊、廣播電臺、電視臺刊登或播發(fā)的評論員文章、社論等；公眾信息，如氣象信息、災(zāi)情預(yù)報以及有關(guān)的公式、原則等。知識產(chǎn)權(quán)法對信息的財產(chǎn)權(quán)利的保護都規(guī)定了一定的保護期限，在保護期限以內(nèi)的信息，如作品、發(fā)明等，受到法律的保護，超過了這一期限，其財產(chǎn)權(quán)利就消失了，該信息進入了公有領(lǐng)域，成為自由公共獲取的對象，在尊重作者精神權(quán)利的前提下，任何人都可以自由使用該作品。

3.1.2　知識產(chǎn)權(quán)制度豁免公眾使用的信息　在確認法律授予知識產(chǎn)權(quán)人某些專有權(quán)的同時，為防止權(quán)利的濫用和信息壟斷的形成，知識產(chǎn)權(quán)制度對權(quán)利人行使其專有權(quán)利一般都給予了某些限制，確立了公眾對版權(quán)信息的豁免使用，從而進一步擴大了公共獲取的范圍。所采取的主要方式有：①合理使用，即規(guī)定在一定條件下使用他人的作品和發(fā)明，可以不經(jīng)著作權(quán)人或?qū)＠麢?quán)人的許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱和出處，并且不得侵犯著作權(quán)人或?qū)＠麢?quán)人依法享有的其他權(quán)利；②法定許可，即為了維護社會公共利益，知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定在承認專有權(quán)的前提下，不經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可使用受保護的作品，但使用時應(yīng)尊重知識產(chǎn)權(quán)人的精神權(quán)利，并向權(quán)利人支付一定的報酬；③強制許可，是指為了維護社會的公共利益，防止知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利，在使用申請人與知識產(chǎn)權(quán)所有者談判破裂的情況下，由使用申請人向國家有關(guān)機構(gòu)申請，由國家發(fā)放強制許可證的一種使用形式。

3.1.3　開放存取信息　對文獻的開放存取(open ac―cess)是指使用者通過公共Intemet網(wǎng)可以免費閱讀、下載、復(fù)制、傳播、打印和檢索作品，或者實現(xiàn)對作品全文的鏈接、為作品建立索引和將作品作為數(shù)據(jù)傳遞給相應(yīng)軟件，或者進行任何其他出于合法目的的使用。上述的各種使用都不受經(jīng)濟、法律和技術(shù)的任何限制，除非是網(wǎng)絡(luò)本身造成的物理障礙，唯一的限制就是要求保證作者擁有保護作品完整性的權(quán)利，同時在使用作者作品時注明相應(yīng)的引用信息。從使用角度講，開放存取就是允許他人免費地使用已經(jīng)發(fā)表的研究成果，但這種出版模式與現(xiàn)行的版權(quán)法并不沖突?，F(xiàn)行版權(quán)法賦予作者擁有限制作品傳播的權(quán)利，同時也賦予作者自由傳播作品的權(quán)利。開放存取信息由于其獲取的便捷(在線、免費、免授權(quán))、主體的無限制(一般公眾均可獲取)而成為信息資源公共獲取的一種新客體。

3.2　從信息資源生成機制的角度

3.2.1　政府信息公開的客體政府信息公開是公眾信息獲取權(quán)的主要實現(xiàn)方式，政府信息資源是信息獲取權(quán)的重要客體。

政府信息資源指政府部門為履行職能而采集、加工、使用的信息資源；政府信息資源既包括政府在業(yè)務(wù)過程中產(chǎn)生的信息資源；也包括政府從外部采購的信息資源。在中國，政務(wù)信息資源除政府信息資源以外，還包括黨委、人大、政協(xié)等在履行相應(yīng)職能中采集、加工、使用的信息資源。政府機關(guān)掌握的為履行職責而產(chǎn)生、收集、整理、儲存、利用和傳播的信息，涵蓋行政程序、會議活動及文件資料等方面。具體而言，信息獲取權(quán)的客體包括行政法規(guī)、行政規(guī)章與規(guī)范性文件、政府機構(gòu)職能、人員配置、辦公程序、執(zhí)法依據(jù)等信息。

從行政過程看，政府信息資源公共獲取的客體包括決策前信息、決策過程、決策內(nèi)容及其執(zhí)行和反饋的信息。從形式看，政府信息資源公共獲取的客體不僅包括文字、圖表、音像、計算機文件等資料信息，也包括公開舉行的會議活動。政府信息資源公共獲取的例外――國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私。

3.2.2　證券信息披露的客體證券信息披露的客體以發(fā)行公司披露的信息為主體，主要包括發(fā)行公司的招股說明書、定期報告和重大事項等。

發(fā)行公司的招股說明書，主要包括的信息有：公司業(yè)務(wù)的描述、生產(chǎn)情況及產(chǎn)品國內(nèi)外銷售、風(fēng)險因素、公司財產(chǎn)狀況、公司的經(jīng)營管理及財務(wù)狀況、公司發(fā)起人及管理人員介紹以及他們持股情況、關(guān)聯(lián)交易情況、所發(fā)行證券的情況，發(fā)行價格、發(fā)行計劃、募集資金用途等信息。

發(fā)行公司的定期報告和重大事項報告等，定期報告包括年度報告、季度報告以及臨時報告。重大事項報告內(nèi)容包括：公司控制權(quán)發(fā)生變化、重要資產(chǎn)的購買或出售、公司破產(chǎn)、公司在更換獨立審計師和有董事辭職時，規(guī)定期限內(nèi)需提交有關(guān)報告。我國法律規(guī)定，所有上市公司必須及時準確地披露年度財務(wù)報告、中期財務(wù)報告和重大事項公告。

發(fā)行人購回自身股票的信息、預(yù)測性信息、公司董事及高級管理人員的自我交易行為、發(fā)行人董事及高級管理人員的業(yè)務(wù)經(jīng)驗和聲譽、發(fā)行人及其董事和高級管理人員的訴訟事項及已經(jīng)判處的行為。

此外，證券信息披露的客體還包括證券監(jiān)管部門和證券交易所都必須依法公開其制定的有關(guān)證券市場運行規(guī)章、對證券違規(guī)行為的處罰措施和其他證券交易信息；特殊投資者取得證券的登記及公開方面的信息；證券中介服務(wù)機構(gòu)如會計師事務(wù)所出具的審計報告、資產(chǎn)評估部門出具的資產(chǎn)評估報告、律師事務(wù)所出具的法律意見書、保薦人發(fā)表的保薦聲明等。

3.2.3　產(chǎn)品與服務(wù)信息公開客體

第一類是產(chǎn)品生產(chǎn)者和經(jīng)營者、服務(wù)提供者依法應(yīng)提供的信息，這是產(chǎn)品與服務(wù)信息公開的主要客體。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況。這些產(chǎn)品與服務(wù)的真實信息就是產(chǎn)品與服務(wù)信息公開的客體。

第二類是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查信息，國家監(jiān)管機關(guān)和新聞媒體的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查信息也是產(chǎn)品與服務(wù)信息公開的客體。

第三類是消費警示信息，通過大眾傳播媒體傳播的消費領(lǐng)域存在的可能對消費者造成人身、財產(chǎn)、精神傷害的危機信息、隱患信息以及防范信息也是產(chǎn)品與服務(wù)信息公開的客體。

4　結(jié)語

筆者認為，信息被接收獲取的程度和各個環(huán)節(jié)都密切相關(guān)，猶如從水源(信源)流出的水，無論是水源地，還是流動渠道中的上游、中游、下游(信息流動過程中的信道)，還是接收地的吸水性或蓄水池的容量(信息主體的信息素養(yǎng))，任何一個環(huán)節(jié)出問題都可能導(dǎo)致水的流失和溢出(信息傳遞中斷或被拒斥)。因此可以說，信源能否發(fā)出足夠量的信息、信道能否順暢地傳遞信息，信宿是否有意識并有能力接受信息，這都是信息資源能否被公共獲取的重要影響因素。而在整個信息流動的過程中主體的意識(權(quán)利主體的權(quán)利意識和義務(wù)主體的責任意識)和主體對客體的認識至關(guān)重要。

本文對于信息資源公共獲取主客體的分析僅限于現(xiàn)行法律(基于法定權(quán)利進行分析)，事實上公眾的信息獲取權(quán)要從應(yīng)然權(quán)利到法定權(quán)利，再從法定權(quán)利到現(xiàn)實權(quán)利，在中國這樣一個保密文化傳統(tǒng)十分濃郁的國度，還有很長的道路要走。而信息資源公共獲取的權(quán)利主體的權(quán)利意識和義務(wù)主體的責任意識的加強以及信息資源公共獲取主體能更清晰地認識信息資源公共獲取客體的類型和范疇，無疑會推進公眾的信息獲取權(quán)從應(yīng)然權(quán)利、法定權(quán)利變成現(xiàn)實權(quán)利。

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篇7

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；債權(quán)行為；無因性；獨立性

1 《婚姻法解釋三》的另類解讀

2011年8月12日，最高人民法院召開新聞會，通報適用《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋三》）有關(guān)情況。解釋指出，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。

此新聞一出，立即在全國上下掀起了軒然大波，“公婆買房，兒媳沒份”、“老公變房東”等各種說法不絕于耳。一時，婦女權(quán)益不能得到有力保障的說法成為輿論的主調(diào)。隨著時間的推移，上述種種偽命題逐漸不攻自破，人們?nèi)找娼邮芰恕痘橐龇ń忉屓芳捌浔澈箅[藏的法理精神，也日益認識到《婚姻法解釋三》及其背后的法理精神符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展實際，并將進一步指導(dǎo)和促進我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

在現(xiàn)實生活中，此物權(quán)與彼物權(quán)通過買賣的方式不斷流轉(zhuǎn)，在流轉(zhuǎn)中不斷實現(xiàn)自身的價值，同時給人們的生產(chǎn)生活帶來便利，并以此推動生產(chǎn)力的不斷發(fā)展。但在實際的操作中，又存在一個非常重要的問題，比如：A與B商量，將自有房屋賣給B。從何時起，B才擁有了房屋的所有權(quán)，是A答應(yīng)的時候、B付錢的時候、雙方簽訂購買合同的時候，還是在房產(chǎn)部門過戶登記后呢？作為第三人的C又如何知道房屋的所有權(quán)人是誰？

這些問題從狹義上講，關(guān)系到物權(quán)的順利流轉(zhuǎn)與穩(wěn)定；從廣義上講，涉及到一個國家的正常交易秩序與經(jīng)濟的發(fā)展效率，不容忽視。而這些問題，歸根結(jié)底，就是隱藏在現(xiàn)實交易中的物權(quán)行為理論。

2 物權(quán)行為理論的概述

物權(quán)行為的概念發(fā)源于羅馬法中的要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付制度?！拔餀?quán)行為”的這一提法最早出現(xiàn)在德國法學(xué)家薩維尼的《論當代羅馬法體系》，“……交付具有一切契約之特征，是一個真正之契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，另一方面包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)之意思表示[1]?！?/p>

物權(quán)行為是指發(fā)生物權(quán)法上的法律效果的法律行為，即以設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)為目的的法律行為，物權(quán)行為與債務(wù)（權(quán)）行為嚴格區(qū)分，共同構(gòu)成大陸法系德國分支民法理論的基礎(chǔ)。

債務(wù)行為，又稱負擔行為或者債權(quán)行為、是指以債權(quán)、債務(wù)之發(fā)生為內(nèi)容的法律行為。物權(quán)行為與債務(wù)行為的區(qū)別。

舉例說明物權(quán)行為與債權(quán)行為在現(xiàn)實交易中的存在形式。A與B約定用500元購B所用的諾基亞手機，B欣然允之，將手機給予A，A取500元現(xiàn)金交給B。

這個簡單的交易中，可以分為兩個階段：第一個階段“A與B約定用500元購B所用的諾基亞手機，B欣然允之”，此時，因為A與B的合意，雙方達成協(xié)議，兩者之間產(chǎn)生了“法鎖”，A有權(quán)利要求B交付手機，B有權(quán)利要求A給500元錢，此時兩人之間存在的是“債權(quán)行為”，一方的請求權(quán)需要借助另一方的給付才可以實現(xiàn)。第二個階段“B手機給予A，A取500元現(xiàn)金交給B”，此時，因為B的“遞手機”動作，手機的所有權(quán)發(fā)生變化，由原來B所有變成A所有。此時發(fā)生的，是物權(quán)行為的變化，無論A的意愿如何，在將B將手機放到A手里的時候，宣告著手機的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。薩維尼認為，B在第一階段和第二階段中的意愿是不同的，在第一階段中B同意A的要求，愿意與A達成買賣手機的合意，是一個債權(quán)意思表示，而在第二階段“遞手機給A”的動作才表達了B愿意轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，是一個物權(quán)意思表示。

除提出有物權(quán)行為的存在，薩維尼還提出物權(quán)行為的兩大特性：獨立性與無因性。物權(quán)行為的獨立性是指權(quán)利主體承擔的轉(zhuǎn)移標的物的交付義務(wù)的“債”的法律行為與其完成物權(quán)的各種變動的“物”的法律行為作為兩個不同的法律行為，兩者之間是相互獨立[3]。物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為在效力和結(jié)果上不依賴于原因行為而獨立存在，即原因行為的無效或者被撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當然無效和撤銷。除獨立性與無因性，物權(quán)行為還具有形式性，即物權(quán)變動的意思必須依能夠客觀認定的方式加以確認，這是因為交付行為中物的合意是抽象的，不能為外在的公示性的行為來表達。沒有外在的公示性的行為，物的合意就不能被外界所認同，物權(quán)的變動都歸于無效。

物權(quán)行為形式性的特征已得到世界上大多數(shù)國家的普遍的認可和應(yīng)用，但物權(quán)行為的獨立性、無因性卻存在爭議，并以此導(dǎo)致了對物權(quán)行為理論不同的立法態(tài)度。

3 我國物權(quán)行為理論的現(xiàn)狀分析

目前，對我國立法是否應(yīng)采納物權(quán)行為理論學(xué)術(shù)界主要可以分為三種觀點：否定說、肯定說和折衷說，其中折衷說在學(xué)術(shù)界中占據(jù)主流地位。

3.1 否定說

該學(xué)說認為，物權(quán)行為是虛構(gòu)的抽象行為，徹底否定物權(quán)行為的存在，認為“這一理論，捏造了獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進一步割裂原因與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事”。否定說的主要理由大體可以歸納為以下幾類。

（1）物權(quán)行為理論系思維創(chuàng)造的結(jié)果，并不存在獨立于債權(quán)意思表示的物權(quán)意思表示。

（2）物權(quán)行為理論復(fù)雜，既不符合中華法系的傳統(tǒng)，也對我國的法官隊伍提出了較大的挑戰(zhàn)，更不利于我國群眾掌握。

（3）物權(quán)行為理論的獨立性和無因性使買受人即使有過失也能取得標的物的所有權(quán)，出賣人因此也喪失了物權(quán)的返還請求權(quán)，有違最基本的公平觀念。

（4）法國、日本等國家不承認物權(quán)行為及其獨立性、無因性原則，生活、經(jīng)濟秩序仍然發(fā)展有序、順暢。

3.2 肯定說

持肯定說的學(xué)者們認為物權(quán)行為不僅存在，而且其自身所具有的獨立性、無因性和形式性也是一個統(tǒng)一的整體，不可分割，亦不可忽視。孫憲忠認為“物權(quán)行為理論精確、細致、安全、公平的理論優(yōu)越性，應(yīng)當說更能滿足我國市場經(jīng)濟體制對我國物權(quán)法和其他有關(guān)立法的要求[4]”?？隙ㄕf的理由歸納起來，大致可以分為以下幾類。

（1）物權(quán)行為理論并非純思維的擬制，它來源于實踐，并對現(xiàn)實生活具有正確的指導(dǎo)意義。物權(quán)合意是現(xiàn)實存在的，如所有權(quán)的拋棄、限制物權(quán)的設(shè)定以及非即時結(jié)清的履行行為等。

（2）物權(quán)行為理論雖復(fù)雜，但隨著法學(xué)教育水平的提高和我國法學(xué)界的不斷實踐，會逐漸成為法學(xué)界的常識。如果因為復(fù)雜而一味迎合簡單的立法傾向，會造成立法粗放化、不易操作性，這不僅容易造成立法體系的混亂還有違立法的目標。

（3）我國社會主義市場經(jīng)濟歸根結(jié)底也要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，如果否定物權(quán)行為理論，法律只停留在簡單的商品交換規(guī)則上，顯然是與我國經(jīng)濟實際不符，勢必會反過來限制我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

（4）公眾的法律意識也是不斷提高的，立法的目的在于提供事后解決糾紛的規(guī)則。公平的深度和廣度也是隨著實踐和公眾法律觀念的提高而不斷推移。

（5）物權(quán)行為理論是不當?shù)美睦碚摶A(chǔ)，是區(qū)分債權(quán)與物權(quán)的理論基礎(chǔ)，否定物權(quán)行為理論會造成法律理論邏輯的混亂，且我國現(xiàn)有的法律體系中已經(jīng)或多或少地承認了物權(quán)行為理論。

3.3 折衷說

該學(xué)說認為我國應(yīng)學(xué)習(xí)以瑞士為代表的立法模式，承認物權(quán)行為，但不承認其無因性。他們認為折衷說“在理論上可彌補德國學(xué)說脫離實際的缺陷，在實踐上則可同時彌補德國立法、法國立法和前蘇聯(lián)立法均有失偏頗的缺陷[5]”。其理由歸納起來主要有以下幾點。

（1）立法是否承認物權(quán)行為的無因性是立法政策問題，承認物權(quán)行為的概念并不必然承認物權(quán)行為的獨立性和無因性[6]。

（2）如果可以用其他制度解決物權(quán)行為無因性所帶來的不公平問題，物權(quán)立法就不必采納物權(quán)行為的無因性。

4 我國立法應(yīng)承認并采納物權(quán)行為理論

4.1 我國現(xiàn)行法律可以看出物權(quán)行為理論的存在

我國《擔保法》第四十一條、第四十三條第一款規(guī)定：當事人辦理抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第六十四條規(guī)定：質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。

我國《海商法》第九條、第十三條和《民用航空法》第十四條規(guī)定了我國船舶和航空器所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。

2000年12月13日生效的《擔保法解釋》第四十九條規(guī)定：以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理登記手續(xù)的，不得對抗第三人。

我國《農(nóng)村土地承包法》第二十二條、《合同法》第一百三十三條、第一百三十四條、第一百八十七條等。我國《物權(quán)法》第六條、第九條、第二十四條、第一百二十七條、第一百三十九條、第一百五十五條、第一百五十八條等。

這些關(guān)于不動產(chǎn)的設(shè)立或移轉(zhuǎn)行為必須以登記為要件而且行為自登記時生效；動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)必須以占有為要件且自占有移轉(zhuǎn)時生效的規(guī)定，正是物權(quán)行為理論的表現(xiàn)。

4.2 我國司法可以看出物權(quán)行為理論的存在

《最高人民法院關(guān)于印發(fā)的通知》中關(guān)于物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規(guī)定：“《民事案由規(guī)定》按照物權(quán)變動原因與結(jié)果相區(qū)分的原則……對此，人民法院應(yīng)根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動的原因關(guān)系還是物權(quán)變動的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由?！睆闹锌梢钥闯鲎罡咴涸趯徖砦餀?quán)糾紛和合同糾紛時需要區(qū)分“物權(quán)變動的原因關(guān)系”和“物權(quán)變動的結(jié)果關(guān)系”，物權(quán)變動的原因關(guān)系即是債權(quán)行為中的合意，物權(quán)變動的結(jié)果關(guān)系即是物權(quán)行為中的合意，這顯然是對物權(quán)行為存在的肯定和認同。

4.3 從我國現(xiàn)實國情看采納物權(quán)行為理論的必然性

我國曲折的立法經(jīng)歷及法治理念的缺失是導(dǎo)致我國對物權(quán)行為理論沒有明確采納的主要原因。但不管是從立法理念中還是從司法實踐中，都繞不開也擺脫不掉物權(quán)行為理論的影子，《婚姻法解釋三》的頒布和實施就是最強有力的證明?！痘橐龇ń忉屓穼ι鐣臎_擊也似乎只是在頒布之初，人們現(xiàn)在對《婚姻法解釋三》婚姻關(guān)系中房產(chǎn)的歸屬已無太大爭議，部分地區(qū)的人們甚至可以說做到了“熟稔”。這又從一個側(cè)面，印證了物權(quán)行為理論的進步性、合理性和廣泛的指導(dǎo)性。當然，全社會法治意識的進步尚有賴于專業(yè)人士的拉動和社會發(fā)展的推動，這需要一個過程。但是出于對不符合現(xiàn)有社會主義市場經(jīng)濟的國情的某些落后的法律理念的固守，必然阻礙物權(quán)行為理論的采納和傳播，從實踐層面上看，這阻礙和限制著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

雖然我國立法中沒有明確規(guī)定物權(quán)行為理論，但無論是在理論上還是實踐中，物權(quán)行為理論已經(jīng)成為一種必然的趨勢和沒有明朗的共識，明確采納物權(quán)行為理論是順應(yīng)歷史潮流的必然結(jié)果。我相信精確、細致、安全、公開的物權(quán)行為理論適應(yīng)我國國情，并將進一步促進我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻：

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[2] 梁慧星，陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010.

[3] 葛云松.物權(quán)行為理論研究[J].中外法學(xué)，2004（3）.

[4] 孫憲忠.再談物權(quán)行為理論[J].甘肅理論學(xué)刊，1991（3）.

[5] 孫曉光.物權(quán)變動行為性質(zhì)分析——兼論物權(quán)行為的獨立性[D].北京：中國政法大學(xué)，2001.

[6] 孫憲忠.物權(quán)行為理論探源及其意義[J].法學(xué)研究，1996（3）.

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[論文摘要]廣告作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物、信息傳遞的主要方式越來越多的進入了我們的日常生活，在市場經(jīng)濟運行中，具有輔佐企業(yè)開拓市場，引導(dǎo)社會消費的功能，是國際國內(nèi)市場信息交換的有效渠道。但是，目前我國廣告所具有的開拓市場、促進消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發(fā)揮，廣告活動中的不正當行為也表現(xiàn)得日益突出，損害了廣大經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序。

不正當競爭行為有廣義和狹義之分。狹義上的不正當競爭行為是指商業(yè)活動中與誠實信用、公平交易的商業(yè)規(guī)則和商業(yè)道德相背離的各種行為。廣義上的不正當競爭行為則包括狹義上的不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為。因此，《中華人民共和國廣告法》第二十一條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭”。

一、不正當競爭行為的基本特征

1．不正當競爭是經(jīng)營者違反有關(guān)法律規(guī)定，采取不正當手段從事市場交易的行為，具有違法性。

2．不正當競爭是損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，具有民事侵權(quán)性。

3．不正當競爭是擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，具有社會危害性。

二、廣告中不正當競爭行為的表現(xiàn)形式

(一)廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為

廣告主是指為推銷產(chǎn)品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．利用廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者、生產(chǎn)者的商品和服務(wù)

“商業(yè)詆毀行為是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的市場主體為了占領(lǐng)市場，針對同類競爭對手，故意捏造和散布有損其商業(yè)信譽和商業(yè)聲譽的虛假信息，以削弱競爭對手，使其無法正常參與市場交易活動，從而使自己在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的行為”。一般而言，在有科學(xué)依據(jù)和證明的情況下，與其相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品具有可比性時，在廣告中進行比較宣傳是允許的。但比較必須在一定限度之內(nèi)，且要遵循一定的原則，如：比較對象可比性原則；比較內(nèi)容客觀真實原則；比較方式科學(xué)、用語準確規(guī)范原則；適用范圍限制原則等。因此陳述客觀存在不能含有借以詆毀他人、抬高自己的表現(xiàn)和傾向。在實際生活中，往往有些企業(yè)利用自己的產(chǎn)品或服務(wù)的特點，采用不正當?shù)谋容^廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)，其目的希望在短期內(nèi)占領(lǐng)市場或擴大市場份額，快速獲取產(chǎn)品利潤。

2．采用虛假夸大的廣告內(nèi)容誘騙、誤導(dǎo)消費者

廣告應(yīng)當是商品或服務(wù)的客觀反映，有的企業(yè)以自身的利益為重，不在產(chǎn)品質(zhì)量、品種、性能、外觀上努力，卻在廣告的欺騙上下功夫。不法廣告主采取欺騙、誤導(dǎo)消費者，排擠其他競爭對手的廣告形式有以下幾種：

(1)利用廣告推銷假冒偽劣商品，廣告所介紹的商品、服務(wù)本身就是虛假、帶有欺騙性的?，F(xiàn)實生活別是種植、養(yǎng)殖業(yè)等方面的致富廣告，內(nèi)容虛假不實的現(xiàn)象比較突出。

(2)廣告本身是真實的，產(chǎn)品的性能、質(zhì)量也無問題，但在廣告中的承諾卻是虛假的，帶有欺騙性。比較常見的有：“超值回收”、“百萬元大酬賓”、“無效退款”等等。這主要是抓住消費者的某些心理，從而達到擴大市場份額的目的。

(3)廣告主自我宣傳內(nèi)容虛假，提供不實的資料和證明，這類虛假廣告主要利用消費者對大企業(yè)、名牌產(chǎn)品、獲獎商品的信任來推銷自己的劣質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)。

(4)夸大商品、服務(wù)的功能，欺騙誤導(dǎo)消費者。這類虛假廣告其特點是片面夸大產(chǎn)品的某一特性，使用絕對化用語，刻意回避產(chǎn)品性能、質(zhì)量上的某些不足。如“百萬酬賓”、‘‘無效退款”、醫(yī)療廣告的“治逾率99％”等。

(5)對商品的原料作虛假的表示，產(chǎn)品介紹虛假，欺騙、誤導(dǎo)消費者。這類廣告主要反映在食品的銷售領(lǐng)域，劣質(zhì)食品由于價格低廉，消費者不易辨別從而客觀上排擠了競爭對手。

3．利用廣告服務(wù)指標的形式，不正當?shù)孬@取他人商業(yè)秘密，侵犯廣告作品著作權(quán)

一些企業(yè)為了減少廣告成本支出，采取“比稿”或‘招標”等方式向社會征集廣告創(chuàng)意。在接到多份廣告的策劃書后，采取改頭換面的手法，博采眾長為己用，不正當?shù)刎飧`他人的勞動成果。

(二)廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當競爭行為

廣告經(jīng)營者是接受廣告主、廣告者委托，提供廣告服務(wù)的中介者。廣告經(jīng)營者在廣告活動中進行公平、有序的競爭，有利于我國廣告業(yè)整體服務(wù)水平的提高。但其在廣告經(jīng)營中存在的不正當競爭行為也不容忽視，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1．廣告經(jīng)營者利用回扣或給廣告主、廣告者提供種種便利條件承攬廣告業(yè)務(wù)

為了爭取有限的客戶資源，廣告公司往往以中介費、介紹費、勞務(wù)費等名義向廣告主、廣告者等有關(guān)人員提供報酬或其他好處，以獲得廣告業(yè)務(wù)或取得好的版面、時段、價格，促成廣告交易的完成。

2．利用行政壟斷地位優(yōu)勢排擠其他廣告經(jīng)營者

我國廣告業(yè)的形成與發(fā)展，遺留著舊體制和市場發(fā)育的不完善的問題，狹隘的部門利益驅(qū)使，使廣告市場的經(jīng)營主體存在著嚴重的不平等，尤其是某些具有壟斷地位的行政部門和廣告經(jīng)營者往往利用自身的“先天”優(yōu)勢，排擠其他廣告經(jīng)營者的競爭。如擁有獨占地位的行業(yè)設(shè)立的廣告公司，象公交、地鐵、鐵路等系統(tǒng)成立的廣告公司，不同程度地獨占著本系統(tǒng)的廣告資源，壟斷著行業(yè)的廣告業(yè)務(wù)或廣告媒介，從而妨礙了公平競爭。

3．以優(yōu)厚條件互挖廣告人才，獲取廣告經(jīng)營信息和廣告客戶資源，侵犯競爭對手的合法權(quán)益

一些廣告公司不是在廣告人員的培訓(xùn)上花大力氣，而是采取直接從其他公司挖來現(xiàn)有廣告人才資源，這些人力資源為新的廣告公司帶來廣告信息和廣告客戶，擾亂了廣告經(jīng)營市場秩序，對廣告經(jīng)營者整體水平提高產(chǎn)生了消極影響。

(三)廣告者在廣告活動中不正當競爭行為

廣告者是廣告費用的制定者和實施者，是廣告經(jīng)營過程中的一個重要媒介。媒介的公正、規(guī)范與否，對廣告公司和廣告主的影響非常大。對廣告者來說，廣告活動中的不正當競爭行為主要表現(xiàn)在利用自己的媒體或其他手段的優(yōu)勢地位，妨礙、排斥廣告經(jīng)營者的正當競爭。而目前廣告者在承接、收費等管理方面存在著一定程度的混亂。因此出現(xiàn)了諸如非廣告經(jīng)營部門、非廣告經(jīng)營人員承接廣告業(yè)務(wù)；新聞和廣告不分，以欄目替代廣告；媒體夸大發(fā)行量、收視率，統(tǒng)計資料虛假，以此招攬生意，欺騙客戶；媒體利用自身優(yōu)勢妨礙廣告主、廣告經(jīng)營者之間的正當競爭等不正當競爭行為。

由于新聞媒體的體制特點，廣告者在廣告市場中往往處于優(yōu)勢壟斷地位，一些媒體利用市場缺陷，為本部門獲取更多的經(jīng)濟利益。甚至有的媒體在‘竟標”、‘拍賣”的過程中暗箱操作，使廣告市場競爭失去了公正性。

三、廣告中不正當競爭行為的規(guī)制

(一)從行業(yè)自律角度進行規(guī)制

1．提高廣告公司的專業(yè)化水平

面對激烈的競爭，我國的廣告企業(yè)，必須學(xué)會按照市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，運用先進的整合營銷觀念和手段，為廣告主提供各方面的綜合服務(wù)，同時向集團化、專業(yè)化經(jīng)營發(fā)展，擺脫小作坊式的經(jīng)營方式，靠質(zhì)量和信譽贏得客戶、贏得效益，從而促進廣告市場競爭的有序化。

2．提高廣告經(jīng)營者的道德水平、法律和自律意識

我國的廣告行業(yè)協(xié)會應(yīng)主動適應(yīng)市場經(jīng)濟的特定需要，充分發(fā)揮行業(yè)組織的凝聚作用，盡快組織制定廣告行業(yè)自律公約，在促進會員自律的同時，規(guī)范、引導(dǎo)公平競爭，保護廣告經(jīng)營單位合法權(quán)益方面發(fā)揮其特定的、積極的作用。

3．確定廣告協(xié)會的法律地位

可以借鑒發(fā)達國家的做法，把廣告協(xié)會的地位和作用以法律的形式確定下來，使大部分廣告行為靠行業(yè)內(nèi)部的制約規(guī)范。

4．力口強廣告市場從業(yè)人員素質(zhì)建設(shè)

發(fā)展與繁榮廣告文化市場，必須建立一支堅持正確輿論導(dǎo)向，具有高尚道德情操和高超技術(shù)的廣告文化創(chuàng)作與經(jīng)營隊伍，進一步提高廣告文化的思想性、真實性、典型性，把握廣告宣傳中的人生價值取向。

5．制定行業(yè)規(guī)則，形成審查監(jiān)督機制

審查監(jiān)督機制的制定與建立，就是保證廣告內(nèi)容的真實性和思想性，杜絕不健康廣告對大眾的不良影響。

(二)從工商、行政監(jiān)管角度進行規(guī)制

1．改革廣告監(jiān)管方式，規(guī)范廣告競爭行為

將監(jiān)管重點轉(zhuǎn)移到廣告業(yè)內(nèi)的不正當競爭、媒介壟斷和廣告創(chuàng)意保護等方面，加強市場行為監(jiān)管，著手制定廣告競爭機制，規(guī)范廣告業(yè)內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，剽竊廣告創(chuàng)意、串通投標等不正當行為。

2．服務(wù)、管理并重，促進廣告企業(yè)發(fā)展

工商行政管理部門，一方面要改變執(zhí)法形象，積極主動地為企業(yè)運用廣告戰(zhàn)略開拓市場搞好服務(wù)，聯(lián)合經(jīng)貿(mào)部門共同開展對廣告業(yè)發(fā)展的研究和指導(dǎo)。另一方面，要積極引導(dǎo)媒介加強內(nèi)部管理，建立健全自律機制。督促媒介單位建立和落實嚴格的廣告審查員責任，切實擔負起廣告的把關(guān)責任。

3．簡化前置審批程序，提高工作效率

應(yīng)取消傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營許可前置審批制度，納入并聯(lián)審批體系。但對廣告從業(yè)人員仍堅持基本的從業(yè)資質(zhì)，以保證廣告市場的健康發(fā)展。

(三)從法律保障角度進行規(guī)制

1．擴大虛假廣告范疇

《廣告法》有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度較大，易造成虛假廣告認定方面的混亂。而且《廣告法》規(guī)定的虛假廣告的范圍僅限于商業(yè)廣告，但日前出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的‘‘邊緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。

2．建立規(guī)范的虛假廣告公眾舉報制度

虛假廣告同其他違法行為的重要區(qū)別在于虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立虛假廣告公眾舉報制度的依據(jù)和意義所在。

3．賦予廣告受眾對虛假廣告的起訴權(quán)

從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當明確權(quán)利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。

4．虛假廣告的法律構(gòu)成與責任應(yīng)予以明確

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關(guān)鍵詞：犯罪；器官移植；刑事責任

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀生物醫(yī)學(xué)工程領(lǐng)域具有劃時代意義的技術(shù)，是人類改變傳統(tǒng)的藥物治療方式而使傷病器官恢復(fù)功能的一種新型醫(yī)療模式，它給醫(yī)學(xué)領(lǐng)域帶來了革命性的變化?！霸诨蛑委?、人工生殖和器官移植三大領(lǐng)域中，器官移植的醫(yī)學(xué)和法律實踐最為成熟，取得了舉世公認的重大進展?！保?］但是，因器官移植而引發(fā)的倫理和法律問題也最為復(fù)雜，有關(guān)刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐獻人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內(nèi)以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫(yī)學(xué)上，根據(jù)供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內(nèi)、將狒狒的腎臟移植到人體內(nèi)等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個體某一部位的器官移植到該個體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個體的器官移植到該種生物中的另外一個個體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機械器官移植，即用人造的機械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權(quán)利的轉(zhuǎn)移，一般不發(fā)生法律問題”［2］，發(fā)生刑事責任問題的可能性就更小。人造機械器官移植則由于更多地關(guān)涉供者的財產(chǎn)權(quán)利而較少涉及其人身權(quán)利，因而也極少產(chǎn)生刑事責任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現(xiàn)狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫(yī)師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術(shù)實際上是一種自體組織移植技術(shù)，它及此后的異體組織移植術(shù)成為今天異體器官移植手術(shù)的先驅(qū)。而我國也在約公元前430年就有了神醫(yī)扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學(xué)的印證，它們

更多地是反映了人類關(guān)于器官移植的美好愿望。近代移植實驗開始于18世紀后期，有實驗外科之父之稱的Hunter醫(yī)生在人身上成功地替換了前磨牙［3］。但器官移植真正得到認真研究并被實用化則是20世紀之后的事情。1902年，法國科學(xué)家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發(fā)明了血管縫合技術(shù)，奠定了器官移植臨床應(yīng)用的基礎(chǔ)。1936年，前蘇聯(lián)科學(xué)家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進行了最早的同種腎移植，但由于對免疫排斥機理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術(shù)后僅存活了48小時即死去。之后，先后又有多位科學(xué)家進行了包括腎移植、皮膚移植等在內(nèi)的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學(xué)因此而步入了黑暗的緩慢發(fā)展時期”［4］。

1940年代，皮特·梅達爾（PeterMedawar）在其同事弗蘭克·伯內(nèi)特（SirFrankBurnet）的幫助下，解釋了免疫系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)及排斥外來組織的原理，為移植免疫學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也使科學(xué)家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎(chǔ)上，1954年，美國科學(xué)家莫里（Murray）在一對雙胞胎之間成功地實施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術(shù)，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術(shù)中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進展。1959年，莫里和法國科學(xué)家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應(yīng)的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術(shù)也獲得成功。1960年代之后，醫(yī)學(xué)界又陸續(xù)開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內(nèi)的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環(huán)孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學(xué)出現(xiàn)突破性進展，存活率、移植數(shù)目、開展器官移植的單位數(shù)量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規(guī)手術(shù)?，F(xiàn)在，器官移植作為一種綜合性的醫(yī)療手段，在各國都得到了普遍應(yīng)用。

（二）器官移植對現(xiàn)代刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植技術(shù)的日益成熟及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，為身患器質(zhì)性疾病的病人恢復(fù)健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進了傳統(tǒng)的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個體生命的質(zhì)量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據(jù)了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現(xiàn)生命的光彩［5］。但毋庸置疑，該技術(shù)的發(fā)展也引發(fā)了諸多倫理與法律問題，對當代法學(xué)理論與法律實踐帶來了挑戰(zhàn)，其中包括對現(xiàn)代刑法理論與實踐的挑戰(zhàn)。器官移植中的很多問題都對傳統(tǒng)刑法理論與制度帶來了挑戰(zhàn)。例如，在活體器官移植中，醫(yī)生摘取供體器官的行為是否構(gòu)成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫(yī)生承擔刑事責任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構(gòu)成犯罪？醫(yī)生在未履行告知義務(wù)的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構(gòu)成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現(xiàn)代刑事責任理論與制度帶來的挑戰(zhàn)。

器官移植給現(xiàn)代刑法理論與制度所帶來的挑戰(zhàn)顯然遠不止以上這些，因供體器官來源而引發(fā)的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術(shù)在其應(yīng)用過程中遇到了一個難以克服的障礙，即供體器官嚴重缺乏。由于自愿捐獻器官的人相對較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導(dǎo)致供體器官數(shù)量遠遠不能滿足器官移植發(fā)展的實際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫(yī)療實踐中經(jīng)常會因供體器官來源而引發(fā)一些刑事案件，如1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發(fā)生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發(fā)生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發(fā)生及其處理結(jié)果都已對刑法正義帶來了挑戰(zhàn)。此外，圍繞供體器官來源嚴重不足的問題，實踐中也經(jīng)常會發(fā)生買賣人體器官的情況，盡管國際社會普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關(guān)行為人的刑事責任，但理論界關(guān)于刑事責任制度應(yīng)否介入調(diào)整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業(yè)化行為的犯罪性問題已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論與制度面臨的重大挑戰(zhàn)。

二、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責任理論

器官移植是一種特殊的醫(yī)療行為，與傳統(tǒng)醫(yī)療行為存在明顯的區(qū)別。傳統(tǒng)醫(yī)療行為的倫理基礎(chǔ)是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現(xiàn)則從根本上改變了這一點。由于跨種器官移植技術(shù)和人造機械器官移植技術(shù)的發(fā)展還遠遠無法適應(yīng)醫(yī)療臨床的實際需要，因此，在大多數(shù)情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另外一個個體的生命，這就必然會涉及到第三人的權(quán)益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學(xué)者的爭議，關(guān)于刑事責任方面的爭論也在其中。當前，各國對器官移植犯罪及其刑事責任的研究主要聚焦在以下幾個問題上：

（一）醫(yī)生摘取供體器官的正當化依據(jù)與不構(gòu)成犯罪的條件

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官行為的正當化依據(jù)，國外學(xué)者通常都將之歸結(jié)為供體的同意，但在供體的同意能否單獨作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當化事由上則存在爭論。法律倫理說認為，即使被害人對侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據(jù)該同意而實施的行為是不是為社會倫理所允許，同意而使行為正當化是社會上相當罕見的場合（社會相當性）［6］。因此，假如供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現(xiàn)有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當化依據(jù)。例如，如果醫(yī)生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎(chǔ)之上（如患者的捐獻可能會損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護說則認為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護的利益就不存在，或者說是實現(xiàn)了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應(yīng)當是正當行為?！靶谭▽⒈Ｗo他人權(quán)益作為任務(wù)，在他人權(quán)益遭到侵害的場合，允許國家發(fā)動刑罰權(quán)進行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權(quán)益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務(wù)中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪。”［6］59以此為立足點，該說認為，在供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當行為。

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，國外學(xué)者的觀點比較一致，即都認為在醫(yī)生未取得他人有效授權(quán)或同意的情況下擅自從供體體內(nèi)摘取器官的行為構(gòu)成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應(yīng)免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格蘭有關(guān)器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術(shù)須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行；（3）須具有法律上的正當性［7］。在德日等國，刑法理論上的通說認為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構(gòu)成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對自己身體作如何處置的權(quán)利。醫(yī)生如不經(jīng)患者同意而對其進行手術(shù)，則構(gòu)成傷害罪，應(yīng)承擔損害賠償責任。”［9］英國學(xué)者厄萊斯代爾·麥克林認為，雙方的同意是器官移植有效而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫(yī)生就可能因為摘除供體的器官而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］。

筆者以為，知情同意是醫(yī)生摘取活體器官進行器官移植得以正當化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫(yī)生摘取活體器官的合法性依據(jù)，因為站在生命倫理學(xué)的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據(jù)還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為的實施遵循一定的理性規(guī)則［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫(yī)生摘取活體器官必須滿足以下幾個方面的條件才得以免除刑事責任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎(chǔ)之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應(yīng)受到刑事處罰”［1］289；（4）器官的摘取符合法律規(guī)定的程序及醫(yī)療操作常規(guī)，不會對供者今后的生活造成嚴重不良影響；（5）供者器官的捐獻以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學(xué)考察人體器官移植所必須予以正視的一個基本問題，因為人體器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責任尤其是刑事責任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財產(chǎn)性的物，則偷取器官的行為顯然將構(gòu)成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實體，則偷取人體器官的行為顯然就不構(gòu)成盜竊罪。而在強摘他人器官、侵害植入體內(nèi)的器官等情形下，顯然也都會面臨同樣的問題。

關(guān)于人體器官的性質(zhì)，法學(xué)理論界存在三種不同的學(xué)說：一是“物的范疇說”，認為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”［12］。二是“人物兩分說”，該說認為，當人體器官未與人體相分離時應(yīng)屬于人的范疇，而當其與人體發(fā)生分離后則成為物。臺灣學(xué)者史尚寬就認為，活人的身體，不得作為法律上的物，因為法律是以人為權(quán)利主體的，若以其構(gòu)成部分（即身體的全部或一部分）作為權(quán)利的標的，則違背承認人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當然應(yīng)為法律上之物，而得為權(quán)利的標的。然其部分最初所有權(quán)，屬于分離以前所屬之人，可依照權(quán)利人的意思進行處分［12］。三是“人的范疇說”，認為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因為人體器官作為自然人的人身組成部分，不具有財產(chǎn)性，即不能以經(jīng)濟價值來衡量。以此為基點，人體器官應(yīng)當是身體權(quán)的標的而非財產(chǎn)權(quán)的標的。而作為自然人所依法享有的重要人格權(quán)之一，身體權(quán)的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認為構(gòu)成對自然人身體權(quán)的侵害［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權(quán)。因為從法理上說，法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體［14］。它應(yīng)當以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實體均不應(yīng)作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內(nèi)的一切動物所必然具有的生理特征和自然現(xiàn)象之一。從人體器官的產(chǎn)生來看，它是自然規(guī)律作用的結(jié)果，而非人為創(chuàng)造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的自然屬性?；谌梭w器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫(yī)療技術(shù)上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會關(guān)系主體的自然人的身體構(gòu)成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現(xiàn)為社會對自然人之存在及其作為社會關(guān)系主體的承認。這種社會承認既不會伴著自然人死亡而毀滅，也不會由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻或該主體死亡之后，這種承認依舊隨著整個社會的發(fā)展而存在。人類社會已形成的傳統(tǒng)的、對寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護以及對人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點中，筆者贊同最后一種主張。關(guān)于人體器官的本質(zhì)及其法律屬性，筆者認為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應(yīng)當受到法律特殊保護的“準物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個基本屬性，而人體器官的這兩個屬性決定了自然人對其人體器官具有有限的處分權(quán)利，其理由在于：人體器官作為一種“準物”，不是也不可能是法律關(guān)系的主體，而只可能是作為法律關(guān)系的客體存在，這就為法律關(guān)系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據(jù)。但是，人體器官雖然可以成為法律關(guān)系的客體，但由于其作為法律關(guān)系主體的構(gòu)成部分所形成和具有的人格特質(zhì)并不會隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質(zhì)在被捐獻的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區(qū)別于法律上的物的一個重要方面”［15］。這就決定了任何對這種“準物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準物”的行為也都不可能完全依照財產(chǎn)法尤其是物權(quán)法的規(guī)則來處理。具體到刑法領(lǐng)域，人體器官或組織的這種特殊“準物”性質(zhì)，決定了任何侵害這種“準物”的行為都不宜直接依照《刑法》關(guān)于財產(chǎn)犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規(guī)定來追究相關(guān)行為人的刑事責任。

（三）醫(yī)生摘取死者尸體器官之正當性

關(guān)于醫(yī)生摘取尸體器官用于移植的正當性，絕大多數(shù)學(xué)者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學(xué)者們大多認為，生命對任何人來說都屬于最高利益，因此，相對于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進行移植盡管對死者造成了一定侵害，但由于傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律實踐都認為死者只能作為法律關(guān)系的客體而不能作為法律關(guān)系的主體，因此，這種侵害的社會危害性相對較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個個體的生命，其實質(zhì)是以一個相對較小的利益換取了一個更大的利益，屬于緊急避險。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對受體進行救助的崇高意義，這是為社會通行觀念所認同和贊許的。以此為立足點，摘取尸體器官用于移植的行為應(yīng)當是一種具有社會相當性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學(xué)者認為，醫(yī)生摘取尸體器官的行為應(yīng)構(gòu)成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護死者家屬對死者的感情，即使對尸體有處置權(quán)的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性［16］。

筆者認為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規(guī)范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學(xué)作為以生命法為研究對象的法學(xué)學(xué)科，是以生命倫理學(xué)作為其理論來源的。因此，生命法律現(xiàn)象中的很多問題都必須從生命倫理學(xué)中尋找理論支撐。而站在生命倫理學(xué)的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權(quán)利，“對于他自己的身和心，個人是最高的者”［17］。以此為立足點，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自的基礎(chǔ)之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當?shù)?，也都會對人類社會所賴以存續(xù)的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個人類社會的穩(wěn)定。對于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對，而不宜默許、縱容，更不宜倡導(dǎo)。對于那些違背自主原則利用器官并造成嚴重社會危害的行為，刑法應(yīng)當追究刑事責任。因此，醫(yī)生摘取尸體器官的正當化依據(jù)也應(yīng)當是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應(yīng)合乎法律的規(guī)定、不違背公序良俗、具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性、符合醫(yī)學(xué)操作常規(guī)并做好預(yù)后處理等。否則，正如后一種觀點所指出的，縱然對尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構(gòu)成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫(yī)生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構(gòu)成犯罪?？傮w而言，各國學(xué)者一般都認為，如果醫(yī)生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進入傷病狀態(tài)且意識清醒時）或其家屬的同意，則該行為構(gòu)成犯罪。但在具體構(gòu)成何種犯罪上面，承認腦死亡和未承認腦死亡的國家或地區(qū)通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經(jīng)承認腦死亡的國家和地區(qū)，通常認為醫(yī)生未經(jīng)同意而摘取腦死亡者器官的行為構(gòu)成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴罪；而在那些立法上尚未準允腦死亡的國家和地區(qū)，這種行為則構(gòu)成故意殺人罪。

那么，對醫(yī)生已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應(yīng)如何定性呢？對此，學(xué)者的意見并不一致。在日本，多數(shù)學(xué)者認為，如果承認腦死亡，則在獲得同意的基礎(chǔ)上，醫(yī)生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構(gòu)成犯罪，即“從腦死說的立場出發(fā)，認為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構(gòu)成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因為摘除器官而產(chǎn)生的不利（侵害對作為捐獻者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”［6］70。而與此相對的少數(shù)學(xué)者則認為，即便不承認腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進行移植，但是，即使是同意，那也構(gòu)成故意殺人罪，仍然具有可罰性［18］。

筆者以為，在目前人類醫(yī)學(xué)發(fā)展已經(jīng)證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對傳統(tǒng)心死亡觀念的堅守其實是對人類文明進步的一種拒絕。我國法律應(yīng)當成為引導(dǎo)人們觀念的“導(dǎo)航塔”，盡快認可腦死亡的概念，即便不愿明確承認腦死亡，也不應(yīng)再抱殘守缺，過多地干涉已為醫(yī)學(xué)界所接受并已在醫(yī)療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對于那些已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫(yī)務(wù)人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對其科以刑罰。

（五）盜取和強制摘取他人器官應(yīng)如何被追究刑事責任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構(gòu)成要件相符的，對捐贈者來說，又不屬于治療行為，但對于受者即患者來說，具有倫理性、社會相當性，因此，在得到捐贈者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構(gòu)成犯罪?！保?6］185然而，一旦器官捐獻違背了捐獻者的自由意志，則會因違背公序良俗而失去其正當性，成為對社會具有嚴重危害的犯罪行為。目前，由于在對人體器官的定性上存在爭議，學(xué)者們對盜取他人器官和強制摘取他人器官的行為應(yīng)構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)如何被追究刑事責任的問題存在嚴重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對的兩種觀點。第一種觀點認為，盜取他人器官、組織、、血液等，只能認定為對所有權(quán)的侵害，而不構(gòu)成對人格權(quán)的侵害［19］。以此為基點，盜取他人器官或組織的，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)依盜竊罪追究加害人的刑事責任。與之相對的觀點則認為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經(jīng)離開了人體，也應(yīng)當將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)構(gòu)成侵犯人身尊嚴方面的犯罪（如侮辱罪），應(yīng)當依據(jù)《刑法》關(guān)于尊嚴類犯罪的規(guī)定追究加害人的刑事責任。（2）在強制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學(xué)者認為，人體器官屬于物的范疇，強摘他人身體器官的行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依搶劫罪來追究加害人的刑事責任。但也有學(xué)者認為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強摘他人身體器官的行為應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關(guān)于人體器官性質(zhì)的界定為立足點，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強摘他人器官的行為，都不構(gòu)成盜竊罪或搶劫罪等財產(chǎn)性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對象及客觀方面的差異，其將構(gòu)成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責任，須視具體情況進行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責任

根據(jù)侵害對象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構(gòu)成不同的犯罪，并應(yīng)當被依法追究不同的刑事責任。首先，就偷取活人身體器官而言，應(yīng)具體區(qū)分兩種情形：一是在偷取活人器官時附帶發(fā)生了致人重傷或死亡的結(jié)果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實際上已構(gòu)成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”［21］，因此，應(yīng)當依據(jù)《刑法》對“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規(guī)定追究加害人的刑事責任。而就第二種情形來說，則應(yīng)當在《刑法》中增設(shè)“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權(quán)犯罪，并配設(shè)相應(yīng)的刑事責任。其次，就偷取尸體器官而言，則應(yīng)當區(qū)分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植。筆者以為，對第一種情形，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于“盜竊、侮辱尸體罪”的規(guī)定追究行為人的刑事責任［21］；對第二種情形，可以依照《刑法》關(guān)于“緊急避險”的規(guī)定，免于追究加害人的刑事責任［21］，但在司法實踐中，司法者須嚴格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險條款”的濫用；而對于第三種情形，則應(yīng)當在《刑法》中增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責任［21］。

2.強摘他人器官之刑事責任

根據(jù)侵害對象的不同，強摘他人身體器官的行為也可以分為強摘活人器官與強摘尸體器官兩種情形。首先，強摘活人器官主要存在兩種情況：一是強摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴重傷害；二是強摘器官后未對受害人造成嚴重不良后果。筆者以為，前者構(gòu)成殺人罪或傷害罪，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于殺人罪或傷害罪的規(guī)定來追究行為人的刑事責任。而對于后者，我國現(xiàn)行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規(guī)定，增設(shè)“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護公民身體權(quán)的犯罪，并確立適宜的刑事責任。其次，強摘尸體器官顯然也會存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻的情況下，強摘尸體器官。對于前者，由于死者本人生前已經(jīng)同意捐獻遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻才導(dǎo)致出現(xiàn)的強摘，因而這種所謂的強摘實際上并不違背真正有權(quán)處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫(yī)生強摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫(yī)生的刑事責任。但醫(yī)生在摘取尸體器官時，應(yīng)當盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責任。對于后一種情形，則應(yīng)當將其視為犯罪。然而，由于我國現(xiàn)行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫(yī)療臨床上需要接受器官移植手術(shù)的人數(shù)眾多但自愿捐獻者又數(shù)量有限，從而導(dǎo)致供體器官的數(shù)量遠遠無法滿足實際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進入了人們的視野。不少學(xué)者開始考慮能否通過商業(yè)交易來獲取醫(yī)療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉(zhuǎn)讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進醫(yī)學(xué)進步；二可以通過市場機制使轉(zhuǎn)讓人的損失得到公平補償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達成的協(xié)議，確保器官的正常用途［22］?！叭绻试S人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據(jù)自主原則，人們應(yīng)當被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人?！保?7］151但也有人認為，人體器官買賣應(yīng)當被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會使器官的出售者處于手術(shù)的風(fēng)險與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會導(dǎo)致人體構(gòu)件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風(fēng)險之中；（5）如果允許捐獻者獲得補償，則會損害現(xiàn)有的以利他為特征的器官捐獻體制［17］151。而從民法學(xué)的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權(quán)的標的，而且人體器官不具有財產(chǎn)性，不能作為物來交易。以此為基點，對人體器官的買賣、擔保、抵債，應(yīng)視為違反公序良俗，其行為不應(yīng)有效［23］。正如賓夕法尼亞大學(xué)的雷尼·福克斯所指出的：“人體器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎(chǔ)上，即人體和無償捐贈器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時可能會觸犯禁忌，但是以無償捐贈為基礎(chǔ)的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法。”［24］

站在生命法學(xué)的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴重損害人格尊嚴的行為，如果允許人們隨意轉(zhuǎn)讓器官，無異于明確承認人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致自殺甚至是謀殺。同時，人體器官買賣也會造成權(quán)利人自身的損害，人們可能因為生活所迫而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴重損害。正因為如此，無償捐獻和反對人體器官商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代器官移植立法的主導(dǎo)趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻的理念及防止人體器官商業(yè)化交易，國外刑法學(xué)界大都主張應(yīng)當對此設(shè)置專門的罪名。有學(xué)者甚至認為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關(guān)系”［25］，以此避免人體器官商業(yè)化的泛濫。盡管目前供體器官嚴重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責任制度防止人體器官的商業(yè)化依舊是今后國外學(xué)界的主流聲音。

三、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責任制度

倫理主義法學(xué)派認為，人類社會的發(fā)展通常依賴于三種社會秩序的穩(wěn)定，即社會政治秩序、社會經(jīng)濟秩序和社會倫理秩序，在這三種秩序中，社會倫理秩序具有主導(dǎo)性，它決定著人類社會政治秩序與經(jīng)濟秩序的和諧乃至存續(xù)?！叭魏紊鐣贫鹊幕A(chǔ)都是道德秩序”［26］，“一個社會、一個時代之所以能夠維系一定的社會倫理秩序，就在于這種倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定，就在于這種倫理關(guān)系所滋生出來的社會認知與情感內(nèi)容的某種公度性”［27］。犯罪作為行為人對人類所賴以存續(xù)的各種倫理道德的最嚴重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會存續(xù)的一種行為。人體器官移植過程中所引發(fā)的各種犯罪現(xiàn)象是對人類社會長久以來所賴以存續(xù)的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對人類社會的發(fā)展帶來負面影響。為此，很多國家和地區(qū)都專門針對人體器官移植過程中所發(fā)生的各類違法犯罪進行了刑法規(guī)制。

（一）有關(guān)活體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

目前，世界上絕大多數(shù)國家都在立法及醫(yī)療實踐中承認了活體器官移植得以正當性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個國家和地區(qū)無一不對活體捐獻的程序和條件進行了嚴格規(guī)定，而構(gòu)成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導(dǎo)致的。從這些規(guī)定來看，各個國家和地區(qū)基本上都將違背供體意旨而進行活體器官移植的行為規(guī)定為犯罪。在英國，根據(jù)1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫(yī)生已就捐獻的風(fēng)險和程序向捐獻者作了說明和解釋；（2）捐獻者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強制或物質(zhì)誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時撤回捐獻的權(quán)利……以此為前提，供體的同意是醫(yī)生摘取其器官用于移植而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫(yī)生就可能因此而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］103。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔任一定職務(wù)或從事特定職業(yè)的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質(zhì)上或其他方面的優(yōu)勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻為前提，違者將被追究刑事責任，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條為此明確規(guī)定：“使用暴力或以暴力相威脅，強制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態(tài)，或在物質(zhì)方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利。”而在法國，其《公共衛(wèi)生法典》也對器官移植的條件與程序進行了嚴格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫(yī)學(xué)上的必要性為前提且須獲得捐獻人之自愿同意、移植必須在得到法定機構(gòu)批準的基礎(chǔ)上進行等，如果醫(yī)生違反這些規(guī)定，都將會被追究刑事責任［28］。

相比之下，《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中關(guān)于活體器官移植犯罪的規(guī)定則是目前世界上最為嚴厲的。該法典第268.96條規(guī)定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成戰(zhàn)爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數(shù)人的身體上轉(zhuǎn)移血液、組織或器官；而且（b）在轉(zhuǎn)移血液的情形中——該轉(zhuǎn)移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下；而且（c）在轉(zhuǎn)移皮膚的情形下——該轉(zhuǎn)移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下移植；而且（d）該轉(zhuǎn)移的目的不是為了治??；而且（e）該轉(zhuǎn)移不是在和一般可予接受的醫(yī)療標準相一致的條件下執(zhí)行，也不是為了此人或該數(shù)人或接受者的利益而有計劃的實施；而且（f）此人或該數(shù)人作為某一國際武裝沖突的結(jié)果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發(fā)生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關(guān)?！币罁?jù)《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》的規(guī)定，對這類犯罪可判處25年監(jiān)禁。

總體而言，知情同意是大多數(shù)國家采用的器官獲取原則。對于活體器官移植，醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當告知供體關(guān)于器官摘取所涉及到的手術(shù)性質(zhì)、對身體健康的影響和可能的風(fēng)險等信息，捐贈者本人應(yīng)當對上述信息有清晰的認識，在沒有任何不當干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻的意思表示［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區(qū)除了專門規(guī)定強制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責任之外，還規(guī)定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責任問題?！睹晒艊谭ǖ洹返?02條、第105條就對此作了明文規(guī)定。根據(jù)這些條文的規(guī)定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結(jié)果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)從事醫(yī)療職業(yè)。從事制造業(yè)、貿(mào)易業(yè)的員工或者藥品采購者，沒有對其出售的人體器官或人體組織進行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內(nèi)擔任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫(yī)務(wù)人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑。”《瑞士聯(lián)邦刑法典》第231條規(guī)定了故意或過失傳播疾病罪，對包括利用器官捐獻或移植而傳播危險的、可傳染的人類疾病的行為進行了懲罰性規(guī)定?！斗姨m刑法典》也規(guī)定了危害健康罪，對利用器官捐獻傳播危險性疾病而對他人生命健康造成一般危險的，處以4個月以上4年以下的監(jiān)禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設(shè)置了類似的犯罪。這說明，對于瑕疵器官移植所引發(fā)的刑事責任，尤其是對于利用器官捐獻與器官移植故意傳播危險疾病的刑事責任，各國還是相對比較重視的。

（二）有關(guān)尸體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

一般認為，醫(yī)生為移植而摘取尸體器官，應(yīng)該以自愿捐贈為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。通常情況下，醫(yī)生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻器官的意思表示和死者近親屬現(xiàn)在是否同意捐獻死者的器官。對此，各國器官移植法往往都有明文規(guī)定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發(fā)的犯罪基本上也都是由于醫(yī)生未在知情同意的基礎(chǔ)上利用尸體所導(dǎo)致的。在英國，根據(jù)1961年《人體組織法》的規(guī)定，醫(yī)生必須出具死者生前明確同意捐獻遺體器官的證據(jù)才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴格根據(jù)死者的要求摘取相應(yīng)的部分，否則，便可能會被訴之以罪責。在法國，尸體受到嚴格的法律保護，任何未經(jīng)死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構(gòu)成對死者尸體之侵犯，將會被處以1年監(jiān)禁并科15000歐元罰金；法人實施這類犯罪的，也將被科以刑事責任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規(guī)定，只不過所追究的刑事責任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規(guī)定差別比較大的是對利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習(xí)俗等諸多因素的影響，各個國家和地區(qū)對腦死亡的認同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規(guī)定腦死亡為人的死亡標準，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫(yī)學(xué)臨床實踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認可腦死亡。在這種背景下，各國對利用腦死亡者器官進行器官移植的做法往往有著不同的評價。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫(yī)生通常不會擔心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認可實踐中的腦死亡操作的國家和地區(qū)，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會影響的醫(yī)生的刑事責任；而在那些尚未對腦死亡加以立法且實踐中也不認可腦死亡操作的國家，醫(yī)生利用腦死亡者器官的行為則通常會被以殺人罪追究刑事責任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區(qū)，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區(qū)，未經(jīng)死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫(yī)生的刑事責任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個國家與地區(qū)法律所容許的底線而定。

（三）有關(guān)人體器官商業(yè)化犯罪及其刑事責任的制度

嚴懲人體器官商業(yè)化犯罪，是目前各個國家和地區(qū)在規(guī)范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區(qū)都制定了專門針對人體器官商業(yè)化運作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區(qū)的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明確禁止人體器官的商業(yè)化運作，該法第1（1）條規(guī)定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經(jīng)或?qū)⒁谟蚱渌魏蔚胤街ナ阑蛟谏娜松砩险⒈灰浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團，則其將構(gòu)成犯罪［10］107”。此外，該法第2（1）條規(guī)定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內(nèi)的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內(nèi)，則將構(gòu)成犯罪——除非器官被植入者與器官供應(yīng)者有基因聯(lián)系?！彼^“有基因聯(lián)系”，主要是指器官捐獻者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女或生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日實施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，該法第20條規(guī)定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實施器官移植罪四項犯罪，并規(guī)定對這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對法人或者該自然人也科處各條例規(guī)定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規(guī)定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術(shù)使用的器官對價的財產(chǎn)利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產(chǎn)利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進行中介，以及作為中介對價的財產(chǎn)上利益。4.任何人不得為提供或者接受移植器官進行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對價的財產(chǎn)利益。5.任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項規(guī)定的任一條款行為有關(guān)事實的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項到第4項的對價包括交通、通信，用于移植手術(shù)器官的摘除、保存或者運送，以及移植手術(shù)所需的費用。但是，不包括提供用于器官移植手術(shù)，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠為人們認可的必要費用?！?1995年澳大利亞北方區(qū)《人體組織移植法》第24條也規(guī)定，從事人體組織或器官買賣活動的，處500元罰金或3個月監(jiān)禁。我國香港特別行政區(qū)《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規(guī)定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業(yè)交易，并規(guī)定：“（1）任何人就任何已經(jīng)或?qū)谙愀刍蛲獾刈匀魏稳ナ阑蛟谏娜松砩锨谐M于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團或不屬法社團的團體，而該團體從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規(guī)定下，任何安排或安排分發(fā)，或知情地或知情的分發(fā)以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經(jīng)或?qū)谙愀刍蛲獾刈匀魏稳ナ阑蛟谏娜松砩锨谐?，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告?！?）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年?！贝送猓鶕?jù)該《條例》第5條的規(guī)定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內(nèi)的器官；或?qū)⑶谐匀魏卧谏娜松砩系钠鞴僖浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監(jiān)禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監(jiān)禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要動機在于防止人體器官交易商業(yè)化運作。因此，其器官移植犯罪的種類相對集中于商業(yè)化的器官移植犯罪及個別其他相關(guān)犯罪，對其他類型的器官移植犯罪則缺乏規(guī)定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺灣、澳門地區(qū)等也都明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，并明確將人體器官的商業(yè)化規(guī)定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責任立法當前，伴隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，相關(guān)的犯罪現(xiàn)象也越來越多，這已經(jīng)成為困擾我國器官移植技術(shù)健康發(fā)展的一個不可忽視的負面問題。為此，我國衛(wèi)生部于2006年3月專門制定了旨在規(guī)范人體器官移植活動的《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，而國務(wù)院也于2007年3月出臺了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛應(yīng)用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規(guī)和規(guī)章，無權(quán)直接規(guī)定人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用過程中所引發(fā)的刑事責任問題，而只能在法條中設(shè)置一些諸如“依法承擔刑事責任”之類的刑事指引條款，因此，對我國現(xiàn)行的刑事法律制度與司法實踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰(zhàn)依舊存在。在這種背景下，加強對器官移植犯罪及其刑事責任應(yīng)對制度的理論探討，已成為促進該技術(shù)進一步發(fā)展所必須予以正視的一個重要現(xiàn)實問題。

（一）我國大陸地區(qū)有關(guān)器官移植的立法及其對器官移植犯罪之刑事責任的規(guī)定

我國器官移植技術(shù)的發(fā)展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術(shù)以來，器官移植已在我國醫(yī)療臨床上走過了近50年的發(fā)展歷程，在器官移植的數(shù)量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術(shù)最發(fā)達且應(yīng)用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區(qū)在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認為，我國首部地方性器官捐獻移植法是2001年3月1日開始實施的《上海市遺體捐獻條例》，(注：但也有學(xué)者認為，《上海市遺體捐獻條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因為該《條例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對《上海市遺體捐獻條例》一文的商榷［J］.上海法學(xué)研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻條例》。2006年3月，衛(wèi)生部頒布了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，該規(guī)章是我國大陸地區(qū)第一部器官捐獻移植法，在此基礎(chǔ)上，2007年3月國務(wù)院出臺了《人體器官移植條例》，以效力層級更高一級的行政法規(guī)形式對人體器官捐獻與移植作出了規(guī)范。除此之外，我國現(xiàn)行《刑法》中已有的“非法行醫(yī)罪”、“醫(yī)療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻移植而引發(fā)的個別犯罪。(注：關(guān)于我國現(xiàn)行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學(xué)者進行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：407-423.)在這些立法的規(guī)范和引導(dǎo)下，我國的人體器官捐獻移植工作正在步入法制化、規(guī)范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章都對因器官移植而引發(fā)的法律責任問題進行了規(guī)定，有些法規(guī)和規(guī)章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責任，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》、國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規(guī)定：“違反本條例，有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究行事責任：未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的?！?然而，受制于《立法法》的規(guī)定、立法技術(shù)以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規(guī)定難以在規(guī)范和應(yīng)對器官移植犯罪方面真正發(fā)揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規(guī)定器官移植犯罪及其刑事責任的情況下，這些規(guī)定大多成為具文。以《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》對人體器官買賣犯罪的規(guī)定為例，盡管該《條例》第25條規(guī)定了“買賣人體器官情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，但由于我國《刑法》未設(shè)置“非法買賣人體器官罪”，該規(guī)定基本上形同虛設(shè)。而類似的情況在其他一些法規(guī)或規(guī)章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責任的立法建議

隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，器官移植的負面效應(yīng)正在逐漸顯現(xiàn)，很多違法犯罪現(xiàn)象都在器官捐獻與移植過程中產(chǎn)生，1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”與2006年發(fā)生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發(fā)生，已成為今后我國刑法必須肩負起的一項重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設(shè)置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對器官移植犯罪及其刑事責任的實質(zhì)性規(guī)定，面對實踐中屢屢發(fā)生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護的傳統(tǒng)犯罪來追究犯罪人的刑事責任，而在更多情況下則對器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對醫(yī)療實踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規(guī)定，在其中增設(shè)有關(guān)器官移植犯罪及其刑事責任方面的制度。具體來說，應(yīng)在《刑法》中增設(shè)以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務(wù)罪”、“非法商業(yè)存儲人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對于這些犯罪，《刑法》應(yīng)設(shè)置適宜的刑罰，以保證相關(guān)犯罪人受到合理有效的刑事責任追究，從而保障我國器官移植技術(shù)的健康發(fā)展和理性應(yīng)用，保障廣大人民群眾公共衛(wèi)生福利的提高。

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篇10

關(guān) 鍵 詞：行政相對人； 知情權(quán)； 法律保障； 法律限制

公民知情權(quán)作為一項重要的憲法權(quán)利已逐漸為人們所了解，政府信息公開更是社會各界關(guān)注的中心，并且其立法問題也開始受到重視。目前行政法學(xué)界主要從信息公開這一點出發(fā)，探討行政相對人的信息權(quán)利和行政主體的信息義務(wù)。而筆者認為，行政相對人的知情權(quán)應(yīng)當覆蓋更廣的范圍，并獲得更多形式的法律制度保障。

一、行政相對人知情權(quán)概說

知情權(quán)（right to know）又稱為了解權(quán)或知悉權(quán)，就廣義而言，是指尋求、接受和傳遞信息的自由，是從官方或非官方獲知有關(guān)情況的權(quán)利，就狹義而言則僅指知悉官方有關(guān)情況的權(quán)利。從內(nèi)容上講，知情權(quán)包括接受信息的權(quán)利和尋求獲取信息的權(quán)利；后者還包括尋求獲取信息而不受公權(quán)力妨礙與干涉的權(quán)利以及向國家機關(guān)請求公開有關(guān)信息的權(quán)利。[①] 可以說，公民知情權(quán)是國民主權(quán)理念的題中應(yīng)有之義，是“表達自由”的隱含內(nèi)容，是公民其他權(quán)利得以實現(xiàn)的前提和基礎(chǔ)。這里的“公民”應(yīng)當包括公民的個體形式和群體組織形式。從范圍上講，公民知情權(quán)包括公法上的知情權(quán)和私法上的知情權(quán)，前者是針對行政、立法與司法機關(guān)而言，后者則主要是指在諸如消費法律關(guān)系、醫(yī)患法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系等中作為弱勢群體一方的公民的知情權(quán)。

知情權(quán)在中國雖已逐步引起關(guān)注并被個別法律規(guī)范所接納，但總體上還主要停留在理論層面，缺乏系統(tǒng)的法律支撐，沒有被確認為公民的基本權(quán)利，這會給信息社會的普通公民帶來重大消極影響：由于不知與自身利益相關(guān)的重要情況，因而無法理性地安排自己的生活，不能很好地保護自己的權(quán)利和利益，甚至?xí)馐苤卮蟮娜松砗拓敭a(chǎn)損失，而這種損失在政府及有關(guān)組織與個人真實地公開相關(guān)信息的情況下本來是可以減少和避免的。[②] 筆者認為，公民知情權(quán)不僅僅是指政府及有關(guān)組織與個人做出關(guān)涉公民重大利益的行為之后公開相關(guān)信息，并給予公民一段適當?shù)木彌_時間，使公民充分知悉；而且應(yīng)當在做出行為之前和之中尊重并保障公民的知情權(quán)。

當公民作為行政行為的一方當事人——行政相對人時，其知情權(quán)的保障具有行政法上的特殊性。具體而言，行政相對人知情權(quán)是指在行政行為的運作過程之外與過程之內(nèi)行政相對人獲取信息的權(quán)利，對于行政主體而言提供信息則是其義務(wù)。

筆者以為，目前國內(nèi)學(xué)者大多僅僅將對行政相對人知情權(quán)的制度保障局限于行政信息公開，實際上這僅僅是從抽象行政行為的角度出發(fā)，且限于抽象行政行為過程之后而具體行政行為中行政相對人的知情權(quán)問題尚未引起足夠重視，后者主要體現(xiàn)在行政程序法律制度中，具體包括諸如告知、說明理由、教示等。另外聽證作為使行政相對人在行政主體做出抽象行政行為（制定法律、法規(guī)、規(guī)章和各類政策）與具體行政行為決定過程中充分獲取信息與表達意見的主要途徑，也應(yīng)是保障行政相對人知情權(quán)的重要方式之一。

下面本文以行政行為運作過程為研究模式[③]，探討一下行政相對人知情權(quán)的行政法律制度保障問題。[④]

二、行政行為過程外相對人知情權(quán)的保障

憲法上的公民知情權(quán)，其最重要的方面是獲取行政信息，需要行政法上的信息制度予以保障。知情權(quán)、信息自由和信息公開這三者，是密切相關(guān)的；單有知情權(quán)，而沒有信息公開的法律制度，知情權(quán)就會落空。[⑤] 對行政相對人而言獲取信息是其權(quán)利，而對行政主體而言提供信息則是其義務(wù)。在當今行政主導(dǎo)型社會中，保障公民知情權(quán)的最重要環(huán)節(jié)即是行政信息的公開或曰政務(wù)公開，對此行政主體理應(yīng)承擔最主要的信息義務(wù)。行政主體除了提供信息的義務(wù)外，還有管理信息、加工信息、擴散信息等義務(wù)。[⑥] 因此行政行為過程外相對人知情權(quán)的法律保障主要體現(xiàn)為行政信息公開制度。

具體而言，行政主體的信息公開包括兩個方面：行政主體的主動公開和應(yīng)相對人要求而公開。以下從這兩個方面闡述一下信息公開的具體制度：

（一）行政主體主動公開信息

行政主體主動公開信息是指行政主體在不需要任何人請求的情況下，主動將其所掌握的行政信息通過各種渠道向公眾公開。通過主動公開行政信息，可使公眾了解各種法律、法規(guī)、政策等，從而采取于己有利的計劃和行動；可使公眾直接監(jiān)督行政主體，防止行??；還可使各行政主體之間互通資訊，以便提高行政效率，進行行政協(xié)助。詳細而言，行政主體主動公開主要包括兩類：一為行政主體依法必須主動公開信息，這體現(xiàn)為政府公告制度；二為行政主體不必主動公開，而是須將有關(guān)文件等放置于指定場所，以供公眾查閱、復(fù)制。

第一，政府公告制度。這是強制性要求行政主體定期將行政法規(guī)、政策性文件、行政命令等涉及相對人權(quán)利義務(wù)的信息公布、發(fā)表在法定的媒介之上，使得行政信息能夠及時、全面、主動地使公眾知悉，否則這些行政行為不產(chǎn)生效力的制度。1、政府公告的范圍一般來說應(yīng)當包括：機關(guān)的組織、職能、工作方法、程序規(guī)則、實體規(guī)則、政策和影響公眾權(quán)利的法律解釋以及對上述文件的修改等。2、政府公告的有效要件包括：（1）時間。在任何法規(guī)或決定生效前，都必須對公眾公告，否則就會使公眾無法確定其行為的預(yù)期后果，無法預(yù)料自己的行為合法與否。如韓國《行政程序法》第5章第46條：“行政預(yù)告之期間應(yīng)考慮預(yù)告內(nèi)容的性質(zhì)而定，若無特別理由，定為20日?！保?）法定的公告媒介。對媒介的選擇須考慮到其權(quán)威性、固定性和廣泛性，須保證每個民眾都能確切知悉。只有在法定的公告媒介上公告的行政信息才能對相對人有效。一般來說，各國都有法定的政府公報，如美國的《聯(lián)邦登記》、中國的《中華人民共和國國務(wù)院公報》等。[⑦] （3）標準文本。應(yīng)當確定標準文本，以避免不同媒介上不同文本之間的誤差給公眾造成信息混亂。3、在政府公告制度中，已在法定媒介正式公告的信息，視為所有相對人已經(jīng)知悉，不論某相對人實際上是否真正知道，均不影響該公告的效力。

第二，政府公告制度之外的其他須由行政主體主動公開信息的制度。除了以上必須進行政府的信息之外，還有一些行政信息不如上述信息重要，但作為行政行為的依據(jù)，仍然需要由行政主體主動予以公開。1、綜觀各國行政法的規(guī)定，我們將除政府公告之外的其他須由行政主體主動公開的信息歸納為以下幾個方面：（1）作為先例的行政裁定及其理由。（2）政策說明和解釋。（3）對公眾有影響的政府公務(wù)員手冊和指示。（4）重要政府公務(wù)員的財產(chǎn)情況。（5）合議制行政機關(guān)表決的記錄。（6）合議制行政機關(guān)的會議。[⑧] 2、公開方式有：（1）行政主體將應(yīng)公開的信息整理歸類放置于特定公共場所，供公眾查找、閱覽，并為其提供必要的檢索與復(fù)制，可以依法收取適當?shù)某杀举M用。（2）通過報紙、雜志、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等媒體在符合法律的情況下傳播行政信息。（3）在行政機關(guān)舉行會議時，可以在法定范圍內(nèi)允許公眾旁聽，以獲得有關(guān)行政信息。旁聽不包括發(fā)言的權(quán)利。（4）財產(chǎn)公開申報，是指公務(wù)員在任職后、離職前或其他法律規(guī)定的情況下向政府如實遞交個人財產(chǎn)情況報告并同時向社會公開，允許公民查閱以及新聞媒體進行報道的制度。

（二）行政主體應(yīng)相對人要求而公開信息

除了政府必須主動公開之外的行政信息，相對人可以通過向行政主體請求閱覽、抄錄或影印等方式來取得。行政主體這種依請求而公開信息的方式通常也被稱為政府被動公開。行政主體未主動公開的信息，包括本身不屬于應(yīng)當主動公開的信息和應(yīng)主動公開而未履行其公開義務(wù)的信息。如果公眾沒有法律上行政信息公開請求權(quán)，那么在行政主體不須主動公開信息或不履行主動公開的義務(wù)時，相對人將無法律依據(jù)要求其公開。因此為了使相對人的知情權(quán)得到確實保障，應(yīng)當在信息公開立法中規(guī)定公眾的行政信息公開請求權(quán)，而相應(yīng)的行政主體負有應(yīng)相對人請求而公開信息的義務(wù)。

相對人申請行政主體公開信息須依一定的程序和方式。目前各個國家和地區(qū)信息公開法都對此作了規(guī)定。如美國《情報自由法》中規(guī)定：“……每一機關(guān)在收到要求提供記錄的申請時，必須對任何人迅速提供他所需要的記錄，但公眾的申請必須：（A）合理地說明所需要的記錄。（B）符合機關(guān)公布的法規(guī)中規(guī)定的時間、地點、費用和應(yīng)當遵守的程序?！币话愣?，申請信息公開的程序為：1、相對人提出申請，應(yīng)當遵守規(guī)定的時間、地點、方式等。2、被申請的行政主體在收到相對人的書面申請后，應(yīng)于法定期間內(nèi)做出準許與否的裁決。3、對于符合法定條件的信息公開申請，行政主體在依法核準后應(yīng)立即將信息提供給申請人。

三、行政行為過程內(nèi)相對人知情權(quán)的保障

相對人知情權(quán)在行政行為過程中具體體現(xiàn)為閱覽卷宗權(quán)、聽證權(quán)、受告知權(quán)、受說明理由權(quán)以及受教示權(quán)（它們之中都包含了請求權(quán)），由閱覽卷宗制度、聽證制度、告知制度、教示制度以及說明理由制度進行保障，行政主體在做出行為的過程中，如未切實有效履行與這些權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，都有可能導(dǎo)致其行為的不生效、無效或可撤消。

（一）閱覽卷宗制度

行政相對人在行政程序中有一項重要權(quán)利，即閱覽卷宗權(quán)，是司法程序中“武器平等”原則在行政程序中的體現(xiàn)。相對人在行政程序中通過抄寫、閱讀或影印卷宗及有關(guān)材料，對行政主體所搜集的證據(jù)、適用的法律法規(guī)、做出決定的動機、意見等有充分的了解后，可以采取有針對性的措施，做到有的放矢，可以與行政主體形成有效的對抗。

閱覽卷宗制度實際上是行政主體對于行政程序中個案性信息的被動公開制度。與一般情況下的政府被動公開相比，閱覽卷宗制度主要有以下特點：

第一，閱覽卷宗制度的對象范圍較小。一般情況下，各國行政程序法中對于閱覽卷宗權(quán)人的范圍作了一定的限制，大多是具體的行政程序中的當事人或其他利害關(guān)系人，因此閱覽卷宗制度只是行政信息對特定相對人的公開。例如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第46條第1款規(guī)定：“當事人或利害關(guān)系人得向行政機關(guān)申請閱覽、抄寫、復(fù)印或攝影有關(guān)資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。”而行政信息公開法中的被動公開所針對的則是一般的公眾。

第二，閱覽卷宗制度所要公開的信息僅限于個別行政程序的卷宗，且公開的內(nèi)容也要受到限制，如前述臺灣地區(qū)“行政程序法”第46條規(guī)定閱覽卷宗必須“以主張或維護其法律上利益有必要者為限”。由于當事人或利害關(guān)系人在行政程序中當然有主張或維護其法律上的利益的必要，所以這里的“主張或維護其法律上利益”并非是用來判斷當事人或利害關(guān)系人的申請，而是用以確定可以公開的有關(guān)資料或卷宗的范圍；而行政信息的被動公開作為政府信息公開的一種方式，“以公開為原則，以不公開為例外”，只要不涉及法律限制的情況，一律都得公開?？梢姡営[卷宗制度比“信息公開法”中政府被動公開的范圍要小得多。[⑨]

（二）聽證制度[⑩]

聽證制度是行政程序法中的重要制度，已為現(xiàn)代各國行政程序法普遍采用。西方有關(guān)聽證的思想已經(jīng)有很長的歷史。英國普通法中的“自然公正”原則一般被認為是西方聽證制度最早的法理基礎(chǔ)，以后美國“正當法律程序”又深化了這一法理基礎(chǔ)；在大陸法系國家，法治國理論，特別是依法行政理論的完善，也為這些國家的行政聽證制度直接提供了法理基礎(chǔ)。[11] 如美國學(xué)者即認為行政聽證制度是正當法律程序在行政領(lǐng)域的最基本的要求，它包括通知（notice）、聽證（hearing）及理由之稱述（statement of reason），意即行政主體在做出對公民個人權(quán)利或財產(chǎn)有不利影響的決定時，應(yīng)及時通知當事人，必須聽取當事人的意見，給當事人充分稱述自己立場和觀點的機會，并使當事人獲知做出該決定的理由。[12] 可見行政聽證制度提供了一個行政主體與相對人之間進行信息交流的渠道，使得相對人廣義上的知情權(quán)（尋求、接受和傳遞信息的權(quán)利）得到了保障。

具體而言，聽證制度可劃分為正式聽證和非正式聽證。正式聽證，又稱“審判型聽證”（trial—type hearings），它是一種正式程序（formal procedures），意指“行政機關(guān)在制定法規(guī)時和做出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，行政機關(guān)基于聽證記錄做出決定的程序?！狈钦铰犠C，又稱“咨詢型聽證”（reference—type hearings），它是一種非正式行政程序（informal procedures），是指“行政機關(guān)在制定法規(guī)或做出行政裁決時，只須給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關(guān)參考，行政機關(guān)無須基于記錄做出決定的程序”。[13]

轉(zhuǎn)貼于

在實證法上，如我國《行政處罰法》就明確規(guī)定，行政主體的案件調(diào)查人員應(yīng)當在聽證會上公開所掌握的確認的違法行為的證據(jù)，并應(yīng)當說明給予行政處罰的理由和依據(jù)，使當事人事先知曉行政主體將要作的行政處罰決定的全部內(nèi)容，以便讓其充分行使陳述權(quán)、質(zhì)證權(quán)和申辯權(quán)；此法還規(guī)定，除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私外，聽證要公開舉行，即使與行政處罰案件沒有利害關(guān)系的其他群眾，也可參加聽證會。這些都是為了保障行政相對人的知情權(quán)的具體實現(xiàn)。

（三）告知與教示制度

告知與教示都有廣義說與狹義說之分。告知制度廣義說認為告知包括的行政事項主要有：1、擬訂行政行為的依據(jù)；2、陳述意見的機會；3、行政救濟的途徑和期限。[14] 此說實際上是包含了狹義的教示制度。另一方面，教示制度廣義說認為教示制度是指行政主體在進行某項行政行為之前、之中、之后對行政相對人享有哪些利、應(yīng)承擔哪些義務(wù)，如何行使有關(guān)權(quán)利、履行有關(guān)義務(wù)以及其他有關(guān)事項，負有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導(dǎo)的義務(wù)，若行政主體未履行該項義務(wù)而導(dǎo)致相對人因喪失權(quán)利或未履行有關(guān)義務(wù)而遭受損害，則應(yīng)承擔相應(yīng)法律責任的程序制度。[15] 筆者認為，以上這兩種廣義說由于其范圍過于寬泛，均會造成告知制度與教示制度的理論混淆，其結(jié)果是反而不利于這兩項程序制度在我國建立和完善。因此筆者以為，對告知與教示宜作嚴格意義上的界定，即采用較為狹義的解釋。具體如下：

行政行為的告知，是指行政主體在行使行政職權(quán)過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為。[16] 行政行為的告知對行政主體來說是一項法定職責，對相對人來說是一項獲知行政行為內(nèi)容的法定權(quán)利。因此如果行政主體不履行該法定職責時，相對人擁有啟動有關(guān)法律程序，要求行政主體履行告知義務(wù)或者要求復(fù)議機關(guān)或司法機關(guān)予以救濟的權(quán)利，即請求權(quán)?？梢姼嬷獌H是一種使相對人了解行政行為內(nèi)容，并依法律法規(guī)進一步告知做出該行政行為的理由的制度。

教示是指由行政主體就行政程序所涉事項，向行政相對人做出輔導(dǎo)的方式、步驟等所構(gòu)成的一項法律制度。[17] 它具有如下幾項特征：1、服務(wù)性。教示是具體化的服務(wù)性程序制度，它促使行政主體給予行政相對人程序知識方面的幫助，減少程序違反或其他失誤而導(dǎo)致的不利后果。2、過程性。教示貫穿于行政全過程：程序之始，教示的運用使行政相對人增強對行政主體及自己行為的預(yù)見性以便及時做出有利于自己的行為或計劃；程序之中，行政主體主動或就相對人咨詢?yōu)槠涮峁┙忉尅⒄f明；程序之末，通過教示使相對人了解法律救濟途徑。3、個案性。教示是在個案性的行政行為之中進行，所處程序的特定性與教示對象的有限性使教示制度具有鮮明的個案性特征。

筆者認為告知制度與教示制度之間有以下幾項區(qū)別：1、從思想基礎(chǔ)看，告知制度是傳統(tǒng)行政即有的要求，而教示制度是服務(wù)理念日濃的現(xiàn)代行政的體現(xiàn)；2、從形式來看，告知制度側(cè)重于單方向的信息傳遞，而教示制度側(cè)重于雙方面的信息交流；3、從范圍來看，告知制度主要是要求行政主體將行政行為的內(nèi)容、法律依據(jù)等，而教示制度則要求行政主體盡力闡明行政行為的背景、，提示相對人如何行為對己有利且合法、行為將會有怎樣的后果等；4、從立法程度來看，告知制度已普遍被各國（地區(qū)）行政程序法接受并得到詳細規(guī)定，而教示制度還未被各國（地區(qū)）立法廣泛采納。

（四）說明理由制度

行政行為說明理由是指行政主體在做出對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明其做出該行政行為的事實因素、法律依據(jù)以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。[18] 行政決定必須說明理由，是現(xiàn)代法治國家公認的一項基本原則。行政行為說明理由具有如下法律特點：1、附屬性，是指說明理由是附帶在一個法律上已成立的行政行為之上，沒有在法律上已成立的行政行為，也就不存在說明理由之必要。2、論理性，是指說明理由是行政主體就做出行政行為的依據(jù)所進行的一種主觀法理上的論證、闡述，從而充分體現(xiàn)現(xiàn)代行政法治下行政行為以理服人之特點，以提高相對人對行政行為的可接受性程度。3、明確性，是指行政主體就行政行為所作的說明理由在內(nèi)容上必須是確定、清楚的，避免行政相對人對行政行為的理由在理解上產(chǎn)生歧義。4、程序性，是指行政主體在做出行政行為的同時，必須隨附做出該行政行為的理由。[19]

很明顯，設(shè)立說明理由制度的一個出發(fā)點即是為了在行政行為過程中充分尊重相對人的知情權(quán)，使相對人知悉行政行為做出的理由，從而促使相對人對行政行為的了解；另一方面也是要求行政主體證明自己行為的合法性，促使行政主體自律自控，防止恣意擅斷。例如法國1979年頒布了一個專門的《行政行為理由付記法》，其第1條規(guī)定：國民具有得知所受“不利益”行政處分之理由的權(quán)利，其范圍包括限制人權(quán)的處分或警察處置、制裁處分、附條件之許可或賦予義務(wù)的處分、撤消或撤回權(quán)利設(shè)定的處分、對法定權(quán)利人駁回受益的處分等。第3條又規(guī)定：“理由之記載必須于文書上表示作為處分根據(jù)之法律上及事實上之考慮”。

四、行政相對人知情權(quán)的法律限制

行政相對人的知情權(quán)并非是絕對的，而要受到一定的法律限制。這種限制應(yīng)當由高位階的法律規(guī)定。限制相對人知情權(quán)主要取決于某類信息的性質(zhì)。這些對相對人知情權(quán)的法律限制具體包括以下幾個方面：

（一）本身性質(zhì)決定不能公開的信息

這一類信息主要是針對涉及國家秘密的行政信息而言。這些信息會影響國家安全和重大社會公共利益，因此各國對這類信息基本上都不予公開。具體來說，因其本身性質(zhì)而不能公開的信息包括以下三個方面：

第一，政治、經(jīng)濟、國防和外交等領(lǐng)域中符合國家保密標準的信息。這些信息的公開都有可能造成國家利益和社會公共利益的損害，其最終也將損及廣大公眾的權(quán)益。世界各國皆對此做出嚴格規(guī)定。但是也應(yīng)防止行政主體隨意設(shè)定保密范圍，借維護國家利益和社會公共利益之名行不公開之實，而與法治精神和要求相悖。為此，各國紛紛通過立法制定了一系列的標準，劃定保密等級與范圍。如美國《情報自由法》規(guī)定，免于公開的國防、外交信息必須符合兩個條件：一是符合總統(tǒng)為了國防和外交政策的利益，在行政命令中規(guī)定的保密標準；二是行政主體根據(jù)總統(tǒng)行政命令，實際上已經(jīng)把某一文件歸屬于國防或外交政策利益需要保密的文件。

在實證法上，《中華人民共和國保守國家秘密法》對如何確定某項信息是否屬于國家秘密及其密級、保密期限、接觸范圍等做了詳細規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法》對泄露國家秘密的刑事處罰做出了規(guī)定。另外還有《審計法》、《仲裁法》等法律對涉及國家秘密的信息不得公開做出了規(guī)定。

第二，行政執(zhí)法記錄信息。這主要是針對行政主體對違法行為的預(yù)防、調(diào)查和裁決等行為過程中的記錄。許多行政主體擁有對主管之下的刑事違法、民事違法和違反行政法規(guī)范進行預(yù)防、調(diào)查、裁決的權(quán)力。為了行政職權(quán)的有效行使，必須對行政執(zhí)法記錄在一定范圍和期間內(nèi)保密，以避免有關(guān)信息過早地公開，使行政主體的執(zhí)法目的能得以順利實現(xiàn)；以及防止被違法犯罪人員利用，改進其違法犯罪手段、躲避執(zhí)法，甚至危害執(zhí)法人員的安全。

第三，行政主體內(nèi)部及主體之間的信息，可稱之為備忘錄。這里所說的備忘錄是指行政主體在作決定之前，在準備過程中的文件，包括政府內(nèi)部產(chǎn)生的文件，如機關(guān)職員提出的文件，也包括機關(guān)之間的文件，如外機關(guān)向本機關(guān)提出供作決定的參考文件，即使沒有被采納，仍然包括在免于公開的文件范圍之內(nèi)。[20]

（二）公開可能產(chǎn)生不良后果的信息

這一類信息是針對涉及私人利益的個人隱私與商業(yè)秘密而言。這些信息并非是由其本身性質(zhì)決定不能公開的信息，而是公開后有可能對私人利益造成不利后果，因此法律對其限制行政相對人的知情權(quán)，不予公開。

第一，涉及個人隱私的信息。隱私是指公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密。[21] 個人隱私范圍很廣，包括諸如教育經(jīng)歷、經(jīng)濟狀況、醫(yī)療記錄、工作履歷，以及個人所受的紀律處分、刑事記錄等其他一切關(guān)于個人信息的記載。個人信息的記錄并不一定作為單獨檔案而存在，其他包含個人信息的記載，也是個人隱私。例如行政主體關(guān)于公務(wù)員的記錄，可能在同一文件中包含若干人，但只要該記錄能識別出某個具體個人，則其就屬于個人隱私，該被記載者即可對此部分主張隱私權(quán)。

保護隱私權(quán)的法律制度首先是在美國建立起來的。美國于1970年制定了《公開簽賬賬單法》，1974年制定了《隱私權(quán)法》、《家庭教育及隱私權(quán)法》、《財務(wù)隱私權(quán)法》等。隨后，其他國家也相繼開始通過立法保護個人隱私。我國《民法通則》雖然沒有對公民的隱私權(quán)作明確規(guī)定，但是憲法、刑法、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)司法解釋都表明了對公民隱私權(quán)的態(tài)度。

當然，具有特殊地位的國家公務(wù)員的隱私權(quán)應(yīng)當受到限制，因為他們的個人隱私，諸如學(xué)歷、出身、個人品德、財產(chǎn)狀況、工作能力、行為記錄、甚至生活作風(fēng)等，與重要的公共利益相關(guān)。對這一類的隱私權(quán)，我們不得不加以限制，即應(yīng)有限滿足公眾的知情權(quán)，促進政府公務(wù)員廉潔高效地工作。在處理隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系時，應(yīng)根據(jù)情況適用社會公共利益優(yōu)先原則和平衡利益、寬容協(xié)調(diào)原則。[22]

轉(zhuǎn)貼于 第二，涉及商業(yè)秘密的信息。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。行政主體所掌握的某些與商業(yè)秘密有關(guān)的信息，可能是該行政相對人所獨有而不為他人知道的信息，其對所有者往往具有很大的經(jīng)濟價值。行政主體公開商業(yè)秘密會產(chǎn)生兩種后果：1、公開商業(yè)秘密會使他人可以利用原所有人的信息，使其權(quán)益受損，從而導(dǎo)致這些相對人失去對政府的信任；2、公開此類信息不利于營造社會公平競爭的氛圍，破壞正常的經(jīng)濟秩序，從而也損害政府的行政目的。

當然，商業(yè)秘密不予公開也不是絕對的，當各種利益發(fā)生沖突時，一般遵行國家利益與公共利益優(yōu)先的原則。

（三）顧及行政效率原則而無須公開的信息

行政效率是行政程序法律制度的重要原則之一。不論是效率模式（效率優(yōu)先、兼顧公正）還是公正模式（公正優(yōu)先、兼顧效率），各國行政程序法皆重視行政效率原則，并通過具體制度保障行政效率的實現(xiàn)。具體來講，為考慮行政效率而無須公開的信息主要有：純粹行政主體內(nèi)部的規(guī)定，如食堂規(guī)定、衛(wèi)生條例、停車規(guī)則等；公開后會影響行政主體執(zhí)法工作的信息，如政府機關(guān)活動規(guī)則、指導(dǎo)方針、調(diào)查程序等。

（四）程序外接觸的禁止

程序外接觸的禁止，是指行政主體及其公務(wù)員不得在法定程序之外與相對人以書面或口頭形式進行意見交換或信息溝通。之所以法律要禁止這種程序外接觸，主要是為了維持行政程序的公正性與透明性。一方面是防止行政主體受到不法干預(yù)或侵擾，另一方面則是要避免公務(wù)員與相對人的程序外私下接觸，導(dǎo)致行政偏頗，以致?lián)p害公共利益或影響其他相對人的權(quán)益。目前程序外接觸的禁止已經(jīng)被一些國家和地區(qū)作為行政程序法的重要原則，例如我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第47條第1款規(guī)定：“公務(wù)員在行政程序中，除基于職務(wù)上之必要外，不得與當事人或代表其利益的人為行政程序外之接觸?！?/p>

前面三項都是從信息本身的性質(zhì)角度出發(fā)的，而這一項則是對各類行政信息皆適用的程序性原則。以程序外接觸禁止原則，任何沒有法定主動公開程序或請求公開程序的行政信息，皆屬于不可公開的信息。然而根據(jù)“以公開為原則、限制公開為例外”，信息公開法及行政程序法等法律、法規(guī)對所有須公開的信息都應(yīng)當規(guī)定主動或被動公開程序，因此程序外接觸禁止原則并不影響相對人知情權(quán)的實現(xiàn)。

結(jié)語

綜上所述，我們關(guān)注行政相對人知情權(quán)的法律保障問題時，不能僅僅從行政公開這一個方面出發(fā)，而應(yīng)當注意到行政行為過程中的閱覽卷宗制度、聽證制度、告知制度、教示制度和說明理由制度都是對相對人知情權(quán)的具體保障，行政主體在這些方面負有相應(yīng)的法律義務(wù)。而我國目前在這些行政法律制度不同程度地存在著不足甚至缺失之處，對相對人知情權(quán)的司法保護也嚴重缺失。因此我國在今后建立與完善這一系列制度時應(yīng)當充分考慮相對人知情權(quán)的因素，使公民知情權(quán)在行政法領(lǐng)域能夠得到有效實現(xiàn)。

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[①] 張慶福，呂艷濱：《論知情權(quán)》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2002年第1期，第106頁。

[②] 參見汪習(xí)根、陳焱光：《論知情權(quán)》，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期，第73頁。

[③] 為了研究的方便，這里作為研究模式的行政行為過程不包括下文行政主體主動公開信息和應(yīng)行政相對人要求而公開信息所做出的行政行為。

[④] 抽象行政行為與具體行政行為的劃分是否科學(xué)值得繼續(xù)探討，這種劃分是源自我國并不完美的現(xiàn)行法律（1989年《行政訴訟法》）的提法，正是這一劃分方法造成了現(xiàn)行行政法律制度中的幾個難解的“癥結(jié)”（如行政訴訟受案范圍狹窄）。因此，筆者更傾向于認為應(yīng)當?shù)@種分類。故而本文在研究思路上不突出抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分。

[⑤] 參見郭道暉：《知情權(quán)與信息公開制度》，《江海學(xué)刊》2003年第1期，第127頁。

[⑥] 所謂行政主體的信息義務(wù)是指行政主體在行政權(quán)行使中所承擔的提供信息的義務(wù)。參見關(guān)保英：《行政主體信息義務(wù)的行政法理析解》，《法律科學(xué)》2003年第2期，第21頁。

[⑦] 現(xiàn)在各地、各級政府紛紛建立政府網(wǎng)站，以網(wǎng)絡(luò)方式公告其信息。然而筆者認為就我國目前的國情而言，信息公開仍應(yīng)以傳統(tǒng)媒介為主（如報紙），網(wǎng)絡(luò)只能作為輔助方式；否則有可能造成許多公眾受條件限制而無法知悉行政信息的情況。

[⑧] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第126—128頁。

[⑨] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第141頁。

[⑩] 聽證制度中也存在本文下面即將闡述的告知、教示及說明理由?；诼犠C制度作為一種行政程序制度，對于保障行政相對人知情權(quán)的重要性與特殊性，因而此處單獨進行闡釋。

[11] 參見楊海坤：《關(guān)于行政聽證制度若干問題的研討》，《江蘇社會科學(xué)》1998年第1期，第74—76頁。

[12] 汪全勝：《美國的行政立法聽證制度探討》，《行政法學(xué)研究》2001年第3期，第79頁。

[13] 應(yīng)松年主編：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518頁。

[14] 參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期，第18頁。又如，臺灣地區(qū)學(xué)者湯德宗也持廣義說，認為告知可分為事先告知、決定告知及救濟途徑教示，參見翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年9月第1版，第1083頁。

[15] 黃學(xué)賢：《論現(xiàn)代行政程序法中的教示制度》，《東吳法學(xué)》1997年號，第49頁。

[16] 章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期，第16頁。

[17] 方潔：《論行政程序中的教示制度》，《浙江社會科學(xué)》2000年第6期，第55頁。

[18] 章劍生：《論行政行為說明理由》，《法學(xué)研究》1998年第3期，第121頁。

[19] 參見章劍生：《論行政行為說明理由》，《法學(xué)研究》1998年第3期，第123頁。

[20] 參見馮國基：《行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年第1版，第178頁。