導語：如何才能寫好一篇法理學的要素，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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1.做?！白觥笔侵庇^性教學原則在物理教學中的直接應用。在學習物理知識時，須先從感知現(xiàn)象。繼而以物究理“物理教學”中的“做”有利于學生思維由形象思維到抽象思維的過渡。在優(yōu)化演示操作這一教法基本因素中，必須注意兩點： 邊演示操作：邊觀察思考，為學生思維的擴展準備豐富的表象；而表象的形成，又必須通過動手、用眼、動腦，才能獲得清晰的圖象。

2.啟 啟發(fā)要注意時機，當學生百思不解、急需幫助的時候；當學生思維斷層，需要指導的時候；當學生出現(xiàn)錯誤，需要糾正的時候，這是啟發(fā)誘導的最佳時機。 啟發(fā)要因勢利導，鼓勵和保護學生的積極性。

3.“講”有四個基本要求：（1）要語言準確。即對物理概念、性質(zhì)、法則、公式的表達，必須字字推敲，句句斟酌，以體現(xiàn)教學的科學性。 （2）要符合邏輯。分析問題有根有據(jù)，論證過程嚴謹合理前后有序，層次分明，系統(tǒng)性強。 （3）要富有啟發(fā)性。具體生動，令人深思，使學生樂學；針對弱點，諄諄善誘，使學生能學；重在思路點撥誘導，使學生善學。 （4）要有很強的針對性要針對學生觀有的知識水平，架起新舊知識聯(lián)系的橋梁，注意重點、熱點問題的突出與強化，難點問題的分解與轉(zhuǎn)化。

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關鍵詞：跆拳道 禮儀 大學生 重要意義

1 前言

跆拳道是一項起源于朝鮮半島的古老而又新穎的競技體育運動，是一項內(nèi)外雙修的體育項目。跆拳道運動要求練習者不僅要學習跆拳道的技術，更注重跆拳道的禮儀和道德修養(yǎng)，這就是跆拳道運動的內(nèi)在精髓。跆拳道的禮儀有內(nèi)外兩種表現(xiàn)形式，一種是外在的表現(xiàn)形式，是以行禮的方式來表現(xiàn)出來的；另外一種是內(nèi)在的表現(xiàn)形式，表現(xiàn)出了人的自身修養(yǎng)。“跆拳道”的“道”字就意為人生的正確道路，是技術方法和精神的修煉。

2 研究對象與研究方法

2.1 研究對象

跆拳道“禮儀”文化對大學生精神品質(zhì)、行為等方面影響的情況。

2.2 研究方法

2.2.1 文獻資料法

根據(jù)研究需要，檢索有關禮儀、跆拳道、跆拳道禮儀等方面的文獻資料，其中專著 6 部，期刊類文獻 20 余篇。

2.2.2 訪談法

對大學生跆拳道練習者及其家長、教練進行面對面的個案訪談，了解大學生跆拳道學習者練習跆拳道后，言行舉止相關方面的變化。通過訪談為本研究提供大量第一手的資料。

3 跆拳道中的禮儀文化特點

跆拳道運動過程中極其重視禮儀文化，主要是以敬禮的形式體現(xiàn)出來。師范要求練習者在訓練中一定要嚴格遵守禮儀制度和禮儀行為方法?！耙远Y始，以禮終”是跆拳道練習者精神的核心思想。每一個跆拳道練習者在進入訓練館之前都必須身穿白色的、整潔的跆拳道道服，光腳或穿著道鞋后進入訓練場地。訓練中如果出現(xiàn)氣勢不夠、注意力不集中、動作不到位、沒有全力以赴等情況，在示意后應立即行禮以表示抱歉，為了是讓練習者在訓練過程中可以注意力集中，刻苦訓練，減少不必要的傷害，隊友之間應相互幫助。在兩個人配合的訓練中，兩個人應以相互敬禮為開始、相互敬禮為結(jié)束，兩個人在交換器械或任何訓練用品時都需用雙手接送，同時行鞠躬禮，這樣可以培養(yǎng)隊友間的團隊精神和相互尊重的友好理念。跆拳道禮儀行為在日常生活中不但可以矯正大學生的不良行為，而且可以有效提高改善生理功能及良好的精神面貌，促使大學生快樂健康成長。

4 跆拳道禮儀對大學生的促進作用

4.1跆拳道禮儀對大學生思想道德素質(zhì)的作用

禮儀是我國的傳統(tǒng)美德。目前，在不少高校中存在著這種現(xiàn)象：學生學的是高層次的道德規(guī)范，實際行為上卻往往達不到基礎道德的水平。這是與禮儀教育的缺乏分不開的。社會禮儀反映了人們在共同生活、彼此交往中最一般的道德關系，是保證交往活動順利進行和社會生活正常秩序的重要因素。跆拳道禮儀要求其練習者應該尊敬師長、前輩，在行為舉止上要謙和禮讓，恭敬聆聽老師的教誨，認真學習并實踐，這些基本禮儀教育不僅可以豐富大學生的禮儀知識，還可以使其得到禮儀熏陶，讓他們明確地掌握符合社會主義道德要求的禮儀規(guī)范，并指導他們在實際生活中如何按照社交禮儀規(guī)范來約束自己的行為，真正做到“誠于中而行于外，慧于心而秀于言”，把內(nèi)在的道德品質(zhì)和外在的禮儀形式有機地統(tǒng)一起來，成為真正名副其實的有較高道德素質(zhì)的現(xiàn)代文明人。

4.2修身養(yǎng)性 遵紀守法

練習者的修養(yǎng)只要是指個體的行為，其根本是在于改變自己，來適應和維護社會秩序。在道館和訓練中要講究禮儀，在日常生活中也要求以禮待人，這是跆拳道對儒家思想的繼承和發(fā)揚?！岸Y儀”教育是一種具有良好心理品質(zhì)的基礎教育，我們應該把它當作一種教育模式，滲透到教學訓練的各個環(huán)節(jié)中去，力爭將這種禮儀形式轉(zhuǎn)化為心理動力，使之成為練習者掌握技術、發(fā)揮水平的催化劑。例如在訓練中要完成旋轉(zhuǎn)、騰空、跳躍等技術性強、難度較大的動作，練習者身體各部位要協(xié)調(diào)、自然、平衡，更重要的是保持心態(tài)的平和。跆拳道作為一門新興的現(xiàn)代競技體育項目，更要充分發(fā)揚競技體育“頑強拼搏、奮發(fā)向上”的精神。

4.3跆拳道禮儀有利于促進大學生的社會化，提高社會心理承受力

跆拳道禮儀除了敬禮表現(xiàn)出來的外，它還包含著人的內(nèi)在的一種修養(yǎng)。我們知道在練習跆拳道的過程中，要嚴格遵守道德規(guī)范，要有愛國家、愛民族的熱情，要在尊敬長輩、尊重他人、遵守規(guī)則的前提下磨練意志。這些精神對于新一代的大學生來說可以說是一種財富，也是一種內(nèi)在美的體現(xiàn)。正所謂“內(nèi)圣而外王”。只有這些內(nèi)在的精神達到了一定的高度，才有可能走得更好。在當代來說，講禮貌、重禮儀是具有社會屬性的現(xiàn)代人的一項重要標志，是一個人的基本素養(yǎng)。這些同時也是跆拳道練習者在學習跆拳道禮儀時注重的內(nèi)在的道德修養(yǎng)，它隨時隨刻都督促著我們，使我們時時刻刻都可以做到知禮守禮。大學生堪稱“準社會人”，他們有一種強烈地走向社會的需要，同時又普遍存在一些心理困惑。大學生的社會心理承受力直接影響到交際活動的質(zhì)量。一個具有良好的心理承受力的人，在交際活動中遇到各種情況和困難時，都能始終保持沉著穩(wěn)定的心理狀態(tài)，根據(jù)所掌握的信息，迅速采取最合理的行為方式，化險為夷，爭取主動。在大學生學習跆拳道的過程中，跆拳道禮儀同時也對大學生進行社交禮儀教育，讓大學生掌握符合社會要求的各種行為規(guī)范，不僅滿足大學生走向社會的需要，更好地促進大學生社會化，而且，還可以培養(yǎng)大學生適應社會生活的能力，提高他們的社會心理承受力。

4.4跆拳道對大學生智力發(fā)展的促進功能

從跆拳道實戰(zhàn)的技術體系來看，它要求運動者快速、靈敏、多變。因此，運動者必須集中注重力、仔細觀察對方的一舉一動。這樣才能夠“知己知彼，百戰(zhàn)百勝”。腦袋越用越聰明，按照科學的方法就是可以通過改善大學生大腦的物質(zhì)結(jié)構(gòu)和技能狀況，全面發(fā)展觀察力。廣泛的練習記憶力，啟迪誘導想像力，幫助提高思維力，為智力開發(fā)創(chuàng)造良好的生理環(huán)境條件。素質(zhì)教育以培養(yǎng)大學生的創(chuàng)造精神和實踐能力為重點，而跆拳道恰好是培養(yǎng)學生開動腦筋，發(fā)揮想象力的新興學校體育運動項目。從另一種角度來講，沒有人們在實踐中的不斷創(chuàng)新發(fā)展就不會有現(xiàn)在的跆拳道和將來的跆拳道。因此可以看出，學習跆拳道能很好的促進大學生的智力發(fā)揮。

5 結(jié)論

跆拳道是一種優(yōu)秀的傳統(tǒng)體育項目，也是東方文化的重要組成部分，它不僅能強身健體，防身自衛(wèi)，還可強化民族精神，培養(yǎng)學生尊師愛友，勇于吃苦，奮發(fā)向上，樂于助人，無私奉獻和報效祖國的的思想品質(zhì)，這些意識形態(tài)的精神要素和體腦兼?zhèn)涞倪\動特色，是其他教育項目不可以比擬和替代的。

參考文獻

[1]劉衛(wèi)軍.女子跆拳道初級教程———速入門[M].北京：北京體育大學出版社，2001.

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作為法學十四門專業(yè)基礎課之一的法理學，在大學四年本科教育中占據(jù)著重要的位置。從目前的課堂教學狀況來看，老師難開展教學學生也不容易學懂。因此，在基本的講授教學法不動搖的基礎上，對于法理學教學模式的改變還應該正確運用案例教學法，適當通過診所式教學來完成相應目標以及通過一種更加能符合實踐教學模式的真實情景體驗來達到法理學教學的最終目的。

一、目前的法理學教學狀況

（一）法理學教學發(fā)展

我國的法理學教學大致經(jīng)歷了國家與收集整理法的一般理論層面，政策性向立法層次轉(zhuǎn)變的法理學狀況以及注重司法在法理學中的重要性改變。①從建國初期建立的一部分司法院校來看，法學教育中涉及到的法理學課程是以傳統(tǒng)的前蘇聯(lián)教材為基礎，以引進人才為重點的教學方式。這一時期的法理學教學是我國法學教育的一個開端，多與政治密切聯(lián)系，具有一定的國家意志和階級性。因此，稱為是政治學研究范疇的國家與法的一般理論層面教學。以后，我國法理學教學發(fā)生了一定的轉(zhuǎn)變，開始形成一種囊括了法的概念、法律文化與法律意識，法律思維邏輯、法的運行、法與其他范疇的關系等內(nèi)容方式，伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，這一時期的法理學教育更注重對于整個社會法制建設的一種推動，法學教育更多的是為此服務。進入90年代后，法理學及整個法學教育進入了快速發(fā)展并形成定式的時期，西方法哲學的概念引入法理學中，并且注重對整個市場經(jīng)濟發(fā)展的引導作用，其次，在法律的移植過程中我們的法理學教育也注重與本土法律問題相結(jié)合的關鍵，追求最終的法律價值為基本的司法服務?；诖四繕?，我們也看到法律的職業(yè)化和精英化與我國司法考試的實施已成為法理學教學中不可忽視的問題。

（二）法理學教學現(xiàn)狀

作為地方本科院校，法理學課程作為學科基礎課在大一和大二下學期來開設，分別從不同的側(cè)重點來引導學生學習這門理論法學。在區(qū)分一般易懂的基本理論后，待學生在學習了一定的部門法知識以后再繼續(xù)進行法理學課程的教學，這樣有一個階段性過渡，初級階段是通過對基本法學專業(yè)知識、方法論和世界觀的培養(yǎng)。這一部分，主要是要求學生對法理學的基本概念、方法和基本原理的掌握。第二個部分的教學放在較高的年級段開展，目的是在學生具有了一定的部門法基礎知識之后，利用所學的基本知識及原理來鍛煉一種法學邏輯思辨能力，學會能動地運用所學知識來分析、解決復雜的社會現(xiàn)象及糾紛問題。這一部分重點是突出思辨能力和實踐性。

總體上看，目前我院的法理學教學已基本擺脫了傳統(tǒng)的以教師講授為主的“填鴨式”教學模式，注重對學生實際掌握知識的考核及其運用能力。為此，在教學中我們采用了案例教學法、辯論式教學法及情景嵌入式教學法來讓學生更直接有效地掌握這門課程。雖然在一定程度上對于教學的改革取得了一定的成績，但在本質(zhì)上卻還是無法改變法理學教學中的“兩難”問題，我們進行了與學生的互動，也發(fā)揮了學生的實際動手能力，但整體上對于這門課程傳授的價值論和方法論的問題還需要更近一步的探討與提高。學生在實施的這些教學改革方案中更多的還是處于一種被動地位，如何更有效地完成法理學市場導向性及知識導向性的教學理念還有待于更進一步的改變與完善。

二、法學教育中法理學教學的切實轉(zhuǎn)變

作為一門實用之學，霍姆斯曾經(jīng)說過：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”。一直以來，法理學的教學不在于為學生提供相關的法律知識，而是在于為他們灌輸一種基本的法治理念，傳播法律的精神，培養(yǎng)職業(yè)法律思維以及理想的法律人格，使法科學生能夠通過學習具備優(yōu)良的法律頭腦。這正是我們開設這門學科的目的，因此，作為法理學教學模式的轉(zhuǎn)變不能只是單一改變常規(guī)教學法和舉幾個例子，討論幾次和讓學生在課堂上發(fā)言就能完成的，應該更加切實、具體有層次的進行。②

（一）保持應有的課堂講授

雖然在法理學的教學模式改革中我們強調(diào)對學生法律思維及實踐經(jīng)驗的重點培養(yǎng)，但這些思考問題的方式和實踐經(jīng)驗的培養(yǎng)積累需要扎實的理論基礎功底來構(gòu)建，所以，對于教師而言，擔當著這個傳授基本知識的重要角色。不能把課堂完全交給學生，任由學生盲目的自學，教師還必須把基本的課堂講授放在一個重要的位置。作為成文法的國家，只有掌握了法律中的基本概念、原則、原理和特征等基本要素之后才能形成一定的法律思維和實踐操作的方法。而要達到這一狀況最好的辦法就是通過教師引導性的直接課堂講授，所以在開展法理學教學模式轉(zhuǎn)變和改革的過程中仍然要注重和保留最基本的課堂講授。

當然，目前的本科法學教育具有一定的時代特點，我們在肯定基本的課堂講授之時，要運用現(xiàn)代化的教學方式，例如多媒體教學方式和其他。可以在一般的板書之上，采用多媒體教學的形式，將知識更直觀更具體和系統(tǒng)地展現(xiàn)在學生面前。另外也可以通過對多媒體教學課件的制作來增加基礎知識的內(nèi)容以及趣味性，讓學生發(fā)自內(nèi)心地感受到學習法理學原理的趣味性，改變原來所認知的枯燥、乏味和難懂的狀況。

（二）有效的辯論式教學

在教學模式的改革中提出有效的辯論式教學這一方法，是因為開展辯論式教學的法學本科院校也不少，但是我們要認識到，辯論式教學并不是教師課堂上隨隨便便拋出的一個問題，也不是學生流于形式地回答幾句。辯論式教學，是教師通過預先的設計與組織，學生經(jīng)過自己自主性地思考，并在老師的引導下就某一法理學問題發(fā)表自己的見解，由學生之間及與教師之間進行交流，學生主動去尋求并找到解答的一種教學模式。在教學中我們應看到，辯論式教學是集合了課前準備、課堂教學和課后總結(jié)的一種教學方式和過程，任何流于形式的單一過程都不能成為有效的辯論式教學。因此，在具體的法理學教學實踐中，辯論式教學應當定位在學生與學生之間，學生與老師之間的第一階段互動，這主要由教師通過預先的設計來設置合理的問題，在以多種形式在課堂教學中及課下深入的探討中完成，并由學生發(fā)表自己的觀點，也可以互相之間進行意見的交流。

轉(zhuǎn)貼于

當然，最終教師在這一環(huán)節(jié)扮演的角色也是不可忽視的，教師需要在學生所討論的法理學基本原理中給予一個答案，這是衡量學生討論和分析結(jié)果的一種標準。只有在這樣的結(jié)果之中，學生才能發(fā)現(xiàn)自己的正確與否，從價值的判斷來看這更有利于鼓勵學生再次參與到這樣的辯論式教學中來。

（三）真實場景體驗下的案例教學

基于我院已采取的教學模式來看，案例教學是法理學教授和學習中必不可少的一項。作為一門研究法的一般規(guī)律的學科，研究對象的抽象性決定了教學過程中的抽象難點，這也是學生學習法理學最大的障礙。所以，在法理學教學中開展案例教學方式，從中引導和抽象出法的一般原理和法治理念。在此，要強調(diào)的是我們從來不缺少這樣的實踐案例教學方式，但我們的案例教學還沒有達到一個近乎完美和有效的層面。因此，在法理學教學模式的改變中，我們應該通過一種變相的深刻的案例教學來完成學生對法理學知識的認知、掌握和運用。

具體來說，就是首先，適當?shù)倪x用由國外所提出的診所式教學來進行典型案例的角色扮演，讓學生通過假設的情景來體驗作為法理學教學案例中的當事人的各種不同地位及可以為的相關行為，并以此來體會知識的實際運用。其次，最為重要的一項是實踐教學改革的第二階段，即通過真實場景來完成深刻的案例教學體驗。這一方式主要依托于我院已經(jīng)建成并投入使用的模擬法庭和我們的校外實習點麒麟?yún)^(qū)法院和檢察院。當然真實場景的創(chuàng)設，目的還是要學生通過分析案例來掌握法律思維和基本原理，因此，在模擬法庭進行演練時要求教師提供學生的是真實案例。另外，通過參與真實的庭審現(xiàn)場和了解一般的司法程序也有助于學生從最基本的直觀的事件入手來掌握書本知識。

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我們目前正處于民法法典化的過程之中,而民法法典化必須對民法的要素有完整準確的理解和恰當科學的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質(zhì)量。那么,構(gòu)成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學的理論出發(fā)來作答。法律要素乃與法律體系相對而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來說明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對法律的認識更清晰、更具體、更豐富。在西方法學史上,分析法學派曾把法律要素歸結(jié)為單一的“命令”。這種“命令”模式對法律體系的解釋很不恰當。針對此錯誤,有法學家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結(jié)合國內(nèi)外的法律實踐,我國法理學界一般認為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據(jù)此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問題,分析民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問題,對于提高我國未來民法典的科學性,無疑是有著積極意義的。需要特別說明的是,為突出法理學原理對于部門法學的指導作用,本文的論述始終遵循從法理學的一般原理到民法學的具體問題這一思維路徑。

二、民法規(guī)范的界定

界定民法規(guī)范的基礎和前提乃在于對其功能和作用以及它與相近概念的關系的深入思考。分析法學巨匠凱爾森教授有言:“我們對自己智力工作中那些擬用作工具的術語可以隨意地界定,問題只在于它們是否符合我們意欲達到的理論目的?！雹谝虼?確定法律規(guī)范的科學涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個概念的目的。顯而易見,這與我們對“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個認識上的誤區(qū),即突破對概念的實體論理解,而代之以功能論。對概念的實體論理解實質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質(zhì)問題乃是貫穿于哲學史古今的一個大課題,其突出表現(xiàn)當推中世紀唯實論和唯名論的爭執(zhí)。唯實論認為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實的世界之間存在著一種嚴格的對應?！雹鄱搫t認為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒有直接的、忠實的復本和對應物”。①

概念的實體論理解與唯實論的思想相互一致,而唯實論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國古典哲學的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點,概念是本原和實體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認為概念并非抽象的實體,其確切涵義只有在使用的過程中在具體的語境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個詞的意義就是它在語言中的使用?！雹谶@一思想在新分析法學的倡導者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開而孤立地去看,而應將它們放回到它們在其中扮演獨特角色的句子中去,從而進行整體的衡量。”③這一思想自19世紀中葉實證主義興起,特別是自20世紀分析哲學成為西方哲學的主導特征以來,已獲普遍認同。法律術語的意義取決于這些術語被使用的語境、使用這些術語的人以及使用這些術語的目的。因此,在研究法律概念時,不應問該概念的本質(zhì)是什么,而應問該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎,我們才能對法律規(guī)范這個概念進行建構(gòu)。據(jù)此,本文對民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。

關于這個界定,需要作三點說明。其一,民法規(guī)范在整個民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點而得到證明,因為“是否授予權(quán)利或設定義務是檢驗一個法條是不是法律規(guī)范的標準?！雹萜涠?民法的根本功能在于調(diào)整市民社會,而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當仁不讓地承擔著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個知識或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學將“細胞”、馬克思的政治經(jīng)濟學將“商品”作為其相關研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點,我們可以說,民法規(guī)范就是關于民事權(quán)利義務關系的最小的獨立完整的表述。

我國法理學界對法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務、責任的準則和標準,⑥或者是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過法律條文表達的、由條件假設和后果歸結(jié)兩項要素構(gòu)成的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務、職責的準則,或者賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國內(nèi)有代表性的幾部法理學教材對法律規(guī)范的界定。它們的共同點在于都強調(diào)法律規(guī)范是關于法律上權(quán)利和義務的規(guī)定,都強調(diào)法律規(guī)范有著嚴密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過,這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認為,從功能要求上說,法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細胞,故而“最小單元”就是其題中應有之意。

三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

關于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學界有三種觀點。第一種是傳統(tǒng)三要素說,認為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說,認為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說,認為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認為,這三種關于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點都存在著缺陷。為敘述簡潔,有必要明了這三種觀點相互之間的關系。一方面,第三種觀點實際上包括了第一種觀點,因為前者的“條件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點實際上與第三種觀點相同,因為前者的“行為模式”本身就包含了后者的“條件”和“行為模式”。①這樣一來,目前法理學界關于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點,盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實屬相同。簡而言之,它們都認為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個公式所代表的觀點都有哪些不科學之處呢?

首先,并不是每一個法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務性法律規(guī)范。義務性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對不需要法律后果?！笆跈?quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則。……授權(quán)性規(guī)范的特點是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對權(quán)利主體來說不具有強制性,它既不強令權(quán)利人作為,也不強令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選擇的空間。”②由此可見,授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎勵這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻?！睋?jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請撤銷該婚姻,也可以不申請撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會獎勵該人,也不會制裁該人。

其次,即使對于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會導致法律權(quán)利義務的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說,“法律后果”和“行為模式”實質(zhì)上是同一個東西,都是有關法律權(quán)利義務的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來的做法,實質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對責任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說”的翻版。奧斯丁認為,“不完善的法律,例如沒有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點的法律?！雹蹔W斯丁分析法學的“命令說”對法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實證主義所批判,足見強調(diào)責任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點非常片面。

最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問題,而法律規(guī)范之間的邏輯關系則屬于事物之間的關系問題。上述關于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來表達:如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實也是一種處理,只不過是否定意義的處理罷了,因為制裁的結(jié)果必然會產(chǎn)生義務,即第二性義務。④這樣一來,我們本欲分析“一個”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實際上談論著“兩個”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學界關于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點的本質(zhì)缺陷:它們原來是在談論“兩個”法律規(guī)范之間的邏輯關系問題,而并不是在談論某“一個”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問題。

試舉例說明。《公司法》第172條規(guī)定:“公司除法定的會計賬簿外,不得另立會計賬簿。對公司資產(chǎn),不得以任何個人名義開立賬戶存儲?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的,由縣級以上人民政府財政部門責令改正,處以五萬元以上五十萬元以下的罰款。”這里,兩個法條代表了兩個各自獨立的法律規(guī)范,因為每個法條都是一個關于法律權(quán)利義務關系的最小的獨立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點卻認為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認為這兩個法條合起來才構(gòu)成一個法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說本質(zhì)上不是在談論“一個”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談論“兩個”法律規(guī)范之間的邏輯關系。

造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯誤地把相互關聯(lián)的兩個法律規(guī)范當成了一個法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無限制地擴展下去,進入法律規(guī)范間關系的分析領域,而有關聯(lián)關系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。

在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個問題上,學界混淆了整個法律體系和作為整個法律體系的元素的部門法這兩者之間的科學區(qū)分,同時對民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務本位出發(fā)觀察問題,從而把一個本來簡單的問題人為地復雜化了。綜上關于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個問題上,本文的觀點是:民法規(guī)范就是一個關于民事權(quán)利義務關系的最小的獨立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個部分。在這里,“假定”就是對民事權(quán)利義務關系產(chǎn)生條件的預設,它與上述學界觀點中的“條件”等同;“處理”就是對特定預設情況下的民事權(quán)利義務關系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學界觀點中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學界觀點中的“法律后果”,從而包括了上述學界觀點中的“制裁”。

對民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學上有如上根據(jù),而且在作為部門法學的民法學上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關系的理論相比照,我們會很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對民事法律事實的概括,而“處理”就是民事法律關系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關系,如人格權(quán)法律關系和所有權(quán)法律關系,也包括保護性法律關系,如侵權(quán)責任發(fā)生時,責任人和權(quán)利受侵人之間的法律關系。顯而易見,按照對民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國未來民法典中,侵權(quán)法無法獨立于債法。①

四、代結(jié)論:民法規(guī)范與民法條文的關系

篇5

第一，善用城市消費力。我們國家今天城市居民的可支配收入，平均起來還是農(nóng)村居民的三倍。這是一種現(xiàn)存的市場購買力，不善用，可惜了。對城鄉(xiāng)收入差別如果善加利用，發(fā)揮農(nóng)村比較優(yōu)勢，也有可能增加農(nóng)民收入，收窄城鄉(xiāng)收入差別。

第二，善用城市智力。農(nóng)村人但凡有個機會，一定到城里去上學，去開闊視野。但是城里生產(chǎn)的知識，完全可以、也一定要用到農(nóng)村來。發(fā)展農(nóng)村，可以也一定要借力來自城市的新技術、新商業(yè)模式、新想法。

第三，善用城市地力。農(nóng)村要賺城市人的錢，要把農(nóng)村基礎設施修好，把房子修好，那可是很花錢的。利用城市地力建設農(nóng)村，其本質(zhì)就是城鄉(xiāng)分享城市化的高地價。

鄉(xiāng)村發(fā)展，要在城鄉(xiāng)通開、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的框架里打主意。借力城市、善用城市，看起來是建設農(nóng)村、建設新農(nóng)村、建設美麗鄉(xiāng)村的一個關鍵條件。（以下為周其仁演講實錄）

善用城市元素是建設新農(nóng)村的一個關鍵。

今天來了很多村里的朋友，也來了很多長期做農(nóng)村工作的朋友。我們有共同的關注，那就是如何把農(nóng)村建設得更好一點。利用今天這個機會，我提一個問題，在農(nóng)村發(fā)展、農(nóng)村建設、美麗鄉(xiāng)村建設的進程中，把城市擺在一個什么位置？或者問，怎么把城市元素放到農(nóng)村建設中來加以把握？

我提一個看法，供各位批評：越關心農(nóng)村，越要注意研究城市、利用城市。為什么？因為城市是國民經(jīng)濟的引擎，是發(fā)動機，是帶動農(nóng)村建設的力量。按這個觀點，建設新農(nóng)村、建設美麗鄉(xiāng)村，絕不是關起門來，孤立地靠農(nóng)村資源來建設農(nóng)村。要開門，借力城市、善用城市，在農(nóng)村發(fā)展中力爭把城市元素發(fā)揮到極至。

下面我舉出一些自己的觀察，看能不能支持剛才講過的觀點。這兩天我在松陽縣訪問了幾個村莊。這里有一副照片，大家看到了，已經(jīng)是冬天，但不少柿子樹上還掛著紅紅的柿子，煞是好看。為什么老鄉(xiāng)不把這些柿子摘下來呢，可以賣錢的??？但我們看到就是不摘。

請大家再看幾張照片，拍得漂亮，可不是我拍的，因為松陽這兩天下雨，雨蒙蒙的沒機會拍這么好的照片，是松陽文聯(lián)呂先生的作品。請大家看看這個意境有多好，真像一幅中國畫：青山、古村、大樹，加上不摘的柿子，青山、綠樹、白墻、黑瓦之間點綴著紅紅的柿子。為什么柿子不摘吶？

當?shù)嘏笥呀榻B開始是利用互聯(lián)網(wǎng)賣火了一個題材――“柿子紅了”。網(wǎng)上一舉成名，秀出照片，結(jié)果招來不少游客，鄉(xiāng)村旅游就起來了，搞起了民宿，這不摘的柿子有更佳難以拒絕的吸引力。其中一個300村民的小村----楓坪鄉(xiāng)沿坑嶺頭村，還引得很多畫院師生來此寫生，據(jù)說去年這個村的旅游收入超百萬人民幣。原來，柿子不摘比摘下來賣更有價值。

這里就看出城市的重要。什么人看見不摘的柿子，就跑來旅游呢？都是城里人。那就值得研究，現(xiàn)在建設鄉(xiāng)村、建設美麗鄉(xiāng)村，當然首先改善我們村民自己的居住環(huán)境。但是，要論經(jīng)濟收入，非把城市元素引進來進來不可。這也是我今天這個題目的立論基礎。越是討論建設新農(nóng)村、討論建設美麗鄉(xiāng)村，越不能就農(nóng)村談農(nóng)村，越要重視城市元素，善用城市元素。

其實淘寶村也罷，農(nóng)村電子商務也罷，早已有大量城市元素在我們的農(nóng)村發(fā)展中充當了發(fā)動機，問題是能不能更自覺地理解我們已有的經(jīng)驗，更主動地這些經(jīng)驗提升出來變成戰(zhàn)略與策略，變成更有意識的行動，爭取在這方面求得更大突破。

限于時間，我講三點，希望引起在座各位注意。

第一，善用城市消費力

我們國家今天城市居民的可支配收入，平均起來還是農(nóng)村居民的三倍。這是一種現(xiàn)存的市場購買力，不善用，可惜了。當然農(nóng)村產(chǎn)品賣給農(nóng)村居民也不是不可以，問題是不容易賣得起價。農(nóng)村產(chǎn)品賣給城市居民，可以較大幅度提升農(nóng)村居民的收入。我相信這也是淘寶村的一條基本經(jīng)驗。

剛才講的不摘柿子的故事，還有昨天我去松陽古市鎮(zhèn)的那個淘寶村，一戶農(nóng)家養(yǎng)鱉，賣到天南海北，每年僅那種可以放在掌心的小鱉，他一戶人家就銷出了好幾百萬只。我問買去干什么用？說城里人放生用。完全賣到鄉(xiāng)下，不可能有這么大的市場。所以，對城鄉(xiāng)收入差別如果善加利用，發(fā)揮農(nóng)村比較優(yōu)勢，也有可能增加農(nóng)民收入，收窄城鄉(xiāng)收入差別。

第二，善用城市智力

我沒有這個意思，說城里人比農(nóng)村人聰明。農(nóng)村很多孩子天資非常好，不過經(jīng)驗說，農(nóng)村孩子要有機會進城，那一等一的智力才更有機會得到開發(fā)。智力不完全等同于聰明。需要聰明人碰在一起，互相打磨、碰撞，厲害的要見到更厲害的，你一句東、他一句西，切磋學問。沒有集聚，沒有氛圍，智力就難以開發(fā)。

所以，教育、科研、學術、藝術都離不開積聚，不在大城市也在離大城市不遠的小城市，這是智力生產(chǎn)需要的環(huán)境。農(nóng)村人但凡有個機會，一定到城里去上學，去開闊視野。但是城里生產(chǎn)的知識，完全可以、也一定要用到農(nóng)村來。阿里、淘寶等等，還不是城里人創(chuàng)出來的玩意？

但我們發(fā)展農(nóng)村，可以也一定要借力來自城市的新技術、新商業(yè)模式、新想法。我最早接觸到的淘寶村，就是聽到沙集的故事，那里面三個創(chuàng)辦人，是農(nóng)村的孩子，但過去多年進城在電信業(yè)打工，見了世面，有了見識，帶回家鄉(xiāng)，創(chuàng)出了沙集淘寶村。所以別以為淘寶村只用村里的資源就夠了，城鄉(xiāng)不通開，哪來什么淘寶村。

第三，善用城市地力

農(nóng)村要賺城市人的錢，要把農(nóng)村基礎設施修好，把房子修好，那可是很花錢的。錢從哪里來？財政是一頭，但任何地方財政再強大，要建那么多新農(nóng)村，還是力不從心。怎么辦？請大家看，這是我在重慶邊遠農(nóng)村拍來的照片，破房子不老少，所占土地面積可觀，但光靠農(nóng)村自己財力可建不了新的。

但他們發(fā)現(xiàn)重慶中心城區(qū)地價特高，于是發(fā)明了一個“地票”，就是農(nóng)村把不再住人的破舊房子平一平、復墾成農(nóng)地，檢驗合格，就發(fā)一紙憑證，就是“地票”，代表原先的建筑用地變成了農(nóng)地，然后把這個地票拿到重慶土地交易所去掛牌，讓中心城區(qū)要用土地的民營企業(yè)、國有企業(yè)、開發(fā)區(qū)等，舉牌競標，再由勝出者在地價高的地方落地搞建設。

這地票拍賣出來的錢，就打回農(nóng)村，成為建設新農(nóng)村的資本金。這個辦法，在我看來很不錯，利用城市地力建設農(nóng)村，其本質(zhì)就是城鄉(xiāng)分享城市化的高地價。我們麗水，業(yè)有類似經(jīng)驗，土地指標賣給寧波、杭州等發(fā)達城市，籌資建設這里鄉(xiāng)村。

總之，別講到鄉(xiāng)村發(fā)展，就把城鄉(xiāng)分開考慮問題，更不能僅就鄉(xiāng)村論鄉(xiāng)村。要在城鄉(xiāng)通開、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的框架里打主意。借力城市、善用城市，看起來是建設農(nóng)村、建設新農(nóng)村、建設美麗鄉(xiāng)村的一個關鍵條件。

當然，今天我們國家的城市化率不過53%出頭一點，要論戶籍人口城市化率，不過36%。所以，討論新農(nóng)村建設，還是不能忘了繼續(xù)推進城市化、特別是所謂“戶籍人口城市化”。

篇6

綜合以上幾種主要的關于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內(nèi)部關系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質(zhì)問題。

法律概念的再認識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

法律性質(zhì)的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應該是法的技術性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當出現(xiàn)法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創(chuàng)造性地應用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學本身的發(fā)展變遷。

篇7

提要： 到底是一種規(guī)則還是一種命令，是法律實證主義內(nèi)部的一個引人注目的爭點。哈特對奧斯丁的命令論的批判也成為法律思想史上的著名公案。本文通過對雙方文本的細致解讀，認為哈特對奧斯丁的所謂“誤讀”其實是在正確理解了奧斯丁命令論基礎之上的思想創(chuàng)新。無論是奧斯丁的命令論還是哈特的規(guī)則觀，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面對不同的自然法批判對象，而提出的不同的任務，他們都從不同的視角廓清了對法律這一現(xiàn)象的認識。

“法律是一種規(guī)則體系”，這一概念更加適用于民主社會中非個人化

的權(quán)威觀，而不大適合于主權(quán)命令的理論：哈特的法律理論表達了對“法

治而非人治“這一理想的現(xiàn)解。

——Nicola Lacey

一、緒論

對于赫伯特·哈特而言，其家的抱負和使命一直是雄心萬丈的。他相信，運用日常語言哲學的理論和，可以對法律這一社會現(xiàn)象做出化的宏觀描述，從而建立起某種“普遍描述的法”。[1]不過，在確立新的分析實證法學的過程中，他不僅要面對當時來自自然法學、美國現(xiàn)實主義法學及其他法學流派的挑戰(zhàn)，[2]而且他還必須接續(xù)由霍布斯、邊沁和奧斯丁所開創(chuàng)的分析實證法學的“道統(tǒng)”，并將之發(fā)揚廣大?！鞍l(fā)揚”當然意味著有破有立，有批判有肯定。對于分析法學的一個重要思想基礎——功利主義，哈特基本上是予以延續(xù)，并為邊沁和奧斯丁的功利主義提供新的有說服力的解說。我們將在另外的文章中對這個予以探討；[3]但對于早期分析實證法學的一個重要命題，即法律的“命令論”，哈特則進行了大張旗鼓的批判，并在批判的基礎上確立了自己的“規(guī)則觀”。對于哈特對奧斯丁的命令論的批判，有許多人都在為奧斯丁鳴不平，其中最激烈的當屬莫里森。[4]他們認為哈特誤讀了奧斯丁，也誤導了讀者對于奧斯丁的理解。本文就是要仔細考察從命令論到規(guī)則論之間的內(nèi)在，通過這種考察試圖對實證主義有著更全面的把握，同時對于思想史上的理解有一個深切體認，以便進一步把握揭示時代和社會情勢對于人們理解法律這一制度的，從而以一種深入的而不是簡單的眼光來看待思想的發(fā)展及其命運問題。在這種考察中，我們會從這個方面揭示實證主義的建立依據(jù)；為什么奧斯丁要提出命令論？他的命令論到底是怎么一回事？其與社會的內(nèi)在關聯(lián)是什么？哈特到底對奧斯丁誤讀沒有？他為什么要誤讀？分析法學作為一種學科思潮的意義何在？我們應當如何理解思想？哈特對命令論的批判和他的規(guī)則觀有什么必然聯(lián)系？對這些問題的回答將有助于我們更加全面地理解分析法學乃至西方法學。

在進入具體分析之前，我們必須對奧斯丁與哈特之間的這段時期英國法學發(fā)展的背景作一定的交待。在1832年奧斯丁退出倫敦大學學院法理學教授職位和1952年哈特就任牛津法理學教授職位期間，英國法學實際處于低落狀態(tài)，遠遠沒有達到奧斯丁當年的雄心抱負。這期間值得注意的發(fā)展僅僅是梅因的著作。但在瑣碎分析的英國法理學著作中，梅因的著作也很少被人引用。英國法理學仍然強調(diào)課本中的法律，而不關心作為一種社會和制度的法律。正如麥考密克所說：“大學里面的法理學已經(jīng)成為對于文本和教科書的教條的規(guī)規(guī)矩矩的閱讀與重述。”[5]法理學沒有有力的刺激智識的挑戰(zhàn)。而在英國之外，這一期間，奧地利的凱爾森的“純粹法理論”發(fā)展起來，美國則建立起了現(xiàn)實主義的法學傳統(tǒng)。這個過程中當然也有法理學論文出現(xiàn)，但直到哈特的法律實證主義著作的問世，才促使英國的法哲學家們反思他們的視野。所以奧斯丁和哈特之間的這一期間被認為是“英國法理學的迷失年代”。[6]這一時期的法理學代表人物，包括波洛克、C.K.阿倫、古德哈特等都沒有認真對待和情理奧斯丁的遺產(chǎn)。就在哈特的前任古德哈特編輯的《法律季評》中，對判例注釋所表現(xiàn)出來的必恭必敬的態(tài)度是有目共睹的：對于司法意見的批評都是用精挑細選、注重分寸的措辭委婉地表達出來，例如“（作者）謙恭地提出……”。[7]哈特對于這種他所認為的“反智主義職業(yè)文化”當然非常反感，正是從這個出發(fā)點，哈特真正成為回到奧斯丁并復興英國法理學的關鍵人物。他和奧斯丁都對于法律實證主義有著某種學科的關懷。我們接下來就進入他們所構(gòu)建的同一陣營，并考察他們后來在這同一陣營內(nèi)部的交鋒。

二、知識和方法：作為獨立科學的實證法學？

無論奧斯丁還是哈特都致力于建立某種獨立的法理學科學，盡管他們對于“科學”的理解以及具體使用的方法有所差異?！皧W斯丁法律實證主義的表達，充滿了19世紀早期滋長起來的對知識的進步力量日益增長的信心?！盵8]奧斯丁像孔德一樣，認為19世紀的“實證科學”時代將代替以前的神學時代和形而上學時代。實證主義因而崇尚各種自然科學的方法，認為那種經(jīng)驗調(diào)查、實驗、演繹推理等方法具有普適性，能找到自然界的真理。而奧斯丁在法學中運用這種實證主義方法，也想要尋找法律的真理。在《法理學的范圍》第三講中，奧斯丁表明他試圖建立一種實證法學的知識傳統(tǒng)，具體表現(xiàn)在：

（一）實證法學的科學性和權(quán)威性：奧斯丁試圖找到自然科學和政治法律科學之間的內(nèi)在關聯(lián)。他指出，“許多實際上被遵守、被尊重的行為規(guī)則，是由最有知識、最有修養(yǎng)的人，在權(quán)威、示范或信仰的基礎上，加以推行的?！盵9]而這在自然科學那里體現(xiàn)的最為明顯。所以，他認為，像數(shù)學和其他自然科學的真理一樣，人們只要信任深思熟慮的數(shù)學家，接受他們傳播出來的權(quán)威知識就可以，我們相信在這些科學中權(quán)威的真實性，即使我們并不知道“地球圍繞太陽轉(zhuǎn)”的真實依據(jù)，這種確信是完全理性的。與此相比，立法學、倫理學、政治學等，包括大多數(shù)文明社會的法律規(guī)則及道德規(guī)則，是以日常習慣為基礎的，“一般說來，它們并不依賴理性思考。”[10]但奧斯丁相信，阻礙政治社會科學之實證性和科學性的障礙會逐漸消失，它們的“基本原理”會像自然科學的基本原理一樣，找到出路?！斑@些高深的倫理科學等知識，正如另外的科學知識一樣，將會總是限于相對而言為數(shù)極少的、長期勤奮研究這些知識的人手中。但是，一般民眾，完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的具體生活。而且，如果一般民眾，受到了這些基本原理的熏陶，不斷將運用這些原理的技藝加以實踐，它們終究會傾聽理性的聲音，終究會逐步地理智起來，拋棄詭辯，拋棄謬誤?！盵11]掌握了基本原理才能正確識別法律真理。總之，這些科學的基本原理會逐漸為大家所知，為大家所接受，從而知道自己生活。而普遍倫理科學和法律科學是有著建立起來的可能性的，從而是可以使日常具體事務的人們擺脫偏見?；驹順酥局撤N政治社會科學中可以示范的權(quán)威。

（二）具體研究方法：首先，用語精確，思想家們是會關注霍布斯和洛克的建議的，即使他們的術語的精確性難以和幾何學相提并論，但“他們可以掌握界定他們學科中主要術語的技藝，養(yǎng)成精確說明這些術語的良好習慣，保持這些術語含義的前后一致，細致考察自己學科的前提，清晰陳述自己學科的前提，運用邏輯去準確地演繹自己學科前提所蘊涵的結(jié)論。他們不必拒絕偶爾可以使用的潤色修飾，但是，必須追求風格的卓爾不群。這種風格，就是準確、清晰和簡潔。”[12] “這種在研究中的寂寞忍耐，這種在方法上的清晰準確，這種在追求意義和真實中所享有的自由，以及‘中立’，可以徹底驅(qū)散倫理科學頭頂上所籠罩的迷霧，可以清楚其中所包含的絕大部分的含糊其詞”[13]，從而使倫理科學進入真正的科學行列。其次的方法就是分類：為了驅(qū)除人們對于法律現(xiàn)象的模糊認識，不僅要注意“清晰準確”，而且還有分類。正因為不同種類的現(xiàn)象容易產(chǎn)生混淆，所以才使“法理學科學充滿了許多模糊和謬誤”，因此，“精確地劃出使這些種類現(xiàn)象相互區(qū)別的界線，是十分必要的?！盵14]奧斯丁在某種程度上，也像邊沁那樣，是一個“分類癖”，[15]他對法律及其相關科學的分類大體如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：屬于準確意義的法；B、實際存在的由人制定的法，即政治優(yōu)勢者的命令，也是準確意義上的法；C、實際存在的類比意義上的法：非政治優(yōu)勢者的命令，比如主人向奴隸的命令；自然狀態(tài)下一個人向另一個人的規(guī)則等；D、實際存在的道德規(guī)則：由感覺、輿論等實施，包括尊嚴法、社交禮儀、國際法（由國際輿論實施），這種道德感覺標志著應為或不應為的心態(tài)；E、隱喻意義上的法：自然、技術規(guī)則、對相關法律進行解釋和說明的法；宣布撤銷某部法律的法；（2）與上面法律分類相適應，相關學科是：A、法理學科學：研究實際存在的由人制定的法，無關該法律本身的好壞；B、實在道德科學，也不涉及判斷道德本身好壞的問題，其中一部分與國際法相關；C、倫理或道義科學：研究實際存在的法律應當如何的學科；D、立法學和道德科學：分別關系到實在法和實在道德的訂立問題。[16]

（三）為什么要強調(diào)法學研究的實證性和科學性？實證法學家的自由傾向之一是他們相信，許多民眾的罪惡，其實都來自偏見，所以傳播知識是消除罪惡的根本之途。正如奧斯丁在評述霍布斯時所言，“除非政治科學的基本原理為大多數(shù)普通平民所了解，否則，良好而且穩(wěn)定的政府，根本就是不可能的，或者幾乎是不可能的”：“大多數(shù)普通平民，就像有身份、財富和學識的高尚自豪的優(yōu)越者一樣，有能力掌握這樣的科學知識”：“在大多數(shù)普通平民之中傳播這種科學知識，是造物者為主權(quán)者設定的最為重要的義務之一”；[17]所以，“對政治科學的無知，當然是虐政產(chǎn)生的基本原因。而對政治科學的明曉，當然是防止虐政產(chǎn)生的最佳保障?！盵18]總之，追求獨立和真理的科學恰好是獲得政治自由的保障之一。

以上我們詳細考察了奧斯丁對于實證科學建立的立場與出發(fā)點。這種抱負是任何實證法學家都具有的。與奧斯丁類似，在實證科學的必要性方面，哈特和奧斯丁的立場基本是一致的。哈特的經(jīng)典文本《法律的概念》之所以在世界得到廣泛閱讀，主要得益于其對于“普遍法理學”所做的貢獻，而這種貢獻和努力其實正是奧斯丁所開辟的。與奧斯丁不同的是，時代的不一樣，對于“科學”的理解自然也不一樣。哈特已經(jīng)不像奧斯丁那樣對科學有如此堅定的信念。哈特接受了二十世紀的日常語言分析哲學的影響，所以：

（一）他服膺日常語言學派的箴言：“不僅看到了語詞……還看到我們使用語詞所要討論的現(xiàn)實。我們運用對語詞的敏銳意識，以廓清我們對現(xiàn)象的洞察?！盵19]因此哈特認為重要的是描述，是在運用并尊重日常語言差異的基礎上，進行描述?！斗傻母拍睢坊旧蠏仐壛诉吳吆蛫W斯丁對于術語分類的執(zhí)著，而主要從日常語言分析的角度，全面把握一個語詞的各種可能的含義，這種語詞和相關語詞的差異。比如，同樣的“腳”，山腳和人的腳的區(qū)別；從“語詞”健康“的適用中看到這種統(tǒng)一性原則。該詞不僅可以描述一個人的身體狀況，還可以指這個人的氣色和他的晨練。氣色是健康一詞的核心特征（身體狀況）的表征，晨練是健康一詞的核心特征的原因?！盵20]在這個意義上，哈特更注重從法律語詞的運用中探索法律的科學性。語詞的含義與其使用的語境有關。正如維特根斯坦所言：“一個詞的意義就是它在語言中的使用?！盵21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科學性就是一種描述性。如果說奧斯丁的分類意在確立實證法學獨立的研究領域，那么哈特則試圖深入對詞的理解以及對法律現(xiàn)象的把握來確立某種普遍的法理學科學；

（二）就語詞使用的準確性和清晰性上，哈特和奧斯丁所秉持的原則是一樣的。正如哈特所言，他的語言分析的實踐也是要確立語詞的準確與清晰。奧斯丁對于法律和其他規(guī)則的分類，在哈特這里，也成為法律和道德的分離的進一步論證，以及對于法律規(guī)則與其他禮儀、習慣等規(guī)則的區(qū)別的分析。他評論奧斯丁時所言，“當錯誤發(fā)生時，他也總是錯得明明白白”。[23]所以，實證科學追求的目標是一致的，即使在達成這一目標的途徑、方法以至于對于知識本身的理解方面有所不同，正如奧斯丁所言，實證主義注意到、或者集中關注普遍化的行為規(guī)則，并認為如果不對我們的經(jīng)驗和觀察進行普遍化，糾纏于具體當中，那么在實踐中幾乎是沒有用的。[24]

但問題恰好在這里。由于時代背景的不一樣，所以在奧斯丁時代需要著力論證的東西，比如世俗的政治權(quán)威，在哈特這里或許就不再是一個問題。他們在“建立實證法學”上的一致性更加凸現(xiàn)他們在側(cè)重點上的不一致。我們必須考慮到，在奧斯丁那里，為什么實證科學的重點是在“命令”，而在哈特這里卻成為“規(guī)則”。奧斯丁認為“命令”（command）是理解法理學和倫理學這兩種科學的關鍵（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特則認為：“奧斯丁錯誤地主張在強制命令觀念中已發(fā)現(xiàn)的東西，即‘法理學科學的關鍵’，就在于這兩類規(guī)則（原初規(guī)則和衍生規(guī)則）的結(jié)合中?！盵26]哈特并沒有僵化地說任何法律都包含這兩類規(guī)則的結(jié)合，而是說這種結(jié)合對于理解法律一詞和法律思想的概念框架具有相當?shù)慕忉屃?。[27]要理解他們在法理學科學的這一關鍵點上的認識差異，就得探尋他們各自所確定的實證法學的研究對象的不同以及他們在理解實證法學的本性上存在的分歧。

被加諸實證法學的命題有很多，哈特曾經(jīng)歸納為五個：（1）法律是一種命令；（2）法律與道德規(guī)范之間并沒有必然關系；（3）對法律概念進行分析性研究；（4）法律體系是封閉的邏輯體系，可以借助邏輯推演法律裁決；（5）認為道德判斷是“不可知”的。[28]出于一種辯論的策略，哈特在和富勒辯論時指出：這五種命題之間是各自獨立的，推翻一種命題并不影響其他命題。而在這五個命題中，最核心的是“法律與道德的分離”這一命題。但問題是，在整個實證法學內(nèi)部，這五個命題不見得是沒有內(nèi)在關系的。我們必須將它們作為一個整體來考察，尤其是在談論奧斯丁版本的分析法學時。在這幾個命題中，“道德與法律”分離的命題是和第五個命題“道德判斷不可知論”聯(lián)系在一起的，或者說，道德不可知論恰好證明了法律與道德之間沒有必然聯(lián)系；而第四個命題，嚴格說來并不屬于邊沁、奧斯丁直到哈特這一脈絡的實證法學。他們都反對嚴格的概念主義和形式主義，包括由此帶來的繁瑣技術性，這種東西并非奧斯丁他們關注的對象，他們的興趣點恰好是要將法學從繁瑣技術中拯救出來，建立一種“普遍”的學科。這樣看來，值得分析的就是前三個命題。如果我們承認第二個命題“法律與道德的分離”是實證法學的核心，而且認識到同一個命題意味著實證法學和自然法學的分野，那么，這一同樣的立場為什么會導致奧斯丁的“法律命令”觀與哈特更看重的“對法律本身分析”的規(guī)則觀之間的分野？這兩個命題之間是否具有內(nèi)在矛盾？因為在哈特眼中，命令觀似乎意味著喪失法律的獨立性，而規(guī)則觀則意味著強調(diào)獨立。作為實證科學，“命令論”在奧斯丁這里是一個理論基石，因此，奧斯丁在強調(diào)法律和法學獨立性的同時似乎又不否認主權(quán)者“命令”所帶來的法律獨立性的喪失，他怎么會留下這么一個嚴重的理論矛盾？他在“法律與道德分離”基礎上是如何提出這個命題的？正是在這些問題的驅(qū)使下，我們必須詳細討論哈特和奧斯丁在同樣的“實證法學”旗幟下會分別強調(diào)法律的命令性與規(guī)則性的原因。

三、實證法學從政治性到法律性的發(fā)展：反對不同的“自然法”

我們已經(jīng)承認“法律與道德”的分離命題是基礎性命題，而且這個命題恰好是在針對自然法的斗爭中提煉出來的。所以我們就得思考，為什么同樣命題會導致他們在法律觀上的不同側(cè)重點。仔細分析的結(jié)果是，奧斯丁和哈特之所以有不同結(jié)論，原因在于他們所針對和反對的對手——自然法，其實并不是同一個東西，所以他們建立實證法學的現(xiàn)實任務必然有著巨大差異。

（一）奧斯丁反對的神學自然法

奧斯丁對于法律與道德的分離命題有一個核心的闡述：

法的存在是一個問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一個法，只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標準。這一真理，當我們將其作為一個抽象的命題正式加以陳述的時候，是十分簡單的，而且明確清晰。因此，堅決主張這一真理，純粹是多余的。但是，盡管其是簡單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說明問題的時候，人們卻依然忽略了這個真理。[29]

這段話說明哈特與奧斯丁的一致之處：對法律本身進行分析的重要性；法律與道德，即實然法與應然法有必要分離，因為法律中包含什么內(nèi)容的道德是偶然的事情。但是，這段話更加透露出我們應當認真重視的哈特與奧斯丁之間存在的那種細微而又重大的差別。前面我們已經(jīng)概述了奧斯丁對于“法”的不同分類，從那種分類可以看出，奧斯丁所謂的“道德”既有應然道德，又有實然道德。在他看來，實然道德，即由感覺和輿論實施的禮儀、尊嚴等道德，也屬于一種實際存在的社會規(guī)則，所以并不是“法律與道德分離”的命題所要要針對的對象；但對于應然層面的法，奧斯丁沒有使用“道德”一詞，而是指上帝的命令。所以，當奧斯丁說法的存在和法的優(yōu)劣是不同的兩回事時，他所針對的“應然法”其實與道德無關，或者說這種道德僅僅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后來的法學研究往往就把法律的應然與實然的沖突簡單地理解為法律與道德的沖突了。毫無疑問，奧斯丁當時所反對的應然層面的自然法針對的其實是上帝的命令，奧斯丁在他的書中對此有著明確的表述：

對那些朦朧不見的神法，人們時常是用下面的名稱，或者下面的語詞，加以說明的：“自然法則”、“自然法”、“通過自然或理性而傳達給人們的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已經(jīng)表明了“自然法則”（law of nature），或者“自然法”（natural law）這類術語的意思。它們，時常指稱上帝法。[30]

那么，奧斯丁為什么要反對這種上帝自然法呢？他要達到什么目的呢？我以為這種目的和他所建立的“實證法學”的訴求有密切關系。如果說上一節(jié)分析的是實證法學在知識意義上對法學科學性的追求，那么以對上帝法（自然法）的批判為指向，奧斯丁就是要實現(xiàn)實證法學所追求的政治目的。這個目的就是要通過批判自然法來證明世俗國家和世俗政治權(quán)威的正當性。奧斯丁對于上帝法的批判體現(xiàn)在：首先，在承認所有時代和地方的人類規(guī)則都是以上帝法為基礎的同時，夸大上帝法的這種地位，認為其是具有普遍性質(zhì)的，指引人們行為的一貫正確的“上帝法”（自然法）。但是，這種“舉世萬民法”正因為其普遍性，所以“并非簡單地純粹地處于人類社會之中”[31].奧斯丁借此在承認“上帝法”的威力的同時，已經(jīng)開始懸置或削減其威力。而特定地方時代的人類規(guī)則，被描述為實在法，它們不直接以上帝法為基礎，而是以上帝法指導下的功利原則為基礎的；其次，基于第一個理由，奧斯丁指出，當實際存在的法與上帝法一致時，并不意味著以上帝法為基礎，相反，這種一致性情形是由主權(quán)者造成的。[32]因此，“作為實際存在的由人制定的法的一部分的自然法，顯然是人類主權(quán)者的創(chuàng)制結(jié)果，而不是來自神這一絕對統(tǒng)治者的所作所為。認為實際存在的由人制定的法來自神的淵源，或者自然的淵源，等于是將前者混同為作為基礎的神法，或者自然法，等于是將前者混同為其所符合的神法，或者自然法?！盵33]第三，就在那段經(jīng)典話語“法的存在是一個問題，法的優(yōu)劣，則是另外一個問題”之后，奧斯丁明確地批判了布萊克斯通的觀點。奧斯丁認為，簡單地認為與神法相互沖突的人類法沒有約束力或者不是法，是沒有意義的。因為“最為有害的法，即使與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來都是并且繼續(xù)將是司法審判機構(gòu)強制實施的法”。況且，有些實在法和上帝法沖突的，仍然存在。比如決斗為實在法禁止，但卻為紳士階層基于宗教信念考慮認為合理，所以為上帝法許可；所以，普遍公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而無效，這本身就是“慫恿無政府主義，其對明智良好的規(guī)則所造成的敵意，以及損害，遠遠超過了對愚蠢惡劣的規(guī)則所造成的敵意，以及損害?！盵34]

我想，奧斯丁對于上帝自然法的批判，從而確立實證法學的研究對象實在法以及實際存在的由人制定的自然法，這是當時的世俗性的努力的一個部分，這種努力適應了那個時代確立世俗國家政治權(quán)威、確立多元秩序形態(tài)家法律秩序至上的現(xiàn)代性要求。[35]正是在這個意義上，我們才可能理解奧斯丁為什么會強調(diào)法律是獨立政治社會中的主權(quán)者命令。命令論毋寧是對國家現(xiàn)實的一種描述。奧斯丁由此才以這種法律作為法理學研究的對象的考量。我們后面將要進一步分析命令論與國家自由主義的關系。

（二）哈特所反對的世俗自然法

與奧斯丁不同，雖然哈特也堅持“法律與道德分離”的實證法學的核心命題，但他運用這一命題所反對的自然法與奧斯丁所反對的自然法是不一樣的。在這方面，哈特的反對對象有一個變化。在“實證主義與法律和道德的分離”這篇文章中，哈特在評論納粹告密案時其實主要反對的是德國法學家拉德布魯赫的“超法律的法”的觀點。戰(zhàn)后從實證法學陣營轉(zhuǎn)向自然法學的拉德布魯赫主張法律在安定性追求之外，還得滿足“合目的性和正義性”的要求，否則就不能稱之為法律。[36]他的這一觀點其實意味著法律之后應當存在正義和人類良知，這種自然法觀類似于古典自然法學，即尋求天賦的正義、理性和權(quán)利等等自然權(quán)利的原則。[37]在這個時候，哈特所反對的還是古典自然法觀。

但是，當后來哈特直接和富勒爭論時，哈特致力于反駁的就是富勒提出來的新的世俗自然法學了。這種新自然法學不再強調(diào)法律要實現(xiàn)的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法治的八個要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動和法律的一致性。[38] 富勒在此基礎上提出了他的法律觀：“法律是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。與大多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀點將法律作為一種活動，并認為法律制度乃是某種持續(xù)的目的性努力的產(chǎn)物?！盵39]哈特針對富勒的觀點，認為內(nèi)在道德并不能保障能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的性要求，它們不過是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身與道德沒有必然關系的命題。并在此基礎上，到了《法律的概念》，提出了他的法律觀：法律是原初規(guī)則和衍生規(guī)則的結(jié)合，原初規(guī)則是指不管人們愿意與否，都得做某種行為的規(guī)則；但考慮到原初規(guī)則本身的不確定性、靜態(tài)性、維持規(guī)則的社會壓力的無效性的缺陷，需要引入包含承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則在內(nèi)的衍生規(guī)則。法律正是由這兩種規(guī)則構(gòu)成的。[40]可以看出，哈特和富勒的爭論，其實都是圍繞現(xiàn)代性的法律到底如何的爭論。在他們這里，國家世俗權(quán)威的問題其實已經(jīng)不是他們所考慮的對象。所以有論者評論，他們的爭論，共同點其實大于分歧點。[41]由于哈特與富勒的論戰(zhàn)已經(jīng)有專門論述，[42]所以以上只是一個簡略的概括，我們的重點是要說明哈特和奧斯丁各自所針對“自然法”是不一樣的。

（三）不同的法律觀

正是基于以上兩人所反對的自然法的不同，一個反對神學自然法；一個反對世俗自然法，所以才導致他們所需要完成的建立實證法學的使命的不同，由此我們才能夠理解，為什么在同樣主張“法律與道德”分離的基礎上，他們會得出不同的法律觀：奧斯丁是“命令論”，哈特是“規(guī)則論”。進而言之，在奧斯丁那里，他的視角是如何強調(diào)國家的地位、世俗的權(quán)威，如何為世俗政治秩序的合法性辯護，所以他在提出實證法學時，立足點是獨立政治社會中的秩序的問題?！懊钫摗钡奶岢銮『每梢员砻鞣膳c政治國家之間的內(nèi)在關系。所以，奧斯丁認為只要證明國家獨立，法律的獨立是不言而喻的，所以法律命令論闡明了法律與國家及政治社會的內(nèi)在關系；相反，哈特致力于反對的是自然法學，尤其是富勒“內(nèi)在道德”的自然法在實現(xiàn)正義和道德方面的不可能性的問題。所以他強調(diào)立足于法律，立足法律的結(jié)果當然是使在奧斯丁時代成為一個理論問題的“命令”要素退居幕后，從而哈特當然要重點研究代表法律本身獨立性的規(guī)則。在哈特這里，國家這個問題已經(jīng)轉(zhuǎn)化為如何在現(xiàn)代社會中實施法律的問題。所以只要證明國家中法律的獨立性，國家權(quán)威自然存在。而在那些極端和危機時刻，法律獨立性是會發(fā)生動搖的，會損害國家基礎的，比如對納粹的審判時期。所以當哈特論證法律是一種規(guī)則性存在，并且在描述法律的基礎上捍衛(wèi)了法律之后，國家的權(quán)威自然成立。這就是他們在同樣的實證主義立場上有著不同的側(cè)重點的原因。如果這一分析正確，那么，當哈特認為實證主義的各個命題：命令論、規(guī)則論、分離論等是獨立的，其中一個命題的損害不會影響別的命題時，我們完全可以認為這不過是一種辯護策略而已。從奧斯丁和哈特分別對自然法的攻擊來看，他們各自所提出的命令論與規(guī)則論和“法律與道德”分離的命題之間有著內(nèi)在而緊密的，甚至是必然的聯(lián)系。只不過，當我們以貼標簽的方式，將不同時代、不同語境、不同對手之下的這些命題放在一起是，命令論和規(guī)則論似乎才成為沖突的命題。其實他們不過是在不同背景下證明了實證法學對于法律本身獨立性的追求，甚至可以說，這些命題所表達的其實是同樣的意思。如果理解了其背景，它們并不矛盾。厘清了這一點，我們就可以轉(zhuǎn)而具體討論奧斯丁的命令論及其哈特對此的批判了。

四、命令論及其哈特的批判

（一）奧斯丁的命令論：

奧斯丁在《法理學的范圍》第一講中開宗明義，首先就確定：“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法?！盵43].這種作為法理學對象的法律區(qū)別于前面提到過的上帝法、類比意義的法和比喻意義的法，其核心要素是奧斯丁所提出的“命令”。奧斯丁是在這個意義上提出命令的。他對命令這一術語的定義主要是：

如果你表達或者宣布一個要求（wish），意思是我應該做什么或者不得做什么，而且，當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處罰我，那么，你所表達或宣布的要求，就是一個“命令”。一個命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以說，在一般用法的意義上，命令表示著違背別人意志而施加痛苦的能力。在這個意義上，命令當然成為判斷什么是“準確意義的法律”的標志。但是，一方面，正如奧斯丁表明，上帝的命令也屬于人類必須遵守的法則，因為全能的上帝本身是不可違抗的；但一如前面指出，作為確定世俗權(quán)威的一步，奧斯丁必須將上帝的命令排除在法理學研究對象之外；另一方面，在一般意義上，命令的含義顯然是包羅萬象的，它可以包含許多個別的、具體的指示，如父親對兒子、教師對學生、以及哈特所言的強盜對被害者。那么，從奧斯丁的目的出發(fā)，這種命令顯然也是他要排除的對象。為了把這兩種命令都排斥在外，以確定作為法律的命令的含義，奧斯丁為“命令”這一術語加上了許多限定條件，茲從全書歸納如下：

條件1：命令是由一個理性存在者對另一個理性存在者以文字或其他形式提出的要求?；谔岢雒詈徒邮苊钫叨际恰袄硇灾黧w”，所以接受者必然會出于后果的考慮而遵守命令。[45]正因為是理性主體，所以者和接受者都能夠理性判斷后果，而不是按照命令語氣。即使是和顏悅色說出來的，只要其不利后果可以預期，仍然是命令。這一規(guī)定條件說明了命令成為命令的可能性。主要著力于認識論上的要素。

條件2：作為法律的命令具有雙重普遍性，即命令所規(guī)定的行為具有普遍約束力，也就是說，這種行為本身不是一次性的，而是同樣行為只要出現(xiàn)，就必須服從該命令的約束；其次，接受命令的主體必須也是普遍的。也就是說，對全社會成員或者其中某些種類的社會成員具有約束力。[46]

條件3：在奧斯丁的作為法律的語境里，法律所包含的命令、義務、制裁是三位一體的模式。當命令出現(xiàn)，必然伴隨著義務，而命令不被服從，義務沒有遵守，面臨的就是不利后果。這種不利后果就是制裁。奧斯丁提出這種限制條件，恰好是要杜絕法律中的“動機”因素。并把獎賞等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

條件4：與上帝的命令相區(qū)別，作為法律的命令必須是有著獨立政治社會的存在。這種獨立的政治社會意味著，在上帝的權(quán)威之外，有著另一個法律的權(quán)威，那就是制定實在法的主權(quán)者和優(yōu)勢者的存在。奧斯丁為此的界定是：“這個社會中的大多數(shù)人，或者所有人，必須習慣地服從一個特定的一般性的優(yōu)勢者?！盵48]反過來，“這個特定的優(yōu)勢者必須沒有習慣去服從另外一個由人組成的優(yōu)勢者?！盵49]所以，是一種主權(quán)和隸屬的關系，而且其中“習慣”又是很重要的條件。

在闡明奧斯丁的命令論及其條件后，有必要對主權(quán)者的政治社會再做一番界定，因為這同樣是一個令人誤解的概念。在奧斯丁的界定里，獨立的政治社會中臣民服從主權(quán)者和主權(quán)者不服從任何人這兩個標準，必須同時滿足，缺一不可，具體需要滿足的要件有：（1）主權(quán)者的不隸屬于他人是指在法律上不隸屬他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如統(tǒng)治者一般會習慣地“遵從自己臣民地輿論，或者感覺”。[51]（2）在這個主權(quán)和隸屬的關系中，習慣地服從和不服從當中的“習慣”意味著是一種經(jīng)常性的現(xiàn)象，不是偶然的服從或不服從的情形。比如基于特殊考慮，統(tǒng)治者有時也會在法律上做出讓步，臨時規(guī)定，但這一定是一種特殊情況；（3）獨立政治社會的社會成員須達到一定數(shù)量，當然具體多少數(shù)量，奧斯丁認為不能嚴格精確加以限定，[52]否則就不叫政治社會，比如不能是一個家庭內(nèi)部對家長的服從，這種家庭關系雖然也是習慣性的，但不能成為政治性的。

如果說以上三個對獨立政治社會的界定是一種形式界定，那么以下的限定則屬于實質(zhì)性的限定。這種限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我們認為的法律的命令理論以及主權(quán)者和臣民之間隸屬關系的模式就意味著會必然導致專制，無法實現(xiàn)自由的誤解。奧斯丁提出命令理論的目的在于描述、界定實證法學的獨立研究對象。但他在捍衛(wèi)現(xiàn)實法的同時，和霍布斯是有所不一樣的。奧斯丁現(xiàn)實地承認從理論邏輯上來說，“每一個最高統(tǒng)治政府，在法律上都是專制的。”[53]但這和龐大的“利維坦”的誕生是不同的問題。因為奧斯丁還注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析實證法學的科學性時表明，奧斯丁相信，一種政治科學的建立，可以使君主和平民都不再陷于無知狀態(tài)，從而成為理性人，在這種文明程度成熟發(fā)達的狀況下，政府的形式，是君主統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、還是民主統(tǒng)治，其實已經(jīng)成為無關緊要的問題，對于自由和權(quán)利不會帶來根本沖擊；

第二，更重要的是，實證法學的支撐是功利主義，這種建立在功利主義基礎之上的自由主義可以實現(xiàn)對專斷的有力約束。正式在這一點上，奧斯丁不同于霍布斯自然權(quán)利的假設。他認為，空談天賦的自由是沒有意義的，政治自由不是一種當然的東西，它像法律一樣，既可能有用，又可能有害。所以“政府應當為之存在的最終緣由，或者最終目的，在于最大限度地促進公共的福祉?！盵54]所以，在奧斯丁這里，離開法律的功利安排來談論自由和權(quán)利是沒有意義的。而功利原理之所以可以保障自由，是因為它既可以要求服從政府統(tǒng)治，同樣可以以這一標準要求不服從政府的統(tǒng)治。這恰好才是真正意義上的自由。[55]

第三，奧斯丁對于主權(quán)者和君主的定義是一種制度性的定義。也就是說，他在討論政府統(tǒng)治形式時，也分為君主統(tǒng)治、寡頭統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、民主統(tǒng)治。[56]可以看出，這種按照人數(shù)多少確定的結(jié)果，任何時候，作為一種政治現(xiàn)實，都會有、或者制造出統(tǒng)治者。對于統(tǒng)治的原因、實現(xiàn)目的，奧斯丁認為是不用過多考慮的問題。更重要的是，奧斯丁看到，當民主的政體到來時，還有一個主權(quán)者成員和主權(quán)者整體區(qū)分開來的問題。而主權(quán)者群體的成員在法律上是要受到主權(quán)者群體的整體所制定的法律的約束的。[57]制度性的定義標志著個人因素退居第二位，而制度的因素突出出來。這樣可以解決命令論中統(tǒng)治者變動等問題。剛好對于專斷任意性的制約。

以上分析表明，主權(quán)命令模式并不意味著會導致專制，或者說，命令模式與一個政體的專制與否，是否剝奪政治自由是沒有必然聯(lián)系的。我們上面簡要梳理了奧斯丁的命令理論、限制條件、與政府形式的內(nèi)在關聯(lián)。這樣，我們才可以看看哈特對于命令論分別進行了哪些攻擊。

（二）哈特對“命令論”的批判

我們已經(jīng)知道，哈特在《法律的概念》中的中心任務就是要提出作為法律制度之基礎的原初規(guī)則和衍生規(guī)則結(jié)合的規(guī)則觀。為此，他必須樹立一些批判的靶子：命令論；自然法對于法律和道德不可分割的理論；形式主義（概念法學）和規(guī)則懷疑主義（法現(xiàn)實主義）對于法律規(guī)則本身的曲解?？梢哉f，這些靶子是哈特為確立自己的理論而經(jīng)過仔細選擇的。作為同一陣營的奧斯丁的命令論首當其沖?！斗傻母拍睢返牡诙?、三、四章主要就是對奧斯丁的集中批判。哈特為此專門虛構(gòu)了一個“槍匪案件的簡單情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，這個情形認為：奧斯丁的法律命令就如同一個持槍搶劫犯對銀行職員的威脅：“把錢交出來，否則殺了你！”盡管有著各種限定條件。哈特由此展開的批判分為幾個層面：

第一，從日常語言用法及其分析出發(fā)，認為“命令”一詞不同于“請求”（“請把鹽給我”）、“懇求”（“請別殺我”）、“警告”（“草中有蛇，站住別動”）等語詞；槍匪向銀行職員的命令和向自己的手下下達的命令更是不一樣的，因為前者僅僅是外在不利后果，而后者卻蘊涵著某種權(quán)力和權(quán)威?！懊睿╟ommand）是典型地對人們運用權(quán)威而不是運用施加傷害的權(quán)力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯(lián)系，但是一個命令（command）主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對權(quán)威的尊重?！盵59]哈特由此認為奧斯丁沒有注意到“命令”一詞在語言學上的微妙差異。

第二，奧斯丁的命令論沒有涉及到法律的復雜內(nèi)容。這種以制裁為后盾的命令最多與刑法和侵權(quán)法有著關系，但對于規(guī)定有效合同、遺囑或婚約的訂立方式的法律，它們不過是為個人行動提供法律便利的；對于另外的情形，授予公權(quán)力的法律，比如規(guī)定審判權(quán)的范圍和內(nèi)容、法官任期、資格等的法律，也不適合。如果把這些東西也理解為命令，會混淆我們社會生活中的最為熟悉的概念。哈特還做出讓步性的辯駁：即使可以把奧斯丁的“制裁”概念擴大到“無效”，以及把那些授予權(quán)利的規(guī)則視為以威脅為后盾的命令的制裁的前提或“假設條款”的不完全部分，但這種將法律理解為都是制裁的追求理論一律的做法反而會導致沒有理論解釋力，曲解了法律的多樣性。而將法律理解為從義務性規(guī)則到授權(quán)性規(guī)則的進步，恰好意味著從“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令論是對法律內(nèi)容的簡單化認識。[60]

第三、命令論沒有仔細考慮法律的適用范圍的問題。因為在奧斯丁的定義中，命令的主權(quán)者是不可能受到法律約束的?？墒?，從現(xiàn)實看，現(xiàn)在制定的許多法律都具有自我約束力，對制訂者設立法律義務。立法在本質(zhì)上不存在只針對他人的東西。嶄新的法律概念應當認為立法就是引進或改變應當由社會普遍遵守的一般行為標準。所以立法與其說是下達命令，不如說是發(fā)出約定，作為立約人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令論無法解釋法律起源方式上的多樣性問題。因為某些法律規(guī)則起源于習慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。雖然奧斯丁也把“習慣”解釋為默示命令，但這種解釋是比較牽強的，因為主權(quán)者未予干涉并不意味著規(guī)則就該被遵守，因為立法者或者或因為時間、效率等考慮而不予干涉，況且在現(xiàn)代社會，立法機構(gòu)不可能有精力注意到法院使用的具體習慣規(guī)則。所以與它們是否默示命令無關，而應該認為習慣構(gòu)成了獨立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四點的反駁都認為法律是多樣的，而命令理論將各種法律形式簡單化的做法會模糊對法律的理解。

第五，命令理論無法解釋立法職權(quán)的連續(xù)性以及以前制定的法律在較長時間仍然適用的持續(xù)性問題。這兩個問題說到底還是臣民與主權(quán)者之間的服從關系問題。從立法職權(quán)來看，當國君一世去世后，并不意味著國君二世下達的第一個命令或得到服從，因為這時服從的習慣還沒建立起來，為此，需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規(guī)則，這些東西用命令、服從習慣等術語是無法解釋的。因此就存在對于規(guī)則的接受問題。此外，哈特還舉例說明，1944年一位婦女因為違反1735年《巫術法》而被起訴。這種若干年前的法律仍然適用的問題也與服從習慣相悖。因為這部法律是很早以前的主權(quán)者制定的，不能認為現(xiàn)代社會還有服從《巫術法》的習慣。這只能解釋為這個法律為現(xiàn)代的主權(quán)者所承認，它們和習慣一樣，并非法院使用后才成為法律，而是根據(jù)現(xiàn)在的接受規(guī)則，承認當時的立法或習慣具有權(quán)威，而與當時制定法律的人是否活著無關。在此基礎上，哈特還批判了主權(quán)者不受法律限制的說法，他認為這種描述只適合于最簡單的社會形態(tài)，而當有著繼承規(guī)則、選民授權(quán)立法者制定法律等規(guī)則的時代下，比如現(xiàn)代社會，全體選民是主權(quán)者，而立法機構(gòu)是授權(quán)機構(gòu)，而選民在選舉時又要遵守規(guī)則，主權(quán)者不受限制的觀念不具有法律分析價值。[63]

由此哈特對命令論的批判涉及到了他的一個核心范疇，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”。在哈特看來，命令論整體上的一個重大缺陷就是只注意到規(guī)則的外在方面，沒有注意到內(nèi)在方面。命令論的要件是服從習慣，而服從的習慣本身不過是一種事實的趨同，人們服從習慣，不過是因為大家照例如此，更進一步是因為考慮到不服從所帶來的外在的不利后果。所以命令論只注意到外在方面。但作為一個規(guī)則，只要存在規(guī)則的地方，不僅會把對規(guī)則的偏離看作錯誤而予以批評，而且人們“普遍認為對該標準的偏離是作出這種批評的一個正當理由。”總之，“如果一個社會的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看作該群體作為整體應遵循的一般標準?！盵64]所以對規(guī)則的承認實踐不同于純粹服從的習慣。

總之，哈特對于奧斯丁的批判宣告了命令論是一個“失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該由以建構(gòu)起來的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的?！盵65]

（三）批判合理與否？

如果要考察哈特對奧斯丁的批判確當與否，首先要從整體上理解奧斯丁的命令論提出的背景。前面已經(jīng)了是針對神學法提出來的。所以，整體而言，這種理論命題的合理性在于：奧斯丁的理論意在表明法律來源的至上性和獨立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否適當，就可以參照前面綜述的奧斯丁對命令理論的限定條件來進行。

必須指出的是，哈特為批判奧斯丁而假設的“槍匪情形”的個案，并不是奧斯丁討論過的或者意在討論的個案。以這個個案為依據(jù)，哈特首先認為奧斯丁對命令的語詞含義沒有進行深入剖析。但這一批判顯然是不當?shù)?。因為奧斯丁已經(jīng)表明，不管懇求、請求還是警告，它們的語氣與命令無關，即使以商量口吻說出的話，如果伴隨著現(xiàn)實的不利后果，也是命令，所以奧斯丁是注意到命令情形的語詞差別的，由此嚴格廓清了他所將的命令與制裁相伴的內(nèi)涵；其次，哈特舉這個例子試圖表明，法律并不像命令那樣是個別的、具體的，但這一批判同樣不符合奧斯丁的解釋。奧斯丁也明確說，“命令具有兩種類型。其中之一，是‘法’或‘規(guī)則’。另外一種，人們沒有給予其以恰當?shù)姆Q謂，語言也沒有提供簡略精確的表述。因此，我必須盡可能地以‘偶然命令或特殊命令’這類模糊不明確的表述，來說明后一種類型?！盵67]所以，哈特針對槍匪對個別銀行職員的一次性命令的批判并不足以動搖奧斯丁的命令理論；第三，哈特批判命令理論缺乏對法律多樣性的考察。在哈特看來，法律不僅是義務性規(guī)定，還包括權(quán)利規(guī)定，這種權(quán)利規(guī)定不能被納入命令范疇。但奧斯丁在書中也討論到了這個，在奧斯丁看來，事實上授予權(quán)利的法，其實也明確或暗含地設定了相對的義務；[68]最后，哈特認為奧斯丁的“服從的習慣”沒能解決立法和法律的持續(xù)性和連續(xù)性問題。但正如有論者指出，哈特的這種看法是一種誤會，因為奧斯丁所言的主權(quán)者群體和主權(quán)者成員是有區(qū)別的，而且，作為主權(quán)者，它體現(xiàn)的主要是一種非個人化的制度性存在，所以主權(quán)者個體的變更并不法律的連續(xù)性。[69]

以上哈特對于奧斯丁的批判所涉論題，都屬于奧斯丁曾經(jīng)考慮過、并且在自己的理論體系內(nèi)提出了相應解釋的問題。在這之外，哈特的一些批判是奧斯丁沒有考慮，或解釋有誤，或者他的理論本身不應當解決的問題，其中最典型的就是哈特對于命令核心要素之服從習慣的批判。在哈特看來，這種服從習慣并無法闡明法律具有的內(nèi)在方面的，而這恰好是命令論的缺陷，因為命令論強調(diào)的僅僅是外在的服從；另一個奧斯丁沒有考慮到的批判是法律多樣性當中的習慣是否為法律的問題。奧斯丁認為，從起源看，習慣作為被統(tǒng)治者日積月累遵守的行為規(guī)則，與人們追求的由優(yōu)勢者制定的法律活動，二者沒有關系。只有當習慣被司法機構(gòu)適用時，才作為默示命令服從，成為法律。[70]在哈特看來，這種分析其實把習慣視為一種淵源，在適用之前不是法律。但這樣做無異于顛覆了實證主義者的命題，即法律一開始就是法律，而可能淪為法現(xiàn)實主義，因為在法現(xiàn)實主義者看來，只有通過法庭上法官審判時所引證之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不過是法官加以選擇的一些淵源而已。[71]而這樣一來，習慣和作為命令的法律的差別反而模糊了。最后，哈特對于奧斯丁的批判是一種整體理論的批判，即認為如果按照奧斯丁看法，將所有法律都歸結(jié)為命令，而無視法律之多樣性，那么這樣的理論其實是沒有解釋力的。

總之，哈特對于奧斯丁的命令論的批判，如果嚴格按照奧斯丁曾經(jīng)對于相關問題的闡釋而言，的確有許多誤讀和曲解之處。比如有些問題奧斯丁已經(jīng)考慮到，但哈特仍然認為奧斯丁是狹隘理解了；有些問題本不屬于奧斯丁要考慮的問題，因為一種理論不可能也不應當解決所有問題，所以過于苛刻了。但是，即使現(xiàn)在我們不考慮下面將要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有許多值得深思和肯定之處。比如內(nèi)在觀點的提出、習慣問題的拷問，其實是豐富了、明確化了奧斯丁的理論。這種曲解是否也意味著發(fā)揚光大呢？此處還值得提及的是，最為奧斯丁鳴不平的莫里森認為，哈特對于奧斯丁的誤會除了上述具體針對的問題以外，還有其忽視了奧斯丁的功利主義層面的內(nèi)容。莫里森說，哈特沒有注意到奧斯丁“關于各種類型的法律……倫、心理學、政治學同進步的理想之間緊密相關的思想。”[72]我想又是對哈特的曲解。作為批判的一個方面，哈特并非沒有注意到這一層面，因為哈特對于法律和社會進步、福利自由的認同是與奧斯丁、邊沁一致的，實證主義都在捍衛(wèi)法律自身獨立性時，都有著這樣的社會理想和自由的追求。但作為《法律的概念》一書要解決的問題，他不會闡釋奧斯丁的理論，否則批判就會大而化之。而哈特在后來的《法理學和論文集》中已經(jīng)指出了這一點，展示了實證主義的另一個面孔即功利主義，所以認為哈特在這方面誤讀奧斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戲：有意還是無意的誤讀？

（一）哈特到底讀懂奧斯丁沒有？

思想史上有兩種誤讀，一種是理解過后的誤讀，一種是沒有讀懂的誤讀。哈特對于奧斯丁的批判存在曲解（簡單化理解）以及誤讀的成分，許多學者對此都不予否認。本文的上述分析也證明了這一點。于是我們就面臨兩個重要的問題，一是哈特到底讀懂奧斯丁的思想沒有？另外，如果他的確是理解了奧斯丁的思想的，為什么他又要誤讀？對于第一個問題，需要明確的是，所謂的“讀懂”系指一般意義而言。我們在此不糾纏于解釋學關于文本是否可以無限解釋、讀者是否能完全準確理解原文含義之類的爭論。我們在此只是想證明，作為嚴格的試圖建立化的法律實證主義的著作，奧斯丁有關命令理論的基本觀點是很明確的，通讀奧斯丁著作的人基本都能夠?qū)λ挠^點及主張有一種一致的理解。我們正是以此為標準來探討哈特是否讀懂奧斯丁的。如果第一個問題的答案是肯定的，那么我們才能夠面臨第二個問題。

對于哈特沒有讀懂奧斯丁的擔心，出于以下理由：哈特作為二十世紀最偉大的分析法學家，他的聲譽和學術地位已經(jīng)為世人公認，所以人們不愿看到哈特因為沒有讀懂奧斯丁而有損他的國際聲譽；其次，哈特曾于1954年編輯了奧斯丁的《法理學的范圍》一書并撰寫前言，如果對奧斯丁下過如此功夫的哈特都沒有理解奧斯丁講過什么，那么未免讓人大跌眼鏡；第三，由于哈特的影響，許多讀者都是通過哈特的“槍匪情形”來了解奧斯丁的，如果這樣的話，大家都被哈特欺騙了，這對讀者實在是難以容忍的事情。[73]這些擔心當然是可以理解的。對于我們來說，更重要的是要找到證據(jù)來證明哈特是理解了奧斯丁的。我們的結(jié)論是，哈特對奧斯丁的誤讀是理解過后的誤讀。也就是說，哈特并非沒有讀懂奧斯丁。理由主要有：

首先，哈特對奧斯丁的批判是有備而來的。他的立場是實證法學的立場，為此他與奧斯丁有著同樣的抱負，都是要完成實證科學的使命。作為一個理論家，他不可能在奧斯丁的影子里面生活。但是，哈特對于奧斯丁和實證法學的基礎，即對于功利主義，不會提出批判。所以在這種情況下，哈特只能尋找一個核心范疇進行批判，所以找到了命令論，因為奧斯丁也認為命令論是實證法學作為一門科學的關鍵。作為日常語言哲學家的哈特，對于“命令”的日常含義不可能不敏感，他在法律概念的中就區(qū)分了各種類似語詞的含義。因此，奧斯丁對于命令的各種限制條件，哈特也不會不明白?？墒?，我們發(fā)現(xiàn)，在哈特對命令論的批判中，他基本都沒有考慮奧斯丁曾經(jīng)限定過的那些條件，這反而顯得哈特是在有意回避他曾經(jīng)讀到的東西，以展開自己的論述；

其次，即便如此，哈特在不同場合也泄漏了他知道奧斯丁命令論含義的天機。哈特曾經(jīng)指出，以威脅為后盾的命令也在兩個方面具有普遍性：“它指出一個普遍的行為模式；另一方面，它又把這一模式適用于一個普遍的角色群。”[74]雖然哈特聲明這是通過自己對于“槍匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但這一改造恰好說明哈特已經(jīng)了解了奧斯丁的觀點。因為前面已經(jīng)指出，槍匪的案例完全是哈特杜撰出來的。他是通過這個命令把奧斯丁的命令極端化而已。而奧斯丁本人在對于“命令”進行定義之后，接著就說明了他的這一明顯的限定條件。

第三，更為有力的證據(jù)是，對于語詞敏感的哈特在假設槍匪案例時，采用了一個策略，即從語詞日常用法的微妙差別入手，將奧斯丁的command 置換成order，從而剝離命令一詞中所具有的“權(quán)威”的含義。[75]奧斯丁使用的“命令”明確的是command一詞，而哈特批判奧斯丁的一個章節(jié)題目為“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在該章中，哈特自己都明確指出：“自奧斯丁闡述了這種理論以來，它就在英國的法理學中占據(jù)了相當明顯的支配地位。該理論宣稱在以威脅為后盾的命令（an order backed by threats）這一簡單觀念中（奧斯丁本人所使用的術語是command）發(fā)現(xiàn)了理解法律的關鍵?！盵76]這種語詞的置換有力說明哈特對于奧斯丁的Command已經(jīng)有相當?shù)陌盐?，為了避免暴露自己批判時的矛盾，所以就直接針對Order一詞發(fā)言了；

第四，與上面的語詞置換相一致，哈特也交待了自己這樣做的矛盾，這種矛盾反映了他是明白奧斯丁的原意的：他說，“盡管‘命令’和‘服從’這些詞通常暗示著或并使人聯(lián)想到權(quán)威和對權(quán)威的敬服，但是，在談論那種單純依靠威脅的命令（如槍匪的命令）時，我們還是要使用”以威脅為后盾的命令“和”脅迫性命令“這種表達方式?！盵77]也就是說，這是無奈之舉。他接下來更明確的表示：“不過，由于命令（command）過分近似于法律，也就很難用它來達到我們的目的。這是因為：若要通俗易懂地解釋法律是什么，法律中所包含的權(quán)威因素就總會構(gòu)成一種障礙；而命令的概念中也包含著此種因素，因此，我們也就不宜用它來闡明法律?！盵78]所以，哈特承認奧斯丁的命令具有法律的許多重要特征。但是作為一種學術追求，哈特擔心“命令”這個詞本身就是令人誤導的，還是要以一種準確的語詞，特別是日常語言的語詞來說明法律，而不是在這個詞中不斷加入一些要素。

從上面分析看出，哈特并非沒有理解奧斯丁。所以，我們要重點考察他為什么要做這樣的誤讀。

（二）哈特為什么要誤讀奧斯丁？

因此，與其說哈特誤讀了奧斯丁，不如說他是故意“誤釋”了奧斯丁的命令觀。其故意曲解的主要原因就在于他要確立自己的“規(guī)則論”的法律實證主義觀。進而言之，哈特之所以要把規(guī)則作為其法律理論的核心，也是基于他所處的背景，他對實證法學需要提出與奧斯丁時代不同的要求。這一點我們在前面分析他們所反對的不同自然法時已經(jīng)指出，在此還需加以申說。

哈特反對奧斯丁的直接表現(xiàn)還是在語言分析方面。正因為哈特注重日常命令，所以他雖然注意到command有著權(quán)威要素，但他曾正確指出，權(quán)威在奧斯丁的命令觀里面是闕如的，所以簡單使用命令一詞反而容易讓人混淆。而作為日常語言，哈特知道，命令一詞盡管有著奧斯丁的各種限定條件，但奧斯丁加諸命令的那些限定條件恰好說明命令本身有著廣泛的含義。在日常語境之下，命令和法律之間是有距離的。用命令這一范疇，無法說明和描述真正的法律現(xiàn)象。特別是在說明法律具有內(nèi)在方面而成為規(guī)范人們行動的根據(jù)和正當理由時，命令論是無法滿足這種解釋需要的。更何況哈特說過，奧斯丁和邊沁的好處是錯得明明白白，因此哈特有理由要求他們在運用表述和解釋的語詞工具時必須清晰。即使我們?yōu)槊钐畛涓鞣N條件和內(nèi)容，在哈特看來，用命令來說明法律現(xiàn)象仍然是失敗的努力。所以哈特指出：“我們對奧斯丁的意思含混和不相連貫之處故意放過，轉(zhuǎn)而去介紹一個清晰和連貫的觀點……這樣做是為了確保我們所要考慮和批評的這個學說能以最有力的形式表現(xiàn)出來。”[79]因此，哈特故意將奧斯丁置于簡單的槍匪情形的立場，正是要極端展現(xiàn)這種理論本身的欠缺之處。把奧斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的狀態(tài)。哈特對于奧斯丁的貌似不公正的對待或許正是要清除人們對于法律概念上的誤會。[80]

由此，我們觸及到哈特反對奧斯丁、曲解奧斯丁的一個更根本的理由，那就是對何謂實證主義，實證主義如何的問題的看法。我們再在前面分析的基礎上進一步闡述他們各自的理論任務。

一如我們對奧斯丁反對上帝法的分析時指出，奧斯丁的任務是確立世俗權(quán)威，而在確定命令論的同時也就能確定法理學的獨特研究對象。事實上，在那個時代，政治社會的獨立性業(yè)已成為一種既成事實。正因如此，作為一種與現(xiàn)實制度離不開的法學，著力研究這種既成現(xiàn)實也成為一種學術風尚。在奧斯丁之前的啟蒙思想家霍布斯、洛克等人無不如此。奧斯丁在《法理學的范圍》中還專門引述了洛克的《人類理解論》第二卷第二十八章來說明，洛克早就劃分了上帝的法律、政治社會的法律、以及風尚法或私人責懲的法律，它們是人們用以衡量自己各種行為的三類規(guī)則。[81]而且，如孟德斯鳩所言：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！盵82]即使奧斯丁反對孟德斯鳩以一個共同的稱謂“法”混淆了他所強調(diào)的不同類別，但另一方面，這番話所蘊涵的意思仍然是既然萬事萬物都有自己的法，那么人類也必然會擁有自己獨立的領域的法律，這與奧斯丁的學術立場及對法律的認識是一致的。所以，奧斯丁在這種風氣影響下，加上當時對知識信念的原因，強調(diào)獨立政治社會的命令論邏輯也就理所當然。

另一方面，哈特的時代背景已經(jīng)大不一樣了。正如有論者形容，從哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到一種英國鄉(xiāng)村的悠閑風味，板球、象棋、順從……這種和平狀態(tài)下的國家已經(jīng)把各種沖突制度化了，所以哈特沒有了國家危機的煩惱，他只是簡單假定遵守規(guī)則是當然之事，社會化慣例是毋庸置疑的。[83]這種時代背景賦予了哈特一種崇尚理性和平和的學術氣質(zhì)。哈特因此要重點關心法律規(guī)則的問題，他要在兩類規(guī)則的結(jié)合中找到法理學科學的關鍵。哈特雖然從哲學視角出發(fā)，并不關注具體的法律技術問題，但在他的時代，法律技術的復雜、法律種類的多樣已經(jīng)是既成事實，而他自然把法律視為支撐國家的一種最為可靠的基礎。所以，他認同一個穩(wěn)定社會中法律的基礎，他要解釋這種基礎，就得思考為什么那么多人都能持續(xù)保持社會的穩(wěn)定及其向文明方向的發(fā)展。他的答案就是法律規(guī)則所發(fā)揮的重大作用，所以他潛心探討規(guī)則本身的問題。他發(fā)現(xiàn)了法律中兩類規(guī)則的結(jié)合，看到了人們對規(guī)則的識別和內(nèi)在認同所構(gòu)建的社會秩序。所以承認規(guī)則成為哈特理論的核心范疇。難怪有人認為哈特的承認、改變和審判規(guī)則體現(xiàn)了一種自由民主政體的現(xiàn)實狀況。正如莫里森指出，哈特“不強調(diào)統(tǒng)治而談論‘規(guī)則的共同接受’?？雌饋?，法律屬于我們所有人；法律規(guī)則不被認為是加于我們的外在強力，而是我們的力量?！盵84]所以，在奧斯丁那里認為正當?shù)闹鳈?quán)者和平民之間的等級關系，在哈特這里似乎已經(jīng)成為不可忍受的事情。他說：“法律顯然并非歹徒的命令，法律秩序也不能簡單地等同于強迫?！盵85]這句幾近意見式的斷語已經(jīng)表明哈特對于法律的一貫主張：多樣化規(guī)則所昭示的社會現(xiàn)實已經(jīng)不同于奧斯丁的簡單服從關系。所以在哈特這里，哈特認為不受法律限制的主權(quán)者的存在并非法律存在的必要條件。

換言之，奧斯丁在他那個時代主要關心如何劃定法理學的范圍，所以他首先就要確立政治社會的獨立性以及必然帶來的主權(quán)者的命令，而在哈特這里，法理學獨特研究領域已經(jīng)是自然的事情，重要的是要探尋這種法律現(xiàn)象在法理學的科學視野里面到底是什么樣的狀況；法律規(guī)則到底有哪些，它們各自發(fā)揮什么樣的功能。正是在這個意義上，指責哈特誤讀奧斯丁的莫里森也承認：“奧斯丁與哈特之間的距離在于奧斯丁親歷了理性化過程的發(fā)展（并且是其熱心的參與者），而哈特（1961）則生活在其結(jié)果之中?！盵86]從奧斯丁將世俗國家從神圣使命和虛幻的自然權(quán)利脫離出來時起，由政治國家走向理性化治理的法律統(tǒng)治就是必然的事情，所以對這種誤解的適當解釋在于“分析實證主義的論中，也就是法制與政治的分離，將法制看作是從智識傳統(tǒng)與社會現(xiàn)實中抽象出來的一種模式?！盵87]“‘法律是一種規(guī)則體系’，這一概念更加適用于民主社會中非個人化的權(quán)威觀，而不大適合于主權(quán)命令的理論：哈特的法律理論表達了對‘法治而非人治’這一理想的現(xiàn)解。在一個多元的世界里，該理論為法律權(quán)威的性質(zhì)提供了一種有根有據(jù)且適用范圍甚廣的合理化論證。”[88]

（三）余論

在學術和思想史上，大部分的所謂誤讀都源于理論任務的差異。立場和視角不同，批判的著力點當然是不一樣的。這種六經(jīng)注我也就是我們通常所說的“超越”。當然，無論懷有什么樣的理論目的，對文本的解讀畢竟是非常嚴肅的事情，而不能任意為之，否則也就不需要前人的文本，不需要所謂的“學術傳統(tǒng)”了。哈特的超越之所以還是在思想傳統(tǒng)內(nèi)部的超越，是學術的超越，主要原因就在于：他對奧斯丁的命令論有著深入理解；他對日常語言中人們所理解的“命令”有著敏銳的洞察；他同時深刻體會到新的時代要求對于實證法學所提出的新的任務。在這三者的基礎上，他繼承、批判和發(fā)揚了實證主義法學的傳統(tǒng)。也只有在這一基礎上，他對實證主義法學的貢獻才有可能。換言之，如果僅僅是對前人文本和思想任意發(fā)揮和解讀，甚至沒有真正理解前人說了些什么就大發(fā)一通意見，這是不可能超越別人的。其結(jié)果可能倒真的是：自以為超越，其實所說的話別人早就說過了。

注釋：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法學認為法律與道德之間具有內(nèi)在關聯(lián)；而在美國的現(xiàn)實主義法學那里，法律似乎成為一種官方的預測和行動，在法官適用法律之前，并沒有獨立存在的法律本身。哈特在回應這兩者的過程中，表明了法律與道德分離、法律作為一種規(guī)則體系能夠獨立存在等立場。

[3] 哈特對于功利主義的捍衛(wèi)，可參見“功利主義與自然權(quán)利”，“在功利與權(quán)利之間”等文，見哈特：《法理學和哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版。

[4] 參見W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面還將提到并分析莫里森的觀點。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上關于英國法理學發(fā)展背景的評述具體參見Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。個中原因不僅有著理論方法上的遲滯，比如哈特依憑的日常語言哲學沒有出現(xiàn)，而且還有英國法律制度的傳統(tǒng)及學科發(fā)展方面的原因。該文的作者指出，“二十世紀上半葉英國的那些新興法律院系并不鼓勵法理學的雄心：法律的指導主要是在大學生的層次；學生基本來自工作間隙到大學的實習律師；法律資源，尤其是圖書資料欠缺；法學教師們很少完全把心思放在學術創(chuàng)新上；總之，英國的法律院系的環(huán)境并不適合那些想要發(fā)展、而不僅僅是和傳述法哲學的人。”

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林、李清偉、候健、鄭云瑞譯，武漢大學出版社2003年版，第240頁。

[9] 約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，法制出版社2002年版，第77頁。

[10] 同上，第81頁。

[11] 同上，第82頁。

[12] 同上，第94頁。

[13] 同上，第95頁。

[14] 參見《法理學的范圍》，第13頁。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奧斯丁的分類散見于《法理學的范圍》一書各處，主要見于：第13－17頁；第147－149頁；第五講等。

[17]《法理學的范圍》，第303頁。

[18] 同上，第305頁。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一書從頭到尾都在區(qū)別這種語詞的具體用法，比如有關公園不準停車的規(guī)定中，車到底指什么，是電動車、機動車還是自行車等。

[21] 維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務印書館，1996年版，第31頁；

[22] 同上，第47頁。

[23] 哈特：《法理學和哲學論文集》，第56頁。

[24] 參見，奧斯丁，《法理學的范圍》，第62頁。

[25] 參見同上，第17－18頁。

[26] 哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。

[27] 參見同上，第83頁。

[28] 參見《法理學和哲學論文集》，第65頁，注25.

[29]《法理學的范圍》，第208頁。

[30] 上面三個有關自然法就是“上帝法”的論斷，分別見于《法理學的范圍》第44頁；第146頁；第151頁。

[31] 參見同上，第152頁。

[32] 參見同上，第186頁。

[33]《法理學的范圍》，第187頁。

[34] 以上批判及引述參見同上，第209－211頁。

[35] 盡管不同的研究者基于不同的理論進路和考慮，對于奧斯丁的理論提供解釋。但他們得出的結(jié)論都基本支持這一觀點：即奧斯丁的實證法學意味著世俗國家世俗法律的運動。比如：顏厥安指出：“如果我們在理論上將國家貶低降格為市民社會的倫理性一環(huán)，那么一種以實證法為理論核心的法律哲學亦告出現(xiàn)。而由于國家僅發(fā)揮制定實證法、司法與監(jiān)督管理的功能，因此作為法實證主義原始基礎的命令論自然亦告成立。因此我們可以說，理性自然法論促成了各民族國家之實證法典運動，而古典政治哲學與自然法論的衰落，將市民社會之倫理環(huán)節(jié)等同于國家，則是在理論層面促成實證主義興起之主因?！鳖佖拾?，“再訪法實證主義”，《法理學論叢》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576頁；又如強世功評論說：“正是以民族國家為背景，正是基于以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由于專業(yè)化的法律職業(yè)的興起，正是由于法律科學方法擺脫了哲學或者政治學命題的干擾，法學才擺脫了哲學、政治學、宗教和倫理學的控制，成為一種獨立的科學?！币娖渲骸肮嘏c富勒的論戰(zhàn)，一場表演”，載于“法律思想網(wǎng)”， show.asp？id=770.

[36] 參見[德]拉德布魯赫著：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 這種自然法以阿奎那的神學自然法及古典自然法學家盧梭、洛克、霍布斯為代表。而所體現(xiàn)的具體文本則是那一時期的人權(quán)宣言或權(quán)利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 參見《法律的概念》，第五章。由于本文并不論述哈特的規(guī)則觀，而是論述從命令論到規(guī)則論的思想邏輯，所以在此只是簡略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具體參見我所寫的“天人交戰(zhàn)的審判：哈特與富勒之爭的再解讀”一文。

[43]《法理學的范圍》，第13頁。

[44] 同上，第18頁。

[45] 參見《法理學的范圍》，第23頁。

[46] 參見同上，第25頁；第29頁。

[47] 參見同上，第19－23頁，需要注意的是，奧斯丁在《法理學范圍》中明確提出的是命令、義務、制裁的三位一體，而并非像我們的法律思想史教材通常歸納的那樣是“主權(quán)”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理學的范圍》，第221頁。

[49] 同上，第224頁。

[50] 參見《法理學的范圍》，第278－280頁。

[51] 同上，第243頁。

[52] 參見同上，第236頁。

[53] 同上，第295頁。

[54] 同上，第293頁。

[55] 奧斯丁的《法理學的范圍》中，功利主義占據(jù)了重要的篇幅，事實上，所有的實證主義者，包括邊沁、奧斯丁、哈特，都是功利主義者。關于功利主義自由觀的關系，我將在探討邊沁和哈特關系的文章中探討，所以在這篇文章里就不再討論這一重要問題。

[56] 參見《法理學的范圍》，第241－245頁。

[57] 參見同上，第286頁。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21頁。

[60] 參見同上，第29－43頁。

[61] 參見同上，第44－46頁。

[62] 參見同上，第46－50頁。關于干涉的問題，哈特舉出了將軍例子：一個自己習慣服從上級的中士命令部下做雜務（這其實是不是部下份內(nèi)之事），并且在部下不服從時還懲罰他們。但最高上級將軍對此聽之任之。哈特認為，將軍聽之任之不意味著是給中士下達了要部下做雜務的默示命令。因為他不干涉中士的理由很多：比如為了安撫和重用這個有能力的中士；或者抽不開時間來管這件事情；或者認為這是小節(jié)，不值得干預。總之，認為未予干涉就是命令的說法其實是荒謬的。

[63] 參見《法律的概念》，第四章。

[64] 以上兩個引述，均見《法律的概念》，第58頁。

[65]《法律的概念》，第82頁。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理學的范圍》，第24頁，另外，occasional or particular commands，劉星將其翻譯為“具體命令或個別命令”，我在此根據(jù)上下文翻譯為“偶然命令或特殊命令”。

[68] 參見《法理學的范圍》，第36頁；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 參見《法理學的范圍》，第38頁。

[71] 參見Gray， The Nature and Sources of the Law，中譯本參見格雷：“論法院”，龍衛(wèi)球譯自《法律的性質(zhì)與淵源》第五章，載于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.該章中格雷明確指出，制定法、司法先例、專家意見、習慣、道德原則等都不過是法律淵源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，第374.

[73] 相關分析，可參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22頁。

[75] 參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.對于這兩個詞的翻譯，最好還是都采用“命令”譯法，然后在括號里注明是Command還是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18頁。

[77]《法律的概念》，第20－21頁。

[78] 同上，第21頁。

[79] 同上，第19頁。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 參見《法理學的范圍》，第193頁。

[82] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第1頁。

[83] 參見莫里森：《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，第373頁，注1.

[84] 同上，第371頁。

[85] 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學和哲學論文集》，第66頁。

[86]《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，第238頁。

篇8

【關鍵詞】法律關系的產(chǎn)生；變更與消滅；教學；設計

說課，是課堂教學研究活動中的一個基礎性環(huán)節(jié)，也是貫穿于整個教學研究過程中的一個常規(guī)性內(nèi)容。下面將從說教材、說教法、說學法、說教學過程四個方面來對本課程進行說課設計。

一、說教材

1、教材分析。《法理學》是法律專業(yè)的專業(yè)基礎課，也是法律事務專業(yè)的專業(yè)基礎課。法理學在整個法學體系占據(jù)重要的位置，它不僅是基礎理論和基礎知識而且對部門法的研究具有指導意義。法律關系是法理學中要學習的非常重要內(nèi)容，法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅是法律關系的一個重點，在全書中占據(jù)重要地位。

2、學情分析。高職高專學生，經(jīng)過三年的學習，以后要走向社會，參加工作，在校期間掌握一定的知識是不可或缺的，鼓勵他們努力學習，提高他們的法律意識是備課的出發(fā)點和落腳點，教育他們的思想也是老師義不容辭的責任。在學習完法律關系的概念、特征和構(gòu)成要素之后，我們對法律關系有了比較充分的了解，做為老師要激勵他們帶著興趣去學習法律事實，掌握法律事實及其分類。

3、教學目標。根據(jù)以上對教材的地位，內(nèi)容和學情的分析，依據(jù)《法理學》課程標準，制定以下教學目標：（1）知識目標：引導學生明確法律關系產(chǎn)生、變更與消滅的條件，知道法律事實的含義及種類。（2）能力目標：通過學習本節(jié)，能夠運用理論解決一些實際問題的能力。比如能夠分析具體的法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實是什么，從而進一步提高學生分析解決問題的能力。（3）情感目標：培養(yǎng)學生的法律意識和法律思維、形成運用法理處理問題的職業(yè)素養(yǎng)、培養(yǎng)學生不斷探究法理學新知識的強烈欲望。

4、教學的重點、難點。依照課程標準、在吃透教材、了解學生特點的基礎上，我確定本節(jié)課的教學重點、難點是：重點：（1）法律事實（2）法律事實的種類。難點：怎樣準確判斷法律關系的產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況

二、說教法

我們常說，教無定法。但教學有法。由于法理學是理論法學，非?？菰?，為提高大家學習的熱情，達到教學目標、突出重點、突破難點、解決疑點，根據(jù)本節(jié)教學目標和學生特點，在教學中采用以下教學方法：

1、講授法：教師可以系統(tǒng)的傳授知識，充分發(fā)揮教師的主導作用。

2、案例法：法律規(guī)定都是解決現(xiàn)實問題的，因此，現(xiàn)實的案例就是最好的教學工具。要精心挑選案例幫助學生理解法理，即通俗易懂，又能活躍課堂。

3、講練結(jié)合法：邊講邊練。理論教學固然重要，但要把枯燥的理論知識貫穿到具體的個案中去，引導學生勤于思考，善于分析。

其中講授法和案例法是基本的教學方法。

三、說學法

我們常說：“現(xiàn)代的文盲不是不識字的人，而是沒有掌握學習方法的人”，因而要“以學生為主，教會學生學習”。對于高職高專的學生而言，要會學習、更要善于學習，授人以魚不如教人以漁。因此在教學中要注重學習方法指導。具體的學法是討論法、理解記憶法，讓學生養(yǎng)成良好的學習習慣。

四、說教學過程

根據(jù)教學內(nèi)容，為了達到教學目標，解決教學重點、突破教學難點，本節(jié)課講授的內(nèi)容總體上從以下四個環(huán)節(jié)進行設計。（以50分鐘課堂為準）

環(huán)節(jié)一：本節(jié)課重點內(nèi)容理論講解（其目的是：突出重難點，實現(xiàn)知識目標，34分鐘）

1、導入新課（2分鐘）：精心設計案例，根據(jù)案例設計問題，本案中有幾種法律關系？哪些事實引起了哪些法律關系產(chǎn)生、變更和消滅。通過這種方式導入，可激發(fā)學生對本節(jié)課學習的極大興趣，增強課堂趣味性。

2、講授新課（30分鐘）：基于法理學課程的特點，新課部分主要采用講授法和案例法進行講授，從而樹立教師為主導，學生為主體。

首先：講法律法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的條件。通過講這個問題自然引入到本節(jié)課要講的第一個教學重點----法律事實的概念。

然后：再進一步通過分析讓學生準確把握法律事實的內(nèi)涵：（1）法律事實首先是客觀存在的外在現(xiàn)象，而非人的心里現(xiàn)象或心里活動。（2）法律事實是由法律規(guī)定的，是具有法律意思的事實，能夠引起法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅。

最后：設計了三個問題，叫學生相互討論是否是法律事實？以便激發(fā)學生的積極性與主動性，達到教與學相一致，又能突出重點。例如：A/人的心理現(xiàn)象和心理活動 B/宇宙天體的運行 C/朋友之間的斷交。接著講第二個問題：法律事實的種類：

分類依據(jù)：依是否以人們的意志轉(zhuǎn)移為標準。

（1）法律事件：（社會事件和自然事件）法律規(guī)范規(guī)定的、不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移的、能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。在講解的基礎上進行舉例，是學生很容易理解法律事件。比如：社會革命、戰(zhàn)爭就是社會事件。而人的生老病死、自然災害就是自然事件。

（2） 法律行為：法律行為是人們所實施的，能夠引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。根據(jù)人的意志有善惡之分、合法與非法之分，可將法律行為分為善惡意行為，合法與非法行為，二者都可以引起法律關系產(chǎn)生、變更和消滅。比如：依法登記結(jié)婚、犯罪行為等都能夠產(chǎn)生、變更和消滅某種法律關系。（見于法律行為的重要性，在此不多贅述，后面專章介紹）

3、課堂小結(jié)（2分鐘）通過小結(jié)，使知識再次能夠呈現(xiàn)，加深學生鞏固、提高的功效。

小結(jié)：通過這節(jié)課的學習，我們懂得了什么是法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的條件？什么事實？法律事實有哪些種類？

環(huán)節(jié)二：巧設問題，發(fā)散學生思維（其目的是增強學生情感，協(xié)作意識，實現(xiàn)情感目標，5分鐘）

問題一：同一法律事實（事件或者行為）能否引起兩個或兩個以上的法律關系產(chǎn)生、變更和消滅？

例如工傷致死---勞動關系、婚姻關系、勞動保險合同關系、繼承關系。

問題二：兩個或兩個以上的法律事實能否引起同一個法律關系產(chǎn)

生、變更和消滅。

例如：房屋買賣---簽訂買賣協(xié)議、辦理過戶----買賣合同關系。

環(huán)節(jié)三：講練結(jié)合，鞏固消化知識（其目的是：實現(xiàn)能力目標，10分鐘）

下列選項中包含法律關系的有（）

A某國發(fā)生戰(zhàn)爭，致使我外貿(mào)公司從該國的進口受阻。

B某律師事務所與劉某約定，只要劉某通過律師資格考試，就聘他到該所工作，結(jié)果劉某由于被汽車撞傷而未參加考試

C陳某以有配偶，某天出差時突發(fā)疾病，搶救無效死亡，導致婚姻關系消滅

D甲公司與乙公司簽訂一份買賣合同后，由于突發(fā)泥石流損壞公路，致使乙公司無法按照合同約定時間交貨

環(huán)節(jié)四：布置作業(yè)（其目的是鞏固教學重難點，達到總體教學目的，1分鐘）

結(jié)合實踐區(qū)分法律事實和法律事件。

篇9

[關鍵詞]法學方法論，法律學方法論，法學研究方法，哲學立場

一、問題之所在

綜觀當下的國際學術界，無論是注重實踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學思考傾向的“法學方法論”，均已拓入頗深，而在我國這個漠視方法的文化中卻一直命運堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達到一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界。[1] 可以說，作為“舶來品”的法學方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關注，但即使對于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥逃械恼`解和無謂的爭論，其中之一就是：法學方法論是法學研究的方法論嗎？

這一質(zhì)疑，實際上可牽引出一系列相關的問題：法學研究方法與法學方法論的關系如何？法學方法論在法學（或法理學）學科體系中處于什么樣的相位？法學方法論是否必然具有一個特定的先在的價值立場？誠然，這三個派生性的問題，有的已在國際學術界形成了一定的共識，有的仍在有限的共識基礎上進行著前沿的論爭，但即使是其中的那些具有廣泛基礎的共識命題，在我國都需大聲訴說。

本文試圖盡可能立足于一個較為廣泛的視角，就以上這些基本的問題進行一次初淺的思考。當然，在此需要預先交待的是，也許是因為限于我等的能力，當這種思考開始時，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問題，也委實要比想象中復雜得多。

二、為什么是“法律學方法論”？

從寬泛的意義上說，我國法學界較早關于法學方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學》，[2] 但對該領域更為直截了當?shù)?、同時也是更為廣泛的關注，則是2000年之后的事情，其標志的動向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問世。[4] 據(jù)此可知，法學方法論在中國乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領域。眾所周知，早在20世紀80年代的一些教科書中，法學方法論開始作為學習、研究法律的方法而在緒論部分中登場。為此，當新世紀初有關研究動向中出現(xiàn)了被重新界定過的“法學方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國臺灣學者楊仁壽《法學方法論》一書在大陸的出版，以及此后各種不同法學傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

這種混亂，部分乃肇始于對這一概念的固有誤解，即不少人想當然地將“法學方法論”視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學研究的方法言說。這其中也有中國式的“唯名主義”思維定勢在作祟。根據(jù)漢語的使用習慣，在定語與主語之間加一個助詞“的”是不會帶來語詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學方法論”就被想定為“法學的方法論”，進而偷換成“法學研究的方法”，從而形成了上述的那個“固有的誤解”。

應該說，如果我們從更加廣闊的角度來看，如從國際學術界的有關論說來看，法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡中，法學研究的方法并未成為“法學方法論”主要關注的對象。

典型意義上的“法學方法論”這一術語，主要為當代德國法學界所運用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國學者以Juristische Methodenlehre來統(tǒng)攝相關內(nèi)涵。[5] 相對于大陸法國家，普通法國家一般傾向于采用“法律方法”的說法，博登海默的名著《法理學：法律哲學與法律方法》的標題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術，尤其指的是法官在審判過程中進行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運行和實現(xiàn)不可能離開法律推理和法律解釋，所以無論普通法國家還是大陸法國家，其實都存在有關法律方法的理論或?qū)W說，英美法國家如此，大陸法國家亦然。如今日我們所熟悉的有關法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實就是由德國歷史法學派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀上半葉所發(fā)展出來的一種法律方法理論。[8]

然而，英美的有關法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點，而作為大陸法國家，如德國的有關法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國也存在“法律方法學說”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時還研究這些具有技術性的法律方法背后的相關的法哲學問題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評價標準、個案裁判的正當性以及怎樣通過法律方法實現(xiàn)正義的問題等等。這種理論在德國便被稱之為所謂的“法學方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應該說，在英、美等普通法國家，許多法學理論也涉及對法律方法的有關哲學問題的考察，但法學方法論在戰(zhàn)后的德國則形成了一股理論潮流?？梢哉f，當代德國法理學理論狀況具有兩個標志性的基本傾向，一個是重視法的存在論·本體論的研究，另一個就是上述法學方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

由此可見，所謂的法學方法論，與法學研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國流派的那種“法學方法論”，也可從以下三個層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

其一、所謂的“法學”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學，或曰那種法教義學或教義法學、實定法學意義上的“法學”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學）合成而來，直譯為法律科學、法律學，通常也可稱法學。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書被我國臺灣學者陳愛娥譯為《法學方法論》，這種譯法自然無可厚非，但拉倫茲實際上對其中的“法學”則已固有德國式的理解，他在該書的引論中就曾開宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎為界限，借以探求法律問題之答案的學問。”[12] 毋需贅言，這種學問，顯然就是實定法學。[13]

其二、所謂的“法學方法”。既然“法學”乃是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的“法律學”，那么，這里的“法學方法”，主要也就指的是法律適用中有關法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過程中所運用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術層面，惟其本身已構(gòu)成了一個方法體系而已。英美法系國家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當。

其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個部分：一是有關法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術性、世俗性和實踐性的特點，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關法哲學、法理學的問題，即有關對這種方法的外向性的哲學探究所進行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應該說，就現(xiàn)代德國而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關系而言，所謂“法學方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對武器進行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學方法論”者，其實可轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”這一概念?；谶@樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W術話語傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學方法論”這一提法，至少也應該在“法律學方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開頭起仍多處沿用“法學方法論”一語的緣故。

如所周知，上述的那種學術話語傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學方法論》一書的書名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學術傳統(tǒng)以及相關理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學方法論》的譯者米山隆也早把該書譯為《法學方法論》，但大部分的法理學或法哲學的學者，均在自己的著述（包括標準教科書）中采用“法律學方法論”的提法。[15] 可以說，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國和美國雙方的理論而發(fā)展起來的。這也說明，筆者在提出“法律學方法論”這一概念時，并非空穴來風，無影造形，而罔顧前人或時人在長期艱辛的學術活動中就某一概念所達成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學術創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨斷主義”的泥坑。

當然，兩個概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對概念轉(zhuǎn)換之利益的認識。就此，筆者認為，將“法學方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”實有必要，因為它確實具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

（1）這或許在德國只是蛇足之舉，但在我國的語境中則是點睛之筆。因為在我國，來自不同理論背景的“法學方法論”和“法律方法”在一個缺乏足夠明朗的語境下同時出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問題的癥結(jié)就在于對“法學”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學方法論”中的“法學”其實主要指的就是“法律學”，那么把“法學方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學方法論”乃至有關“法學研究的方法”等各種提法。

（2）“法律學方法論”這一術語，或許也能為我們的法（律）學方法論的研究帶來一種導向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們在吸收外國的有關法學方法論的過程中，克服某種業(yè)已開始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國的法學方法論，進而偏執(zhí)該種方法論中的哲學探究部分，從而背離法學、尤其是法學方法論所應有的實踐性精神。這種實效也可見諸形成“法律學方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學方法論其實與德國的法學方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國家那樣，將其中有關裁判過程中法官所應用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點，[17] 為此正如前文所言，它可以說得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來的。

當然，觀點的改變遠非一個稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進一步在認識的框架內(nèi)還原理論背景，通過對理論沿革的梳理來進行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學概念體系中，迄今仍未完全確立法律學、法教義學這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個問題，即：“法學”這一概念的外延。我們的“法學”概念是一個寬泛、靈活而非嚴格的概念：它可以指廣義的法學，也可以指狹義的法學；可以指理論法學，也可以指實用法學。依筆者陋見，“法學”所可能意指的每一種情況都應有一個固定的概念表示（法律學就屬于其中的一個），從而使學術上的表述和溝通更為精確到位，使法律學方法論在學科中之定位的有關思考更為準確明瞭.

三 、“法律學方法論”的理論構(gòu)成及相位

當我們力圖從那種將“法學方法論”視同于“法學研究方法理論”的狹小認識框架中走出來時，自然應在法學的學科體系中找到法律學方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對那種“固有的誤解”，直截了當?shù)刈穯枴胺蓪W方法論”和“法學研究方法”之間有何聯(lián)系。有關于此，以下詳述之。

（一）法律學方法論和法學研究方法的關系

楊仁壽曾在其論著《法學方法論》中，除了闡述了以上法學方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學的方法，據(jù)此，許多人認為法學方法論似乎包括了以上這個部分。[18] 但在關于法學方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學研究方法不是法律學方法論關注的中心問題。

其實，從各國有關學說最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法律學方法論首先主要關注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實也就是法教義學或?qū)嵍ǚ▽W意義上的方法；而法學研究方法則是一種學術研究的方法，包括法學學習的方法，因此，這是兩個視角下的問題。

當然，如果我們在最寬泛的意義上理解法律學方法論，即把它看做是有關法律思維的方法之學，那么，應該承認，有關法學研究的方法理論，其實也包含在這種法律學方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關法學研究的方法理論，其內(nèi)涵其實包括兩個粗略的部分：（1）有關學術研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學科所共有的原方法、方法論問題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學具有典型的法律學性格，即法教義學的性格的場合，其所涉及的方法，實際上就是一種具有教義學性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學研究方法雖然不是法律學方法論關注的主要問題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個組成部分。在消除“固有的誤解”的同時，我們不應滑向另一個極端，將法學研究方法放逐于法律學方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學方法”對子，[22] 對于厘清國內(nèi)法學界在相關概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實踐、法學研究兩個領域上，涇渭分明；然誠如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開?？紤]到兼顧領域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學方法論的三層論的基礎上，統(tǒng)合法學研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

圖1：法律學方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

（二）法律學方法論在學科體系中定位

法學作為一門學科，有理論法學與實用法學之分，在實用法學的各部門法中有諸如民法學方法論、憲法學方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學方法論在各部門法的派生和運用，[23] 而法律學方法論本身作為理論法學的一部分，則基本上不存異議，我國學者大多也認為法理學－法哲學包含法學方法論。[24]

至于法律學方法論在法理學－法哲學的學科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認為，從國際學術界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法哲學或法理學（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

（1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實定法秩序的框架內(nèi)以實在法為對象所抽象出來的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實定法秩序框架內(nèi)的強行中斷。奧斯汀所開創(chuàng)的實證主義法理學的成就主要就體現(xiàn)在這個領域；

（2）法的價值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實證主義盛行時代的式微階段，現(xiàn)代又呈復興，且在理論構(gòu)成上有著擴散趨勢，涉及權(quán)利保護、平等、功利、法的安定性等價值，但正義論仍為其中核。它超越了實在法的范疇，從外部進行考查，對實在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導和評價原理，具有外向的性格；

（3）法律學方法論：它兼具了前兩者的特色，同時從外部和內(nèi)部兩方面進行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對法律方法的外向性哲學探究所形成的理論，則具有外向性。

在此需指出的是，在這三部分中，法律學方法論實際上起到了一個媒介作用，法的一般理論可通過它有效地與價值論取得理論上的聯(lián)絡，既避免了價值絕對主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學的一個組成部分，如果不考慮其價值論部分，就根本無法研究法律學方法論。[25] 法理學－法哲學的基本立場，影響乃至決定著法律學方法論的基本立場。法律學方法論同樣也反過來影響著法理學和法哲學，對法理學－法哲學的基本立場的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

但這里也引出了另一個需要敘說的問題，即：法律學方法論應該如何面對價值立場。

四、“法律學方法論”的哲學立場

可以說，價值判斷與法律學方法似乎如影隨形，使得與此相關的一系列問題被納入法律學方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學方法論研究的縱深課題。這是因為，在考察帶有價值判斷的法學方法時，不同的法律學方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價值立場，

當然，它也可以是一種空白的“價值立場”，即韋伯所言之“價值無涉”，筆者稱之為哲學立場。此立場顯然與哲學詮釋學所言之先見、前理解大相徑庭，而恰恰認為先行的價值導向立場可以缺位。值得一提的是，價值的無涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學立場中包含了對語言、社會背景、價值的基本共識，這些有限的共識是論證展開的基礎，也使達至一個確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學立場所含的基本共識是法律學方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學的關鍵點。[27] 先行的價值導向立場可以缺位的觀點是建立在對事實與價值、實存與當為的之間緊張關系的深刻洞見基礎之上的。在17世紀以前，西方知性體系的哲學基礎是亞里士多德的哲學以及基督教綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國傳統(tǒng)的哲學思想（只是中國至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于：在他們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。17世紀西方的科學革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實，而是被人為創(chuàng)設的東西。18世紀英國哲學家休謨指出，從“是”命題中無法推出“應該”命題，從而使人們逐漸認識到實然與應然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從的立場來看，這種二元論的哲學觀當然是錯誤的，但不容否認的是，在洞析了事實與價值的緊張關系這一點上，這種世界觀亦含有相當重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗的價值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識地位，但人類卻沒有停止價值導向的思考，于是，價值多元的狀況難以克服，并成為一種事實狀態(tài)。

價值多元共存雖然是一個事實狀態(tài)，但是在一些領域，人類始終無法徹底回避價值判斷。法律思維就是這樣的一個領域，在確定的時間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個確定的判斷在多元的價值共存中獲得合法性，前提是一個具有合法性的判斷標準。這個標準如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗、先驗中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過探求社會政策之目標或社會中既有的倫理評價來加以決定，卻不免有以實然論證應然的問題；有人無奈于價值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過問價值評價；有人渾渾噩噩而跌入了虛無主義的深淵；有人在終點又回到起點的周而復始中津津樂道；有人不甘于無止境的倒退論證遂只能在某個主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說，法律學方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價值判斷提供一種“客觀”的標準。為達至或接近這一標準，各種方法論理論精彩紛呈，共識逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過度或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結(jié)此項探索，法律學方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標準。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點學、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識性的結(jié)論：由于價值的多元共存事實，若無法對價值的客觀標準作出令人信服的證立，則先行的（即先驗的、超驗的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價值立場并不是法律學方法論所必然或必須具備的。我們只能說，法律學方法論可具有一個哲學立場，即對待價值立場的立場，它可以是一個價值無涉的立場。某種特定先行的價值導向只是各種哲學立場中的一種，而在其他哲學立場中，價值立場并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標準之后推導而得的。質(zhì)言之，法律學方法論作為一種具有“科學”意向的理論體系，其在法學理論中的確立，與其說必須具有一個特定先在的價值立場，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學立場。

參考文獻：

[1] 語出林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁。該書所談的是憲法學方法論的狀況，其實這也道出整個中國法學在方法論研究上的狀況。而我國新銳學者周永坤，則更認為我國傳統(tǒng)法學中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認識論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學觀、缺乏社會科學的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實然輕應然、混淆應然與實然、缺乏實踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見胡玉鴻：《法學方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁。

篇10

氟伐他汀為一種化學合成的羥甲基戊二酰輔酶A的還原酶抑制劑，其可以使肝細胞內(nèi)所含的膽固醇量明顯降低，使合成LDL受體的量增加，進而提升對LDL微粒的攝取，起到降低血脂之作用[1]。氟伐他汀鈉緩釋片以及速釋膠囊均能夠用作冠狀動脈粥樣硬化與高膽固醇血癥的治療，目前在多個國家被批準上市，其中也包括中國。為了研究中國健康受試者單次和多次口服氟伐他汀鈉緩釋片與速釋膠囊的藥代動力學特征，我院對其開展了深入探究，現(xiàn)詳細報道如下：

1.資料與方法

1.1 一般資料

經(jīng)受試者以及家屬同意和醫(yī)院倫理委員會批準實施，抽取50例健康受試者作為研究對象，年齡區(qū)間是19-47歲，平均年齡是（35.13±7.58）歲，身高在147～183cm之間，平均身高是（162.16±7.52）cm，體重在49～73kg之間，平均體重是（59.23±6.75），體重指數(shù)在18.32～25.13kg.cm-2，其平均值是（22.35±3.37）kg.cm-2。所有受試者的年齡組成、性別分布及健康情況等資料對比差異性不顯著，P>0.05。入選標準：①所有患者均不存在藥物過敏史及既往疾病史，且試驗前后實驗室檢查正常[2]。②在試驗開始前一個月與試驗進行過程中所有受試者都沒有服用過其余的藥品且所有受試者均統(tǒng)一安排飲食，禁止吸煙喝酒與飲料。

1.2 方法

首先將50例受試者利用隨機數(shù)字表法分為2組，讓其先后分別服用氟伐他汀鈉緩釋片而或速釋膠囊。在予藥周期1與周期2的一周時間內(nèi)，但是在周期1與周期2的第1d及第7d時間應為通宵禁止飲食l0小時之后，囑受試者口服氟伐他汀鈉緩釋片（北京諾華制藥有限公司，H20090179），每天一次，每次1片；或氟伐他汀鈉速釋膠囊（北京諾華制藥有限公司，H20010518），每天2次，每次1片，同時飲240 mL的水伴服。在予藥過程中清洗期為1周。每個予藥周期的第1d與第7d禁止吃早餐，而午餐與晚餐的時間在中午12點與下午18點。在第1d與第7d，予以氟伐他汀鈉緩釋片的試驗者在0小時、0.5小時、1.0小時、1.5小時、2小時、3小時、4小時、6小時、8小時、10小時、12小時、16小時及24小時，予以氟伐他汀鈉速釋膠囊的試驗者在0小時、0.25小時、0.50小時、1小時、2小時、4小時、6小時、8小時、12小時、12.5小時、13小時、14小時、16小時、20小時及24 小時，第5d與第6d尚未予藥時經(jīng)前臂放置導管或靜脈穿刺的方法抽取4.0 mL的全血，放置在血清的分離管內(nèi)，室溫的條件下避免紫外線與陽光的照射，而后進行離心，離心的條件為4℃、每分1500轉(zhuǎn)，離心的時間為15分鐘，將血清進行分離，在一70℃的冰箱中進行冷凍保存以待檢測使用。

1.3 評判指標

將2組受試者的藥物代謝動力學的主要指標CMax、TMax、T1/2、AUC0-∞、AUC0-24h與VZ/F進行對比。

1.4 統(tǒng)計學方法

采取版本為SPSS 18.0的統(tǒng)計學軟件來分析，計量資料表示形式是x±S，用t-test，計數(shù)資料選取卡方檢驗。P

2.結(jié)果

2.1 比較組間受試者藥物代謝參數(shù)

受試者在單次服用氟伐他汀鈉緩釋片時的藥物代謝參數(shù)（CMax、TMax、T1/2、AUC0-∞、AUC0-24h與VZ/F）與單次服用速釋膠囊相比均較優(yōu)，P

.2 比較組間患者不良反應

在研究過程中并沒有出現(xiàn)嚴重的不良反應，期間有女性受試人員1例在第11d使用氟伐他汀鈉速釋膠囊一片之后感覺惡心與燒心，但在1小時之后其體癥消失，可能和研究的物有關。兩種藥物都沒有對受試人員的心電圖、實驗室的檢查結(jié)果形成在臨床上具備意義的一些影響。

3.討論

氟伐他汀鈉緩釋片因為其緩慢且持續(xù)的釋藥速度，可使得經(jīng)吸收入血的原型藥物量減少[3]。同時當藥物的分布與吸收遠超過消除，表觀半衰期可較為準確的衡量體內(nèi)藥物消除的速率，故此緩釋片使得藥物吸收時間延長進而將藥物的表觀半衰期改變[4]。所以緩釋片的T1/2與速釋膠囊相比明顯偏大。

本次研究的結(jié)果顯示，受試者在單次服用氟伐他汀鈉緩釋片時的藥物代謝參數(shù)（CMax、TMax、T1/2、AUC0-∞、AUC0-24h與VZ/F）與單次服用速釋膠囊相比均較優(yōu)，P

綜上所述，氟伐他汀緩釋片所具備的緩釋特點明顯，且藥物所表現(xiàn)的暴露量明顯減少，不存在顯著的積蓄現(xiàn)象。單次和多次服用氟伐他汀鈉緩釋片或速釋膠囊具有良好的耐受性與安全性。

參考文獻

[1]韓秀峰，劉廣輝.單用氟伐他汀鈉及聯(lián)用那格列奈片時體內(nèi)藥代動力學特點分析[J].中國處方藥，2016，14（9）：33-34.

[2]朱慧婷，徐召飛.臨床合用那格列奈對氟伐他汀藥代動力學的影響.濟寧醫(yī)學院學報，2015，38（5）：324-326.330