導(dǎo)語：如何才能寫好一篇社會(huì)政策的基本原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】稅法基本原則 理論基礎(chǔ) 現(xiàn)實(shí)根據(jù) 依據(jù)

法律原則是一個(gè)部門法存在的根本，任何部門法如不能歸納、出若干自己的法律原則，而只依賴于某種價(jià)值取向，則難以構(gòu)造出一套嚴(yán)密、周全的理論和相應(yīng)的體系。稅法基本原則是一定社會(huì)關(guān)系在稅收法制建設(shè)中的反映，其核心是如何稅收法律關(guān)系適應(yīng)一定生產(chǎn)關(guān)系的要求。 稅法基本原則是稅法建設(shè)中的主要理論，對(duì)此問題的研究不但有重要的理論意義，而且對(duì)我國的稅收法制建設(shè)還有著重要的意義。本文試圖對(duì)我國稅法基本原則的形成與發(fā)展的基礎(chǔ)和依據(jù)作以探討。

一、關(guān)于我國稅法基本原則的各種觀點(diǎn)

關(guān)于稅法基本原則的定義，有人認(rèn)為“稅法基本原則是指一國調(diào)整稅收關(guān)系的基本的抽象和概括，亦是一國一切社會(huì)組織和個(gè)人，包括（征稅）雙方應(yīng)普遍遵循的法律準(zhǔn)則 ?！币灿腥苏J(rèn)為“稅法的基本原則是規(guī)定或寓意于法律之中，對(duì)稅收立法、稅收守法、稅收司法和稅法法學(xué)研究具有指導(dǎo)和適用解釋的根本指導(dǎo)思想和規(guī)則 ?！?/p>

對(duì)于稅法的基本原則的，我國學(xué)者觀點(diǎn)不一，論述頗多。1986年劉隆亨教授最早提出“稅法制度建立的六大基本原則”。進(jìn)入九十年代以來，一些學(xué)者開始借鑒和西方稅法基本理論，將西方稅法的四大基本原則，即稅收法定原則、稅收公平原則、社會(huì)政策原則和社會(huì)效率原則介紹到我國，研究如何確立我國稅法的基本原則，到為止，僅從數(shù)量上看，我國學(xué)者對(duì)稅法基本原則的概括就有三原則說、四原則說、五原則說、六原則說等四種，即使所主張的原則數(shù)目相等，不同的學(xué)者對(duì)各原則的表述、概括又不僅相同 。徐孟洲教授根據(jù)價(jià)值取向?qū)⒍惙ɑ驹瓌t區(qū)分為稅法公德性原則和稅法政策性原則。稅法公德性原則涵蓋以下內(nèi)容：（1）保障財(cái)政收入原則、（2）無償征收原則、（3）公平征收原則、（4）法定征收原則、（5）維護(hù)國家主權(quán)原則。稅法政策性原則包括稅法效率原則、稅法宏觀調(diào)控原則。而劉劍文教授將稅法基本原則界定為稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則 。還有學(xué)者認(rèn)為稅法基本原則包括稅收法定主義原則、稅收公平主義原則、稅收民主主義原則 。稅法學(xué)界對(duì)稅法基本原則的研究意見歸納起來有十幾項(xiàng)之多：（1）財(cái)政原則、（2）稅收法定原則、（3）稅收公平原則、（4）稅收效率原則、（5）社會(huì)政策原則、（6）實(shí)質(zhì)征稅原則、（7）合理征稅原則、（8）平等征稅原則、（9）普遍納稅原則、（10）簡便征稅原則、（11）稅收重型原則、（12）宏觀調(diào)控原則、（13）無償財(cái)政收入原則、（14）保障國家主權(quán)和利益原則、（15）保障納稅人合法權(quán)益原則、（16）稅收民主主義原則、（17）稅收公開原則、（18）保障財(cái)政收入原則等等 。

我國學(xué)者以上稅法基本原則的理論難免存在以下嫌疑：（1）以偏蓋全，將某一具體法律制度當(dāng)成稅法的基本原則；（2）未能正確界定稅法基本原則之定義，將稅法或稅收的某些職能作為稅法的基本原則；（3）混淆了稅法原則和稅收原則之概念。

二、我國稅法基本原則的內(nèi)容

那么，到底那些原則可以作為稅法的基本原則呢？我認(rèn)為，我國稅法的基本原則應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：

1、稅收法定原則。稅收法定原則，又稱稅收法定主義、租稅法定主義、合法性原則等等，它是稅法中的一項(xiàng)十分重要的原則 。日本學(xué)者金子宏認(rèn)為，稅收法定主義是指“沒有法律的根據(jù)，國家就不能課賦和征收稅收，國民也不得被要求交納稅款 。我國學(xué)者認(rèn)為，是指一切稅收的課征都必須有法律依據(jù)，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，納稅人有權(quán)拒絕。稅收法定是稅法的最高法定原則，它是民主和法治等憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，對(duì)保障人權(quán)、維護(hù)國家利益和社會(huì)公益舉足輕重 。它強(qiáng)調(diào)征稅權(quán)的行使，必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，確定征稅雙方的權(quán)利義務(wù)必須以法律規(guī)定的稅法構(gòu)成要素為依據(jù)，任何主體行使權(quán)利和履行義務(wù)均不得超越法律的規(guī)定，從而使當(dāng)代通行的稅收法定主義具有了憲法原則的位階 。

稅收法定原則的內(nèi)容一般包括以下方面：（1）課稅要件法定原則 。課稅要件是指納稅義務(wù)成立所必須要滿足的條件，即通常所說的稅制要求，包括納稅人（納稅主體），課稅對(duì)象（課稅客體），稅率、計(jì)稅、納稅期限、繳納方法、減免稅的條件和標(biāo)準(zhǔn)、違章處理等。課稅要件法定原則是指課稅要件的全部內(nèi)容都必須由法律來加以規(guī)定，而不能由行政機(jī)關(guān)或當(dāng)事人隨意認(rèn)定。（2）課稅要素明確原則 。這一原則是指對(duì)課稅要件法定原則的補(bǔ)充。它要求課稅要素、征稅程序不僅要由法律做出專門規(guī)定，而且還必須盡量明確，以避免出現(xiàn)漏洞和歧義。（3）課稅合法、正當(dāng)原則。它要求稅收稽征機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定征稅、核查；稅務(wù)征納從稅務(wù)登記、納稅申報(bào)、應(yīng)納稅額的確定，稅款繳納到納稅檢查都必須有嚴(yán)格而明確的法定程序，稅收稽征機(jī)關(guān)無權(quán)變動(dòng)法定征收程序，無權(quán)開征、停征、減免、退補(bǔ)稅收。這就是課稅合法正當(dāng)原則。包括課稅有法律依椐、課稅須在法定的權(quán)限內(nèi)、課稅程序合法。即要作到“實(shí)體合法，程序正當(dāng)”。（4）禁止溯及既往和類推適用原則。禁止溯及既往和類推適用原則是指稅法對(duì)其生效以前的事件和行為不具有溯及既往的效力，在司法上嚴(yán)格按照法律規(guī)定執(zhí)行，禁止類推適用。在稅法域，溯及既往條款將會(huì)破壞人民生活的安全性和可預(yù)測性，而類推可能導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)以次為由而超越稅法規(guī)定的課稅界限，在根本上阻滯稅收法律主義內(nèi)在機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，因而不為現(xiàn)代稅收法律主義所吸收。（5）禁止賦稅協(xié)議原則，即稅法是強(qiáng)行法，命令法 。稅法禁止征稅機(jī)關(guān)和納稅義務(wù)人之間進(jìn)行稅額和解或協(xié)議。

2、公平原則。指納稅人的地位在法律上必須平等，稅收負(fù)擔(dān)在納稅人之間進(jìn)行，公平分配，對(duì)此可參照西方有“利益說”與“能力說”?！袄嬲f”依據(jù)“社會(huì)契約論”，認(rèn)為納稅人應(yīng)納多少稅，則依據(jù)每個(gè)人從政府提供的服務(wù)中所享受的利益即得到的社會(huì)公共產(chǎn)品來確定，沒有受益就不納稅。而“能力說”則認(rèn)為征稅應(yīng)以納稅能力為依據(jù)，能力大者多征稅，能力小者少征稅，無能力者不征稅。而能力的標(biāo)準(zhǔn)又主要界定為財(cái)富，即收入。我國實(shí)際中通常用的是“能力說”，按納稅人的收入多少來征稅。稅收公平原則應(yīng)包括兩個(gè)方面 ：（1）稅收立法公平原則。它是公平原則的起點(diǎn)，它確定了稅收分配的法定模式，沒有稅法之公平，就沒有稅收之公平；具體又包括（1）納稅地位平等原則，（2）賦稅分配公平原則，它可分為橫向公平與縱向公平，橫向公平只能力相同的人應(yīng)納相同的稅，縱向公平指能力不同的人應(yīng)納不同的稅。（3）稅收?qǐng)?zhí)法公平原則，也稱為平等對(duì)待原則，即稅務(wù)機(jī)關(guān)在運(yùn)用稅法時(shí)必須公正合理，對(duì)于情況相同的人應(yīng)給予相同的對(duì)待。

3、稅收效率原則。指以最小的費(fèi)用獲得最大稅收收入，并利用調(diào)控作用最大限度的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的。稅收的效率包括稅收行政效率和稅收經(jīng)濟(jì)效率兩大方面。稅收行政效率是通過一定時(shí)期直接的征稅成本與入庫的稅率之間的比率而衡量，即表現(xiàn)為征稅收益與稅收成本之比。稅收的經(jīng)濟(jì)效率是指征稅對(duì)納稅人及整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的價(jià)值程度，征稅必須使承受的超額負(fù)擔(dān)為最小，即以較小的稅收成本換取較大的稅率。 三、我國稅法基本原則形成的基礎(chǔ)和依據(jù)

對(duì)上述我國稅法基本原則之判定是依據(jù)以下我國稅法基本原則形成的基礎(chǔ)和依據(jù)而得出的結(jié)論：

1、 基本原則法理之構(gòu)成要件是我國稅法基本原則形成的基礎(chǔ)

法告訴我們，一項(xiàng)原則是否能成為該部門法的基本原則，至少要滿足此條件：（1）該原則必須具有普遍指導(dǎo)性；它能夠作為該部門法的各項(xiàng)具體制度得到，即該原則在該部門法中具有普遍指導(dǎo)意義性。（2）該原則必須具有貫穿性；原則能貫穿該部門法的總則與分則，能貫穿于該部門法任何具體制度。（3）該原則具有獨(dú)立排他性；該原則須與其他部門法的基本原則相互區(qū)別，不被其他原則所吸收。（4）該原則須具有能反映該法本質(zhì)特征的專屬性，反之則不能作為該部門法的基本原則。（5）該原則須具有合憲性；憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，該原則的確立須依據(jù)憲法，原則的內(nèi)容須符合憲法的規(guī)定。我國稅法基本原則形成也只有符合上述法理規(guī)定的幾個(gè)條件后，才能作為稅法的基本原則。

2、 社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立是我國稅法基本原則形成的現(xiàn)實(shí)根據(jù)

告訴我們，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑是一定的生產(chǎn)關(guān)系的反應(yīng)。任何一國的稅法基本原則通常都是在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的決定下構(gòu)建的，其核心是稅收法律關(guān)系應(yīng)適應(yīng)一定生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的要求。，我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都圍繞著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的快速有序發(fā)展進(jìn)行。稅法，作為保障國家財(cái)政收入的主要來源和經(jīng)濟(jì)調(diào)控的主要手段，在國民經(jīng)濟(jì)中具有不可替代的作用。經(jīng)濟(jì)決定稅法，稅法又反作用于經(jīng)濟(jì)，這是一條必須遵循的客觀。經(jīng)濟(jì)決定稅法，就是要求我們?cè)谥贫ǘ愂辗煞ㄒ?guī)、確定稅收負(fù)擔(dān)時(shí)要從客觀實(shí)際出發(fā)，充分考慮到納稅人的負(fù)擔(dān)能力，依法辦事，依率計(jì)征，充分發(fā)揮稅法對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用。首先，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，依法治稅和發(fā)展經(jīng)濟(jì)是相輔相成的統(tǒng)一體，必須強(qiáng)調(diào)稅法與發(fā)展經(jīng)濟(jì)有機(jī)結(jié)合起來，而稅法的基本原則則是稅法的靈魂，它必須能夠反映經(jīng)濟(jì)的客觀需要。因此，對(duì)于稅目、稅率、課稅依據(jù)、課稅對(duì)象、稅收的開征、停征、負(fù)征、減免、退稅、計(jì)稅以及納稅的程序都必須做出符合經(jīng)濟(jì)要求的法律規(guī)定，這些均體現(xiàn)了稅收法定主義原則的內(nèi)在要求。其次，黨的政策也強(qiáng)調(diào)執(zhí)政為民、依法行政，而社會(huì)主義市場本身是法制經(jīng)濟(jì)，法追求的價(jià)值即是公平、正義、效率；因此，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求必須要求稅法也難體現(xiàn)正義的精神，體現(xiàn)公平與效率的價(jià)值。故稅法的基本原則應(yīng)涵蓋公平原則與效率原則。最后，市場經(jīng)濟(jì)需要完善的法制。在市場經(jīng)濟(jì)體制中，由于市場本身具有自發(fā)性、滯后性盲目性，需要國家這只“看不見的手”進(jìn)行調(diào)節(jié)、管制，需要完善的法制對(duì)它進(jìn)行調(diào)整，西方資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展史給了我們重要的啟示，國家必須對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，體現(xiàn)國家意志的稅法理應(yīng)是貫徹這種意圖，作為稅法的基本原則，更應(yīng)理當(dāng)其中體現(xiàn)國家適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志。

篇2

要準(zhǔn)確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對(duì)原則一詞的詞義進(jìn)行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準(zhǔn)則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個(gè)法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配”[1]。知名學(xué)者李開國認(rèn)為“，民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會(huì)和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是民法精神實(shí)質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點(diǎn)和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則,它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,尤其是當(dāng)民事法律具體規(guī)范落后于社會(huì)發(fā)展時(shí)，它將填補(bǔ)漏洞，從而克服法律局限性。從這個(gè)意義上說民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對(duì)民法規(guī)范的解釋,任何對(duì)民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價(jià)有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責(zé)任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學(xué)界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規(guī)則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn),指示人們?cè)诰唧w的情況下應(yīng)當(dāng)為什么、不應(yīng)當(dāng)為什么、可以為什么，否則要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)基本原則的命令性。正因?yàn)榇耍诰唧w適用法律時(shí)總是先根據(jù)具體事實(shí)尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時(shí)由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認(rèn)為任何國家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個(gè)基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個(gè)性的統(tǒng)一,共性寓于個(gè)性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個(gè)方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng),非常強(qiáng)調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補(bǔ)充原則。下面從共性與個(gè)性兩個(gè)角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ),是民法為私法的依據(jù),是民法區(qū)別于其他部門法的標(biāo)志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù),首先是《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個(gè)方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個(gè)人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護(hù)。

2.公平原則

公平是人們對(duì)理想社會(huì)的追求，是社會(huì)正義的表現(xiàn)之一，一個(gè)社會(huì)要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報(bào)償相稱。公平是人們對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)表現(xiàn)出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會(huì)環(huán)境，支撐社會(huì)不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù),統(tǒng)治階級(jí)之所以需要法,是為了維護(hù)自己認(rèn)為的公平關(guān)系,法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn),公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實(shí)施和保障?！睹穹ㄍ▌t》第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！倍逗贤ā返?條再次強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會(huì)基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因?yàn)榉少x予并且保證每個(gè)人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對(duì)人和行為方式，處分權(quán)利及救濟(jì)方式。其二，它允許當(dāng)事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準(zhǔn)則來要求各個(gè)民事主體照此行事，而是劃定一個(gè)界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國家不得干預(yù)。當(dāng)然意思自治是有限制的，這就要求當(dāng)事人在意思自治時(shí)要誠實(shí)信用。正基于此,有些學(xué)者把誠實(shí)信用當(dāng)作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠實(shí)信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠實(shí)信用原則的反面規(guī)范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實(shí)守信和權(quán)利不得濫用兩個(gè)原則。

（二）個(gè)性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動(dòng)中的所有行為，因而就需要有補(bǔ)充原則來彌補(bǔ)民法調(diào)整的空白。所以,我國把國家政策作為法律的補(bǔ)充淵源,即在法律沒有規(guī)定時(shí),民事活動(dòng)應(yīng)遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會(huì)價(jià)值

篇3

論文關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟(jì)法，基本原則，平等互利

 

一、引言

任何一個(gè)法律部門都應(yīng)有其基本原則，沒有基本原則的法律不可能作為法律存在。國際經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，理應(yīng)有其基本原則存在。但在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，國際經(jīng)濟(jì)法具體包括哪些基本原則，則是眾說紛紜?？偟膩碚f有以下幾種主張：一、.國家對(duì)天然財(cái)富與資源的永久主權(quán)原則、經(jīng)濟(jì)合作以謀求發(fā)展原則及公平互利原則；二、經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則、公平互利原則、全球合作原則以及有約必守原則；三、國家主權(quán)和對(duì)其自然資源永久主權(quán)的原則、公平互利原則、國際合作原則及履行國際義務(wù)原則。

本文認(rèn)為上述學(xué)者均從一定的角度對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法基本原則進(jìn)行了較好的分析和說明，但也存在一些缺陷或不足之處。有的把具體原則當(dāng)做基本原則，有的把國際公法領(lǐng)域的基本原則拿來當(dāng)做國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，有的對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則概括不夠全面等等。

為了進(jìn)一步探討國際經(jīng)濟(jì)法基本原則以更好地指導(dǎo)國際經(jīng)濟(jì)法向前發(fā)展?；诖耍疚膶?duì)國際經(jīng)濟(jì)法基本原則提出點(diǎn)自己粗淺的看法，以求教于各學(xué)術(shù)前輩。

二、國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義

“原則” 一詞來自拉丁語的 “principium”,有 “開始、 起源、 基礎(chǔ)、 原則、 原理、 要素” 等含義。在英語中 , “原則”一詞的對(duì)應(yīng)詞是 “principle”,它具有如下含義: “(1)法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本真理或?qū)W說 ,是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)和來源; (2)確定的行為規(guī)則、 程序或法律判決 ,明晰的原理或前提 ,除非有更明晰的前提 ,不能對(duì)之證明或反駁 ,它們構(gòu)成一個(gè)整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì) ,從屬于一門科學(xué)的理論部分” 。在漢語中 , “原則” 中的 “原” 字是“源”的古字 ,有 “根本、 推求、 察究、 原來、 起初” 之意。 “則” 是規(guī)則之意。 “原則” 的現(xiàn)代意義是指觀察、處理問題的準(zhǔn)繩。通過以上幾種語言的語義分析可以看出 , “原則” 有其他規(guī)則的來源、 依據(jù)或基礎(chǔ)之意。這樣 , “原則” 的核心語意應(yīng)是根本準(zhǔn)則。

國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則指國際社會(huì)普遍接受的調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的最基本的指導(dǎo)性的法律原則。本文認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則包括三大原則：國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則、平等互利原則和全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則。

三、國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則

所謂國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則，指的是每個(gè)國家對(duì)本國的全部財(cái)富、自然資源以及全部經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都享有并且可以自由行使完整的、永久的主權(quán)，其中包括占有、使用和處置的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是國家主權(quán)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的體現(xiàn)，構(gòu)成了國際經(jīng)濟(jì)新秩序的基礎(chǔ)，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則中最重要的原則。其基本內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

（一）各國對(duì)本國內(nèi)部以及本國涉外的一切經(jīng)濟(jì)事務(wù)，享有完全、充分的獨(dú)立自主權(quán)利，不受任何外來干涉。這是國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則的總體現(xiàn)。據(jù)此，各國有權(quán)獨(dú)立自主地選擇本國的經(jīng)濟(jì)制度，并按確立和發(fā)展這種經(jīng)濟(jì)制度的需要，一方面獨(dú)立自主地制定各種內(nèi)國的和涉外的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法；另一方面，獨(dú)立自主地對(duì)外締結(jié)或參加各類國際經(jīng)濟(jì)條約，開展對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來，不受任何外來的干涉、壓制和威脅。

（二）各國對(duì)境內(nèi)一切自然資源享有永久主權(quán)

各國境內(nèi)的自然資源是該國人民生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)?！队谰弥鳈?quán)宣言》明確規(guī)定：“承認(rèn)各國享有根據(jù)本國國家利益自由處置本國自然財(cái)富和自然資源的不可剝奪的權(quán)利，并且尊重各國的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。”“建立和加強(qiáng)各國對(duì)本國自然財(cái)富和自然資源的不可剝奪的主權(quán)，能夠增進(jìn)各國的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。”基于這一原則，《永久主權(quán)宣言》特別強(qiáng)調(diào)：“為促進(jìn)發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)開發(fā)而實(shí)行的國際合作，不論其方式是公私投資、交換貨物、交換勞務(wù)、技術(shù)援助，或是交換科學(xué)情報(bào)，都應(yīng)以促進(jìn)這些國家的獨(dú)立發(fā)展為目的，并且應(yīng)以尊重這些國家對(duì)本國自然財(cái)富和自然資源的主權(quán)為基礎(chǔ)。”

（三）各國對(duì)境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動(dòng)享有管理監(jiān)督權(quán)

《宣言》和《》 一再強(qiáng)調(diào)：東道國對(duì)于本國境內(nèi)的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有完整的永久主權(quán)，并且突出地強(qiáng)調(diào)對(duì)境內(nèi)外國資本和跨國公司的管理監(jiān)督權(quán)?；诖?，外國企業(yè)或公司在東道國的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必須遵守東道國的法律和政策，一切有違該國法律和政策的活動(dòng)必須被禁止。這種規(guī)則的理論基礎(chǔ)或理論依據(jù)在于國家的屬地管轄權(quán)。

（四）各國有權(quán)對(duì)境內(nèi)的外國資產(chǎn)進(jìn)行征收或國有化

對(duì)于境內(nèi)的外國資產(chǎn)，各東道國只有在為了公共利益的需要時(shí)才能對(duì)其進(jìn)行征收或國有化。因?yàn)樗鼇碜杂谒饺素?cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。東道國不能在任何情況下都可以征收外國資產(chǎn)，否則對(duì)外國資產(chǎn)將產(chǎn)生極大的負(fù)面影響，不利于外國投資主體在東道國的投資，從而最終影響東道國本國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。但是東道國在本國公共利益需要的情況下，可以對(duì)外國資產(chǎn)進(jìn)行國有化或征收，只是在公平合理的前提下東道國必須給予充分及時(shí)的補(bǔ)償。

上述是對(duì)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則內(nèi)容的闡述，從中可以看出經(jīng)濟(jì)主權(quán)在一個(gè)國家之中的地位和作用如何中國學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是平等互利原則和全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則的基礎(chǔ)和核心。

四、平等互利原則

所謂平等互利原則法學(xué)論文，指的是國家不分大小、強(qiáng)弱、富貧，在國際人格上一律平等。任何國家在同其他國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交往關(guān)系中不容許要求任何特權(quán)，不容許要求附帶任何政治條件，不能以損害對(duì)方的利益來滿足自己的要求，更不能以犧牲或榨取對(duì)方為目的，只能以互利為基礎(chǔ)。實(shí)踐表明，國家之間的關(guān)系只能建立在平等的基礎(chǔ)上才能做到互利，也只有真正實(shí)行互利才能貫徹平等原則。

在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，平等互利原則不能只從商業(yè)意義上理解，例如，在特定國際經(jīng)濟(jì)交往中雙方獲利，而應(yīng)視為與主權(quán)、獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)自決等密切相關(guān)。

這里之所以提到平等互利原則而不是公平互利原則，那是因?yàn)楸疚恼J(rèn)為平等之中就已經(jīng)包含了公平。沒有公平就談不上平等。公平互利是平等互利中的應(yīng)有之意，理應(yīng)包含其中。因此對(duì)于堅(jiān)持公平互利原則的觀點(diǎn)值得商榷，本文認(rèn)為堅(jiān)持平等互利原則的觀點(diǎn)更合適。

五、全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則

全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則，指的是國際經(jīng)濟(jì)法主體在全球經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中應(yīng)展開最廣泛的合作，以達(dá)到共同發(fā)展的目的。在當(dāng)今社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)全球一體化進(jìn)程的進(jìn)一步加快，經(jīng)濟(jì)已經(jīng)滲透都全球的每一個(gè)角落。人類的經(jīng)濟(jì)生活、政治生活和社會(huì)生活的方方面面無一不與一體化經(jīng)濟(jì)緊密聯(lián)系在一起。社會(huì)的發(fā)展和人類的進(jìn)步需要社會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)合作才能實(shí)現(xiàn)這美好愿景。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑是哲學(xué)領(lǐng)域中的真理。社會(huì)的全面發(fā)展與進(jìn)步，其物質(zhì)基礎(chǔ)在于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。沒有經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展就不可能有社會(huì)的全面進(jìn)步。而在經(jīng)濟(jì)全球一體化的今天，經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性作用不可估量，因此開展全球經(jīng)濟(jì)合作就顯得尤為重要。此舉直接影響全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程。在全球范圍內(nèi)開展廣泛的經(jīng)濟(jì)合作有利于世界經(jīng)濟(jì)的繁榮昌盛和人類社會(huì)的和平穩(wěn)定。

對(duì)于全球合作原則或國際合作原則的提法，本文認(rèn)為不妥。全球或國際合作的范圍比全球經(jīng)濟(jì)合作的范圍要廣得多，例如，全球合作包括政治、文化、軍事、經(jīng)濟(jì)等的合作。因此全球合作或國際合作原則范圍太廣不能適用于國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，本文認(rèn)為只有全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則更能適用于國際經(jīng)濟(jì)法這一獨(dú)特的法律部門。

對(duì)于有約必守原則能否成為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，本文持否定態(tài)度。有約必守原則是國際公法領(lǐng)域中的一項(xiàng)古老的原則，如果把此原則拿來當(dāng)成國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則的話，就會(huì)出現(xiàn)矛盾。因?yàn)橹允腔驹瓌t，指的是在某學(xué)科領(lǐng)域中起指導(dǎo)性基礎(chǔ)性作用的原則，因此某一基本原則只會(huì)屬于某一學(xué)科，不會(huì)存在某一基本原則同時(shí)適用于兩門或更多學(xué)科中?；诖?，本文認(rèn)為有約必守原則是國際公法中的基本原則，而不能成為國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中的基本原則。

六、結(jié)語

國際經(jīng)濟(jì)法的上述基本原則既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。其中國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是基礎(chǔ)，平等互利原則和全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則是國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則的內(nèi)在要求。平等互利原則強(qiáng)調(diào)作為單個(gè)的國際經(jīng)濟(jì)法主體間的平等，而全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則則著重于所有國際經(jīng)濟(jì)法主體在全球經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的合作。二者各有其側(cè)重。國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則、平等互利原則和全球經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展原則這三大原則共同構(gòu)成了國際經(jīng)濟(jì)法基本原則體系。

參考文獻(xiàn)：

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參考資料選編》，北京大學(xué)出版社2006年版第1編。

[6]參見《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的宣言》第一部分，第6條。

篇4

[關(guān)鍵詞]行政法；基本原則；合法性原則；合理性原則；誠實(shí)守信原則

[中圖分類號(hào)] D920.4[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

[文章編號(hào)] 1671-5918（2017）07-0068-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.032

[本刊網(wǎng)址] http：//

研究行政法在我國的發(fā)展過程中可以發(fā)現(xiàn)，行政法的發(fā)展是就是一部國家權(quán)力制約史。在我國，行政法的發(fā)展進(jìn)步可以從行政法的基本原則發(fā)展變遷體現(xiàn)出來。

一、行政法基本原則的發(fā)展歷程

早期，我國行政法學(xué)者主要從“行政管理原則論”的角度出發(fā)研究行政法的基本原則，后來逐步發(fā)展到“行政法治原則論”，最后形成了現(xiàn)代意義上的比較成熟行政法基本原則。

（一）行政管理原則論

早期的行政法管理原則論對(duì)行政法的基本原則認(rèn)識(shí)比較粗淺，其主要是將行政法基本原則和國家行政管理的基本原則等同起來，這種思想主要是來自前蘇聯(lián)的行政法學(xué)。早期我國行政法學(xué)者認(rèn)為行政法基本原則主要包括“民主集中制原則”、“實(shí)行精簡的原則”、“民族統(tǒng)一平等原則”等之類的行政色彩明顯的原則，行政法的基本原則主要凸顯的是行政的原則，而不是法的原則。學(xué)者們持這樣的觀點(diǎn)，主要原因是對(duì)行政法的性質(zhì)有一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，誤將行政法看做是有關(guān)行政管理的法，在這樣的基礎(chǔ)之上，為何將行政法基本原則與行政管理原則等同起來就不難理解了。當(dāng)然，這也我國當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境有關(guān)，人們普遍缺乏對(duì)規(guī)制和限制行政權(quán)力的重要性的認(rèn)識(shí)。

（二）行政法治原則論

行政法治原則論已經(jīng)是行政法發(fā)展的一大進(jìn)步，此時(shí)的行政法基本原則已經(jīng)具有現(xiàn)代行政法基本原則的雛形。行政法治原則論認(rèn)為，行政法的基本原則是國家和政府行使權(quán)力時(shí)需要遵守的基本原則，這不是一種行政的原則，而是管理行政行為的法律原則，正是現(xiàn)代法治國家在行政領(lǐng)域需要普遍奉行的法律準(zhǔn)則和行為準(zhǔn)則。這種觀點(diǎn)主要來源于歐美行政法學(xué)界，歐洲大陸也盛行這類觀點(diǎn)，認(rèn)為行政法基本原則主要包括“行政法治原則”、“依法行政原則”、“比例原則”、“信賴保護(hù)原則”、“程序正當(dāng)”、“行政公開”等一系列的原則，這些原則都深刻的體現(xiàn)了民主法治國家的法治精神和觀念。我國在受此類學(xué)說的影響下，也逐步形成了以合理性原則與合法性原則為主的行政法基本原則學(xué)說。我國行政法學(xué)界在此時(shí)期內(nèi)，比較統(tǒng)一的將行政法基本原則概括為“行政合法性原則”與“行政合理性原則”。

（三）現(xiàn)代行政法的基本原則

經(jīng)過一段時(shí)期的發(fā)展，我國行政國內(nèi)法學(xué)者認(rèn)識(shí)到合法性原則與合理性原則并不足以滿足我國行政法的需求，該基本原則觀點(diǎn)受到了抨擊和批評(píng)。學(xué)者開始多角度的探討行政法基本原則，比如從效率角度提出“行政效益原則”，從權(quán)限來源角度提出“行政區(qū)法定原則”，從程序角度提出“行政程序優(yōu)先原則”等，這些觀點(diǎn)成為了我國行政法學(xué)界比較主流的觀點(diǎn)，并且對(duì)于行政我國現(xiàn)代行政法基本原則有著重要作用。這是歐美行政法學(xué)說在中國不斷擴(kuò)大的結(jié)果，也是中國法治意識(shí)提高和加快法治國家建設(shè)的結(jié)果。

二、詳述現(xiàn)代行政法的基本原則

行政法基本原則是指貫穿于行政法始終，反映了行政法的本質(zhì)，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本原則。我國行政法基本原則來源于國家的立法性文件和政策性文件，除此之外還來源于行政法學(xué)界理論。根據(jù)國務(wù)院頒布的《依法行政實(shí)施綱要》以及學(xué)者的論述，我國行政法的基本原則主要包括合法行政原則、合理行政原則、信賴保護(hù)原則和高效原則。

（一）合法行政原則

合法行政原則有兩層含義：其一是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為必須有法律授權(quán)，其二是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為必須有明確的法律依據(jù)。

1.有明確的法律授權(quán)是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的一切行政活動(dòng)都要有立法的明確授權(quán)，有授權(quán)才可對(duì)公民、法人或者其他組織采取行政措施，才能做出減損公民、法人或其他組織的相關(guān)權(quán)益或者增加他們的相關(guān)義務(wù)。當(dāng)然，這同時(shí)也意味著沒有立法性的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得采取上述相關(guān)措施，否則該行政行為違法。

2.行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為要有明確的法律依據(jù)，意味著行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)過程中，任何決定都不得與法律相抵觸，沒有法律依據(jù)或者違反現(xiàn)行法律的規(guī)定的行政行為都是無效的，該行政行為違法。另外，實(shí)施行政行為要有明確的法律依據(jù)還要求行政機(jī)關(guān)要積極地行使行政權(quán)，積極履行法定的作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行或不實(shí)施法律規(guī)定的行政義務(wù)同樣也會(huì)也會(huì)構(gòu)成違法，這是不作為的違法。

（二）合理行政原則

合法行政的原則主要包括公平公正原則、考慮相關(guān)因素原則、比例原則三個(gè)方面的內(nèi)容。公平公正原則即是要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為的過程中要平等的對(duì)待行政管理相對(duì)人；考慮相關(guān)因素原則即使要求行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)要綜合考慮各方面因素，尤其是考慮與立法授權(quán)目的相關(guān)的各種因素，同時(shí)對(duì)于無關(guān)的因素則不予考慮；比例原則即使要求行政功能機(jī)關(guān)在采取行政措施和作出行政裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)氖侄?，不得超過必要的限度，要與行政管理相對(duì)人的行為相適應(yīng)，以求達(dá)到最好的行政效果，包括必要性與適當(dāng)性兩個(gè)方面的內(nèi)容。合理行政屬于實(shí)質(zhì)行政的范疇，要求實(shí)施行政行為的人能達(dá)到最低限度的理性，即具有一個(gè)普通正常人所能擁有的合理與適當(dāng)，合理行政原則是社會(huì)道德在行政法中的體現(xiàn)。

（三）程序正當(dāng)原則

行政法中的程序正當(dāng)原則與一般訴訟法中的程序正當(dāng)原則相似但又有區(qū)別，它比其他程序正當(dāng)原則擁有更特殊的內(nèi)涵，是現(xiàn)代行政法的主要原則之一。這里的程序正當(dāng)原則是指行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)則，主要包括回避原則、行政公開和公眾參與三方面的內(nèi)容。

1.對(duì)于回避原則，其內(nèi)容與其他法律中的回避原則類似，但主體略有區(qū)別，其是指行政機(jī)關(guān)的工作人員在履行職務(wù)的過程中，當(dāng)與行政管理相對(duì)人存在法律上的利害關(guān)系或者其他足以影響行政行為的公正性的原因時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)予以回避。

2.行政公開原則是指，行政機(jī)關(guān)的行政管理的內(nèi)容、程序、范圍、結(jié)果等方面的內(nèi)容，除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私外，都應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開。行政公開主要是為了加深行政行為的透明程度，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法正確行使行政權(quán)，這是法治政府的重要內(nèi)涵之一。行政公開原則也是為了加強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)行政管理活動(dòng)的監(jiān)督，促進(jìn)提高行政行為的合法性，同時(shí)也是為了保障公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

3.公眾參與原則是指，行政機(jī)關(guān)在作出重大行政決定時(shí)要聽取社會(huì)公眾的意見，尤其是涉及到公民、法人和其他組織的重要權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)充分保障其發(fā)表意見的權(quán)利，聽取他們的陳述和申辯。

（四）高效原則

高效原則是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)、履行法定職責(zé)的過程中，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限要求，積極主動(dòng)地履行職責(zé)，不得無故拖延和不作為，這容易造成行政的不公與侵權(quán)。一切不作為或者超越法定時(shí)限和不合理的遲延的行政行為都是違法的。

三、現(xiàn)代行政法基本原則的不足

行政法基本原則發(fā)展至今天，同過去相比已經(jīng)有了長足的進(jìn)步，限制、約束和規(guī)范行政權(quán)力的趨勢已成為必然，行政法實(shí)現(xiàn)了由行政管理模式向行政法治模式的轉(zhuǎn)變。然而現(xiàn)代行政法基本原則中還有許多不足，有需要進(jìn)一步完善的地方。

具體來說，雖然行政法的重點(diǎn)在于約束和限制行政權(quán)力，但是行政法仍需要賦予行政機(jī)關(guān)行使行政行為的正當(dāng)職權(quán)，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)管理事務(wù)過程中，沒有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)力和手段對(duì)其進(jìn)行保障則會(huì)導(dǎo)致政令無法得到有效施行，會(huì)使行政管理陷入困境。行政效能方面的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在行政法基本原則中體現(xiàn)出來，缺少這部分內(nèi)容將導(dǎo)致基本原則體系的不完整，這是目前行政法基本原則的一大缺陷。

當(dāng)前的行政法基本原則體系沒有將行政機(jī)關(guān)的責(zé)任納入基本原則體系，這將削弱行政違法的力度，使得行政法的其他規(guī)定流于形式。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法或者不正當(dāng)行使行政權(quán)力時(shí)，具體行使行政權(quán)力的機(jī)關(guān)或者是他的主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。只有將違法行政行為的責(zé)任明確到具體的行政主體才能真正有效地減少行政違法行為，真正起到規(guī)范行政行為的作用。

現(xiàn)代行政法基本原則并沒有深入挖掘行政法基本原則背后更深層次的含義。比如說行政高效的根本是在于利民、便民，但行政法基本原則中的高效原則中卻并不包含便民利民的內(nèi)涵；或者是行政公開不但要信息公開還要求公開的信息真實(shí)有效，而基本原則中并未涉及到行政機(jī)關(guān)亦需要遵守誠實(shí)守信原則的內(nèi)容。

四、行政法基本原則的重構(gòu)

現(xiàn)代行政法基本原則已經(jīng)逐步走向成熟，但在體系的完整性方面和細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)方面尚有欠缺，因此在當(dāng)前積極建設(shè)法治國家、法治政府的今天，重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則，完善行政法基本原則體系意義十分重大。重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則體系并不是要完全過去的原則體系而建立一個(gè)新的體系，而是在原有的體系之上，對(duì)其進(jìn)行完善和細(xì)化。關(guān)于重構(gòu)現(xiàn)代行政法體系，筆者有如下設(shè)想：

其一，保留設(shè)計(jì)的比較合理和完善的合法行政原則、合理行政原則以及程序正當(dāng)原則這三個(gè)基本原則，在此基礎(chǔ)上，將高效原則改為高效便民原則。高效便民原則包括行政功能效率原則，包含原高效原則原有之義，另外還包括便利當(dāng)事人原則，即在行政活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)采取便利當(dāng)事人的方式來進(jìn)行，不得增加當(dāng)事人的程序負(fù)擔(dān)。例如提供便利的交款渠道，或者是設(shè)置集中辦理行政業(yè)務(wù)的政務(wù)服務(wù)中心等。在行政活動(dòng)中當(dāng)將便利當(dāng)事人放到一個(gè)至關(guān)重要的位置，這也是建設(shè)服務(wù)型政府應(yīng)有之義。

其二，增加權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則主要包括兩方面的內(nèi)涵，一方面是行政效能原則，該原則解決了行政權(quán)力來源的問題，為保障政令有效，提供相應(yīng)的執(zhí)法手段提供了法律保障；另一方面是指行政責(zé)任原則，從行政法基本原則出發(fā)要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)其違法行政行為的法律責(zé)任能夠更好地保障性對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，同時(shí)也能通過增加責(zé)任的方式來要求行政機(jī)關(guān)積極、合法的進(jìn)行行政管理活動(dòng)。

其三，增加誠實(shí)守信原則。行政法中的誠實(shí)守信原則要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行信息公開時(shí)，不論是向其他行政機(jī)關(guān)，還是向一般的社會(huì)公眾、企業(yè)或者組織提供信息都應(yīng)當(dāng)保證其所提供的信息是真實(shí)、全面、有效的信息。另外誠實(shí)守信原則還包括另一層含義――保護(hù)公民的信賴?yán)?，這要求行政機(jī)關(guān)非因法定事由并經(jīng)法定程序，不得撤銷和變更已生效的行政決定。若是行政決定可以朝令夕改，那么行政機(jī)關(guān)的權(quán)威信得不到保障，也會(huì)是行政行為失去公信力，因此保護(hù)公民信賴?yán)媸种匾?/p>

五、結(jié)語

行政法的進(jìn)步和發(fā)展意味著現(xiàn)代人們對(duì)行政法治的追求，對(duì)服務(wù)型行政的追求，在建設(shè)法治國家、法治政府的過程中，注重行政法基本原則體系的構(gòu)建是十分重要的內(nèi)容。目前我國行政法的基本原則主要體現(xiàn)在政策性文件和學(xué)者理論研究中，只有理論研究的不斷完善和進(jìn)步才能使得完整的行政法基本原則體系在立法文件中得以體現(xiàn)，才能促進(jìn)行政立法的進(jìn)步，進(jìn)而規(guī)范我國的行政秩序，改善行政環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

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Discussion on Reconstruction of Modern Principles of Administrative Law

WANG Ying

（Faculty of Law， Henan Police Academy， Zhengzhou Henan 450046， China）

篇5

我國現(xiàn)行刑法總則部分（第3、4、5條），法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則已經(jīng)明文規(guī)定為刑法的基本指導(dǎo)原則，成為刑事立法、司法活動(dòng)必須遵行的基本原則。緣此，這三原則作為刑法基本原則的地位似乎已不可動(dòng)搖。

然而，筆者依然有所質(zhì)疑。

是否可以因?yàn)樾谭ɑ驹瓌t已落戶于刑法典中，或因?yàn)橹爸笤?jīng)大規(guī)模地討論過，現(xiàn)在就可袖手不問了，或者說這個(gè)問題是否真的業(yè)已解決？誠恐不然。

首先，刑法對(duì)刑法基本原則的規(guī)定只是“已然”，未必是“必然”或“應(yīng)然”，這自然是由法的滯后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法學(xué)理論研究不是僅僅作為某部法律規(guī)范的“法窯”而存在的，而應(yīng)為整個(gè)法學(xué)進(jìn)步的引擎，既務(wù)實(shí)又要有前瞻性。再次，整個(gè)社會(huì)都在不斷發(fā)展，立法和司法環(huán)境也在改變。

故此，筆者認(rèn)為舊題重拾亦是有以。

談到刑法基本原則，我們無法回避另一相關(guān)概念，即法的原則。

本文著意從法理的角度分析了何為法的原則、法的原則的分類，以求理清法的原則與基本法律原則的關(guān)系。以此為階，本文的一個(gè)重要內(nèi)容即是以比較的眼光對(duì)刑法基本原則進(jìn)行研討，即從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本原則與民法基本原則的對(duì)比分析中，找出刑法基本原則的各方面特性，以此進(jìn)一步檢驗(yàn)已有的及新近的提法，并力求對(duì)以后刑法基本原則可能出現(xiàn)的提法準(zhǔn)備辨認(rèn)手段。

「關(guān)鍵詞

法的原則 刑法基本原則 憲法基本內(nèi)原則 民法基本原則 刑法平等適用原則

Abstract：

In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.

However， the author believes it to be inconvincible.

Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause？ Or the problem has really been solved？ I‘m really afraid not.

Firstly， that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”， which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly， the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law， it should be the motor of forward moving of the whole legal science， and need be not only practical but foreseen. Thirdly， the whole society is developing， and the legal environment is changing as well.

As a result of that， the author believes it is reasonable to remention the old object.

Mentioning the basic principle of law， we could not escape another related concept， which is legal principle.

In this article， it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle， in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that， one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison， meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law， and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law， trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.

Key words：

Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle

刑法基本原則是刑法學(xué)的一個(gè)根本問題，但理論界對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)至今依然“遠(yuǎn)近高低各不同”；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現(xiàn)在依然持續(xù)，未能達(dá)成普遍共識(shí)。

有關(guān)刑法基本原則的認(rèn)識(shí)分歧，要而言之，多集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認(rèn)定的依據(jù)，以及刑法基本原則的具體內(nèi)容等方面，后二者尤其為論爭的焦點(diǎn)。

其實(shí)， 刑法基本原則之所以到今天尚不十分明確，與人們研究這一問題的角度有重要關(guān)系。筆者以為，刑法基本原則雖然屬于刑法學(xué)問題，研究著眼點(diǎn)卻不宜囿于刑法學(xué)這一端口。欲將其徹底澄清，就須全方位地進(jìn)行多維捕逐。

故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個(gè)角度諸如法理學(xué)、刑法學(xué)、比較研究等對(duì)該問題詳作推敲。

一。 基本法律原則法理探究

關(guān)于法律原則，國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)頗為紛紜。依照英國法學(xué)家沃克對(duì)這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據(jù)的前提，不斷地、正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是“法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其它規(guī)則提供基礎(chǔ)或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則”[1] .我國學(xué)者一般也都認(rèn)為，“法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)”[2] .從而不難看出，法律原則反映了人們對(duì)法律基本規(guī)律的認(rèn)識(shí)和把握，更包含了人們對(duì)法律的普遍性價(jià)值的追求。這才使得法的原則具有“內(nèi)容的明確化程度較低”[3] 非常抽象、較為穩(wěn)定、覆蓋面廣[4] 的特點(diǎn)。而且因?yàn)樗菍?duì)法律基本規(guī)律的把握和法的普遍性價(jià)值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)，對(duì)法律制定和法律規(guī)則理解具有指導(dǎo)意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據(jù)。（3）直接作為審判依據(jù)。以上這些，究其實(shí)質(zhì)，乃是法的原則的內(nèi)容施加于立法、司法活動(dòng)的狀況。

按照學(xué)界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關(guān)于必須達(dá)到的目的或目標(biāo)，或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而做出的方略，通常是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、國防的發(fā)展目標(biāo)、戰(zhàn)略措施或社會(huì)動(dòng)員等問題。公理性原則是從社會(huì)關(guān)系性質(zhì)中產(chǎn)生并得到廣泛認(rèn)同的被奉為法律公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則?；痉稍瓌t是體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構(gòu)成某一法律領(lǐng)域的法律規(guī)則的基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。（3）按法律原則內(nèi)容不同可將法律原則分為實(shí)體性法律原則和程序性法律原則。實(shí)體性法律原則指規(guī)定實(shí)體法律問題的原則，其功能為調(diào)整實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調(diào)整程序上權(quán)利義務(wù)的功能。[5] 當(dāng)然，法律原則按照不同的標(biāo)準(zhǔn)（如按照法律部門的不同），還可以做出其它的分類，不一而足。

在這里，我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個(gè)基本概念，即這二者之間到底存在著什么樣的關(guān)系。法的原則是構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，是法律的基本構(gòu)成要素之一。顯而易見，法的原則是立足于“法”而非“部門法”的角度進(jìn)行研究所得出的結(jié)論，因而它屬于整個(gè)宏觀法領(lǐng)域，可以說是萬法之本，基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上講，并不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因?yàn)槠浔旧砑礊樽罨镜?，再行冠以“基本”二字，并不?huì)增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對(duì)于具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認(rèn)識(shí)而言，實(shí)際上普遍存在將基本法律原則與法的原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時(shí)也模糊不清，所謂“體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則”[6]、“對(duì)各社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)所依據(jù)的最基本的準(zhǔn)則”[7] 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內(nèi)涵外延，更無從確定與法的原則的分界。

實(shí)際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的?；痉稍瓌t與法的原則的研究背景，嚴(yán)格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼于具體法律部門進(jìn)行探究時(shí)的用語，是以有“刑法基本原則”“民法基本原則”等等說法；也正是基于此，這一概念才有“具體法律原則”這一相對(duì)的概念，因?yàn)樵诤暧^亦即抽象背景中，根本談不上什么具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調(diào)整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大于基本法律原則；在穩(wěn)定性和抽象性上，后者也顯然遜于前者。

不過，這兩個(gè)相形迥異的概念也不是完全不相關(guān)的，二者存在共性與個(gè)性上的聯(lián)系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因?yàn)榉ǖ脑瓌t之所以存在于法學(xué)領(lǐng)域，正是人們對(duì)各種部門法的各種規(guī)律認(rèn)識(shí)的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依托于法的概念和規(guī)則對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助于或會(huì)影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。

二。刑法基本原則探究

何為刑法基本原則，對(duì)于這個(gè)問題，學(xué)界見仁見智，觀點(diǎn)紛紜，不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，刑法基本原則“是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則”[8] ；也有學(xué)者主張，刑法基本原則是“貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法制的基本精神的準(zhǔn)則”[9] ；也有人將刑法基本原則定義為“正確、科學(xué)地進(jìn)行刑事法律活動(dòng)所必須遵循的、貫穿整個(gè)刑事法律活動(dòng)過程、體現(xiàn)在刑事法律活動(dòng)各個(gè)方面的、反映刑事法律活動(dòng)規(guī)律、具有普遍指導(dǎo)意義的準(zhǔn)則或準(zhǔn)繩”[10] 或“在制定和適用刑法的過程中必須嚴(yán)格遵守的原則”[11] .

上述幾種觀點(diǎn)中，除了第三種觀點(diǎn)更側(cè)重從法律適用角度予以闡釋而外，并不存在原則性的出入，其實(shí)只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點(diǎn)稍作補(bǔ)充而將其定義為：刑法基本原則是刑法本身特有的貫穿于刑事法律規(guī)范以及刑事法律活動(dòng)始終的根本性準(zhǔn)則。

不難看出，對(duì)刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對(duì)刑法基本原則確立的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)存疑而致。

如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現(xiàn)于法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別于具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對(duì)法律基本規(guī)律和普遍價(jià)值的認(rèn)識(shí)和把握的結(jié)果，因此體現(xiàn)于部門法中必然是部門法的基本規(guī)律和普遍價(jià)值的有意識(shí)掌握的產(chǎn)物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對(duì)法律規(guī)范的制定、適用產(chǎn)生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬于刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的準(zhǔn)則，是刑事法律活動(dòng)根本依據(jù)。（3）它貫串全部刑事法律規(guī)范以及刑事法律活動(dòng)的全局，指導(dǎo)整個(gè)刑法立法、司法活動(dòng)。（4）它是刑法領(lǐng)域中的規(guī)律的總結(jié)根本價(jià)值追求，而不屬于具體現(xiàn)象或某方面活動(dòng)規(guī)則。

尤應(yīng)引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機(jī)聯(lián)系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)必須滿足全部要求，否則不能確認(rèn)為刑法的基本原則。

那么，究竟刑法基本原則包含那些具體內(nèi)容？按照法學(xué)界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應(yīng)等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學(xué)者還提出罪責(zé)自負(fù)原則、主客觀相統(tǒng)一原則、懲罰與教育相結(jié)合原則、刑罰個(gè)別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內(nèi)容。

轉(zhuǎn)貼于

依筆者愚見，雖然學(xué)界對(duì)刑法基本原則的前三項(xiàng)內(nèi)容多持認(rèn)同態(tài)度，從學(xué)理上講，也不敢茍同。因?yàn)閷W(xué)者們之所以終于認(rèn)可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規(guī)定為理由，落入“律學(xué)”的故轍。從學(xué)術(shù)研究的角度權(quán)衡，雖然這一內(nèi)容已被我國刑法典奉為基本原則規(guī)定于條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據(jù)其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置于刑法之中的結(jié)果，盡管其長期適用已表明其存在有利于刑法的發(fā)展，可以作為刑法的一個(gè)基點(diǎn)，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用并不符合立法科學(xué)，故不可助長。據(jù)筆者看來，若改作“刑法平等適用”或許更能為刑法所接受。

至于罪責(zé)自負(fù)、主客觀相統(tǒng)一、懲罰與教育相結(jié)合、刑罰個(gè)別化能否樹為刑法基本原則，筆者愿就此試作分析。罪責(zé)自負(fù)的涵義是：刑事責(zé)任的承擔(dān)者只能是行為人本人而不能株連無辜[12] .對(duì)于這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規(guī)范以及刑事司法活動(dòng)的始終。通常，如果一種原則存在于刑法規(guī)范之中，也就會(huì)在整個(gè)司法活動(dòng)中發(fā)生作用，因?yàn)樾淌滤痉ɑ顒?dòng)必定要遵循刑法規(guī)范的規(guī)定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動(dòng)中發(fā)生作用，未必在刑法規(guī)范中亦有如此作用，因?yàn)槎叩淖裱P(guān)系是單向的，不能顛倒逆轉(zhuǎn)。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規(guī)則、原則和概念。一種原則如若貫徹于刑法規(guī)范的全程，定然會(huì)對(duì)刑法規(guī)則產(chǎn)生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律后果方面作用于刑法規(guī)范；從而不難明曉，刑法基本原則發(fā)生作用的對(duì)象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出，罪責(zé)自負(fù)不能符合。因?yàn)樽镓?zé)自負(fù)只涉及否定性法律后果也就是“罪”而無涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其針對(duì)的也只是認(rèn)定為有罪的人，不然也談不上“自負(fù)”，也就是說，若此“人”為無行為能力人等等，這一“原則”也就不會(huì)涉及，因無行為能力人（如十四歲以上十六歲以下者）很多情況下是不會(huì)治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認(rèn)為罪責(zé)自負(fù)是貫穿于法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點(diǎn)也是不確的。因?yàn)楹芏嗲樾卫铮卸ǖ摹白镓?zé)”也可能不負(fù)，比如身患絕癥的被判為有罪的當(dāng)事人。也就是說，罪責(zé)自負(fù)甚至連法律適用的整個(gè)過程也會(huì)缺席，何言基本二字。

循同樣的思路，筆者認(rèn)為懲罰與教育結(jié)合，其實(shí)也“只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規(guī)定中有充分體現(xiàn)，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實(shí)在法所賦予的實(shí)然性，也難于成為理念法的內(nèi)容，因此也不具有應(yīng)然性，它實(shí)際上是司法政策，和‘慎殺’‘兩少一寬’等政策一樣，不具有全局性意義?！盵13]也談不上基本。

刑罰個(gè)別化也可以做出同樣的“判處”。關(guān)于這一概念的所指，有學(xué)者認(rèn)為“即是指法官在適用刑罰時(shí)，要充分考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性，即再犯可能性。根據(jù)犯罪人人身危險(xiǎn)性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的之效。由于犯罪人的人身危險(xiǎn)性即再犯的可能性的有無與大小，取決于犯罪人諸方面的‘個(gè)人情況’，因而，為了正確適用刑罰，就必須對(duì)犯罪人進(jìn)行‘人身調(diào)查’，即對(duì)犯罪人的個(gè)性、身心狀況、境遇、經(jīng)歷、教育程度等‘個(gè)人情況’進(jìn)行調(diào)查。”[14] 后來，有人提出刑罰個(gè)別化“是指在刑罰執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性即再犯的可能性的大小以及社會(huì)生活需要而給予個(gè)別待遇的制度，即刑罰的執(zhí)行，必須依據(jù)犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質(zhì)、犯罪嚴(yán)重程度、人身危險(xiǎn)性等給予不同的處罰改造方式。”[15] 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應(yīng)原則的演化或支原則。因?yàn)閷?duì)犯罪嫌疑人定罪量刑時(shí)，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，必然可以要求對(duì)其客觀方面、定罪量刑情節(jié)予以具體全面考量，也就是對(duì)之更加引申細(xì)化。

唯主客觀相統(tǒng)一尚有可討論的價(jià)值?！拔覈谭◤姆缸锔拍畹椒缸飿?gòu)成原理、從犯罪構(gòu)成規(guī)定到犯罪形態(tài)的規(guī)定、從社會(huì)排險(xiǎn)行為的判斷與處置到對(duì)罪犯的量刑與行刑，無不體現(xiàn)著主客觀相一致的基本要求，反對(duì)主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學(xué)、文明的結(jié)果，既是追求刑事法治的應(yīng)然結(jié)果，也是實(shí)現(xiàn)刑事法治的必然結(jié)果?！盵16] 易知其基本符合前述要求；而所以認(rèn)為仍須討論，是因?yàn)檫@一原則也難脫引申“罪刑相適應(yīng)”原則之嫌。故不敢妄作定說。

下面，筆者擬對(duì)上文業(yè)已論定的原則用比較的方法做一深入研討 .

從法律體系上看，刑法屬于具體部門法，憲法則歸于根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對(duì)照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼于這兩個(gè)角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進(jìn)行對(duì)比剖析。

刑法基本原則與憲法基本原則比較

憲法基本原則略述

人民民主原則、基本人權(quán)原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權(quán)原則也稱主權(quán)在民原則，它源于資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家所倡導(dǎo)的“主權(quán)在民”學(xué)說，認(rèn)為一切國家權(quán)力歸屬于人民而非主權(quán)在君或主權(quán)神授?，F(xiàn)代意義上的主權(quán)在民已經(jīng)不是單純針對(duì)神權(quán)、君權(quán)意義，而是進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)了人民主權(quán)說，將人民定義為權(quán)力的來源，是對(duì)人民根本地位的確認(rèn)?；救藱?quán)原則系由西方啟蒙思想家“天賦人權(quán)”說演化而來，主要強(qiáng)調(diào)人有不可剝奪的生存、發(fā)展、財(cái)產(chǎn)、自由、反抗壓迫等權(quán)利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生于資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)君主專制的斗爭過程中，其內(nèi)容主要是法律面前人人平等，摒棄基于特權(quán)、特殊身份等對(duì)人的人格及基本權(quán)利采取的法律上的不等待遇；在當(dāng)今社會(huì)，該原則更為發(fā)展豐富，具備了法律至高無上的含義。

二者之比較

首先，性質(zhì)之比較。

在性質(zhì)上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優(yōu)位性。因?yàn)閼椃ɑ驹瓌t是國家根本大法建構(gòu)的礎(chǔ)石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本準(zhǔn)則，之間明顯存在層級(jí)差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權(quán)利制度等制度得以確定的根據(jù)和藍(lán)本，其基本原則起著全方位統(tǒng)攝的作用，故而有著極強(qiáng)烈的政治色彩；刑法基本原則較之則當(dāng)然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會(huì)的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發(fā)展乃至發(fā)揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進(jìn)原則相比之下更為優(yōu)位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而影響其行為；憲法基本原則常常不直接作用于人的一般活動(dòng)，這主要是因?yàn)閼椃ɑ驹瓌t大多關(guān)乎調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中的根本問題。

其次，效力之比較。

二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對(duì)其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系發(fā)生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調(diào)整內(nèi)容、制定過程的重大和嚴(yán)格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內(nèi)容和指導(dǎo)方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實(shí)施均須以之為根本準(zhǔn)繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠(yuǎn)不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。

再次，功能之比較。

法的功能，即法的做功能力，是法的內(nèi)在的對(duì)社會(huì)有益的功用和效能[17] ，屬于一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法基本原則通常只具有保護(hù)或保障的功能，一般不造成損抑。 如人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則，一般都起到保障國家權(quán)力歸于人民、保護(hù)公民的基本人身財(cái)產(chǎn)等權(quán)利、保障法治實(shí)現(xiàn)的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實(shí)現(xiàn)既有保護(hù)一方相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)利的可能，同時(shí)也有損抑另一方當(dāng)事人的權(quán)利的可能；對(duì)同一方當(dāng)事人而言，既會(huì)造成積極后果，也會(huì)造成消極后果。二則，在功能的實(shí)現(xiàn)方面，憲法基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注

于其它部門法以實(shí)現(xiàn)其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結(jié)果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會(huì)生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)生活的影響，必為重要后果；而從整體觀之，刑法基本原則并不及于社會(huì)的根本方面與極重要領(lǐng)域，故其功用表現(xiàn)出的社會(huì)效果自難及前者的高度。

最后，價(jià)值之比較。

從法哲學(xué)的角度看，價(jià)值乃是客體（如法的原則）相對(duì)于主體（主要為人）的有益性以及從而產(chǎn)生的評(píng)價(jià)。換句話說，就是主體對(duì)客體有用性的認(rèn)識(shí)和追求。相比之下，第一，憲法基本原則的價(jià)值所向具有更強(qiáng)的階級(jí)性，不同階級(jí)控制政權(quán)，其目標(biāo)和價(jià)值觀最易于滲透于憲法基本原則的創(chuàng)設(shè)和采用上；刑法基本原則于此則遠(yuǎn)沒有這樣鮮明，這正是預(yù)防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認(rèn)識(shí)和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價(jià)值體系中，民主、自由、平等處于根本地位，是其它價(jià)值目標(biāo)的生發(fā)點(diǎn)和歸宿，并且一致地體現(xiàn)對(duì)國家公權(quán)力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價(jià)值體系中，處于首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚(yáng)公權(quán)力，突出公權(quán)力在立法、裁判和制裁等一系列活動(dòng)中的重要性，而其它價(jià)值目標(biāo)皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強(qiáng)調(diào)憲法的一般價(jià)值。憲法基本原則所提及的“人”“公民”等價(jià)值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個(gè)集合或是全體人，是在法哲學(xué)意義使用的，過濾掉了人的個(gè)體性征；刑法基本原則卻不能以此為價(jià)值羅盤，因?yàn)樾谭ɑ驹瓌t是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當(dāng)注重區(qū)別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價(jià)值之的。

不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本準(zhǔn)則，都體現(xiàn)了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對(duì)位在普通部門法中的刑法基本原則的產(chǎn)生、發(fā)展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。

從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質(zhì)上、效力上、功能上還是價(jià)值上都有著顯著的差別。在認(rèn)識(shí)到二者的聯(lián)系的同時(shí)，不論是在刑法基本原則的認(rèn)定還是適用上都應(yīng)予必要的注意。

刑法基本原則與民法基本原則比較

民法基本原則略述

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定和學(xué)者們的一致看法，民法基本原則主要包括平等原則、意思自治原則、誠信原則、權(quán)利不得濫用原則。

按照《民法通則》第3條的規(guī)定，平等原則即“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”。從根本上講，這一原則乃是憲法中法律面前人人平等原則反映在民法這一部門法中的一脈，體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的前提要求和基準(zhǔn)線；不過，這一原則，依筆者拙見，似宜表述為“民事活動(dòng)平等”，從而免去“剽憲”之虞。意思自治原則，按照《民法通則》第4條的表述，乃是民事活動(dòng)應(yīng)以民事主體自愿為基礎(chǔ)，也可以說，民事活動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)有自由表達(dá)自己內(nèi)心想法并依照自己的真實(shí)意愿從事民事活動(dòng)的權(quán)利，這種權(quán)利不受他人非法干預(yù)與控制。這一原則可以看作平等原則的深化，是民事活動(dòng)以自我為主導(dǎo)的突顯。從《民法通則》第4 條知，誠實(shí)信用原則也是調(diào)控民事活動(dòng)的一個(gè)重要原則。與前兩原則相比，誠實(shí)信用原則具有較強(qiáng)烈的義務(wù)性色彩，是對(duì)當(dāng)事人的主觀“安全性”和可信度的要求，反映出對(duì)意思自治原則的限制?！睹穹ㄍ▌t》第6條還規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益、破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！边@一規(guī)定常被視為權(quán)利不得濫用原則的內(nèi)容和具體要求。從該條的規(guī)定看來，這一原則具有較為濃重的公法味道，置之于民事法規(guī)之中顯然有些不合。

二者之比較

性質(zhì)之比較

在各自所具有的性質(zhì)方面，刑法基本原則與民法基本原則的區(qū)別是不難厘分的。

首先，就法的范疇而論，刑法基本原則與民法基本原則有顯然的“公”與“私”分野。

刑法基本原則屬公法范疇是學(xué)界的大體一致的認(rèn)識(shí)，而且在公法領(lǐng)域，刑法原本被視為標(biāo)本，具有典型意義，作為刑法骨架的刑法基本原則的公法性質(zhì)尤其難以抹殺。其中，在受制約的主體上，總的說來，可以分成公權(quán)力參與方和普通社會(huì)成員參與方，而且如所周知，公權(quán)力機(jī)構(gòu)的地位和作用都處于主導(dǎo)，這與民法基本原則的作用方式是截然不同的。民法基本原則“私”的性質(zhì)使得民事法律關(guān)系的“民”的成分較為顯著，一般社會(huì)成員普遍地成為其主要參與者，公權(quán)力的重要性完全游離于民事關(guān)系之外。在對(duì)權(quán)力的確認(rèn)與設(shè)定方面，刑法基本原則與民法基本原則的傾向性也如分涇渭，判然可見。按照刑法基本原則的要求，刑法在賦予刑事法律關(guān)系主體權(quán)力（利）上存在不對(duì)等性，公權(quán)力機(jī)構(gòu)具有諸多一般主體不具備的優(yōu)勢權(quán)力；而體現(xiàn)民法基本原則的主體權(quán)利（力）卻沒有如此分界，一般都是以對(duì)等設(shè)置為主，公權(quán)力極少介入民事活動(dòng)中。刑法基本原則與民法基本原則的范疇之別還表現(xiàn)在，刑法基本原則作用于刑事法律關(guān)系之調(diào)控時(shí)表現(xiàn)了對(duì)社會(huì)效益的注重，起到的是保障社會(huì)公正、秩序、人道的主要作用，從整體上看，較少及于經(jīng)濟(jì)效益；而民法基本原則的作用恰恰強(qiáng)調(diào)了對(duì)經(jīng)濟(jì)效益的追求的重要性與合理性，主要在于維護(hù)交易安全，從而根本有利于社會(huì)整體發(fā)展。

其次，二者的性質(zhì)差異也表現(xiàn)在對(duì)權(quán)力與權(quán)利折射的強(qiáng)度上。

刑法基本原則曲折地顯示了其以公權(quán)力為重的方面，從而俾使刑法規(guī)范具有極強(qiáng)的強(qiáng)制性與制裁性、威懾力，往往不受制于個(gè)人的意志。盡管近些年隨著刑法的發(fā)展及刑罰體系的改進(jìn)，刑法規(guī)范也滲入了較強(qiáng)的民主與人道主義的色彩，但這總體上不會(huì)改變刑法基本原則的尚權(quán)力特征。與此相對(duì)照，民法基本原則卻正是以權(quán)利為主導(dǎo)的模式，故而具有推重個(gè)人意愿與公平、自由、平等的特色，體現(xiàn)的是對(duì)正當(dāng)合理追求個(gè)體權(quán)益之實(shí)現(xiàn)的倡導(dǎo)與弘揚(yáng)；在民事糾紛排解方面，民法基本原則也重在通過民事法律關(guān)系主體的主動(dòng)、自愿實(shí)現(xiàn)；在合同或契約之下，公權(quán)力常常不發(fā)生影響，這就最大限度地將個(gè)人權(quán)利空間釋放并還之于民，是以更其肯定了民事權(quán)利的神圣地位。

價(jià)值之比較

就法的原則的概念而論，民法基本原則是民事法律規(guī)范的根本規(guī)則，通過民事法律規(guī)范，民法基本原則撐起了它的根本價(jià)值體系。民法基本原則的價(jià)值內(nèi)容，概括起來，主要是平等、自由和效益。民事法律關(guān)系不論從其主體、客體還是內(nèi)容上看，都是私人關(guān)系的典型，集中說明了私人利益特別是經(jīng)濟(jì)利益的重要并為核心要求。就民事法律關(guān)系主體方面而言，此概念所指系具有權(quán)利能力與行為能力的自然人、法人及類法人組織，從法域上講都是不具有公權(quán)力資格的主體，不存在縱的強(qiáng)制與接受強(qiáng)制的服從關(guān)系；民事法律關(guān)系的客體為物或權(quán)利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和個(gè)人無權(quán)處置的權(quán)利，這從客觀對(duì)象的角度說明處理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可處理的自由度乃是利益特別是經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的源起與中心，亦即權(quán)利義務(wù)的源起與中心，而民事權(quán)利義務(wù)主體為實(shí)現(xiàn)其各式權(quán)利（義務(wù)）從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益， 必定要重視義務(wù)履行及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的成本，以最大限度爭取所謀求的利益。這些根本內(nèi)容反映在民法基本原則層面，也就成為民法基本原則的具深遠(yuǎn)意義的方向標(biāo)，且對(duì)民法基本原則的適用有決定性作用。

至若刑法基本原則，如筆者前面已經(jīng)論述，公正、人道、秩序才是其根本價(jià)值所在，也是刑法之根本價(jià)值點(diǎn)。不言而喻，刑法基本原則之所以以公正、人道、秩序?yàn)楦祝嗍怯善湔{(diào)控的社會(huì)關(guān)系的特殊性注定的。在這種社會(huì)關(guān)系中，罪的有無、大小、輕重及制裁、保護(hù)并及如何制裁、保護(hù)皆關(guān)乎一個(gè)“度”也就是正義和公平的問題；而一旦涉及當(dāng)事人則必有人的基本權(quán)利的問題，即人道這一根本問題，所有這些總體上又有涉于社會(huì)的整體安定有序的問題，即秩序。故此刑法基本原則必以公正、人道與秩序?yàn)閮r(jià)值起點(diǎn)。

不過，二者在價(jià)值體系上雖各有側(cè)重，仍然難免共存相交之點(diǎn)。正義、秩序作為全部法律部門的共產(chǎn)和原點(diǎn)，亦為刑法基本原則和民法基本原則的“公價(jià)值”，因?yàn)榉ǖ拇嬖谝饬x也不能越出此界而自成天地。

功能比較

“我們一旦認(rèn)定法律原則是不同于法律規(guī)則的獨(dú)立的各種準(zhǔn)則，我們馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們就在我們周圍，對(duì)我們的生活產(chǎn)生影響?！盵18] 刑法基本原則和民法基本原則作為國內(nèi)法中具有最顯著影響力的部門法基線，必然有著極為重要的功用可能。二者參觀互較，可得出以下要點(diǎn)：

其一，從這兩大基本原則的功能依托的形式上看，分別之處是較顯眼的。刑法基本原則的功能主要托體于刑法規(guī)范和司法解釋，一般與習(xí)慣無涉；而民法基本原則的功能不但在民法規(guī)范和司法解釋中可尋其蹤，而且也會(huì)寓于習(xí)慣之中，如行業(yè)習(xí)慣、公序良俗等。這也反映出二者“剛性”方面的差異。

其二，從這兩大基本原則的功能的發(fā)揮渠道看，也別有道理。刑法基本原則發(fā)揮其功能，鑒于其較大的強(qiáng)制性和低明確度，一般不直接通過個(gè)人的蹈循遵依以竣其事，常須以立法和司法為中介；民法基本原則，因具較大明確度和可操作性，甚至可以作為行為人的行為尺度；而立法、司法途徑則與前者共之。

其三，從這兩大基本原則的功能與道德平面的高下看，情況也是不同的。刑法基本原則是對(duì)社會(huì)重大惡性的節(jié)制或懲罰，同時(shí)這種被節(jié)制與懲罰的惡性易于違背道德甚至常去之甚遠(yuǎn)，而刑法基本原則的功能僅是止住這種重大惡性，使之不至于為害或再為害，因而去道德的“向善”之要求自然是長途。民法基本原則卻不然，它有明顯的“善”的要求，如誠實(shí)信用之類，故而，從整體上來看，民法基本原則的功能最能觸及道德或護(hù)壘道德，因此最具道德“水拔”。

其四，從這兩大基本原則的功能與經(jīng)濟(jì)利益的及身的程度看，二者也截然分道。刑法基本原則處理的是“罪”與“罰”的相關(guān)問題，最終達(dá)到的是預(yù)防犯罪、懲罰犯罪者、保護(hù)受害者，所以一般不直接與利益的得失增損掛鉤，與經(jīng)濟(jì)利益關(guān)聯(lián)尤寡；民法基本原則的功能則當(dāng)然與經(jīng)濟(jì)利益脫不了干系，這也是民事法律關(guān)系私法性質(zhì)這種法律基因所決定的。

經(jīng)過這樣一番研究比較，筆者認(rèn)為，罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則，無論從我國現(xiàn)有法律規(guī)定還是從學(xué)理上看，都可以成其為刑法的基本原則。法律面前人人平等卻有無視刑法基本原則與憲法基本原則的差異而生硬搬用之弊，為突顯其刑法特色，依筆者所見，可將其改作“刑法平等適用原則”。而主客觀相統(tǒng)一，其地位固然重要，筆者以為，將其列為刑法基本原則視野并不與前文所論要求相沖突，只是嫌其與罪刑相適應(yīng)有明顯的重疊之跡，因?yàn)椤白锂?dāng)其罰、罰當(dāng)其罪”理應(yīng)含有與主客觀相關(guān)要求結(jié)合的內(nèi)容。

三。結(jié)語

刑法基本原則所系重大，在整個(gè)刑法規(guī)范制定實(shí)施的過程中都有著舉足輕重的意義。然而欲將這一問題徹底澄清，對(duì)任何人而言皆非易事，因?yàn)闊o論是刑法本身還是刑法環(huán)境乃至整個(gè)法宇宙都在時(shí)刻不停地經(jīng)歷著各式各樣的發(fā)展變化，這就使得該問題的探究的難度愈加增大，相應(yīng)地，對(duì)人們的要求也隨之提高。

筆者以為，隨著社會(huì)發(fā)展和刑法學(xué)進(jìn)步，刑法基本原則也會(huì)有所演變，新的刑法基本原則定然會(huì)出現(xiàn)，這也是法與社會(huì)相協(xié)調(diào)并進(jìn)的要求。但是對(duì)于刑法基本原則的“補(bǔ)給”也須審慎，新出現(xiàn)的原則究竟屬于刑法基本原則與否以及該如何判斷，均應(yīng)經(jīng)過科學(xué)的分析；況且，一個(gè)科學(xué)的刑法體系的基本原則不能也不應(yīng)當(dāng)頻繁更迭或“刷新”。

故此，對(duì)刑法基本原則系統(tǒng)、反復(fù)地探究是有其必要的；而且，如此上下求索也必，將有助于科學(xué)的刑法基本原則的體系玉成，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)法律體系的發(fā)展與完善。

__________________________

[1] 見Black‘ Law Dictionary， West Co .1983. P1074.

[2] 《法理學(xué)》 張文顯主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，79頁。

[3] 《法理學(xué)》 葛洪義主編，中國政法大學(xué)出版社1999年版，98頁。

[4] 《法理學(xué)》 張文顯主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，74頁。

[5] 《法理學(xué)》 張文顯主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，75頁。

[6] 同上。

[7] 《法理學(xué)》 葛洪義主編，中國政法大學(xué)出版社1999年版，99頁。

[8] 《刑法學(xué)》 張明楷著，法律出版社1997年版，21頁。

[9] 《刑法學(xué)》 高銘暄、馬克昌主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，25頁。

[10] 《刑事法總論》 陳興良主編，群眾出版社2000年版，128頁。

[11] 《刑法教科書》何秉松主編，中國法制出版社1993年版，30~31頁。

[12] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網(wǎng)，2004年3月15日。

[13] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網(wǎng)，2004年3月15日。

[14] 《論刑罰個(gè)別化原則》，周振想， 載于《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第2期。

[15] 《刑罰通論》，馬克昌主編， 武漢大學(xué)出版社，1995，508頁以下。

[16] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網(wǎng)2004年3月15日。

篇6

關(guān)鍵詞: 經(jīng)濟(jì)法 基本原則 邏輯前提

在中職學(xué)校法律教學(xué)中,經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法教學(xué)探究的重點(diǎn)問題之一。法理學(xué)基本理論告訴我們,原則與規(guī)范、概念一起構(gòu)成法的基本要素,原則是法的三個(gè)基本要素之一。[1]經(jīng)濟(jì)法的基本原則是經(jīng)濟(jì)法所特有的,它是經(jīng)濟(jì)法精神與價(jià)值的反映,是經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)與宗旨的具體體現(xiàn)。由于我國目前尚未制定經(jīng)濟(jì)基本法,因此這里提出的經(jīng)濟(jì)法基本原則只是法理學(xué)上的概括與探討。

一、經(jīng)濟(jì)法基本原則確立的邏輯前提

經(jīng)濟(jì)法的基本原則是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界“墾而未盡”之域,學(xué)界提出的基本原則多種多樣,即使在權(quán)威性著作中,也很難尋到相似之處。有的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的基本原則是:公私利益平衡協(xié)調(diào)原則,維護(hù)公平競爭原則,責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一原則;[2]有的學(xué)者認(rèn)為是:實(shí)行社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度原則,宏觀調(diào)控與市場機(jī)制相結(jié)合原則,維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)原則;[3]有的學(xué)者認(rèn)為是:社會(huì)主義共有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則,國家全面領(lǐng)導(dǎo)、參與和干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則,人民群眾參與經(jīng)濟(jì)決策和管理的原則;[4]有的學(xué)者認(rèn)為是:國家經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)先保護(hù)的原則,國家的經(jīng)濟(jì)目的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的原則,提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的原則,責(zé)權(quán)利統(tǒng)一的“責(zé)”字當(dāng)頭的原則。[5]這一方面說明學(xué)界從不同的角度為之而努力,另外一方面也說明有的認(rèn)識(shí)屬于非本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。有的學(xué)者甚至在非常系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法教材中卻沒有經(jīng)濟(jì)法基本原則這一內(nèi)容。[6]

筆者認(rèn)為,要研究和確立經(jīng)濟(jì)法的基本原則,必須明確經(jīng)濟(jì)法基本原則確立的幾個(gè)邏輯前提。

1.經(jīng)濟(jì)法基本原則是法學(xué)范疇的基本原則,應(yīng)當(dāng)具有法律性,[7]所以不能把經(jīng)濟(jì)規(guī)律、經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原則直接移植為經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

2.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)是經(jīng)濟(jì)法所特有的,而不是法律所共有的。有的學(xué)者將“維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)”列為經(jīng)濟(jì)法的基本原則,筆者認(rèn)為有待商榷。維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義所有法都應(yīng)該遵循的原則,而不只是經(jīng)濟(jì)法遵循的,是共有的。

3.經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法的一般原則,而不是經(jīng)濟(jì)部門法的原則。從體系來講,它應(yīng)貫穿在經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法和各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法的法律制度之中,而不是一個(gè)部門法,更不是具體的法律規(guī)范,所以不能把部門法原則當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

4.經(jīng)濟(jì)法的基本原則是經(jīng)濟(jì)法精神、價(jià)值取向的反映,它貫穿于經(jīng)濟(jì)法的立法、司法、執(zhí)法、守法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的各個(gè)環(huán)節(jié),起綱領(lǐng)性作用。

從邏輯上講,凡經(jīng)濟(jì)法的基本原則就必須符合這幾個(gè)前提。鑒于此,筆者認(rèn)為學(xué)界有必要對(duì)經(jīng)濟(jì)法的基本原則進(jìn)行整合、重構(gòu)和創(chuàng)新。

二、經(jīng)濟(jì)法的基本原則

1.社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益本位原則。

社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益本位原則是指經(jīng)濟(jì)法調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行必須把社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益作為其核心理念,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。經(jīng)濟(jì)法是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在矛盾發(fā)展的必然產(chǎn)物,是國家職能發(fā)展的必經(jīng)階段,同時(shí)也是對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整的歷史發(fā)展的邏輯結(jié)果。市場經(jīng)濟(jì)由于其自發(fā)性、盲目性、滯后性,必然造成“市場失靈”,引起社會(huì)矛盾的激化,資本主義國家紛紛走上壟斷和社會(huì)化發(fā)展階段。在此過程中,個(gè)體的利益最大化追求往往以犧牲社會(huì)利益為代價(jià),市場機(jī)制的缺陷日見顯露,使得社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益難以實(shí)現(xiàn)。而傳統(tǒng)的民商法由于個(gè)人本位的價(jià)值取向,關(guān)注的只是個(gè)體經(jīng)濟(jì)利益,因而時(shí)代呼喚一種以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益為本位的新的法律部門的出現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益,資本主義國家逐步采取了“國家干涉”、“宏觀調(diào)控”等新的做法和理念,以“有形之手”直接、具體地干預(yù)和參與經(jīng)濟(jì)生活,實(shí)現(xiàn)社會(huì)化條件下的正義和公平,實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益。所以“經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)就是基于調(diào)整個(gè)體利益和社會(huì)整體利益之間的矛盾需求,以追求社會(huì)整體利益為目標(biāo),對(duì)個(gè)體利益加以合理限制”。[8]

2.協(xié)調(diào)機(jī)制的制衡原則。

協(xié)調(diào)機(jī)制的制衡原則,是指經(jīng)濟(jì)法在協(xié)調(diào)國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中,要以市場機(jī)制為基礎(chǔ),以國家宏觀調(diào)控為引導(dǎo),兩者相互關(guān)聯(lián)、相互滲透、協(xié)調(diào)統(tǒng)一?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)必須處理好“兩只手”的關(guān)系,即市場的“無形之手”和政府的“有形之手”的關(guān)系,才能使國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展,實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益。

市場經(jīng)濟(jì)體制是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的最佳模式,市場把生產(chǎn)者和經(jīng)營者置于自由競爭的境地,為人們施展經(jīng)濟(jì)才能創(chuàng)設(shè)了廣闊的空間,容納了更多的生產(chǎn)力,使得資源能夠從低效率利用向高效率利用流轉(zhuǎn),推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)大發(fā)展。但市場經(jīng)濟(jì)是非理性經(jīng)濟(jì),由于個(gè)體利益最大化的驅(qū)使,它常常失去自律性,出現(xiàn)“市場失靈”,所以國家的宏觀調(diào)控是必需的,它能夠在一定程度上提高效率,是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理性選擇。國家宏觀調(diào)控的基點(diǎn)是利用國家權(quán)力有效地克服市場失靈,推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是國家干預(yù)并非沒有缺陷。按照公共選擇理論,國家在干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,常常會(huì)干預(yù)過度、濫用干預(yù)權(quán),出現(xiàn)、腐敗和“政府失靈”。如何解決這兩個(gè)“失靈”,就是協(xié)調(diào)機(jī)制制衡原則產(chǎn)生的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。

宏觀調(diào)控機(jī)制和市場機(jī)制是相互關(guān)聯(lián)、相互滲透的,都屬于國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制范疇,保障兩者的有機(jī)結(jié)合是經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在要求,實(shí)現(xiàn)兩者的有機(jī)結(jié)合是市場經(jīng)濟(jì)對(duì)法的客觀要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中,國家必須保障兩者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。這是因?yàn)?經(jīng)濟(jì)法的實(shí)現(xiàn)離不開市場機(jī)制的作用,宏觀調(diào)控要求經(jīng)濟(jì)法來規(guī)范。[9]也只有這兩者相互制衡,才能解決“市場失靈”和“政府失靈”,促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和諧健康發(fā)展。

3.權(quán)、責(zé)、利統(tǒng)一的范式原則。

“范式”是科學(xué)史學(xué)家?guī)於髟凇犊茖W(xué)革命的結(jié)構(gòu)》中首次提出的概念,它基本含義是:一方面,它代表一特定共同體成員所共有的信仰、價(jià)值、技術(shù)等所構(gòu)成的整體。另一方面,它表示這個(gè)整體中的一種元素,被作為模型或范例使用的具體的謎題解答,能夠代替明顯的規(guī)則,以作為常規(guī)科學(xué)其他謎題解答之基礎(chǔ)。[10]權(quán)責(zé)利統(tǒng)一的范式原則是指經(jīng)濟(jì)法主體的權(quán)力、責(zé)任、利益統(tǒng)一于主體一身,是主體的法治信仰、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的價(jià)值取向和對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的后果預(yù)測。這里的“權(quán)”是指經(jīng)濟(jì)法權(quán)利,即與自身義務(wù)相對(duì)應(yīng)的依法享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利;“責(zé)”是指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任,即違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果;“利”是指經(jīng)濟(jì)法主體的經(jīng)濟(jì)利益。在這三者中,責(zé)任是前提,權(quán)利是基礎(chǔ),利益是動(dòng)力。責(zé)權(quán)利的統(tǒng)一是經(jīng)濟(jì)法所特有的,是其內(nèi)在的規(guī)定性。這一點(diǎn)與民法只是權(quán)利和義務(wù)的對(duì)立統(tǒng)一有根本的區(qū)別。

綜上所述,經(jīng)濟(jì)法的三大原則鮮明地表現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法所追尋的目標(biāo)、價(jià)值。社會(huì)整體利益本位原則是我們?cè)诮?jīng)濟(jì)法理念的核心內(nèi)容,是經(jīng)濟(jì)法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平正義和社會(huì)效益的體現(xiàn);協(xié)調(diào)機(jī)制的制衡原則是經(jīng)濟(jì)法的主導(dǎo)原則,是經(jīng)濟(jì)法的立法、司法、執(zhí)法過程中必須遵循的宏觀標(biāo)準(zhǔn)理念,是經(jīng)濟(jì)繁榮和可持續(xù)發(fā)展的根本保證;責(zé)權(quán)利統(tǒng)一的范式原則是實(shí)現(xiàn)良好經(jīng)濟(jì)秩序的根本保障,它調(diào)動(dòng)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的積極性,規(guī)范了主體的經(jīng)濟(jì)行為?？傊?社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益本位原則是經(jīng)濟(jì)法的靈魂,協(xié)調(diào)機(jī)制的制衡原則是經(jīng)濟(jì)法的軀體,權(quán)責(zé)利統(tǒng)一的范式原則是經(jīng)濟(jì)法的血液,它們相輔相成,協(xié)同一致,致力于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的自由、公平、正義、效率?？傊?在中職法律教學(xué)中,我們必須把經(jīng)濟(jì)法的基本原則作為經(jīng)濟(jì)法教學(xué)重點(diǎn)之一,貫穿于經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的各個(gè)環(huán)節(jié)。

參考文獻(xiàn):

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[4][5]中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室編.經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)術(shù)論文集[M].北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2003:250-272.

[6]楊紫.經(jīng)濟(jì)法[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,1999.

[7][8]陶廣峰.經(jīng)濟(jì)法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005:32-33,34.

篇7

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)

面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對(duì)的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國家和個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對(duì)于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對(duì)其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對(duì)軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動(dòng)的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對(duì)于這一問題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對(duì)此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對(duì)這一問題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律?！盵4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對(duì)人們的內(nèi)在心理，而是對(duì)人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對(duì)于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對(duì)軟法實(shí)施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對(duì)此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)管理論文"target="_blank">行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費(fèi)太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們?cè)谶@種互動(dòng)關(guān)系中過于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對(duì)軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。

必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對(duì)實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對(duì)實(shí)踐的操作。

1.軟法對(duì)“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對(duì)“行政法定原則”的理解。

2.軟法對(duì)“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對(duì)行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對(duì)人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對(duì)“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對(duì)“行政均衡原則”的實(shí)踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對(duì)待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對(duì)待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對(duì)余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對(duì)待的原則。在平等對(duì)待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對(duì)象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對(duì)其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。

四、結(jié)語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對(duì)既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對(duì)于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對(duì)于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.

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篇8

關(guān)鍵詞：法律原則；經(jīng)濟(jì)法；法理；學(xué)理梳理

中圖分類號(hào)：DF41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1008-2972(2010)04-0105-05

在經(jīng)濟(jì)法理論研究與發(fā)展過程中，眾多學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則提出了各自獨(dú)到的見解，但眾說紛紜，至今學(xué)界未能形成基本共識(shí)。之所以出現(xiàn)此種狀況，一方面與經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的薄弱性有關(guān)，另一方面是在經(jīng)濟(jì)法基本原則提煉的路徑上仍欠缺法理的闡釋。如何構(gòu)建一個(gè)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)法基本原則體系，已成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法理論發(fā)展亟待解決的課題。

一、法律原則的法理內(nèi)涵

法律原則是法理學(xué)的基本范疇，自德沃金與哈特論戰(zhàn)后，法律原則論的觀點(diǎn)逐漸深入人心。法律原則是溝通法的價(jià)值與法律規(guī)則的橋梁，為法律規(guī)則的形成、法官自由裁量及法的構(gòu)建理論提供了合理性。

(一)法律原則的概念

對(duì)于法律原則的概念，國外學(xué)者從不同方面給出了定義。德沃金認(rèn)為法律原則廣義上指“法律規(guī)則之外的其他準(zhǔn)則的總體”，狹義上指“這樣一個(gè)準(zhǔn)則，它應(yīng)該得到遵守，并不是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或保證被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)形勢，而是因?yàn)樗枪健⒄x的要求，或者是其他道德層面的要求”。麥考密克認(rèn)為“法律原則是規(guī)則和價(jià)值觀念的匯合點(diǎn)”。貝勒斯認(rèn)為“原則是說明詳細(xì)的規(guī)則和具體的制度的基本目的的……法律原則是那些由法官作出判決時(shí)使用的原則，或是由發(fā)展立法以供法官使用的人們所使用的原則”。我國學(xué)者主要是從法律功能角度給法律原則下定義的。沈宗靈認(rèn)為“法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則”。舒國瀅認(rèn)為“法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理或價(jià)值準(zhǔn)則的一種法律規(guī)范”。張文顯認(rèn)為“法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)”。根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的描述，我們可以發(fā)現(xiàn)：法律原則是一種準(zhǔn)則、法律規(guī)范；從功能上，法律原則是為法律規(guī)則或其他法律要素提供原理或價(jià)值準(zhǔn)則或出發(fā)點(diǎn)，是發(fā)展立法所使用的原則，甚至可直接用于判決；從內(nèi)容上，法律原則是法的某種基本價(jià)值或其他道德層面要求的載體。

(二)法律原則是政治道德原則和法價(jià)值的承栽者

德沃金與哈特論戰(zhàn)已成為法學(xué)界之經(jīng)典。德沃金以“自由裁量權(quán)”為切入口，創(chuàng)建了“法律原則論”解決規(guī)則窮盡時(shí)“疑難案件”問題。面對(duì)疑難案件，德沃金認(rèn)為“在缺乏明確規(guī)則以解決的案件中，某一方當(dāng)事人同樣具有某些足以保障其獲勝的權(quán)利；即使在疑難案件中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方的權(quán)利而非溯及既往地創(chuàng)造新權(quán)利仍是法官的義務(wù)”。此時(shí)，權(quán)利即是“來源于政治道德原則的法律原則”，是“法官們用來解釋他們對(duì)先例推理的那種人們熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原則的概念的形而上學(xué)的陳述”。德沃金提倡的“權(quán)利命題”斷定，“公民具有相互尊重的道德權(quán)利和義務(wù)，公民具有反對(duì)整個(gè)國家的政治權(quán)利”，并且這些權(quán)利在現(xiàn)存的法律中得以承認(rèn)。而政治道德原則就是以平等尊重與關(guān)懷的權(quán)利命題為內(nèi)容的。那些通過先例驗(yàn)證的，體現(xiàn)法之內(nèi)在精神品格的道德權(quán)利和政治權(quán)利就是法律原則的來源。法律原則建立在道德基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)了道德情感，使法律具有了道德權(quán)威(力量)，體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的尊重和平等對(duì)待，使法律獲得了正當(dāng)性和有效性，也使法律隨著道德和政治權(quán)利的變化而變化具有了開放性。在此意義上，法律原則是政治道德原則的承載者。

法的價(jià)值是“以法與人的關(guān)系為基礎(chǔ)的，法對(duì)人所具有的意義和人類關(guān)于法的絕對(duì)超越指向”。法的價(jià)值由內(nèi)在價(jià)值、外在價(jià)值、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等組成，但一般意義上僅指外在價(jià)值――自由、公平、正義等。在一個(gè)具有理性的政治道德社會(huì)中，權(quán)利具有的政治立法性使法律代表了正義、公平和自由，從而區(qū)別于其他規(guī)則具有受人尊敬的權(quán)威，成為真正的法律，與法之價(jià)值具有內(nèi)在契合性。而法律原則來源于政治道德，來源于“權(quán)利”，因此，法律原則體現(xiàn)了法之內(nèi)在價(jià)值，正如阿列克西所說，“法律原則是立法者將其確定的基本價(jià)值規(guī)范化或法律化，體現(xiàn)了法的主旨和精神品格，反映了一個(gè)社會(huì)發(fā)展趨勢”。而這些“權(quán)利”命題在法律上的追求就表現(xiàn)為法律職業(yè)群體或公眾形成的適當(dāng)?shù)挠^念，如自由、公平、正義等。因此，法律原則同樣來源于隱藏于法律規(guī)則背后的精神，來源于法的價(jià)值，是法的價(jià)值承載者。

(三)法律原則是法律規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)

在快速變化發(fā)展的社會(huì)實(shí)踐面前，法規(guī)永遠(yuǎn)是保守的，然而正是法律的確定性讓人們感受了法的規(guī)范價(jià)值和約束力。沒有確定性，法律法規(guī)將失去一切，甚至其本身。法規(guī)的確定性與適應(yīng)性永遠(yuǎn)是一對(duì)相伴相生的矛盾。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化發(fā)展，規(guī)則必然會(huì)出現(xiàn)窮盡空白。此時(shí)，秉承著法的內(nèi)在品格的法律原則，不管是實(shí)定的還是非實(shí)定的法律原則都將成為法官適用法律或創(chuàng)造新法的依據(jù)和根源。法律原則成為法律規(guī)則發(fā)展的根基、促進(jìn)法律體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的扭結(jié)點(diǎn)、指導(dǎo)法律推理和司法裁決的依據(jù)。法律原則為法的適應(yīng)性和確定性提供了保障，使法能最大限度地適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法律原則可分為基本法律原則和具體法律原則。經(jīng)濟(jì)法原則相對(duì)于法律原則是具體法律原則，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的部門法的具體法原則是基本法律原則。根據(jù)原則間的種屬關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法基本原則應(yīng)具有法律原則的屬性，應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)法基本精神和價(jià)值的承載，反映著經(jīng)濟(jì)法的理念，是經(jīng)濟(jì)法規(guī)則和具體原則的出發(fā)點(diǎn)，是隱藏于經(jīng)濟(jì)法具體原則背后的原則，貫穿于經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行始終，具有最高層次的效力。

二、經(jīng)濟(jì)法基本原則的法理梳理

改革開放30年來，學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則進(jìn)行了有益探索，取得了重大進(jìn)展，仍未達(dá)成基本共識(shí)。

(一)經(jīng)濟(jì)法基本原則的梳理

為了更直觀，更好地分析各位學(xué)者提煉的經(jīng)濟(jì)法基本原則，將其列表，并選取其中有代表性的觀點(diǎn)進(jìn)行分析(見表1)。

李昌麒以經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象為軸心提煉經(jīng)濟(jì)法的基本原則，將其概括為：資源優(yōu)化配置、國家適度干預(yù)、社會(huì)本位、經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)效益和可持續(xù)發(fā)展。尋求資源的優(yōu)化配置是經(jīng)濟(jì)法的首要價(jià)值目標(biāo)，在追求和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)中，國家干預(yù)起著關(guān)鍵性的作用。但國家干預(yù)必須以社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，必須有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)公平實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)效率的提高，達(dá)到維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全和實(shí)現(xiàn)

可持續(xù)性發(fā)展的目的。

史際春和鄧峰堅(jiān)持由經(jīng)濟(jì)法價(jià)值到經(jīng)濟(jì)法基本原則的提煉路徑，將經(jīng)濟(jì)法原則歸結(jié)為平衡協(xié)調(diào)原則、維護(hù)公平競爭原則和責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。經(jīng)濟(jì)法具有社會(huì)性和公私交融性，不是在國家與私人極端對(duì)立下維護(hù)任何一方利益的工具，不是國家單純用以矯正社會(huì)不公、保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者的手段，而是以實(shí)現(xiàn)個(gè)人、國家、社會(huì)調(diào)和與實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益、經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)集中的統(tǒng)一。維護(hù)公平競爭是社會(huì)化市場的內(nèi)在要求，將其作為經(jīng)濟(jì)法的基本原則，從而引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)主體的行為。

張守文先生通過系統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)的方法確立經(jīng)濟(jì)法基本原則的地位及其與經(jīng)濟(jì)法宗旨、理念的關(guān)系，通過SCP(行為一結(jié)構(gòu)一績效)的方法，將經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)容確定為調(diào)制法定原則、調(diào)制適度原則和調(diào)制績效原則。從結(jié)構(gòu)角度說，規(guī)范的形成特別是公法性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范結(jié)構(gòu)與公共物品的提供，與市場主體的利益都密切相關(guān)，涉及到國民基本權(quán)利的保護(hù)，因而“國民同意”即“法律保留”是經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的應(yīng)有之意。從行為角度說，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)制行為是經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的重要問題，確保調(diào)制的適度是其中的核心。從績效角度說，經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)性要求強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，是經(jīng)濟(jì)法宗旨要求。

劉水林從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角中，總結(jié)出效率是經(jīng)濟(jì)法基本原則之一。其認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是一種市場和政府共同作用的經(jīng)濟(jì)機(jī)制。這種機(jī)制運(yùn)行結(jié)果完全取決于政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)程度。政府作用于市場機(jī)制的最有利評(píng)價(jià)方式就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)效率，同時(shí)，隨著文明的進(jìn)步，“人不只是工具而且是目的”，公平也成為國家組織經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，且公平在某種意義上是實(shí)現(xiàn)高效率的手段。經(jīng)濟(jì)法作為達(dá)到組織經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)以效率和公平為導(dǎo)向。

(二)共識(shí)性經(jīng)濟(jì)法基本原則

1　適度干預(yù)原則。適度干預(yù)是指國家在遵循市場調(diào)節(jié)機(jī)制的基礎(chǔ)性和保護(hù)自由競爭目的的原則上，依據(jù)實(shí)體性和程序性權(quán)力，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政手段對(duì)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的干預(yù)。從自由資本主義時(shí)期發(fā)展到壟斷資本主義時(shí)期，為了規(guī)避壟斷帶來的經(jīng)濟(jì)無序性、負(fù)外部性、無效率性，國家干預(yù)逐漸興起和發(fā)展。直到20世紀(jì)60年代國家全面干預(yù)主義導(dǎo)致了“滯漲”的出現(xiàn)，西方國家通過對(duì)凱恩斯主義的修正，新凱恩斯主義提出了“適度干預(yù)”，如克林頓政府的“第三條道路”。國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與變遷過程正是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生與發(fā)展以及相關(guān)理論孕育、確立、成熟的過程，也是國家適度干預(yù)原則的形成過程?！敖?jīng)濟(jì)法規(guī)制的目的，概括地說，是在于從經(jīng)濟(jì)政策上實(shí)現(xiàn)資本主義社會(huì)中的社會(huì)協(xié)調(diào)的要求?！边m度干預(yù)原則體現(xiàn)國家通過宏觀和微觀措施，克服“市場失靈”實(shí)現(xiàn)有序競爭的秩序、經(jīng)濟(jì)效益、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)民主、可持續(xù)發(fā)展等經(jīng)濟(jì)法價(jià)值。

2　社會(huì)本位原則。“法律部門的本位思想就是指這個(gè)法律部門在解決社會(huì)矛盾中的基本立場。國家采用什么樣的法律形式來平衡和解決這些矛盾就構(gòu)成了法律部門之間的權(quán)力分配狀況，并成為一個(gè)法律部門區(qū)別于另一個(gè)法律部門的重要標(biāo)志?！薄吧鐣?huì)本位實(shí)際上是說經(jīng)濟(jì)法的理論研究，立法和司法實(shí)踐均應(yīng)從社會(huì)整體利益出發(fā)，以尊重個(gè)體利益為基礎(chǔ)，維護(hù)社會(huì)整體利益為己任，把社會(huì)整體利益作為衡量一切行為的標(biāo)準(zhǔn)”。舊壟斷資本主義時(shí)期，經(jīng)濟(jì)人的利己本性使得自由競爭秩序混亂、社會(huì)公共利益被危害，導(dǎo)致惡性壟斷、權(quán)力尋租、貧富懸殊、環(huán)境污染等重大社會(huì)問題不斷涌現(xiàn)。以個(gè)人為本位的私法只能在微觀上對(duì)社會(huì)整體利益做出有限的調(diào)整，無法解決全局性問題。為調(diào)和社會(huì)公共利益、個(gè)人利益與國家利益間的矛盾，以社會(huì)為本位的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。社會(huì)本位成為經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于其他法律部門的標(biāo)志。社會(huì)本位原則成為經(jīng)濟(jì)法特有的原則，承載著政治道德原則和經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值：社會(huì)整體利益――經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)效益、經(jīng)濟(jì)自由、實(shí)質(zhì)公平、自由競爭秩序、可持續(xù)發(fā)展等的要求。經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位原則反映了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的內(nèi)在要求，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特性，成為解決經(jīng)濟(jì)法法規(guī)間、具體原則間及法規(guī)與原則間沖突的最終落腳點(diǎn)。

(三)經(jīng)濟(jì)法基本原則的學(xué)理評(píng)析

我國眾多的學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法的基本原則的提煉作出了大膽的嘗試，從總體上看，都試圖凸顯經(jīng)濟(jì)法之公平精神和效率價(jià)值，一些提煉方法也值得借鑒，如由價(jià)值到原則的研究思路、以SCP方法提煉經(jīng)濟(jì)法基本原則等。然而，經(jīng)濟(jì)法基本原則的提煉仍存在諸多問題，制約了理論研究的拓展。

1　將法的一般原則視為經(jīng)濟(jì)法基本原則。如責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。權(quán)利(力)、義務(wù)、責(zé)任相統(tǒng)一是法的一般原則，不管是經(jīng)濟(jì)法、行政法還是民商法皆如此。既無無義務(wù)之權(quán)利(力)，也無無權(quán)利之義務(wù)。權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任相伴而生。雖責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則是經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)確立的準(zhǔn)則或本身必須具有的特征，但并非經(jīng)濟(jì)法的特有本質(zhì)，其他部門法皆有之，即其所涵蓋領(lǐng)域大于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，因而，責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則不能作為經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

2　經(jīng)濟(jì)法具體原則混為經(jīng)濟(jì)法基本原則。如維護(hù)公平競爭原則。維護(hù)公平競爭原則是市場監(jiān)管法的原則，直接體現(xiàn)在反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法對(duì)限制競爭和不正當(dāng)競爭行為的阻卻，體現(xiàn)“有形之手”對(duì)“無形之手”的干預(yù)，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)力(權(quán)利)與經(jīng)濟(jì)權(quán)利平衡和公平有序的市場競爭秩序。維護(hù)公平競爭原則作為經(jīng)濟(jì)法的具體原則，雖體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的基本精神但無法涵蓋經(jīng)濟(jì)法的整體內(nèi)在品格。同時(shí)，維護(hù)公平競爭亦有經(jīng)濟(jì)學(xué)原則之嫌。經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)歷自由放任、國家干預(yù)到混合經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，一方面在于追求經(jīng)濟(jì)效益，另一方面也在于維護(hù)公平競爭的秩序，從而追求進(jìn)一步的經(jīng)濟(jì)效益。

3　將經(jīng)濟(jì)法價(jià)值與經(jīng)濟(jì)法基本原則相混淆。如將經(jīng)濟(jì)法基本原則提煉為經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)安全、經(jīng)濟(jì)效益等。經(jīng)濟(jì)法價(jià)值從廣義上講是經(jīng)濟(jì)法對(duì)人的一切意義，包括工具性價(jià)值(功能、作用等)和目的性價(jià)值，其內(nèi)容表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)正義(公平)、社會(huì)效益、經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)安全等。雖然經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值、基本精神的承載，但其回答的是“法是什么”，經(jīng)濟(jì)法價(jià)值卻是關(guān)于“法應(yīng)當(dāng)是什么”，兩者迥然不同。因此，將經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)安全、經(jīng)濟(jì)效益等價(jià)值作為經(jīng)濟(jì)法基本原則有失偏頗。

4　將經(jīng)濟(jì)學(xué)原則或其他非法律原則作為經(jīng)濟(jì)法基本原則。如資源優(yōu)化配置、資源配置帕累托有效原則。資源優(yōu)化配置是一種資源的合理組合，科學(xué)配置從而產(chǎn)生出最佳效益的資源利用原則。甚至可以說其雖有原則之名，卻只是一種資源利用的指導(dǎo)思想，并沒有法律規(guī)范之特征，更沒有反映經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)在品格。資源配置的帕累托有效原則，有的學(xué)者將其定義為效率最優(yōu)原則。效率最優(yōu)原則對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)來說是其追求的目標(biāo)之一，是其價(jià)值和宗旨所在。因此，其不宜作為經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

三、經(jīng)濟(jì)法基本原則的提煉路徑

經(jīng)濟(jì)法基本原則的特性引導(dǎo)并決定著經(jīng)濟(jì)法基本

原則的提煉路徑的形成。要確立經(jīng)濟(jì)法基本原則的提煉路徑，必須明確經(jīng)濟(jì)法基本原則具有的特征和提煉方法。

(一)準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)法基本原則內(nèi)涵

經(jīng)濟(jì)法基本原則是法的原則的一種，具有原則應(yīng)有的高度，反映法的內(nèi)在精神，是法的價(jià)值載體，貫穿于法律規(guī)則始終但又同法律規(guī)則相區(qū)別，具有綜合性、抽象性。首先，它必須是法的原則。不能將經(jīng)濟(jì)學(xué)等其他學(xué)科的原則提煉為經(jīng)濟(jì)法的基本原則，如資源優(yōu)化配置、資源配置帕累托最優(yōu)等。其次，它必須是一種經(jīng)濟(jì)法原則。經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法原則的一種，是經(jīng)濟(jì)法理念的體現(xiàn)，具有普遍適用性和高度概括性，是在特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系范圍內(nèi)普遍適用的準(zhǔn)則，同民法、刑法和行政法等其他部門法原則相區(qū)別，即凡與經(jīng)濟(jì)法無關(guān)的原則都不應(yīng)為經(jīng)濟(jì)法基本原則。再次，它必須是經(jīng)濟(jì)法原則中的基本原則。經(jīng)濟(jì)法基本原則貫穿于各種經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范之中，集中體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法內(nèi)在價(jià)值，是國家干預(yù)、協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)過程中必須遵循的根本準(zhǔn)則，具有最高的統(tǒng)攝性。因此，不可以將經(jīng)濟(jì)法的部門法原則提煉為基本原則，如將宏觀調(diào)控法原則、市場競爭法原則提煉為基本原則等。

(二)經(jīng)濟(jì)法基本原則提煉的政治道德和法的價(jià)值考量

人們擁有著追求平等尊重和關(guān)懷人的政治道德理念，而政治道德理念只有內(nèi)在于整體性法律理念才有效。法律原則來源于政治道德原則，是政治道德理念的法律理念化，溝通法與政治道德。政治道德原則是人們共同認(rèn)可的價(jià)值判斷，是法的價(jià)值的合理性來源，如企業(yè)的社會(huì)責(zé)任倫理、公平交易倫理、經(jīng)濟(jì)行政責(zé)任倫理、可持續(xù)發(fā)展倫理等社會(huì)倫理，正是經(jīng)濟(jì)法作為新興法律部門應(yīng)有品格的道德來源，也是經(jīng)濟(jì)法基本原則存在的有效性、正當(dāng)性體現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)法基本原則提煉過程中，政治道德成為必須考量的路徑。

“除了聲望、財(cái)富、榮譽(yù)等，理性人也要求諸如自由、隱私、機(jī)會(huì)平等這類價(jià)值。這些價(jià)值關(guān)聯(lián)到對(duì)法律原則性質(zhì)和結(jié)果的評(píng)價(jià)”。德國學(xué)者比德林斯基更將法律原則定位為法理念與既定法具體規(guī)定之間的媒介，認(rèn)為原則對(duì)于獲得超越法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具有法定性的意義，因?yàn)橥ㄐ械纳鐣?huì)評(píng)價(jià)必須“通過法范疇的篩選”，為此，“一則須‘向上’審查其內(nèi)容是否的確具體化為特定社會(huì)中的法理念，二則須‘向下’檢視其可否為實(shí)證的具體規(guī)定之指導(dǎo)思想”。法律原則是法的價(jià)值的具體化，相應(yīng)地，經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的具體化。經(jīng)濟(jì)法作為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)行為的法律制度，作為對(duì)民法規(guī)制的修正，其價(jià)值在于維護(hù)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平、有序競爭及社會(huì)整體利益。提煉出經(jīng)濟(jì)法基本原則必須準(zhǔn)確反映經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，同時(shí)得到經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的反映和檢驗(yàn)，否則，則不是經(jīng)濟(jì)法基本原則。

(三)經(jīng)濟(jì)法基本原則的“建設(shè)性闡釋”

篇9

關(guān)鍵詞：基本原則；可持續(xù)發(fā)展；政府監(jiān)督

我國環(huán)境法律規(guī)范內(nèi)容非常龐雜，各種部門環(huán)境法律法規(guī)繁多，在法律的實(shí)施中容易產(chǎn)生一些偏差。例如，過分重視一些環(huán)境技術(shù)法律規(guī)范，可能導(dǎo)致“法律役于技術(shù)”①的歧途；其次，環(huán)境問題與其他社會(huì)問題相比，具有高科技背景與決策風(fēng)險(xiǎn)，涉及廣泛的利益沖突與決策權(quán)衡；各政府部門為了各自利益也暗中較勁。此外，還有一些現(xiàn)實(shí)問題，由于種種原因，在現(xiàn)階段可能并不適宜用法律來調(diào)整。在這些情況下，脫離環(huán)境法的基本原則而片面地運(yùn)用具體的法律規(guī)范，可能會(huì)減損法律適用的效率，甚至造成法律的濫用。環(huán)境法的基本原則擔(dān)當(dāng)著支撐環(huán)境法的重任，在目前環(huán)境法蓬勃發(fā)展的大好形勢下，對(duì)于其基本原則構(gòu)建應(yīng)該審慎和明確，筆者也呼吁應(yīng)盡快在學(xué)術(shù)界達(dá)成關(guān)于環(huán)境法基本原則的共識(shí)，以推進(jìn)環(huán)境法的發(fā)展進(jìn)程。

一、協(xié)調(diào)發(fā)展原則

即環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)原則，指的是環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益的統(tǒng)一。②《環(huán)境保護(hù)法》第四條明確規(guī)定：國家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，國家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)。

實(shí)際上，我們可能無法完成環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的完美結(jié)合，但至少，要努力找到兩者之間的平衡點(diǎn)，我們強(qiáng)調(diào)的是彼此協(xié)調(diào)、共同發(fā)展。只要它們之間的價(jià)值取向是一致的，我們?cè)谥贫ㄒ?guī)劃和具體操作的時(shí)候能夠落實(shí)得好，強(qiáng)調(diào)共同利益，協(xié)調(diào)發(fā)展還是可以實(shí)現(xiàn)的。在落實(shí)協(xié)調(diào)發(fā)展原則時(shí)，在決策領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)環(huán)境與發(fā)展的綜合決策。各級(jí)決策部門應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展重大決策與制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃過程中，必須對(duì)環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展加以全面考慮、統(tǒng)籌兼顧、綜合平衡、科學(xué)決策。在我國，必須將協(xié)調(diào)發(fā)展原則確立的目標(biāo)和方式，將環(huán)境保護(hù)切實(shí)納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、國土規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃和其他有關(guān)規(guī)劃；同時(shí)，要充分利用價(jià)值規(guī)律和經(jīng)濟(jì)手段，發(fā)揮市場調(diào)控機(jī)制的作用。

在此當(dāng)前主要采取的是預(yù)防為主、防治結(jié)合的原則，具體是指將環(huán)境保護(hù)的重點(diǎn)放在事前防止環(huán)境污染和自然破壞之上，同時(shí)也要積極治理和恢復(fù)現(xiàn)有的環(huán)境污染和自然破壞，以保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)的安全和人類的健康及其財(cái)產(chǎn)安全。該原則要求在保護(hù)環(huán)境時(shí)要做到以預(yù)防為主，防患于未然。將消除污染的措施提前到開發(fā)建設(shè)之初。從源頭上切斷環(huán)境污染的產(chǎn)生，從根本上避免和減少環(huán)境污染的事后治理。

開發(fā)者保護(hù)、污染者治理原則是指在對(duì)自然資源和能源的開發(fā)和利用過程中，對(duì)于因開發(fā)資源而造成資源的減少和環(huán)境的損害以及因利用資源和能源而排放污染物造成環(huán)境污染危害等的養(yǎng)護(hù)和治理責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由開發(fā)者和污染者分別承擔(dān)。開發(fā)者保護(hù)，即對(duì)環(huán)境和自然資源進(jìn)行開發(fā)利用的組織或個(gè)人，有責(zé)任對(duì)其進(jìn)行恢復(fù)、整治和養(yǎng)護(hù)。對(duì)自然資源的開發(fā)和保護(hù)是密切相關(guān)的，開發(fā)的目的就是為了有效的利用并保護(hù)好環(huán)境和自然資源。強(qiáng)調(diào)這一責(zé)任其目的是使資源開發(fā)對(duì)環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的影響減少到最低限度，維護(hù)自然資源的合理開發(fā)、永續(xù)利用。

而所謂污染者治理，是指對(duì)環(huán)境造成污染的組織或個(gè)人，有責(zé)任對(duì)其污染和被污染的環(huán)境進(jìn)行治理，并承擔(dān)治理費(fèi)用。實(shí)施該原則可以明確污染者的責(zé)任，推動(dòng)排污者積極治理污染。我國環(huán)境法也對(duì)此原則作了各種強(qiáng)制性的規(guī)定，比如，《環(huán)境保護(hù)法》第28條規(guī)定：“排放污染物超過國家或者地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)事業(yè)單位，依照國家規(guī)定繳納超標(biāo)準(zhǔn)排污費(fèi)，并負(fù)責(zé)治理?！?/p>

二、公眾參與原則

依靠群眾保護(hù)環(huán)境的原則，是指鼓勵(lì)廣大群眾積極參與環(huán)境保護(hù)事業(yè)，保護(hù)他們對(duì)污染和破壞環(huán)境的行為依法進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利?！董h(huán)境保護(hù)法》第6條明確規(guī)定：“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，同時(shí)也負(fù)有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)?！薄吨袊?1世紀(jì)議程》提出：“公眾、團(tuán)體和組織的參與方式和參與程度，將決定可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。”《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《環(huán)境噪聲污染防治法》等法律都對(duì)公眾參與作了相應(yīng)規(guī)定。

公眾參與可能需要社會(huì)態(tài)度和個(gè)人行為的根本性改變。許多國家都在通過地方政府和社區(qū)團(tuán)體鼓勵(lì)環(huán)境管理中的公眾參與，結(jié)果經(jīng)常是更廣泛的民主趨勢，但是機(jī)構(gòu)和法律上的參與通常只限于一些領(lǐng)域。公眾參與的主要目的在于制約政府的自由裁量權(quán)，確保政府公正、合理地行使行政權(quán)利?，F(xiàn)階段，我國環(huán)境法中的公眾參與原則落實(shí)地并不盡人意，公民的環(huán)境保護(hù)意識(shí)還比較薄弱。我國并沒有任何一部法律明文規(guī)定公民環(huán)境權(quán)，這就造成實(shí)踐中單位和個(gè)人在參與環(huán)境管理和決策時(shí)對(duì)損害環(huán)境的行為進(jìn)行控告、揭發(fā)、檢舉、時(shí)于法無據(jù)。

這項(xiàng)原則最集中地體現(xiàn)了現(xiàn)代環(huán)境法的民主與法治要求，是環(huán)境法制建設(shè)的重要保證。在環(huán)境問題所涉及的法律關(guān)系當(dāng)中，公眾的環(huán)境利益是最容易受到侵害的、而公眾相對(duì)于企業(yè)事業(yè)單位和行政部門處于弱者地位，如果沒有公眾參與，環(huán)境保護(hù)就必然失去發(fā)展的動(dòng)力，就會(huì)流于形式，也根本無法保證法律的公平與正義。

在環(huán)境領(lǐng)域的執(zhí)法和司法實(shí)踐中，只有客觀公正的遵守環(huán)境法的基本原則，才能多做有利于環(huán)境的貢獻(xiàn)，更好的實(shí)現(xiàn)環(huán)境法的立法目的。

注釋：

①參見柯澤東著。環(huán)境法論。臺(tái)灣：三民書局，1995，第6頁

②參見周珂著。環(huán)境法。北京：中國人民大學(xué)出版社，2000，第33頁

參考文獻(xiàn)：

[1]柯澤東著。環(huán)境法論。臺(tái)灣：三民書局，1995。

[2]周珂著。環(huán)境法。北京：中國人民大學(xué)出版社，2000。

篇10

仔細(xì)分析我國房地產(chǎn)業(yè)的崛起，以及給公眾和我國的經(jīng)濟(jì)體系帶來的巨大陣痛，我們認(rèn)為，目前房價(jià)的大幅回落主要原因在于房地產(chǎn)業(yè)在發(fā)展壯大過程中違背了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的三個(gè)基本原則：一是違背了市場經(jīng)濟(jì)條件下公眾自主選擇原則。在我國的房地產(chǎn)領(lǐng)域，房屋開發(fā)只能經(jīng)由房地產(chǎn)開發(fā)商，城鎮(zhèn)居民不能自己建房，不能組建住房合作社，很明顯違反了市場經(jīng)濟(jì)條件下公眾自主選擇這一基本原則。

二是違背了商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)公平交易這一基本原則。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，不公平交易大行其事，如政府為高價(jià)拍賣土地，以公共利益為幌子，低價(jià)征用農(nóng)民集體土地；政府與開發(fā)商之間，政府處于土地出讓的賣方壟斷地位，土地作價(jià)則根據(jù)官商關(guān)系因人而異，形成形形的土地定價(jià)；在炒樓者和消費(fèi)者之間，炒樓投機(jī)者輕易可以通過囤積房屋加價(jià)出售。

三是違背了私人勞動(dòng)和社會(huì)勞動(dòng)的一致性原則。中國的開發(fā)商雖然也付出了“辛勤勞動(dòng)”，但是他們的私人勞動(dòng)并不是老百姓愿意接受的。強(qiáng)制性的房地產(chǎn)開發(fā)制度讓開發(fā)商成為房屋建設(shè)的甲方，并借此獲取超額壟斷利潤，其結(jié)果很難被群眾接受。