導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的司法解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

下面，筆者就起草和制定本司法解釋涉及的幾個問題加以闡述：

一、哪些人有權(quán)向人民法院提出訴前停止侵犯專利權(quán)行為的申請

專利法第六十一條第一款規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院提出申請。

通常情況下，對專利權(quán)人有權(quán)申請訴前停止侵犯專利權(quán)行為和提起專利侵權(quán)訴訟的主體資格問題不會產(chǎn)生歧義，審判實踐中的分歧意見在于如何理解利害關(guān)系人，特別是專利實施許可合同被許可人中，哪些人有權(quán)向人民法院申請這項措施。從申請訴前停止侵犯專利權(quán)行為和專利侵權(quán)案件的性質(zhì)看，這兩類案件的申請人和原告的范圍應(yīng)當(dāng)是相同的。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟原告主體資格問題，屬于人民法院依照民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，審查“原告是否是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的范疇。鑒于以往的司法解釋沒有明確規(guī)定“利害關(guān)系人”的范圍，而這又是審判實踐中需要予以明確和統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的問題，最高人民法院1997年在江蘇召開全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會時，對這一問題達(dá)成一致意見，并由最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》（1998年7月20日），作為人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件的指導(dǎo)性文件。會議紀(jì)要指出，知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當(dāng)事人、權(quán)利人和利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括獨占、排他許可合同的被許可人、依照法律規(guī)定已經(jīng)繼承或者正在發(fā)生繼承的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的繼承人等。

參照上述會議紀(jì)要的意見，本司法解釋第一次明確規(guī)定了專利法中所稱的“利害關(guān)系人”的范圍，即包括專利實施許可合同中的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。通常來講，專利實施許可合同可以分為三類，即獨占實施許可合同、排他實施許可合同和普通實施許可合同。獨占實施許可合同的被許可人依據(jù)合同，享有在一定的期間和地域范圍內(nèi)獨家實施該專利技術(shù)的權(quán)利，包括專利權(quán)人在內(nèi)的任何人不得實施該專利技術(shù)，因此，發(fā)生侵犯專利權(quán)的行為，直接受到侵害的是獨占實施許可合同被許可人的民事權(quán)益。這類合同的被許可人可以以自己的名義單獨向人民法院提起侵權(quán)訴訟，也可以單獨向人民法院提出訴前停止侵犯專利權(quán)行為的申請。排他實施許可合同的被許可人依據(jù)與專利權(quán)人的合同，取得的實施許可權(quán)并不排除專利權(quán)人的實施權(quán)，發(fā)生侵犯專利權(quán)的情況時，其可以和專利權(quán)人共同提起專利侵權(quán)訴訟。因此，在本司法解釋第一條第二款中規(guī)定，排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。至于普通實施許可合同被許可人是否有權(quán)提出申請的問題，情況比較復(fù)雜，需要人民法院根據(jù)個案的具體情況作出決定。如果普通實施許可合同的被許可人與專利權(quán)人就發(fā)生侵犯專利權(quán)行為的訴權(quán)問題在合同別約定，并且這一約定真實有效且不損害其他許可合同的被許可人的利益，經(jīng)過法院的審查符合法律規(guī)定的條件的，也可以予以準(zhǔn)許。

二、當(dāng)事人向人民法院提出申請應(yīng)當(dāng)符合哪些條件

鑒于訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施，涉及雙方當(dāng)事人的重大民事權(quán)益，因此，人民法院采取這項措施應(yīng)當(dāng)非常慎重。本司法解釋對申請人的申請規(guī)定了較為詳細(xì)而嚴(yán)格的條件，同時也規(guī)定，執(zhí)行這項措施不能妨礙、拖延權(quán)利人行使權(quán)利。

本司法解釋第三條、第四條主要從提出申請的形式要件角度出發(fā)，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交的文件和證據(jù)。第三條規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人向人民法院提出申請，應(yīng)當(dāng)遞交書面申請狀；申請狀應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人及其基本情況、申請的具體內(nèi)容、范圍和理由等事項。申請的理由包括有關(guān)行為如不及時制止會使申請人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的具體說明。之所以要求當(dāng)事人提交書面申請狀，是因為這項措施是在當(dāng)事人提起專利侵權(quán)訴訟之前，是否準(zhǔn)予這項措施所依據(jù)的證據(jù)也僅僅是單方證據(jù)，而且這項措施一旦作出，將對雙方當(dāng)事人的民事權(quán)益產(chǎn)生重大影響。為保證人民法院正確執(zhí)行這項措施，參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零六條對先予執(zhí)行條件的規(guī)定，將人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的范圍，嚴(yán)格限定在當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)。關(guān)于要求申請人提交“有關(guān)行為如不及時制止會使申請人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的具體說明”，一方面源于專利法第六十一條中對此的明確規(guī)定，另一方面，也是要求受理申請的人民法院要對是否會產(chǎn)生“難以彌補(bǔ)的損害”作出判斷。

本司法解釋第四條規(guī)定了申請人應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)提交證明其專利權(quán)真實有效的文件，包括專利證書、權(quán)利要求書、說明書、專利年費(fèi)交納憑證。提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應(yīng)當(dāng)提交國務(wù)院專利行政部門出具的檢索報告。專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在訴前提出停止侵犯專利權(quán)行為的申請，其前提條件是專利權(quán)應(yīng)當(dāng)是真實有效的。由于我國的專利法律制度規(guī)定，國務(wù)院專利行政部門對實用新型專利和外觀設(shè)計專利的申請不進(jìn)行實質(zhì)審查，而且人民法院在受理專利侵權(quán)訴訟中，不能對涉訴專利是否有效作出決定，因此，人民法院在受理這兩類專利權(quán)人或者利害關(guān)系人提出的申請時，更應(yīng)當(dāng)慎重審查。專利法第五十七條第二款中，新增了關(guān)于提交檢索報告的規(guī)定，即專利侵權(quán)糾紛涉及實用新型專利的，人民法院可以要求當(dāng)事人出具國務(wù)院專利行政部門出具的檢索報告。本司法解釋參照了上述規(guī)定，將“可以要求”規(guī)定為“提出的申請涉及實用新型專利的，申請人應(yīng)當(dāng)提交檢索報告”。這樣規(guī)定，可以在一定程度上限制部分專利權(quán)人依據(jù)不具備專利性的實用新型專利濫用訴訟權(quán)利，同時，也起到鼓勵發(fā)明人將符合法律規(guī)定條件的發(fā)明創(chuàng)造申請發(fā)明專利、提高我國專利的整體水平的作用。

本司法解釋第四條第二項規(guī)定，利害關(guān)系人除提供證明專利權(quán)真實有效的文件以外，還應(yīng)當(dāng)提供其有權(quán)提出申請的證據(jù)，包括有關(guān)專利實施許可合同在國務(wù)院專利行政部門備案的證明材料，未經(jīng)備案的應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。另外，本司法解釋第四條第三項要求申請人提供被控侵權(quán)產(chǎn)品以及專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對比，這些證據(jù)材料將對判斷是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)起到重要作用。

三、人民法院對訴前停止侵犯專利權(quán)行為申請的審查

本司法解釋第十條、第十一條從人民法院對申請進(jìn)行審查的角度，規(guī)定了對停止侵權(quán)行為裁定的復(fù)議程序。

在討論本司法解釋的過程中，有同志提出：人民法院作出是否準(zhǔn)予臨時措施的裁定和當(dāng)事人不服這一裁定進(jìn)行復(fù)議，其審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的，不能作出裁定時一個標(biāo)準(zhǔn)，而對復(fù)議程序規(guī)定另一個審查標(biāo)準(zhǔn)。從本司法解釋第三條、第四條的文字內(nèi)容看，與第十一條規(guī)定的復(fù)議審查標(biāo)準(zhǔn)稍有不同，但是，從司法解釋的整體內(nèi)容看，人民法院作出是否準(zhǔn)予臨時措施的裁定和對裁定的復(fù)議程序，所審查的基本要點應(yīng)當(dāng)是一致的，即申請人的申請應(yīng)當(dāng)符合專利法第六十一條第一款規(guī)定的情形，包括被停止的行為應(yīng)當(dāng)是侵犯專利權(quán)的行為、如不停止侵權(quán)行為將給申請人造成難以彌補(bǔ)的損害等。但是，由于該項措施大部分情況下是依據(jù)單方申請和提供的證據(jù)材料作出，重在體現(xiàn)及時、快捷、有效地制止侵權(quán)行為的特點，體現(xiàn)加大對知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的力度，同時也要結(jié)合我國國情，防止專利權(quán)人濫用訴訟權(quán)利，在人民法院對已經(jīng)作出的裁定進(jìn)行復(fù)議程序中，規(guī)定更加詳細(xì)的審查內(nèi)容，特別是考慮被申請人的抗辯理由和社會公共利益因素，也符合TRIPS協(xié)議的要求，并且與其他國家對該項臨時措施的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)是一致的。

本司法解釋第十一條規(guī)定了人民法院對當(dāng)事人提出的復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行審查：（一）被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)；（二）不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害；（三）申請人提供擔(dān)保的情況；（四）責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為是否損害社會公共利益。

關(guān)于審查被申請人正在實施的或者即將實施的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)，并不是在實體審理前就對在此之后提起的專利侵權(quán)案件的最終結(jié)果作出判斷，而是要求人民法院依據(jù)雙方當(dāng)事人提供的指控侵權(quán)和提出抗辯的證據(jù)進(jìn)行審查，作出專利侵權(quán)勝訴可能性的初步判斷。在德國、美國等專利制度發(fā)達(dá)的國家，法院在作出是否準(zhǔn)予臨時禁令措施時，都要考慮原告勝訴可能性。美國聯(lián)邦巡回上訴法院的判例中，法官在審理原告提出的臨時禁令的申請過程中，在判斷原告勝訴的可能性時，不僅要考慮是否構(gòu)成字面侵權(quán)，而且考慮是否構(gòu)成等同替換。由于我國專利法規(guī)定對實用新型專利和外觀設(shè)計專利不進(jìn)行實質(zhì)審查，人民法院在受理這兩類專利權(quán)人提出的申請時，更應(yīng)當(dāng)特別慎重，不僅要求實用新型專利權(quán)人提交檢索報告，而且法院要對專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征對比文件和被申請人使用公知技術(shù)抗辯的理由予以審查。

四、如何確定申請訴前停止侵權(quán)行為措施的擔(dān)保

TRIPS協(xié)議第三節(jié)第五十條中規(guī)定：司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)要求臨時措施之請求的申請人提供任何可以合法獲得的證據(jù)，以使該當(dāng)局自己即足以確認(rèn)給申請人系權(quán)利持有人，確認(rèn)其權(quán)利正在被侵犯或侵權(quán)活動發(fā)生在即，該當(dāng)局還應(yīng)有權(quán)責(zé)令申請人提供足以保護(hù)被告和防止申請人濫用權(quán)利的訴訟保證金，或提供與之相當(dāng)?shù)膿?dān)保。其他國家在執(zhí)行臨時禁令措施時，也要求申請人提供符合條件的擔(dān)保?？梢?，申請人申請臨時措施，提供擔(dān)保是必須的。

專利法第六十一條第二款規(guī)定，處理該項申請，適用民事訴訟法第九十三條至九十六條規(guī)定。但是上述條款都是針對財產(chǎn)保全措施，沒有對停止有關(guān)行為如何確定擔(dān)保數(shù)額和方式作出規(guī)定。與財產(chǎn)保全不同，法院責(zé)令被申請人停止有關(guān)行為，沒有可以直接援引的擔(dān)保數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)。申請人針對制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等不同性質(zhì)的侵犯專利權(quán)行為提出申請，人民法院也應(yīng)當(dāng)從不同角度考慮責(zé)令申請人提供擔(dān)保的數(shù)額計算方法。如果申請人要求停止許諾銷售、銷售或者進(jìn)口行為，則應(yīng)當(dāng)考慮所涉及產(chǎn)品的銷售收入，以及合理的倉儲、保管費(fèi)用；如果申請人要求停止使用、制造行為，則應(yīng)當(dāng)考慮一旦申請錯誤可能給被申請人造成的損失，以及人員工資等合理費(fèi)用支出。

考慮到審判實踐中采取停止侵犯專利權(quán)的措施會發(fā)生造成被申請人更大損失的情形，因此，本司法解釋第七條規(guī)定了追加相應(yīng)擔(dān)保的內(nèi)容，即在執(zhí)行停止有關(guān)行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請人不追加擔(dān)保的，解除有關(guān)停止措施。此外，對擔(dān)保的方式和金額的具體數(shù)額的確定，賦予受理該項申請的法院適當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。

由于停止侵權(quán)行為臨時措施與財產(chǎn)保全措施在內(nèi)容和適用條件上都不同，不采取停止侵權(quán)的措施所造成的難以彌補(bǔ)的損害是不能簡單用金錢賠償就能夠解決的，所以，該項措施的解除不能因被申請人的反擔(dān)保而作出。否則，這項措施就失去了意義。這是這項措施在適用中，就擔(dān)保而言，與財產(chǎn)保全措施的重大區(qū)別點。

五、如何實施責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的措施

參照民事訴訟法第九十三條第二款的規(guī)定，本司法解釋第九條規(guī)定了人民法院接受專利權(quán)人或者利害關(guān)系人提出責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的申請后，經(jīng)審查符合本規(guī)定第四條的，即符合形式要件的情況下，應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)作出書面裁定。由于專利侵權(quán)案件在涉及是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷時，與盜版、假冒等侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件有所不同，后兩者的侵權(quán)行為一般比較明顯，易于判斷，因此，在需要將專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征作進(jìn)一步對比的情況下，如果在很短的時間內(nèi)難以判斷，人民法院可以傳喚單方或者雙方當(dāng)事人進(jìn)行詢問，并針對雙方提供的指控侵權(quán)和抗辯的證據(jù)作出初步判斷，然后再及時作出裁定。本司法解釋第九條的規(guī)定，既保證了這項措施的快捷、及時、有效，又為人民法院慎重行使裁量權(quán)留有一定的余地，防止申請人濫用申請權(quán)損害公共利益。

訴前裁定被申請人停止侵犯專利權(quán)行為，畢竟是一項訴訟程序中的臨時措施，目的是為了給權(quán)利人提供一項臨時救濟(jì)，使其在以后的專利侵權(quán)訴訟中處于有利的地位。根據(jù)TRIPS協(xié)議的規(guī)定并參考其他國家的相關(guān)規(guī)定，申請人在申請臨時措施后一定期間內(nèi)不起訴或者起訴失當(dāng)?shù)模扇〉呐R時措施應(yīng)當(dāng)解除，因不起訴或者申請錯誤造成被申請人實際損失的，申請人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)賠償。因此，本司法解釋第十二條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在人民法院采取停止有關(guān)行為的措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院解除裁定采取的措施。本司法解釋第十三條規(guī)定，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權(quán)人或者利害關(guān)系人提起的專利侵權(quán)訴訟中提出損害賠償?shù)恼埱?，人民法院可以一并處理?/p>

本司法解釋第十四條規(guī)定，停止侵犯專利權(quán)行為裁定的效力，一般應(yīng)維持到終審法律文書生效時止。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零九條的規(guī)定，訴訟中的財產(chǎn)保全裁定的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。與財產(chǎn)保全裁定不同，如果專利侵權(quán)訴訟終審判決認(rèn)定被告行為構(gòu)成侵權(quán)，則首先應(yīng)當(dāng)判決其承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，也就是說，訴前臨時措施的效力最長維持到終審法律文書生效時止，即具有了判決法律效力的連貫性。另外，人民法院根據(jù)申請人的申請作出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的裁定，涉及停止該行為的期間，期間的長短要結(jié)合申請人提供擔(dān)保和案件的具體情況確定，因此，本司法解釋第十四條規(guī)定，人民法院也可以根據(jù)案情，確定具體期限；期限屆滿時，根據(jù)當(dāng)事人的請求仍可作出繼續(xù)停止有關(guān)行為的裁定。這樣規(guī)定給予了法官一定的自由裁量權(quán)，決定被申請人停止侵權(quán)行為的期限。

六、專利侵權(quán)訴訟中的證據(jù)保全和先予執(zhí)行

民事訴訟法第七十四條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請證據(jù)保全。人民法院也可以主動采取保全措施。證據(jù)保全對于知識產(chǎn)權(quán)案件的審理至關(guān)重要，人民法院及時保全到證明被告侵權(quán)的證據(jù)或者侵權(quán)獲利的真實的財務(wù)賬冊，將促使專利侵權(quán)案件順利解決。

專利法第六十一條僅規(guī)定了訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施和財產(chǎn)保全，沒有規(guī)定訴前證據(jù)保全的內(nèi)容。民事訴訟法中也沒有對訴前證據(jù)保全的規(guī)定，原因之一是人民法院不能完全替代當(dāng)事人在起訴前收集證據(jù)。鑒于證據(jù)保全在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的主要作用，本司法解釋第十六條對此問題有了明確規(guī)定，即人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進(jìn)行證據(jù)保全。

篇2

上述問題的存在,不僅沒有使犯罪分子受到應(yīng)有的處罰而影響了刑罰目的的實現(xiàn),也直接影響了法院判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。如何解決財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”已成為我們當(dāng)前一個不容忽視的問題,通過調(diào)研,我們認(rèn)為導(dǎo)致財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”有以下原因。

一、財產(chǎn)刑的執(zhí)行機(jī)構(gòu)未能確定

現(xiàn)行《刑法》《刑訴法》對財產(chǎn)刑的執(zhí)行機(jī)構(gòu)未作明確具體的規(guī)定,只是籠統(tǒng)的規(guī)定財產(chǎn)刑由人民法院執(zhí)行。但到底由執(zhí)行局執(zhí)行還是由刑庭執(zhí)行,在《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》中也沒有明確規(guī)定,從而使得基層法院在執(zhí)行財產(chǎn)刑時陷于進(jìn)退兩難的處境。如由執(zhí)行局執(zhí)行,解決現(xiàn)有案件的“執(zhí)行難”問題已成為重?fù)?dān),再執(zhí)行財產(chǎn)刑可想而知,且由執(zhí)行局執(zhí)行也缺乏法律依據(jù),因為在《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》中明確規(guī)定了專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)所負(fù)責(zé)執(zhí)行的具體的生效法律文書,而判決財產(chǎn)刑的法律文書不在專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)所負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書范圍之內(nèi)。如由刑庭執(zhí)行,一方面,又審又執(zhí)違背了審執(zhí)分離的原則,與司法原則不符。另一方面,基層法院受編制限制,人員少、任務(wù)重,審理案件尚需加班加點,再負(fù)責(zé)執(zhí)行財產(chǎn)刑,必將牽扯刑庭大量的精力,勢必影響案件的審判質(zhì)量。

二、對財產(chǎn)刑的執(zhí)行沒有規(guī)定明確具體的執(zhí)行程序,缺乏可操作性

現(xiàn)行《刑法》《刑訴法》及相關(guān)司法解釋對財產(chǎn)刑的執(zhí)行未作明確具體的規(guī)定,缺乏一套行之有效的執(zhí)行制度,導(dǎo)致財產(chǎn)刑執(zhí)行難?！缎谭ā返谖迨龡l規(guī)定,被判處罰金的罪犯,期滿不繳納的,人民法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制繳納;對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)隨時追繳?！缎淌略V訟法》第二百一十九條規(guī)定,被判處罰金的罪犯,期滿不繳納的,人民法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制繳納。第二百二十條同時規(guī)定,沒收財產(chǎn)的判決,無論附加適用或者獨立使用,都由人民法院執(zhí)行;在必要的時候,可以會同公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。從以上規(guī)定我們可以看出,《刑法》、《刑訴法》對罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行僅作了概括性的規(guī)定,至于該如何強(qiáng)制繳納、該依照什么程序、采取怎樣的執(zhí)行措施,卻未做具體規(guī)定,也未涉及到在判決前采取保全措施的問題,導(dǎo)致執(zhí)行人員在對財產(chǎn)刑的執(zhí)行當(dāng)中該如何強(qiáng)制執(zhí)行認(rèn)識不一,操作困難。此后,最高人民法院的司法解釋對財產(chǎn)刑的執(zhí)行又作出了進(jìn)一步的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百一十四條規(guī)定,人民法院為了保證判決的執(zhí)行,根據(jù)案件具體情況,可以先行扣押、凍結(jié)被告單位的財產(chǎn)或者由被告單位提出擔(dān)保?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第九條又規(guī)定,人民法院認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)判處被告人財產(chǎn)行的,可以在案件審理中,決定扣押、凍結(jié)被告人的財產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》雖規(guī)定了人民法院可以在判決前案件審理中決定扣押、凍結(jié)被告單位或被告人的財產(chǎn),但對判決生效后應(yīng)如何執(zhí)行已扣押、凍結(jié)財產(chǎn)并未作出明確規(guī)定,并且對該如何強(qiáng)制繳納、該依照什么程序、采取怎樣的執(zhí)行措施仍未作出具體的規(guī)定,操作困難的問題也仍然未得到有效解決。

執(zhí)行主體的不明確、執(zhí)行程序的不具體,使得執(zhí)行程序難以啟動,操作困難,“執(zhí)行難”的問題就難以避免。當(dāng)然,造成財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”并非僅有以上兩個原因,還有被判處罰金的犯罪分子對財產(chǎn)刑的認(rèn)識問題等等。

鑒于財產(chǎn)刑執(zhí)行存在的上述問題,通過分析,我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來解決財產(chǎn)刑“執(zhí)行難”問題。

(一)通過立法或司法解釋盡快明確法院的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)為財產(chǎn)刑的執(zhí)行主體

首先,依法辦案,是社會主義法治國家對司法機(jī)關(guān)辦案的必然要求,執(zhí)行工作當(dāng)然也不例外,需要通過立法或司法解釋賦予執(zhí)行主體以執(zhí)行權(quán)。其次,法院設(shè)立的執(zhí)行局是法院的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu),長期以來,執(zhí)行人員在執(zhí)行案件中積累了很多有益經(jīng)驗,在執(zhí)行案件上與法院的其他庭室相比有很多優(yōu)勢。

(二)進(jìn)一步充實執(zhí)行機(jī)構(gòu)的警力

足夠的執(zhí)行警力和有效的執(zhí)行措施是完成執(zhí)行任務(wù)的前提和保障,這在剛剛過去的全國法院解決“執(zhí)行難”的大執(zhí)行工作中已得到很好的驗證。但從目前的基層法院的執(zhí)行隊伍現(xiàn)狀來看,執(zhí)行人員較少,在日常的執(zhí)行工作中尚需抽調(diào)其他部門人員的配合和協(xié)助,如再執(zhí)行財產(chǎn)刑,顯然力不從心。

篇3

    對于動態(tài)的侵權(quán)行為，采取扣押財產(chǎn)尚不足以保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，故在民事訴訟中采取保全性的臨時救濟(jì)，如發(fā)禁令，責(zé)令被申請人（被告）停止侵犯權(quán)利人的權(quán)益，是各國民事訴訟的通行做法。我國已加入WTO，WTO體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)以協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）第50條規(guī)定，成員方應(yīng)授權(quán)司法當(dāng)局為了防止侵權(quán)發(fā)生，尤其是防止侵權(quán)商品進(jìn)入商業(yè)渠道，除保存與被控侵權(quán)行為的有關(guān)證據(jù)，有權(quán)采取及時有效的臨時措施。為符合世界貿(mào)易組織規(guī)則和我國入世談判中的對外承諾，我國修改后的《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》都以實體法的形式，創(chuàng)設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為即臨時禁令這一法律制度，最高人民法院制定的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》兩項司法解釋對訴前臨時禁令的適用作了專門規(guī)定。訴前禁令作為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時獲得的臨時救濟(jì)，在我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系中占有重要地位。

    佛山市中級人民法院所在地區(qū)是知識產(chǎn)權(quán)案件比較集中的地區(qū)。自2002年10月以來，本院共受理訴前禁令申請40件。在把握上述比較原則抽象的規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過司法實踐積累了較成功的審判經(jīng)驗，準(zhǔn)確及時地對當(dāng)事人的禁令申請作出了審查決定，其中19件做出了禁令裁定，2件被駁回，另外19件申請人主動撤回禁令申請（進(jìn)行訴前證據(jù)保全后，部分申請人與被申請人達(dá)成和解撤回申請，部分申請人考慮到勝訴的可能性不大而撤回申請）。本院通過對系列訴前禁令申請案件的審理，總結(jié)了下述一些做法，實踐中收到了較好的社會效果。

    （一）訴前證據(jù)保全和訴前禁令均由專司知識產(chǎn)權(quán)審判之職的民三庭集中受理、審查和執(zhí)行，為正確實施該措施提供保障。訴前禁令案件專業(yè)性較強(qiáng)，對時間和執(zhí)行手段的要求都較為嚴(yán)格，適用法律上也存在一定難度。在大立案的機(jī)制下，本院黨組考慮到專利、商標(biāo)、著作權(quán)等糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，決定這類案件由有審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件經(jīng)驗的業(yè)務(wù)庭作出裁定并執(zhí)行，為及時準(zhǔn)確適用這一臨時措施提供專業(yè)保障。

    （二）訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全與訴前禁令分步進(jìn)行，即先進(jìn)行證據(jù)保全和財產(chǎn)保全，再根據(jù)保全情況進(jìn)行禁令的審查。一般情況下，當(dāng)事人在提出訴前禁令申請時，往往同時提出訴前證據(jù)保全和財產(chǎn)保全的申請。本院在審查訴前禁令前，首先進(jìn)行證據(jù)保全和財產(chǎn)保全，并以證據(jù)保全為主。實施這兩項措施后，被申請人主動提出和解結(jié)案的比例高、結(jié)案快，很多案件不再進(jìn)入實體審理程序。如申請人何ⅩⅩ申請南海市ⅩⅩ鋁材廠停止侵犯專利權(quán)行為的案件中（共5件），本院在進(jìn)行證據(jù)保全和財產(chǎn)保全后，正準(zhǔn)備核發(fā)訴前禁令裁定，被申請人主動與申請人達(dá)成了和解協(xié)議，執(zhí)行效果較好。

    （三）實行聽證程序，慎重對待禁令申請。臨時禁令一旦做出，將對被申請人的經(jīng)營活動造成嚴(yán)重的沖擊和破壞性的影響。為了保證這項措施的正確實施，使得權(quán)利人行使其私權(quán)時，不使公眾的合法權(quán)益受到損害，本院對禁令的審查嚴(yán)格慎重，針對不同類型的案件進(jìn)行符合個案特點的審查。申請人提出訴前禁令，其前提條件是專利權(quán)等權(quán)利真實有效。由于我國專利法規(guī)定，對實用新型、外觀設(shè)計專利的申請不進(jìn)行實質(zhì)審查，本院在對這兩類案件的當(dāng)事人提出申請時，慎防專利權(quán)人濫用權(quán)利，謹(jǐn)防其利用臨時禁令作為打擊競爭對手的工具。故在審判實踐中確立了必要的聽證制度。進(jìn)行訴前證據(jù)保全后，合議庭及時召集雙方當(dāng)事人對權(quán)利人的權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征對比說明和被申請人提供的對比文獻(xiàn)等抗辯證據(jù)及理由進(jìn)行解釋和說明，認(rèn)真聽取被申請人的抗辯理由和考慮社會公共利益等因素。必要的聽證程序保證了法庭在充分聽取雙方的證據(jù)、全面掌握案件事實的前提下所做出的禁令準(zhǔn)確無誤，不僅減少與終局判決不一致的情況，也把握了專利權(quán)人和公共利益的衡平關(guān)系。這不僅符合TRIPS協(xié)議的要求，也與其他國家執(zhí)行臨時措施的標(biāo)準(zhǔn)一致。訴前禁令做出后，在執(zhí)行現(xiàn)場，執(zhí)行人員再次對有關(guān)事實進(jìn)行審查，確認(rèn)無誤后再依法執(zhí)行裁定，采取禁令的范圍和程度，與保護(hù)專利權(quán)的安全相適應(yīng)，確保這項措施的正確實施。本院作出的禁令裁定，當(dāng)事人均沒有提出復(fù)議申請。

    （四）統(tǒng)一認(rèn)識，嚴(yán)格把握執(zhí)法尺度。訴前禁令的審點在于判斷申請人勝訴的可能性及是否對申請人造成不可彌補(bǔ)的損失，這兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)都使用了蓋然性的概念。如何認(rèn)定“正在侵權(quán)”、“即發(fā)侵權(quán)”和“難以彌補(bǔ)的損失”成為實踐中的難題。本院在把握我國有關(guān)法律和司法解釋的基礎(chǔ)上，參照國外司法實踐經(jīng)驗，統(tǒng)一了執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，使彈性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具體化。實踐中，主要從以下三方面予以審查：1、對申請人權(quán)利有效性的審查。主要審查申請人提供其權(quán)利有效存在的證據(jù)，如專利證書、檢索報告、商標(biāo)注冊證、著作權(quán)的原始手稿等，同時對被申請人抗辯申請人權(quán)利的有效性和穩(wěn)定性的有關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查，審查是否有相同或明顯近似的在先權(quán)利，以此評判申請人權(quán)利的有效性和穩(wěn)定性；2、對侵權(quán)可能性的審查。由申請人提供被控侵權(quán)物與申請人權(quán)利保護(hù)范圍相同或相似性的對比說明，被申請人提供其抗辯不相似、不相同的對比說明，合議庭對此進(jìn)行重點審查，由雙方當(dāng)事人充分解釋和說明。對技術(shù)性強(qiáng)的糾紛，必要時，合議庭向相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家咨詢后再作出勝訴可能性的評判，以保證禁令措施的采取準(zhǔn)確無誤；3、對不可彌補(bǔ)的損失的審查。對該條件的審查相對寬松，借鑒國外成功經(jīng)驗，確立當(dāng)專利的有效性十分清楚，且專利侵權(quán)確定的情況下，推定構(gòu)成即將發(fā)生的不可彌補(bǔ)的損害的判斷方法。

    （五）及時、快捷、有效地實施臨時禁令，確保在最有利的時機(jī)打擊侵權(quán)者。臨時禁令是為了及時制止侵權(quán)者，適用于較為急迫的情形，迅速、準(zhǔn)確地采取相關(guān)措施成為本院審理禁令申請的宗旨。在受理訴前證據(jù)保全和訴前禁令后，受理的當(dāng)天即做出證據(jù)保全裁定，并由專司知識產(chǎn)權(quán)審判之職的民三庭的審判人員協(xié)同法警立即執(zhí)行。在保全證據(jù)的同時告知被申請人準(zhǔn)備相關(guān)的抗辯證據(jù)和理由，并通知次日到法院聽證，主要目的是審查申請人的權(quán)利是否穩(wěn)定，被申請人公知技術(shù)等抗辯理由是否充分，并進(jìn)行技術(shù)對比，評判被控侵權(quán)物與申請人的權(quán)利是否相同或近似。合議庭將根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)、聽證情況及申請人提供的擔(dān)保數(shù)額和擔(dān)保方式等情況決定是否核發(fā)禁令裁定，對于符合規(guī)定的，立即做出裁定并執(zhí)行；對于不符合條件的，向申請人說明理由，由申請人決定是否撤回申請，不撤回的，駁回其申請。

    通過正確適用臨時禁令措施，取得了較好的社會效果。首先，提高了人民法院的公信力，改變了以往人民法院面對侵權(quán)軟弱的局面，提高了執(zhí)法力度，樹立了司法權(quán)威，增強(qiáng)人民群眾對法院的信任；其次，加大了對明顯侵權(quán)的制止力度，并在最有利的時機(jī)打擊侵權(quán)者，凈化了市場，鞏固了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的壟斷地位，對其利潤和市場份額提供了充分保障，并起到事半功倍的效果；再次，讓侵權(quán)者立即“懸崖勒馬”，并令其意識到侵權(quán)的代價，對投機(jī)取巧不再抱有幻想，轉(zhuǎn)而依靠研發(fā)產(chǎn)品提高競爭力。這表明，該措施對市場主體知識產(chǎn)權(quán)意識、競爭意識、價值觀念等產(chǎn)生了十分深遠(yuǎn)的影響。

    二、司法實踐中遇到的問題及建議

    本院根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋，結(jié)合審判實踐和民法的基本原理、法理的基本原則，辦理了一批訴前禁令申請的案件，取得了較好的社會效果和法律效果。但由于有關(guān)法律和司法解釋只是從原則上、宏觀上對訴前禁令做出了相應(yīng)的規(guī)定，這些規(guī)定有不盡完善地方，我們在紛繁復(fù)雜的審判實踐中遇也到了不少的問題。

    （一） 對勝訴可能性的審查。

    對侵權(quán)可能性的審查，是每一個實行臨時禁令的國家在衡量核發(fā)禁令時應(yīng)考慮的一個重要因素。最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)和為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止注冊商標(biāo)專用權(quán)和為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》規(guī)定，對訴前申請停止侵權(quán)的條件包括有關(guān)行為如不及時停止會使申請人的合法權(quán)益遭到難以彌補(bǔ)的損害。這種司法解釋更接近于英美法系國家有關(guān)禁令制度的規(guī)定，反映我國嚴(yán)格執(zhí)法的立法態(tài)勢。但對侵權(quán)可能性的理解，在司法實踐中有著不同的認(rèn)識和看法。我國修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》均規(guī)定，在決定是否核發(fā)禁令的初審程序中，申請人要有證據(jù)證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為。在當(dāng)事人不服禁令裁定而啟動的復(fù)議程序中，人民法院審查的首要條件也是被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。由此，一種觀點認(rèn)為，核發(fā)禁令最重要的條件是有證據(jù)證明他人的行為已構(gòu)成侵權(quán)的看法。另一種觀點則認(rèn)為，申請人沒有必要提交證據(jù)證明其必然勝訴，只需提交初步證據(jù)證明侵權(quán)的合理的可能性即可。由于不同的認(rèn)識，在審判實踐中各法院甚至各合議庭對申請人的舉證責(zé)任及是否核發(fā)禁令把握的標(biāo)準(zhǔn)不一，極易造成執(zhí)法不一的混亂狀態(tài)。

    對此，我們有必要看看域外的相關(guān)規(guī)定。縱觀大陸法系和英美法系各個實施禁令制度的國家，大陸法系國家與英美法系國家根據(jù)關(guān)于禁令制度的適用條件的規(guī)定有所不同。以德國為代表的大陸法系國家的民事訴訟法基于法官在民事訴訟中的主導(dǎo)地位，對禁令制度的適用條件，規(guī)定得較為寬松，賦予法官較大的自由裁量權(quán)，但權(quán)利的有效性及被申請人是否構(gòu)成侵權(quán)仍然是法院審查的重點。英美法系國家有關(guān)禁令制度的規(guī)定較為嚴(yán)格，法官必須基于情況緊急、不可挽回的損失、勝訴的可能性、公共利益等條件進(jìn)行平衡?？梢钥闯?，對勝訴的可能性的審查是核發(fā)禁令時必須考慮的，但沒有要求這種勝訴必須是毫無疑問的。筆者認(rèn)為，訴前禁令是針對情況緊急，為及時有效地采取相關(guān)措施制止被申請人侵權(quán)而設(shè)定的臨時救濟(jì)手段，如要求申請人必須有確切的證據(jù)全面證明被申請人已確切構(gòu)成侵權(quán)行為的存在，是有違該項措施的初衷的。但從另一方面來說，訴前禁令系為強(qiáng)化權(quán)利人的權(quán)利保障而設(shè)計的臨時救濟(jì)，難免與程序正當(dāng)原理有所沖突，一旦作出，將對被申請人的經(jīng)營活動帶來破壞性的影響。筆者認(rèn)為，只有申請人能夠證明侵權(quán)的可能性較大，法院在權(quán)衡利弊的時候才可能犧牲被申請人的程序保障利益，以保障私權(quán)與社會公共利益的平衡。否則，這種禁令毫無公正性可言。因此，建議最高人民法院對核發(fā)臨時禁令的條件進(jìn)一步明確化，具體化，增強(qiáng)該措施的可操作性?？紤]到禁令措施的功能和目的，及社會公眾利益，建議對勝訴可能性確定為權(quán)利人有勝訴的合理的可能性。

    （二） 核發(fā)訴前禁令后起訴前，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)如何處理？最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在人民法院采取停止有關(guān)行為的措施后十五內(nèi)不起訴的，人民法院解除有關(guān)采取的措施”。審判實踐中，大量的原告提起侵權(quán)訴訟的目的是為了凈化市場，制止競爭者的生產(chǎn)經(jīng)營，鞏固自己的壟斷地位，賠償?shù)乖谄浯?，只要被申請人不再有侵?quán)行為，申請人往往已達(dá)到目的，不再進(jìn)行訴訟。另一種比較普遍的情況是，法院對被申請人進(jìn)行訴前證據(jù)保全時，往往扣押被申請人的產(chǎn)品、查封生產(chǎn)被控產(chǎn)品的模具和設(shè)備，對被申請人的“殺傷力”很大，核發(fā)訴前禁令后，大多數(shù)被申請人與申請人就有關(guān)糾紛達(dá)成和解協(xié)議，訴訟已成為不必要。但按照上述司法解釋的規(guī)定，如果申請人不在法定期間起訴，法院需解除裁定采取的措施，從而使當(dāng)事人的法律狀態(tài)重新回到禁令申請之前的狀態(tài)。更關(guān)鍵的是，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議遇到如下問題難以解決：（1）當(dāng)事人往往在和解協(xié)議中約定銷毀被控產(chǎn)品及生產(chǎn)被控產(chǎn)品的模具和有關(guān)技術(shù)資料，以保證不再侵權(quán)。由于這些產(chǎn)品與資料已由法院查封，被申請人無權(quán)處理，法院也因沒有終局判決而缺乏做銷毀等處理的依據(jù)，導(dǎo)致當(dāng)事人對此問題達(dá)成的和解協(xié)議無法履行；（2）和解協(xié)議依靠當(dāng)事人自覺履行，如果一方當(dāng)事人不履行相關(guān)協(xié)議，必然引起訴訟。再次引起的糾紛可因雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議而演變成一種合同糾紛，那么在管轄、適用法律等問題上均與侵權(quán)之訴不同。當(dāng)然，當(dāng)事人也可以再次選擇侵權(quán)之訴，但由于上一次的訴前保全和訴前禁令因當(dāng)事人的不起訴而解除，申請人有可能再一次申請訴前禁令和訴前證據(jù)保全。如我院受理的申請人曾Ⅹ申請佛山市石灣區(qū)ⅩⅩ陶瓷美術(shù)廠訴前停止侵犯著作權(quán)案件中，我院核發(fā)臨時禁令后，被申請人承認(rèn)自己構(gòu)成侵權(quán)，主動與申請人和解，達(dá)成了和解意向，即被申請人銷毀制作侵權(quán)產(chǎn)品的模具和侵權(quán)產(chǎn)品，保證不再侵權(quán)，并支付一定的賠償費(fèi)，申請人則不再起訴。由于該侵權(quán)模具和侵權(quán)產(chǎn)品已由法院查封，被申請人無權(quán)銷毀，同樣的道理，該模具和產(chǎn)品也不能交由申請人處理，法院在沒有生效的法律文書的情況下亦不能銷毀。唯一的辦法是，申請人在15內(nèi)不起訴，由法院將這些模具和產(chǎn)品予以解封，再由申請人監(jiān)督被申請人予以銷毀。但在被申請人不自覺履行協(xié)議的情況下，申請人此時已超過起訴的法定期間，必須進(jìn)行再次的起訴，大大增加了申請人的訴訟風(fēng)險。提起訴訟時，引發(fā)的另一個問題是，申請人可以選擇合同違約之訴，該案則由有管轄權(quán)的基層人民法院受理，由于種種原因，這是申請人不愿接受的。如果申請人選擇侵權(quán)之訴，則需再一次申請訴前保全和訴前禁令，這對當(dāng)事人的時間和精力及司法資源是一種極大的浪費(fèi)。由于上述種種原因，申請人與被申請人的和解處于十分尷尬的地位，在司法實踐中，部分申請人出于無奈，只好放棄和解，選擇起訴。這種選擇與公正和效率的司法理念是相違背的。民商活動中，當(dāng)事人之間在不違背法律的情況下，自由處分自己的權(quán)利，從而快捷、有效地解決彼此之間的糾紛，應(yīng)該得到司法的承認(rèn)和保障。但由于上述規(guī)定，當(dāng)事人自由處分的權(quán)利無法實現(xiàn)，造成較差的社會效果。因此，為節(jié)約社會資源，保護(hù)當(dāng)事人合法的處分權(quán)利，也促使當(dāng)事人之間的法律狀態(tài)盡快歸于穩(wěn)定，應(yīng)允許法院的強(qiáng)制力為這種和解協(xié)議作保障。建議制定相關(guān)規(guī)定，允許在訴前禁令階段適用調(diào)解，對當(dāng)事人的和解以司法的強(qiáng)制力予以確認(rèn)。適用調(diào)解時，可以規(guī)定相應(yīng)的程序，如規(guī)定實行聽證程序，在被申請人承認(rèn)侵權(quán)的前提下或經(jīng)聽證后，現(xiàn)有證據(jù)表明被申請人構(gòu)成侵權(quán)，且被申請人沒有異議等事實基本清楚的情況下，適用調(diào)解結(jié)案，以避免引起新一輪的申請或訴訟。

    （三）裁定書的制作極不規(guī)范。最高人民法院迄今沒有制定訴前禁令裁定的基本格式。實踐中，裁定書的制作可以說是“百家爭鳴，百花齊放”。這表現(xiàn)在：（1）案號的使用不統(tǒng)一。由于沒有統(tǒng)一的規(guī)定，有的法院將訴前禁令作為獨立的案件，以訴前禁字為案號；有的法院由立案庭作裁定，使用立保字為案號；有的法院由民三庭作裁定，但不作為獨立的案件受理，故以民三初字為案號；（2）裁定書說理部分，在論述做禁令的理由時，有已構(gòu)成侵權(quán)、構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大、構(gòu)成侵權(quán)的可能性極大、有勝訴的可能性等幾種表述方式；（3）實行聽證的，有些法院將此過程寫入裁定書，將雙方當(dāng)事人的意見以質(zhì)證的方式寫明，裁定書篇幅較長；有些法院則將該過程和雙方當(dāng)事人意見予以省略；（4）在裁定書的主文里，有的法院在裁定書時寫入證據(jù)保全的內(nèi)容，有些則不寫，不一而足。這表明，訴前禁令裁定書的制作欠缺規(guī)范性和標(biāo)準(zhǔn)化，出現(xiàn)了較為混亂的局面。建議最高人民法院制訂相關(guān)的文書樣式，規(guī)定這類文書制作的基本原則、基本內(nèi)容、基本結(jié)構(gòu)和層次等，在此基礎(chǔ)上允許根據(jù)個案的特點，寫出個案獨到之處，體現(xiàn)個案特色。以規(guī)范化與個性化相結(jié)合的指導(dǎo)原則，規(guī)范裁定書的制作，提高裁定書制作質(zhì)量和制作水平。

    （四） 收費(fèi)不統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（下稱規(guī)定1）及《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（下稱規(guī)定2）的司法解釋中，對訴前證據(jù)保全和訴前禁令的的收費(fèi)問題做出了不同的規(guī)定。在規(guī)定1中，規(guī)定訴前停止侵犯專利權(quán)行為的案件，申請人應(yīng)當(dāng)按照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定交納費(fèi)用，以訴前證據(jù)保全是否需要收費(fèi)沒有明確規(guī)定。但在規(guī)定2中，規(guī)定訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為和證據(jù)保全的案件，應(yīng)當(dāng)按照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定交納費(fèi)用，這表明訴前禁令和訴前證據(jù)保全均應(yīng)收費(fèi)。不同的規(guī)定，造成人民法院收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。且有關(guān)司法解釋均未對訴前禁令申請能否撤回作出規(guī)定，如果允許撤回，在申請費(fèi)的收取上亦有不同的看法。一種觀點認(rèn)為，申請費(fèi)的申請應(yīng)該參照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》減半收?。涣硪环N觀點認(rèn)為應(yīng)全額收取申請費(fèi)。筆者同意前一種觀點。為統(tǒng)一收費(fèi)，最高人民法院應(yīng)對此作出明確規(guī)定。

篇4

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)制 共同財產(chǎn) 夫妻共同債務(wù)

1.夫妻財產(chǎn)制概述

民法當(dāng)中多處使用“財產(chǎn)”一詞，通常所謂財產(chǎn)，指由具有金錢價值的權(quán)利所構(gòu)成的集合體。1此概念自然不包括債務(wù)，因為債務(wù)是不具有金錢價值的義務(wù)，我國《婚姻法》采小財產(chǎn)概念2。洪遜欣在其《中國民法總則》中，認(rèn)為財產(chǎn)的概念既用于包括積極財產(chǎn)及消極財產(chǎn)，3我國學(xué)者張俊浩亦持此觀點。在審判實踐中，如果法院判決或調(diào)解解除婚姻關(guān)系，則需要詢問當(dāng)事人雙方有無需要分割的夫妻共同財產(chǎn)，此時采大財產(chǎn)概念，即包括作為消極財產(chǎn)的債務(wù)，本人亦采大財產(chǎn)概念。

夫妻財產(chǎn)制是規(guī)定夫妻之間財產(chǎn)及相關(guān)問題的法律制度。我國《婚姻法》第17條、第18條、第19條規(guī)定了法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制，前者是指配偶在婚前未訂立夫妻財產(chǎn)契約或財產(chǎn)約定無效的情況下，依法律規(guī)定當(dāng)然適用的夫妻財產(chǎn)制；后者是指夫妻以合法契約的形式確定其婚后財產(chǎn)關(guān)系的制度。4其中，約定的效力優(yōu)于法定的效力，只有在沒有約定或約定不明的情況下，才適用法定財產(chǎn)制，充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則。

2.夫妻共同債務(wù)之認(rèn)定

2.1我國法律及司法解釋關(guān)于夫妻債務(wù)的規(guī)定

《婚姻法》第41條規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋二》）第23條規(guī)定，債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。第24條規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《離婚案件處理財產(chǎn)若干意見》）第18條規(guī)定，婚前一方借款購置的房屋等財物已轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的，為購置財物借款所負(fù)債務(wù)，視為夫妻共同債務(wù)。

2.2夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定思路及依據(jù)

我國《婚姻法》第41條中規(guī)定“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。”由兩個“共同”的使用，可推斷此處所指向的債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。但是，仍然無法確定共同債務(wù)的范圍?！痘橐龇ń忉尪返?3條是對婚前個人債務(wù)清償問題所作的規(guī)定，根據(jù)但書內(nèi)容我們可以得出：債權(quán)人得就夫妻一方所負(fù)債務(wù)請求其配偶償還的唯一途徑就是證明，該債務(wù)用于婚后家庭共同生活。反向推理即可得出：用于婚后共同生活是判定婚前個人債務(wù)為共同債務(wù)的依據(jù)，《離婚案件財產(chǎn)處理若干意見》第18條規(guī)定的基礎(chǔ)即為此5?！痘橐龇ㄋ痉ń忉尪返?4條規(guī)定婚姻存續(xù)期間以個人名義所負(fù)債務(wù)推斷為共同債務(wù)，可見婚姻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)債的，無論是個人名義還是夫妻雙方名義，均推定為共同債務(wù)，除非夫妻一方舉證證明符合第24條規(guī)定的兩種例外情形，本文中筆者將以推定規(guī)則之名稱使用。

上文提到的“用于婚后共同生活”可以作為認(rèn)定共同債務(wù)的依據(jù)，但不應(yīng)僅局限于法條規(guī)定婚前個人所負(fù)債務(wù)轉(zhuǎn)化的判斷，只不過因推定規(guī)則的應(yīng)用而被弱化，但是隨著司法實踐的發(fā)展，離婚時虛構(gòu)夫妻債務(wù)的情況越來越多，應(yīng)加大“用于婚后共同生活”這一依據(jù)的適用。

由于審判人員對《婚姻法司法解釋二》第24條確立的推定規(guī)則理解不一，導(dǎo)致共同債務(wù)認(rèn)定的混亂，為了更好地適應(yīng)審判實踐的變化和需要，筆者認(rèn)為應(yīng)在尊重合同相對性的基礎(chǔ)上，尋求債權(quán)人和非負(fù)債配偶一方保護(hù)的平衡，重新確立夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的審理思路：首先，根據(jù)合同相對性，尊重當(dāng)事人之間合意的意思自治，應(yīng)首先推定債務(wù)為借款一方配偶個人所負(fù)；其次，認(rèn)定債務(wù)成立的真實性，主張夫妻共同債務(wù)的一方應(yīng)就債務(wù)合法有效成立加以證明，為了防止虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)，審判人員不能僅憑書面借條等單一書證認(rèn)定債務(wù)存在嗎，而應(yīng)進(jìn)一步審查是否有實際借款行為的發(fā)生，如銀行轉(zhuǎn)賬等，必要時可以要求債權(quán)人到庭；再次，對于有效成立的債務(wù)，主張為夫妻共同債務(wù)的一方應(yīng)就借款用途和使用舉證證明，對于能夠證明是用于家庭共同生活的，如購房、購車等，可認(rèn)定為共同債務(wù)，除非夫妻另一方舉證證明該借款非用于家庭共同生活。

3.夫妻共同債務(wù)之清償

3.1共同償還：連帶責(zé)任？按份責(zé)任？

共同債務(wù)既然是因夫妻共同生活而產(chǎn)生，那么就應(yīng)該由夫妻二人共同承擔(dān)，所謂“共同”是否必然推論出承擔(dān)連帶責(zé)任呢？由《婚姻法司法解釋二》第25條規(guī)定6可見，夫妻離婚時對共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無論是法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，都不影響共同債務(wù)的承擔(dān)方式，法院判決書、調(diào)解書確定的承擔(dān)份額僅是對夫妻二人內(nèi)部責(zé)任比例的劃分，債權(quán)人可以向雙方或任何一方主張債務(wù)清償，清償超過承擔(dān)比例的可向另一方追償。

3.2順序問題：先清償后分割？先分割后清償？

司法實踐中，離婚雙方會借財產(chǎn)分割來逃避債務(wù)承擔(dān)，如債務(wù)歸一方、財產(chǎn)全部或大部分歸另一方，為了保護(hù)債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，在有共同財產(chǎn)的條件下，是清償債務(wù)后分割財產(chǎn)，抑或連同債務(wù)與財產(chǎn)一起分割。筆者認(rèn)為，無論何種財產(chǎn)制度，無論財產(chǎn)歸何方所有，無論承擔(dān)是否平均承擔(dān)，都只在夫妻內(nèi)部有效，不影響共同債務(wù)的性質(zhì)，債權(quán)人可以向有清償能力的一方主張，該方清償后可以追償。如果個人債務(wù)的債權(quán)人認(rèn)為夫妻財產(chǎn)的分割將影響自己的權(quán)利實現(xiàn)，且有證據(jù)證明，可以基于不安抗辯要求提前清償，但是債權(quán)案件的審理不影響離婚案件的審理，對于惡意處分財產(chǎn)損害債權(quán)人利益的合意，法院會不予認(rèn)可，并依照法律規(guī)定依法分割，債權(quán)人同樣可以在債權(quán)案件中申請對債務(wù)人可分得的財產(chǎn)份額進(jìn)行保全。

4.結(jié)語

在處理離婚案件時，應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)形成時間和是否用于婚后家庭生活等因素，合理分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格審查分割過分不均的合意，從而準(zhǔn)確認(rèn)定夫妻共同財產(chǎn)和共同債務(wù)，避免借離婚時財產(chǎn)和債務(wù)的處理來損害他人權(quán)益的情況。

注 釋：

1.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁233。

2.《婚姻法》第41條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。”

3.同上揭，頁234。

4.劉萍：“對我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制的認(rèn)識及施行中難點探討”，《婚姻法理論與適用》，人民法院出版社2005年版。

篇5

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》的出臺，為法院審理各類婚姻家庭糾紛案件提供了更加完備的法律依據(jù)，同時，從全國法院審理各類婚姻家庭糾紛案件的情況來看，出現(xiàn)了一些新情況、新問題。如“離婚訴訟中當(dāng)事人虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)的情形日益增多”既是其中之一。這個問題的出現(xiàn)與《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的規(guī)定不無關(guān)系。本文試就《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的立法缺陷發(fā)表自己的看法，并力圖從夫妻共同債務(wù)的界定角度出發(fā)，提出解決適用該法條之困境的辦法。

[關(guān)鍵詞]

夫妻共同債務(wù) 夫妻個人債務(wù) 日常家事權(quán) 表見

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋二》）的出臺，為法院審理各類婚姻家庭糾紛案件提供了更加完備的法律依據(jù)，同時，從全國法院審理各類婚姻家庭糾紛案件的情況來看，出現(xiàn)了一些新情況、新問題。如“離婚訴訟中當(dāng)事人虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)的情形日益增多”既是其中之一。這個問題的出現(xiàn)與《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定不無關(guān)系?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ返诙臈l規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形的除外。這種將婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)首先推定為夫妻共同債務(wù)的做法顯然著眼于保護(hù)債權(quán)人利益的考慮，防止夫妻借離婚逃避債務(wù)，以致削弱債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的可能性。但該解釋片面保護(hù)債權(quán)人利益的同時忽視了對婚姻關(guān)系中無辜一方的保護(hù)，肆意擴(kuò)大了夫妻共同債務(wù)的范圍，加重了夫妻關(guān)系中非借債一方的舉證責(zé)任，違背了權(quán)利義務(wù)相一致原則，存在立法缺陷。

一、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條的立法缺陷

1、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條與其他法律規(guī)定存在立法沖突。

《中國人民共和國婚姻法》第四十一條規(guī)定：離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《財產(chǎn)分割的若干意見》）第十七條規(guī)定：夫妻為共同生活或為履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財產(chǎn)清償。下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個人財產(chǎn)清償：

（1）夫妻雙方約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。

（2）一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋好友所負(fù)的債務(wù)。

（3）一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。

（4）其他應(yīng)由個人承擔(dān)的債務(wù)。

由以上規(guī)定可以看出無論是《婚姻法》還是《財產(chǎn)分割的若干意見》都將夫妻共同債務(wù)定義為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)，“為夫妻共同生活所負(fù)”是夫妻共同債務(wù)的一個核心特征，而按《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定，則無論是否為夫妻共同生活所需，只要是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所借，哪怕是舉債一方的違法行為所致，或是個人生活享樂行為所致，甚至是一方離婚時為侵吞另一方財產(chǎn)惡意虛構(gòu)的債務(wù)，只要配偶他方無法舉證證明存在“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)”或“婚姻法第十九條第三款”規(guī)定之情形，則一律推定為共同債務(wù)。我們以一方違法行為所負(fù)債務(wù)（如借錢賭博）為例，無論按照《婚姻法》第四十一條還是《財產(chǎn)分割的若干意見》第十七條，都應(yīng)該認(rèn)定為個人債務(wù)，而按照《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定則要推定為共同債務(wù)。同一筆債務(wù)，依據(jù)不同的法律卻被界定為兩種對立的性質(zhì)，難免會讓人感到法律適用上的無所適從。

2、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定忽視了夫妻在婚姻關(guān)系中的人格獨立地位。

夫妻雙方在對外實施民事法律行為時，表現(xiàn)形式是非常復(fù)雜的?；诜蚱薰餐畹谋举|(zhì)要求，夫妻對外民事法律行為常常具有如下特征：（1）主體的一致性。夫、妻在對外進(jìn)行法律行為時是作為一方當(dāng)事人——復(fù)合主體而存在的； （2）以家庭事務(wù)為目的。夫妻對外民事法律行為以處理家庭事務(wù)為目的，這是由夫妻法律關(guān)系的本質(zhì)屬性決定的；（3）意思表示的一致性。夫妻對外民事法律行為主觀上的構(gòu)成要素為夫妻之間的合意，即體現(xiàn)為夫妻共同意思表示；（4）效力歸屬的同一性。夫妻對外民事法律行為基于其主體和意思表示的一致性，決定了其法律效力歸屬上的一致性，即所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由夫妻雙方共同享有和承擔(dān)。

但是，夫妻在婚姻生活中又是彼此保持獨立人格的。夫妻地位的立法例經(jīng)歷了由“夫妻一體主義”到“夫妻別體主義”的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代各國的立法無不確立了夫妻在婚姻中的獨立地位。我國《婚姻法》亦規(guī)定了“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！保ā痘橐龇ā返诙l第一款）“夫妻在家庭中地位平等?！保ǖ谑龡l）以及關(guān)于夫妻個人財產(chǎn)制等規(guī)定都是夫妻彼此人格獨立的體現(xiàn)。因此，夫妻在對外實施民事法律行為時，不可能都為夫妻雙方共同的行為，也有可能是一方出于個人目的的個人行為。即使在處理夫妻財產(chǎn)（包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)，如債務(wù)）方面亦是如此?！痘橐龇ㄋ痉ń忉尅罚ǘ返诙臈l之規(guī)定不區(qū)分夫妻對外舉債的性質(zhì)一律簡單推定為共同債務(wù)，忽視了夫妻一方以獨立主體資格參與民事法律關(guān)系的情形。

3、《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定忽視了對當(dāng)事人利益的均衡保護(hù)，無法體現(xiàn)公平與正義。

當(dāng)夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義舉債時，一方面要維護(hù)交易安全，保護(hù)債權(quán)人利益，防止夫妻借離婚逃避共同債務(wù)，另一方面又要注重保護(hù)非舉債配偶一方的利益，防止配偶他方惡意舉債。第二十四條規(guī)定“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”，除非舉債配偶一方能舉證證明存在兩種“例外情形”。很顯然，這樣的規(guī)定是片面保護(hù)債權(quán)人利益的。那么是否債權(quán)人比非舉債配偶一方更需要保護(hù)呢？筆者并不這樣認(rèn)為。首先，從規(guī)避風(fēng)險的角度看，債權(quán)人在與債務(wù)人交易過程中處于優(yōu)勢地位，他可以自由選擇是否交易以及選擇預(yù)期清償能力強(qiáng)的債務(wù)人為交易對象，甚至還可以要求債務(wù)人提供擔(dān)保以保全債權(quán)實現(xiàn)；而夫妻中非舉債一方卻無法預(yù)知另一方何時舉債，舉債數(shù)額，無法控制其舉債用途，尤其在另一方惡意舉債時更是如此。所以，債權(quán)人比非舉債配偶一方更容易規(guī)避風(fēng)險。其次，從權(quán)利救濟(jì)手段看，即使債務(wù)被認(rèn)定為個人債務(wù)，債權(quán)人仍有承擔(dān)債務(wù)的義務(wù)主體，他仍可以采用各種法律手段促使債權(quán)得以實現(xiàn)；而夫妻中非舉債一方如不能證明存在兩種“例外情形”就不得不承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然理論上其對外承擔(dān)責(zé)任以后還可以向配偶他方追償，但往往舉債人已將財產(chǎn)消耗殆盡，被侵害的權(quán)益難以得到救濟(jì)。再次，從舉證能力的角度看，由于第二十四條實行舉證責(zé)任倒置，債權(quán)人無需承擔(dān)舉證責(zé)任；而非舉債配偶方要想證明“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)”無疑是非常困難的，因為一方舉債往往具有隱蔽性，惡意舉債時更不會讓對方知曉。若證明“屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形”（即夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)約定歸各自所有，且第三人知道該約定）更為困難，因為首先我國約定夫妻財產(chǎn)分別所有的家庭少之又少，即使有此約定，如何證明第三人知道該約定對非舉債配偶來講也是很困難的。

綜上，我們可以看到債權(quán)人與非舉債配偶相比，后者其實處于弱勢地位，更需要法律的保護(hù)。那么立法過程中，立法者面對需要保護(hù)的兩種 利益就要進(jìn)行仔細(xì)衡量，做好價值判斷，以彰顯法律的公平與正義。而二十四條之規(guī)定使利益的天平過分傾向債權(quán)人一邊，不僅不利于對非舉債配偶一方的保護(hù)，更易誘發(fā)道德風(fēng)險，夫妻離婚時惡意舉債現(xiàn)象越來越多也就不足為奇了。

二、問題的解決

司法實踐中，如果僅按字面意思生搬硬套《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條之規(guī)定審理夫妻債務(wù)案件，容易造成結(jié)果上的不正義、不公平，相信這也不符合立法者的本意。因此，要解決適用第二十四條的困境，則需正本清源，以夫妻共同債務(wù)的界定為切入點，區(qū)分各種情況，最終找到適用二十四條時應(yīng)把握的原則。

（一）夫妻共同債務(wù)的界定

生活中，夫妻舉債的情形是異常復(fù)雜的，是否認(rèn)定為共同債務(wù)通常要考慮以下因素：

1、借債時間為婚姻關(guān)系存續(xù)期間?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返诙龡l規(guī)定：債權(quán)人就一方婚前所負(fù)債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。這說明夫妻婚前所負(fù)債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)，除非存在例外情形。

2、借債目的為夫妻或家庭共同生活所需或夫妻共享了債務(wù)所帶來的利益。前者如為家庭共同生活需要、為履行法定的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)或一方因治療疾病所負(fù)的債務(wù)；后者如因進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動（無論一方經(jīng)營還是雙方共同經(jīng)營，其收入用于夫妻共同生活）所負(fù)債務(wù)，或一方婚前舉債用于婚后家庭共同生活的情形。

3、夫妻雙方合意。即無論是否用于夫妻共同生活，只要當(dāng)事人雙方合意舉債，均可以認(rèn)定為共同債務(wù)。

4、夫妻一方行使日常家事權(quán)所負(fù)債務(wù)。我國婚姻法雖未直接規(guī)定日常家事權(quán)制度，但《婚姻法司法解釋（一）》第17條之規(guī)定可以看做是此制度的體現(xiàn)。該條規(guī)定“夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定”，這里的“財產(chǎn)”應(yīng)該即包含積極財產(chǎn)又包含消極財產(chǎn)（如債務(wù)）。因此夫妻以一方名義在“日常家事”范疇內(nèi)所負(fù)債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)。

5、夫妻一方超越日常家事權(quán)范疇構(gòu)成表見所負(fù)債務(wù)。即夫妻一方超越“日常家事”范圍舉債，而第三人善意且有理由相信其是在“日常家事”范圍內(nèi)行事或認(rèn)為該債務(wù)為夫妻雙方合意，則出于保護(hù)第三人利益，法律規(guī)定夫妻雙方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）適用《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條應(yīng)把握的原則

我們在這里要討論的問題是，依二十四條之規(guī)定“婚后夫妻以一方名義舉債”在何種情況下可以推定為“共同債務(wù)”？且此種推定不違背我們上述關(guān)于共同債務(wù)的界定。既然第二十四條設(shè)置的適用條件是“婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)”，故在此我們只需討論上述第2、4、5種情形。而4、5兩種情形下所負(fù)債務(wù)法律已明確規(guī)定為夫妻共同債務(wù)，雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，根本無需推定。因此筆者認(rèn)為，若要推定為共同債務(wù)必須符合上述第3種情形的要求，即推定的前提是此債務(wù)“為夫妻共同生活所需或雙方共享了債務(wù)帶來的利益”。這樣推定的優(yōu)點是：

其一，實現(xiàn)了對當(dāng)事人利益的均衡保護(hù)。夫妻婚后一方以個人名義舉債首先推定為共同債務(wù)，免除了債權(quán)人的舉證責(zé)任，是為對債權(quán)人利益的考慮，而推定的前提是“為夫妻共同生活所需”，可以有效防止夫妻一方惡意舉債的現(xiàn)象發(fā)生，避免了對無辜一方利益的侵害；

其二，實現(xiàn)了我們對法律概念理解的統(tǒng)一。即“夫妻共同債務(wù)”無論在哪個法律條文中出現(xiàn)，我們對其理解都是一致的。

[參考文獻(xiàn)]

[1]程新文、吳曉芳：《當(dāng)前婚姻家庭案件中的若干新情況新問題》，載《法律適用》，20__（8），第56頁.

篇6

一、人民法院送達(dá)的《協(xié)助執(zhí)行通知書》內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確完整，符合法律規(guī)定的形式要求。

商標(biāo)局協(xié)助執(zhí)行工作的依據(jù)是人民法院送達(dá)的《協(xié)助執(zhí)行通知書》，按照最高人民法院法釋［2001］1號司法解釋的規(guī)定，《協(xié)助執(zhí)行通知書》應(yīng)當(dāng)載明作為執(zhí)行標(biāo)的的注冊商標(biāo)的注冊號，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)是作為執(zhí)行標(biāo)的的注冊商標(biāo)的注冊人。在具體實踐中，由于許多注冊人（被執(zhí)行人）在名稱變更后未辦理注冊人的名稱變更申請，導(dǎo)致商標(biāo)局檔案記載的注冊人與法院有關(guān)文書的被告或被執(zhí)行人名義不符，因此無法協(xié)助執(zhí)行。因此，人民法院在采取執(zhí)行措施前，應(yīng)當(dāng)查明被執(zhí)行人在公司登記機(jī)關(guān)發(fā)生的名稱變更情況，以便在發(fā)生上述不符情況下，能夠補(bǔ)充說明，便于商標(biāo)局協(xié)助執(zhí)行工作的開展。

二、人民法院裁決將注冊商標(biāo)作為標(biāo)的執(zhí)行時，應(yīng)適用《商標(biāo)法實施細(xì)則》第二十一條的規(guī)定。

《商標(biāo)法實施細(xì)則》第二十一條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)專用權(quán)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種或類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，必須一并辦理；對可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)申請，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，予以駁回。法院在執(zhí)行過程中，也應(yīng)適用這一規(guī)定，將被執(zhí)行人的注冊商標(biāo)及在相同或類似商品上注冊的相同和近似的商標(biāo)一并進(jìn)行評估、拍賣或變賣，并在采取執(zhí)行措施時，裁定將相同或近似商標(biāo)一并予以執(zhí)行。商標(biāo)局在接到法院有關(guān)轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的裁定時，發(fā)現(xiàn)沒有上述內(nèi)容，一般會通知執(zhí)行法院，由執(zhí)行法院補(bǔ)充裁定后再協(xié)助執(zhí)行。

例如，1998年起，廣東愛多電器有限公司的注冊商標(biāo)分別被深圳中院、濟(jì)南鐵路中院等多家法院查封。1999年8月，深圳中院裁定將“愛多”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給中山市愛多電子工業(yè)有限公司，而1999年11月濟(jì)南鐵路中院裁定將在相同商品上注冊的“IDALL”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給中山市藍(lán)火科技有限公司。鑒于“愛多”、“IDALL”商標(biāo)的實際使用情況和知名程度，如不一并轉(zhuǎn)讓必將使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆，因此商標(biāo)局通知兩家法院應(yīng)將“愛多”、“IDALL”商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓。兩家法院在上級法院的協(xié)調(diào)下，達(dá)成一致，于2000年4月由深圳中院裁定將“愛多”、“IDALL”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給中山市愛多電子工業(yè)有限公司。

三、兩個或兩個以上人民法院在對同一注冊商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行財產(chǎn)保全和執(zhí)行中產(chǎn)生爭議的，應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，商標(biāo)局協(xié)助執(zhí)行在先采取財產(chǎn)保全或執(zhí)行措施法院的裁判文書。

仍以“愛多”執(zhí)行案為例，1998年深圳中院等法院就對“愛多”商標(biāo)采取了財產(chǎn)保全措施，1999年10月，中山市中院以廣東愛多電器有限公司已進(jìn)入破產(chǎn)程序為由，向商標(biāo)局送達(dá)中止執(zhí)行通知書，要求停止辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2002年4月，深圳中院請求商標(biāo)局協(xié)助辦理“愛多”、“IDALL”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給中山市愛多電子工業(yè)有限公司的手續(xù)，商標(biāo)局通知了法院有關(guān)破產(chǎn)案件的情況，但執(zhí)行法院認(rèn)為該破產(chǎn)案件已于1999年11月撤訴，商標(biāo)局應(yīng)繼續(xù)協(xié)助執(zhí)行該院的裁定，協(xié)助辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2000年7月28日，商標(biāo)局協(xié)助辦理了“愛多”、“IDALL”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓注冊。

四、商標(biāo)局的協(xié)助執(zhí)行行為不應(yīng)被視為行政行為。

篇7

一、監(jiān)管部門對凍結(jié)、扣劃監(jiān)管資金的兩種態(tài)度

武漢、青島等多地市在監(jiān)管辦法中規(guī)定“有關(guān)單位對商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶進(jìn)行凍結(jié)或扣劃監(jiān)管資金的，監(jiān)管銀行應(yīng)當(dāng)說明商品房預(yù)售資金及監(jiān)管賬戶的性質(zhì)，并及時書面告知監(jiān)管部門”。筆者認(rèn)為，這種規(guī)定表明監(jiān)管部門對預(yù)售資金的凍結(jié)、扣劃行為采取默認(rèn)態(tài)度，接受了法院、公安等有關(guān)單位對預(yù)售監(jiān)管資金的凍結(jié)、扣劃，必將對預(yù)售資金的監(jiān)管和預(yù)售項目的開發(fā)、建設(shè)產(chǎn)生難以預(yù)測的影響。

與前述默認(rèn)態(tài)度截然不同，天津市國土房管局對此問題進(jìn)行了建設(shè)性的探索，2012年10月23日天津市高院與其聯(lián)合《關(guān)于建立人民法院凍結(jié)、扣劃新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶資金溝通協(xié)調(diào)機(jī)制的意見》，對人民法院凍結(jié)、扣劃新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶資金實行“雙促原則” （堅持促進(jìn)人民法院訴前保全、訴訟保全、案件執(zhí)行與促進(jìn)新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度雙落實的工作原則） ，天津市各級人民法院在案件訴前保全、訴訟保全或執(zhí)行階段，涉及凍結(jié)、扣劃涉案開發(fā)企業(yè)預(yù)售監(jiān)管資金的，及時啟動溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，由天津市高級人民法院立案或執(zhí)行部門牽頭組織有關(guān)人民法院與天津市預(yù)售資金監(jiān)管機(jī)構(gòu)采取一案一議的方式，按照“雙促原則”協(xié)調(diào)意見。對于外地人民法院在訴前保全、訴訟保全、案件執(zhí)行中，涉及凍結(jié)、扣劃該市預(yù)售資金監(jiān)管賬戶資金的，參照上述意見由天津市高級人民法院相關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)。天津市的做法較好地解決了法院凍結(jié)、扣劃預(yù)售資金和監(jiān)管部門對預(yù)售資金監(jiān)管之間的矛盾。筆者認(rèn)為，天津市國土房管局對此工作的創(chuàng)新與轉(zhuǎn)變（2008年6月26日發(fā)《天津市新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管辦法》第18條規(guī)定對法院凍結(jié)、扣劃也是默認(rèn)態(tài)度）非常值得借鑒，對人民法院凍結(jié)、扣劃監(jiān)管資金實行協(xié)商機(jī)制、雙促原則對于完善預(yù)售資金監(jiān)管工作制度及完善預(yù)售資金法規(guī)、制度建設(shè)具有積極意義。

二、預(yù)售資金的實質(zhì)探析

商品房預(yù)售的實質(zhì)是開發(fā)企業(yè)在行政部門的許可下，公開向預(yù)購人簽約籌資，建設(shè)商品房，在將來約定時間將商品房交付預(yù)購人的一種活動。同時，法律規(guī)定該預(yù)售款必須用于商品房建設(shè)，以推動工程建設(shè)、保證及時向預(yù)購人交付商品房。如果預(yù)售款項用于其他而不是用于預(yù)購房屋的開發(fā)建設(shè)，則必將導(dǎo)致商品房工程爛尾、不能及時向預(yù)購人交付房屋，這顯然與預(yù)售制度的初衷相違背。如果預(yù)售資金被凍結(jié)、扣劃而不能保證商品房工程建設(shè)的順利進(jìn)行，則預(yù)售許可部門就有幫助開發(fā)企業(yè)向預(yù)購人籌資解決后者債務(wù)問題的嫌疑，必將引發(fā)預(yù)購人對預(yù)售許可行政部門的不滿，甚至引發(fā)群訪等更大的社會矛盾，如此必將使政府的公信力受到質(zhì)疑，正常的房地產(chǎn)市場秩序、人們的生活秩序和社會管理秩序出現(xiàn)混亂。因此，優(yōu)先保障商品房開發(fā)工程的建設(shè)是商品房預(yù)售許可制度的必然選擇。相比之下，從商品房預(yù)售資金方面解決開發(fā)企業(yè)的債務(wù)、保障其他債權(quán)人權(quán)益屬于次之的問題。

因此，各地資金監(jiān)管部門應(yīng)該學(xué)習(xí)天津市國土房管局的做法，主動聯(lián)系法院，建立溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，優(yōu)先保障開發(fā)項目建設(shè)資金外，給予法院凍結(jié)、扣劃工作提供積極配合，實現(xiàn)資金監(jiān)管和法院保全、執(zhí)行工作雙促、雙贏，最大程度實現(xiàn)社會公平、和諧。

如果監(jiān)管部門對預(yù)售資金實行全額監(jiān)管，在保障開發(fā)項目建筑安裝、區(qū)內(nèi)配套費(fèi)用等完成工程的基本費(fèi)用外，應(yīng)從監(jiān)管賬戶的余額部分（應(yīng)該主要是利潤部分）落實凍結(jié)、扣劃工作。如監(jiān)管部門僅監(jiān)管開發(fā)項目建筑安裝、區(qū)內(nèi)配套等開發(fā)項目基本建設(shè)費(fèi)用的（如溫州“商品房預(yù)售所得款項必須優(yōu)先用于相關(guān)的工程建設(shè)，其中監(jiān)管項目工程預(yù)算清冊總額不低于130%的預(yù)售資金按商品房預(yù)售資金監(jiān)管協(xié)議方式進(jìn)行監(jiān)管”、日照“新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管總額參照建設(shè)項目綜合造價情況以及該項目的交付使用條件等因素確定，原則上不超過建設(shè)項目工程造價總額的1.2倍”），則應(yīng)和法院等單位說明監(jiān)管賬戶的性質(zhì)和商品房預(yù)售資金監(jiān)管情況，監(jiān)管賬戶資金應(yīng)免于凍結(jié)、扣劃。

三、制度建設(shè)的可行性

天津市高院、天津市國土房管局建立的人民法院凍結(jié)、扣劃新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶資金溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，有效促進(jìn)了人民法院訴前保全、訴訟保全、案件執(zhí)行與促進(jìn)新建商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度的落實，為預(yù)售資金監(jiān)管工作樹立典范，也為推進(jìn)預(yù)售資金監(jiān)管法制建設(shè)提供了有效的范例。

篇8

一、指導(dǎo)思想

以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持科學(xué)的發(fā)展觀，進(jìn)一步創(chuàng)新工作機(jī)制，化解社會矛盾，消除促進(jìn)和諧社會的發(fā)展，整合力量，全面加強(qiáng)對轄區(qū)道路交通事故的聯(lián)動管理，落實責(zé)任，提高效能，讓市民滿意，讓領(lǐng)導(dǎo)放心。

二、實施機(jī)構(gòu)

市新區(qū)綜治辦

市交警大隊

市法庭

三、目標(biāo)任務(wù)

目標(biāo)任務(wù)：對轄區(qū)道路交通事故，做好基層訴訟與非訴訟解決機(jī)制的銜接，完善基層訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機(jī)制，解決社會矛盾糾紛。

四、實施措施

(一)整合管理資源。

在管理過程中，綜治辦、交警、法庭三部門聯(lián)合行動，各司其職，形成合力，提高管理隊伍的綜合戰(zhàn)斗力。通過實現(xiàn)管理資源的共享，進(jìn)一步提高執(zhí)法管理工作效能。

(二)加強(qiáng)溝通聯(lián)動。

實現(xiàn)聯(lián)勤聯(lián)動機(jī)制，關(guān)鍵是構(gòu)建一個暢通高效的聯(lián)絡(luò)網(wǎng)。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門，將情況通報給聯(lián)勤單位，聯(lián)合管理、及時處理。在日常管理工作中，雙方要加強(qiáng)溝通，了解相互的管理職責(zé)，根據(jù)實際需要，不斷創(chuàng)新工作機(jī)制。

（三）互補(bǔ)管理職能。

根據(jù)管理職能和有關(guān)法律法規(guī)，綜治辦負(fù)責(zé)轄區(qū)各單位的治保部門出面協(xié)調(diào)本單位當(dāng)事人之間關(guān)系；交警部門主要負(fù)責(zé)道路交通事故事故認(rèn)定、賠償調(diào)解等工作；法庭主要負(fù)責(zé)對道路交通事故的調(diào)解及判決等工作。實施聯(lián)勤聯(lián)動機(jī)制，綜治辦、交警、法庭三部門除嚴(yán)格履行各自的管理職責(zé)外，還要注重相互的協(xié)調(diào)與配合。

（四）實施步驟

1、人員機(jī)構(gòu)聯(lián)動，確保處理交通事故案件工作機(jī)制

無縫對接

為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機(jī)制、

程序不暢等問題，由新區(qū)綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯(lián)動工作領(lǐng)導(dǎo)小組，分管綜治的管委會領(lǐng)導(dǎo)為組長，綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長，交警大隊事故處理中隊設(shè)為工作辦公室，具體負(fù)責(zé)聯(lián)動工作中的溝通、協(xié)調(diào)工作。成員單位每兩個月召開一次座談會，總結(jié)聯(lián)動工作經(jīng)驗，研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調(diào)解員的法制培訓(xùn)，提高人民調(diào)解的調(diào)解能力和法律意識。

2、調(diào)解聯(lián)動，確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解

《道路交通安全法》實施以后，交警部門的調(diào)解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序，交警部門的行政調(diào)解案件數(shù)量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當(dāng)事人人數(shù)多等各種原因，訴至法庭的交通事故糾紛調(diào)解率也不高。因此雖然相關(guān)法規(guī)未將調(diào)解作為交警部門處理交通事故的必經(jīng)程序，但為了更好的化解矛盾，交警部門要盡可能組織調(diào)解，每宗案件調(diào)解不得少于2次，兩次調(diào)解時間間隔3天以上，并制作調(diào)解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調(diào)解過程中，針對被告人積極理賠的情形，可書面建議法庭對被告人從輕處罰，法庭應(yīng)充分考慮交警部門量刑建議。在調(diào)解過程中三部門均可邀請對方相關(guān)人員協(xié)助調(diào)解。為了統(tǒng)一執(zhí)法力度，法庭制作了《交通事故調(diào)解中各項損失計算標(biāo)準(zhǔn)參考》，供交警部門調(diào)解時參考。對于經(jīng)交警部門調(diào)解成功的案件，若當(dāng)事人申請法庭制作民事調(diào)解書，法庭在收到申請后2日內(nèi)審查并制作民事調(diào)解書。

3、工作聯(lián)動，確保處理交通事故案件工作效率最大化

提前收集證據(jù)材料，確保案件準(zhǔn)確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現(xiàn)肇事司機(jī)與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉(zhuǎn)讓未過戶、被盜等復(fù)雜情況，這給法庭查明事實、確認(rèn)責(zé)任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發(fā)生時，就要有意識、有目的地及時、全面收集相關(guān)證據(jù)，查明車輛實際所有人、支配人及流轉(zhuǎn)情況。

提前財產(chǎn)保全，保證權(quán)益實現(xiàn)。有的肇事方在事故發(fā)生后轉(zhuǎn)移、藏匿、毀滅財產(chǎn)，致使法庭判決難以執(zhí)行。為此，交警部門對無法達(dá)成調(diào)解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產(chǎn)保全申請，并將法庭制作的格式化訴前財產(chǎn)保全申請書交給當(dāng)事人填寫，并告知其訴訟相關(guān)事宜。法庭作出保全裁定后，送達(dá)當(dāng)事人及交警部門，由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。

協(xié)助查扣車輛，多領(lǐng)域合作。為了充分發(fā)揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優(yōu)勢，對非交通事故案件的其他執(zhí)行案件，法庭如須查扣車輛，交警部門在收到協(xié)助查扣通知書后予以配合。

4、救助聯(lián)動，確保事故受害人最大限度地得到救濟(jì)

為加強(qiáng)對交通事故受害者的救助力度，交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費(fèi)用原則上由肇事方承擔(dān)，但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的，可由交警部門減少或免除停車費(fèi)用。對于經(jīng)濟(jì)困難的重大交通事故案件受害人，綜治辦、交警部門和法庭應(yīng)分別從各自職能方面提供必要的法律援助，盡可能的減、緩、免受害方預(yù)交訴訟費(fèi)用。

5、宣傳聯(lián)動，確保交通安全意識最大限度地普及

為了增強(qiáng)大眾的交通安全意識，從源頭上減少交通事故的發(fā)生，綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳，并將宣傳教育范圍拓展到社區(qū)、工廠、單位、學(xué)校和家庭。

五、工作要求

（一）廣泛宣傳，深入發(fā)動。要對新的工作機(jī)制進(jìn)行宣傳，切實抓好內(nèi)部動員部署工作；對目標(biāo)任務(wù)的實現(xiàn)，要充分調(diào)動電視、電臺、報紙等新聞媒體的積極性，加強(qiáng)社會輿論宣傳，獲得市民群眾的支持和配合。

篇9

各位律師同仁：

大家好！

不良資產(chǎn)是指在銀行貸款債權(quán)中長時間無法收回,銀行企業(yè)對該部分債權(quán)大部分已經(jīng)政策性地轉(zhuǎn)讓給國有資產(chǎn)經(jīng)營公司的,清收難度較大的部分銀行債權(quán)。由于我國社會現(xiàn)階段商業(yè)信用比較低和銀行本身管理機(jī)制上的問題等原因，銀行貸款不良率，相對較高。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，現(xiàn)階段我國國有商業(yè)銀行貸款不良率高達(dá)20以上。因此，對這部分不良資產(chǎn)清收效果的好壞，直接關(guān)系到能否對國有資產(chǎn)進(jìn)行有效的保護(hù)。所以，好金融公司不良資產(chǎn)案件意義十分重大。筆者在近幾年這類案件中，有過一些思考，在這里和大家共同交流，請各位批評指正。

金融資產(chǎn)案件的特點是案情相對復(fù)雜，標(biāo)的較大，周期較長，一般都是風(fēng)險。這類案件能夠出成果的比例不是很高。許多沒有成果和報酬。比如，案件沒有勝訴或者雖然勝訴了但沒有執(zhí)行到任何財產(chǎn)，律師就得不到任何報酬。那么過程中所付出的艱辛勞動就將得不到任何回報，都是義務(wù)勞動——因為這類案件一般都是風(fēng)險，即按照勝訴后，最終執(zhí)行到位財產(chǎn)標(biāo)的額的百分比給付費(fèi)。但是，如果成功，費(fèi)的數(shù)額和一般民事案件相比較多，成果也比較誘人。我認(rèn)為，要辦好這類案件應(yīng)該注意以下幾點：

一、選準(zhǔn)被告是關(guān)鍵

這類案件的債務(wù)人大多都已經(jīng)改制、破產(chǎn)，資信狀態(tài)非常不好。而這些企業(yè)在改制過程中，總希望逃廢債務(wù)，尤其是銀行貸款。有的改制以后原來的企業(yè)仍然存在，但是已經(jīng)幾乎沒有什么有效資產(chǎn)，是一個空殼企業(yè)，在改制過程中約定把債務(wù)留在原企業(yè)，而改制后的新企業(yè)不承擔(dān)債務(wù)或者約定承擔(dān)部分債務(wù)，來個金蟬脫殼，等等。企業(yè)的改制形式多種多樣，給銀行或者資產(chǎn)公司的清欠業(yè)務(wù)帶來極大的困難。這時，確定承擔(dān)債務(wù)的主體就顯得猶為重要，直接關(guān)系到債權(quán)是否能夠收回。在不同階段我們可以根據(jù)不同的法律依據(jù)來確定被告。最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》是2003年2月1日開始施行的。在該司法解釋施行后，改制企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)主體，主要是依據(jù)該解釋確定，在該司法解釋出臺前，因為缺乏法律依據(jù)，在司法實踐中，給確認(rèn)被告帶來一定的困難。根據(jù)最高法院的有關(guān)指導(dǎo)意見，在上述司法解釋出臺前，對該制債務(wù)人主要是根據(jù)公司法人財產(chǎn)原則來確定被告。因為根據(jù)公司法，公司是以其全部法人財產(chǎn)為限，對外承擔(dān)有限責(zé)任。也就是說公司的全部資產(chǎn)是公司信用的基礎(chǔ)，是公司債務(wù)的一般擔(dān)保。所以，如果新企業(yè)由于改制或者對債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行了整體收購，那么就應(yīng)該在接收財產(chǎn)的范圍內(nèi)，對原債務(wù)人公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。企業(yè)改制的情況種類繁多，根據(jù)不同情況，具體確認(rèn)承擔(dān)債務(wù)的主體；現(xiàn)在看，債務(wù)人逃債的方式五花八門，挖空心思逃廢債務(wù)，僅僅適用最高院的司法解釋有時也無能為力。新公司法今年年初實施后，在繼續(xù)適用最高院上述司法解釋的同時，可以根據(jù)新公司法的揭開公司面紗原則，來擴(kuò)大責(zé)任主體，讓債務(wù)人的逃債行為無法得逞。新公司法的第20條規(guī)定了揭開公司面紗原則，該原則是美國在20世紀(jì)初最早以判例的形式確立的。由于該原則所涉及的具體情況非常復(fù)雜，所以，很難以成文法的形式加以概括。因此，雖然公司法規(guī)定了揭開公司面紗原則，但是目前在沒有相應(yīng)的司法解釋出臺的情況下，在司法實務(wù)中，由于該原則技術(shù)性比較強(qiáng)，適用起來還有一定的難度。實踐當(dāng)中，主要有以下情況可以適用揭開公司面紗原則，一是公司資產(chǎn)不足，比如公司股東出資不足或抽逃出資的情況。二是公司與自然人股東或公司股東人格混同，比如一人公司個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)混同。有的公司與其子公司之間人員混同、經(jīng)營混同、財產(chǎn)混同，都屬于股東濫用公司獨立法人地位，侵害債權(quán)人的利益，可以適用公司法第20條的規(guī)定，揭開公司面紗，讓股東、債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然還有其他情況，這里不一一列舉。

所以，在清收金融不良資產(chǎn)案件中，選準(zhǔn)、選好被告是比較重要的，是這類案件成功的基礎(chǔ)，但也有一定難度，需要律師付出心血，認(rèn)真研究加以確定。

二、做好財產(chǎn)保全是這類案件成功的一個有效手段

因為，不良資產(chǎn)案件一般都是風(fēng)險，從起訴到執(zhí)行,全程。從實際操作來看，可能執(zhí)行階段是最難的，當(dāng)前我們國家司法實踐中的執(zhí)行難是個老大難。冠冕堂皇的“地方保護(hù)”，以及其他各種案外因素的干擾，債務(wù)人總是千方百計逃避執(zhí)行，更讓人防不勝防的是債務(wù)人與委托人領(lǐng)導(dǎo)層的個別人員之間的內(nèi)外勾結(jié)，處處設(shè)置障礙，到處都是攔路虎。律師業(yè)務(wù)之難，莫過于執(zhí)行案件。由于執(zhí)行難，就必須多動腦，多準(zhǔn)備，在起訴階段就要考慮到執(zhí)行階段的事情。

三、執(zhí)行階段要積極主動，及時啟動各種可能啟動的程序

案件到了執(zhí)行階段，應(yīng)該是整個過程最艱苦的階段。所以律師要有心理準(zhǔn)備，迎接艱難的挑戰(zhàn)。在執(zhí)行階段，律師要積極配合

執(zhí)行法官的工作，以利于案件的盡早執(zhí)行。比如，律師可以主動查找債務(wù)人的財產(chǎn)線索，及時提供給法院，認(rèn)真研究執(zhí)行中的法律問題，向法官提出有效的執(zhí)行建議等。如果被執(zhí)行人有財產(chǎn)，案件在法律上也沒有障礙，而法院就是遲遲不予執(zhí)行，可能就存在外界干擾。在執(zhí)行案件中這種情況經(jīng)常遇到，此時律師不能等，也不能急，因為這些都是無濟(jì)于事的。根據(jù)先內(nèi)后外的原則，先從負(fù)責(zé)執(zhí)行的法院內(nèi)部開始，逐次的向上級法院、外部權(quán)力機(jī)構(gòu)申訴。我的原則是用盡法律手段，總是有希望的。

四、簽訂好合同，避免與委托人產(chǎn)生爭議

委托人通常與律師的目標(biāo)和想法是一致的，雙方密切協(xié)作關(guān)系融洽，但有時也會出現(xiàn)意見不同，甚至矛盾的時候。比如，在律師不良資產(chǎn)案件的過程中，從起訴到執(zhí)行，歷盡千辛萬苦，最后債務(wù)人被強(qiáng)制執(zhí)行的高壓態(tài)勢所迫，不得不履行債務(wù)。如果債務(wù)人將執(zhí)行款交到法院則萬事大吉，律師功不可末，委托人給付費(fèi)自然沒有問題；但是，如果債務(wù)人將執(zhí)行款直接交到委托人手中，或者和委托人協(xié)商并給付執(zhí)行款的，委托人給付律師費(fèi)，一般就不那么痛快。委托人會認(rèn)為，是自己把執(zhí)行款要回來的，所以，拒付費(fèi)。實際上，這都是律師努力的結(jié)果，律師從起訴到執(zhí)行，一步步的向目標(biāo)逼近，才使得債務(wù)人不得不就范。調(diào)解也是成功的一種有效方式。但是，當(dāng)事人有時會產(chǎn)生誤解，畢竟他們對律師業(yè)務(wù)和司法程序不那么熟悉。這時，要靠律師再和他們解釋，他們也不大容易接受。被逼無奈就得通過訴訟的途徑來解決問題，本來是合作者，是朋友，一打起官司，就會分道揚(yáng)鑣。比如《中國律師》2006年第9期刊登的文章《風(fēng)險：律師緣何風(fēng)險不斷》，記述的就是河北的賀少林律師長城資產(chǎn)管理公司的一宗案件所衍生的費(fèi)訴訟。當(dāng)然，也有的律師為了能夠與委托人繼續(xù)合作而選擇了放棄，使自己應(yīng)該得到的利益付之東流。實際上，你放棄費(fèi)，以后的合作也同樣會中斷。因為律師遍地都是，誰會愿意用一個連自己費(fèi)都不敢主張的律師呢？律師保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益的,自己的利益反而得不到保護(hù),這是怎樣的一種無奈和尷尬呀!

但是,如果我們把合同簽訂的詳細(xì)、完善一些，以上情況在一定程度上可以避免。當(dāng)然，也有合同比較完備,委托人仍然耍賴的情況。上面談到的河北同行賀少林律師和長城公司合同簽訂得就比較詳細(xì)，但仍然出現(xiàn)了不可避免的訴訟?？磥砺蓭熯€真得準(zhǔn)備為自己維權(quán)。

總之，金融不良資產(chǎn)案件，是件富有挑戰(zhàn)性的業(yè)務(wù)，它常?？简炍覀兊闹橇Α⒛土蜎Q斷力。但是，它又是值得我們?yōu)橹Φ氖聵I(yè)。無論是從維護(hù)國家利益，保護(hù)國有財產(chǎn)不流失的角度考慮，還是從我們律師的實際效益著想，都是值得我們?yōu)橹^斗的，只要我們不怕困難，努力去做，一定能夠取得優(yōu)異的成績。

以上是我在長期的金融公司不良資產(chǎn)案件中，總結(jié)出的一點體會，與大家共同交流，不妥之處請各位批評指正。謝謝大家。

《清收金融不良資產(chǎn)案件律師實務(wù)研究的經(jīng)驗交流》來源于，歡迎閱讀清收金融不良資產(chǎn)案件律師實務(wù)研究的經(jīng)驗交流。

執(zhí)行法官的工作，以利于案件的盡早執(zhí)行。比如，律師可以主動查找債務(wù)人的財產(chǎn)線索，及時提供給法院，認(rèn)真研究執(zhí)行中的法律問題，向法官提出有效的執(zhí)行建議等。如果被執(zhí)行人有財產(chǎn)，案件在法律上也沒有障礙，而法院就是遲遲不予執(zhí)行，可能就存在外界干擾。在執(zhí)行案件中這種情況經(jīng)常遇到，此時律師不能等，也不能急，因為這些都是無濟(jì)于事的。根據(jù)先內(nèi)后外的原則，先從負(fù)責(zé)執(zhí)行的法院內(nèi)部開始，逐次的向上級法院、外部權(quán)力機(jī)構(gòu)申訴。我的原則是用盡法律手段，總是有希望的。

四、簽訂好合同，避免與委托人產(chǎn)生爭議

委托人通常與律師的目標(biāo)和想法是一致的，雙方密切協(xié)作關(guān)系融洽，但有時也會出現(xiàn)意見不同，甚至矛盾的時候。比如，在律師不良資產(chǎn)案件的過程中，從起訴到執(zhí)行，歷盡千辛萬苦，最后債務(wù)人被強(qiáng)制執(zhí)行的高壓態(tài)勢所迫，不得不履行債務(wù)。如果債務(wù)人將執(zhí)行款交到法院則萬事大吉，律師功不可末，委托人給付費(fèi)自然沒有問題；但是，如果債務(wù)人將執(zhí)行款直接交到委托人手中，或者和委托人協(xié)商并給付執(zhí)行款的，委托人給付律師費(fèi)，一般就不那么痛快。委托人會認(rèn)為，是自己把執(zhí)行款要回來的，所以，拒付費(fèi)。實際上，這都是律師努力的結(jié)果，律師從起訴到執(zhí)行，一步步的向目標(biāo)逼近，才使得債務(wù)人不得不就范。調(diào)解也是成功的一種有效方式。但是，當(dāng)事人有時會產(chǎn)生誤解，畢竟他們對律師業(yè)務(wù)和司法程序不那么熟悉。這時，要靠律師再和他們解釋，他們也不大容易接受。被逼無奈就得通過訴訟的途徑來解決問題，本來是合作者，是朋友，一打起官司，就會分道揚(yáng)鑣。比如《中國律師》2006年第9期刊登的文章《風(fēng)險：律師緣何風(fēng)險不斷》，記述的就是河北的賀少林律師長城資產(chǎn)管理公司的一宗案件所衍生的費(fèi)訴訟。當(dāng)然，也有的律師為了能夠與委托人繼續(xù)合作而選擇了放棄，使自己應(yīng)該得到的利益付之東流。實際上，你放棄費(fèi)，以后的合作也同樣會中斷。因為律師遍地都是，誰會愿意用一個連自己費(fèi)都不敢主張的律師呢？律師保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益的,自己的利益反而得不到保護(hù),這是怎樣的一種無奈和尷尬呀!

但是,如果我們把合同簽訂的詳細(xì)、完善一些，以上情況在一定程度上可以避免。當(dāng)然，也有合同比較完備,委托人仍然耍賴的情況。上面談到的河北同行賀少林律師和長城公司合同簽訂得就比較詳細(xì)，但仍然出現(xiàn)了不可避免的訴訟。看來律師還真得準(zhǔn)備為自己維權(quán)。

總之，金融不良資產(chǎn)案件，是件富有挑戰(zhàn)性的業(yè)務(wù)，它常常考驗我們的智力、耐力和決斷力。但是，它又是值得我們?yōu)橹Φ氖聵I(yè)。無論是從維護(hù)國家利益，保護(hù)國有財產(chǎn)不流失的角度考慮，還是從我們律師的實際效益著想，都是值得我們?yōu)橹^斗的，只要我們不怕困難，努力去做，一定能夠取得優(yōu)異的成績。

篇10

一、我國民事財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

在我國，調(diào)整司法程序中財產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標(biāo)準(zhǔn)，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）財產(chǎn)保全申請人的擔(dān)保方式不具體?！睹袷略V訟法》第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請”。但對擔(dān)保的方式無明確規(guī)定，以財產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財產(chǎn)的評估、數(shù)額及是否就擔(dān)保人提供的擔(dān)保財產(chǎn)采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實踐的做法也各不相同?！?〕

（二）財產(chǎn)保全當(dāng)事人、案外人的程序性救濟(jì)權(quán)利缺失?！睹袷略V訟法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡珜τ诋?dāng)事人提出復(fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理?！?〕

（三）財產(chǎn)保全的解除及擔(dān)保財產(chǎn)的解除規(guī)定不詳。《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全”、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施。”上述規(guī)定對于解除保全的條件、解除時限等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作。對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔(dān)保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規(guī)定?！?〕

（四）財產(chǎn)保全錯誤的認(rèn)定過于寬泛?！秶屹r償法》第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！保诹⒎ㄉ想m然肯定了法院因違法采取保全措施對當(dāng)事人造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當(dāng)事人一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失就向法院提國家賠償?！?〕

上述問題是當(dāng)前民事財產(chǎn)保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當(dāng)事人難以充分行使自己的權(quán)利和保護(hù)自身的合法權(quán)益，法官難以掌握自由裁量權(quán)的限度，國家賠償風(fēng)險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關(guān)于民事財產(chǎn)保全申請人的擔(dān)保問題

根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔(dān)保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔(dān)保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責(zé)任?！?〕由于我國財產(chǎn)保全的啟動一般基于當(dāng)事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔(dān)保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔(dān)保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔(dān)保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補(bǔ)。但在要求申請人提供擔(dān)保的情況下還應(yīng)完善以下問題：

（一）應(yīng)對申請人提供的擔(dān)保進(jìn)行審查。即在明確擔(dān)保的方式、數(shù)額、價值的前提下，法院有權(quán)審查申請人的擔(dān)保是否符合法律的規(guī)定，否則應(yīng)要求申請人補(bǔ)充或駁回申請。目前申請人提供擔(dān)保的種類一般有：現(xiàn)金擔(dān)保、信譽(yù)擔(dān)保、實物擔(dān)保、權(quán)利質(zhì)押。因許多申請人自身經(jīng)濟(jì)實力所限，由擔(dān)保公司提供信譽(yù)擔(dān)保的情況較為普遍，而擔(dān)保公司魚龍混雜，擔(dān)保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護(hù)和降低自身風(fēng)險的考量，將擔(dān)保公司的出資人及公司的注冊資本金數(shù)額作為考量擔(dān)保公司經(jīng)濟(jì)實力的主要指標(biāo)，以此作為審查申請人擔(dān)保是否合格的重要依據(jù)。如《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔(dān)保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定“申請財產(chǎn)保全申請人為銀行、金融資產(chǎn)管理公司、經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的非銀行系統(tǒng)的金融組織，國有資產(chǎn)管理公司可以以自己的資信提供擔(dān)保。上述單位為其他申請人提供資信擔(dān)保，符合法律規(guī)定的，可以允許。擔(dān)保公司為申請人提供資信擔(dān)保的，財產(chǎn)保全標(biāo)的不得超過擔(dān)保公司注冊資金的百分之十。其他企業(yè)、公司為申請人提供的資信擔(dān)保，由人民法院審查決定”。關(guān)于擔(dān)保財產(chǎn)的數(shù)額，從比較法的角度看，大多數(shù)國家都要求申請人所提供的擔(dān)保相當(dāng)于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失?！?〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔(dān)保數(shù)額作出規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第九十八條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額”。因擔(dān)保財產(chǎn)除現(xiàn)金外，實物擔(dān)保、權(quán)利質(zhì)押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔(dān)保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權(quán)評估機(jī)構(gòu)作出的評估報告或者審計結(jié)論作為實物價值、權(quán)利價值的依據(jù)，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應(yīng)當(dāng)重新評估，特別是有的擔(dān)保財產(chǎn)為股權(quán)時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認(rèn)為，申請人、被申請人未對擔(dān)保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認(rèn)可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認(rèn)為原評估價值已與現(xiàn)價值不符，異議一方應(yīng)提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據(jù)證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據(jù)，即使無需評估也能基本客觀的證明擔(dān)保物價值，法院也可依證據(jù)認(rèn)定。這樣既防止當(dāng)事人濫用權(quán)利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應(yīng)對擔(dān)保財產(chǎn)采取保全措施。由于擔(dān)保的目的在于防止被申請人因其財產(chǎn)被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔(dān)保財產(chǎn)采取保全措施，保全發(fā)生錯誤時，被申請人獲得賠償?shù)臋?quán)利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔(dān)保財產(chǎn)保全的做法，但該點在現(xiàn)行法律、司法解釋中并無規(guī)定，造成實踐中行為依據(jù)不足，應(yīng)予完善。

（三）當(dāng)申請人提供的擔(dān)保不合規(guī)定時，應(yīng)書面通知限時補(bǔ)充。超過期限仍未提供合格擔(dān)保的，應(yīng)裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔(dān)保財產(chǎn)的情形很少，大多是提供的擔(dān)保法院認(rèn)為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據(jù)駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復(fù)并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔(dān)保不符合要求，申請保全的財產(chǎn)權(quán)屬不清，或同時告知其可重新提供擔(dān)保財產(chǎn)和保全財產(chǎn)。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規(guī)范，存在變相剝奪申請人申請復(fù)議權(quán)利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認(rèn)為，對不符合要求的申請，法院應(yīng)當(dāng)以通知的形式限期補(bǔ)足，到期仍未提供合格擔(dān)保的，法院應(yīng)有權(quán)以裁定駁回保全申請。

三、關(guān)于對財產(chǎn)保全當(dāng)事人和案外人的救濟(jì)問題

財產(chǎn)保全對案件當(dāng)事人、案外人權(quán)利影響重大，故完善的救濟(jì)程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規(guī)定了當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。對于當(dāng)事人提出復(fù)議申請的期間、法院對復(fù)議的審查形式、作出答復(fù)的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權(quán)益受影響的問題。因此應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化救濟(jì)程序。在設(shè)計上，對申請人設(shè)置的救濟(jì)程序通常應(yīng)比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權(quán)利救濟(jì)以及救濟(jì)程序應(yīng)予以格外的保護(hù)，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關(guān)于提出復(fù)議的時限，法律應(yīng)有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應(yīng)于接到裁定之日起十五日內(nèi)提出復(fù)議?！?〕

關(guān)于申請人的救濟(jì)。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔(dān)保往往是法官作出是否保全裁定的依據(jù)。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應(yīng)當(dāng)先以通知補(bǔ)充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復(fù)議權(quán)。至于復(fù)議審查時間，因申請人提供的擔(dān)保法院已在作出駁回保全申請裁定時進(jìn)行了審查，而復(fù)議中申請人不會以提供新的擔(dān)保為由申請復(fù)議，故復(fù)議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關(guān)于對被申請人的救濟(jì)。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復(fù)議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請人請求的權(quán)益；③申請人的擔(dān)保財產(chǎn)存在價值不足或其他權(quán)利瑕疵等問題。在這類復(fù)議中，被申請人的反映更為強(qiáng)烈。由于保全裁定并非經(jīng)過嚴(yán)格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當(dāng)事人并未同時介入，故復(fù)議階段雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)介入，在對抗中體現(xiàn)公平。此時僅書面審顯然不能實現(xiàn)該目的。現(xiàn)階段許多法院已采取聽證的方式對該類復(fù)議進(jìn)行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當(dāng)事人進(jìn)行言詞辯論，并可提供相應(yīng)的證據(jù)，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當(dāng)事人提出復(fù)議后十日內(nèi)聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當(dāng)事人所舉證據(jù)等密切相關(guān)，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結(jié)束后十日內(nèi)作出裁定。

關(guān)于對案外人的救濟(jì)。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規(guī)定。實踐中，法院通常以法律無明確規(guī)定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執(zhí)行程序中解決。但保全一般都是在一審中進(jìn)行，如果審判階段持續(xù)時間較長或者當(dāng)事人未盡快申請執(zhí)行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權(quán)益就會較長時間處于被侵害的狀態(tài)，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進(jìn)行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應(yīng)當(dāng)作出對案外人相應(yīng)財產(chǎn)解除保全的裁定。

四、關(guān)于被申請人提供擔(dān)保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”實踐中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽(yù)擔(dān)保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進(jìn)退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”解除；如果解，申請人則要求法院保護(hù)其權(quán)利的實現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進(jìn)行修改。該條把“被申請人提供擔(dān)保”作為解除財產(chǎn)保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔(dān)保只應(yīng)是解除保全的條件之一，是否應(yīng)當(dāng)解除還需經(jīng)滿足其他要件并經(jīng)法院審查決定。江蘇省高院對此也進(jìn)行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔(dān)保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。被申請人提供的擔(dān)保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產(chǎn)價值相當(dāng)；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)。”此限制較好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔(dān)保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔(dān)保，要求予以解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)依法解除財產(chǎn)保全的措施。但這種擔(dān)保必須是真實可靠的，人民法院應(yīng)嚴(yán)格予以審查。如果保證人出具的是書面擔(dān)保，人民法院對保證人的資信情況進(jìn)行審查，如其不符合法律規(guī)定的保證人資格或沒有一定的資產(chǎn)信用基礎(chǔ)，人民法院可以決定不予解除財產(chǎn)保全或解除部分財產(chǎn)保全。如果是以提供實物擔(dān)保的，要審查其提供的擔(dān)保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產(chǎn)價值相當(dāng)，如提供擔(dān)保的財物是其無權(quán)處分的財產(chǎn)?；蚱鋬r值不足以擔(dān)保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產(chǎn)保全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關(guān)法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進(jìn)行司法解釋，明確被申請人的擔(dān)保要求，賦予法院實體審查權(quán)。

五、關(guān)于案件審結(jié)后擔(dān)保財產(chǎn)和被保全財產(chǎn)的解封問題

現(xiàn)行法律對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔(dān)保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后需解除保全的缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，加之法院總擔(dān)心不當(dāng)?shù)慕獬袨闀?dǎo)致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據(jù)財產(chǎn)保全的目的和當(dāng)事人主義，筆者建議，解封程序均由當(dāng)事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔(dān)保財產(chǎn)保全的，法院應(yīng)予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔(dān)保財產(chǎn)的功能已發(fā)揮完畢，需應(yīng)申請人之申請盡快解除其擔(dān)保財產(chǎn)控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的解封申請解除其應(yīng)為承擔(dān)履行數(shù)額之外的部分財產(chǎn)保全。與之對應(yīng)的是，法院可根據(jù)申請人的申請解除同等數(shù)額的擔(dān)保財產(chǎn)的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的申請解除對全部被保全財產(chǎn)的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔(dān)保財產(chǎn)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔(dān)保財產(chǎn)的保全，而是應(yīng)先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產(chǎn)保全，對原案申請人的擔(dān)保財產(chǎn)申請保全。當(dāng)新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔(dān)保財產(chǎn)的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔(dān)保財產(chǎn)不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償?shù)娘L(fēng)險。其四，如果雙方當(dāng)事人對是否解除保全達(dá)成一致，法院應(yīng)以雙方的一致意思表示處理。

六、關(guān)于保全錯誤涉及國家賠償?shù)膯栴}

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯誤涉及賠償?shù)闹饕梢罁?jù)有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于嚴(yán)格依法正確適用財產(chǎn)保全措施的通知》（法經(jīng)〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當(dāng)給當(dāng)事人或案外人造成損失的，法院依職權(quán)保全不當(dāng)造成損失的，有關(guān)單位、法院和直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當(dāng)采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當(dāng)解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當(dāng)事人負(fù)有到期債務(wù)的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個人負(fù)責(zé)保管的情形除外；（五）變賣財產(chǎn)未由合法評估機(jī)構(gòu)估價，或者應(yīng)當(dāng)拍賣而未依法拍賣，強(qiáng)行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形?！倍鲜鲆?guī)定將國家賠償?shù)姆秶?guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產(chǎn)的查封及超標(biāo)的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據(jù)表面證據(jù)判斷被保全財產(chǎn)的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當(dāng)。正因如此，法院賦予了當(dāng)事人申請復(fù)議的權(quán)利，如當(dāng)事人有此救濟(jì)權(quán)利而棄之不用，或已通過該救濟(jì)渠道維護(hù)了自身權(quán)益，則均不應(yīng)請求國家賠償。因國家賠償是對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的最后救濟(jì)手段，故在制度涉及上應(yīng)有前置的救濟(jì)程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權(quán)威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產(chǎn)，并提供某擔(dān)保公司的信譽(yù)擔(dān)保。法院以擔(dān)保公司的擔(dān)保不符合要求為由，要求甲公司提供財產(chǎn)擔(dān)保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔(dān)保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權(quán)提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進(jìn)出口合同糾紛一案，法院根據(jù)原告甲公司的申請對乙公司的房產(chǎn)采取保全措施，案外人丙公司提出異議認(rèn)為被保全財產(chǎn)屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產(chǎn)權(quán)手續(xù)期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執(zhí)行中的案外人異議作出相關(guān)規(guī)定，在審理中如何解決無法律依據(jù)。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據(jù)甲公司的財產(chǎn)保全申請對乙公司位于當(dāng)?shù)氐囊煌恋貒潦褂脵?quán)進(jìn)行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權(quán)提供擔(dān)保請求解除保全，但甲公司以該土地變現(xiàn)能力弱為由不予同意，而乙公司則認(rèn)為根據(jù)《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全”的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)解除查封，否則造成損失應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優(yōu)先權(quán)糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產(chǎn)，該案經(jīng)過審理后最終確定甲公司主張的優(yōu)先購買權(quán)不成立。案結(jié)后，甲公司用于申請保全的擔(dān)保財產(chǎn)因期限超過自動解封。乙公司以保全導(dǎo)致房產(chǎn)無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。

［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。