導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法改革的重要性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

如果將以權(quán)利和利益的重新分配為主要內(nèi)容的司法改革視為一場搏弈，則在這場搏弈中，各個(gè)利益集團(tuán)都希望能最大限度地?cái)U(kuò)張自己的權(quán)力、體現(xiàn)己方的利益，因而也紛紛窮盡一切辦法、使出渾身解數(shù)用不同的方式努力試圖對(duì)司法改革施加自己的影響。劉武俊先生甚至視利益追求是司法改革最具生命力的動(dòng)力之源，他在從利益的視角，將這股“動(dòng)力之源”劃分為法官群體、檢察官群體、律師群體以及法學(xué)家群體之后，又進(jìn)而指出：“相對(duì)而言，法官群體和檢察官群體屬于體制內(nèi)的‘在朝’群體，而律師群體和法學(xué)家群體則大致可視為游離于體制外的‘在野’群體。就現(xiàn)狀而言，體制內(nèi)的力量與體制外的力量對(duì)比過于懸殊，且體制內(nèi)外的力量缺乏良性的互動(dòng)?！?/p>

若依據(jù)“博弈論”來分析，“基于利益競爭而爭奪話語權(quán)力”的確只是司法改革過程中再自然不過的正?，F(xiàn)象，而當(dāng)我試著想解讀出泛濫于各大媒體之上的反映著不同群體利益的各色文章時(shí)，總被如此激烈的觀點(diǎn)碰撞和理性思辯所撥弄得迷惑不已，那些用來籍以說明各自觀點(diǎn)的、白紙黑字上明明白白的各個(gè)不同的國家各種不同的規(guī)定，被不同群體的代表們所充分利用著，在自相矛盾之中，這些如此具體的規(guī)定昔日曾被我們視為最有力的論據(jù)，在今天看來都變得是如此的蒼白無力。我們不竟要問，這是怎么啦？

難道改革之路上公眾最大程度的參與不正是我們所苦苦追求的么？若有關(guān)司法改革的過程藏而不露，有沒有爭論、爭論的是什么鮮有人知曉，結(jié)果豈非只能是使司法改革變成了變革者自己的事，公眾不再關(guān)心，而只從媒體上被動(dòng)地接受一個(gè)通過和實(shí)施的結(jié)果。公眾的參與是司法改革對(duì)社會(huì)資源的有效利用，也是衡量一個(gè)國家是否存在有效法治的重要標(biāo)志。無疑，在今日司法改革過程中，公眾和傳媒對(duì)司法改革的關(guān)注及不時(shí)激起的熱烈的討論本身就昭示著我國司法的重大進(jìn)步，是極需予以肯定與鼓勵(lì)的。然而，這里也必須指出，公眾如何有效地參與到司法改革中來，以及司法改革的策劃者和實(shí)施者如何正確地對(duì)待公眾的參與，已是我們今天不得不必須首先要正視的問題。

篇2

為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標(biāo)。通過擴(kuò)大集中審理的案件數(shù)、聘請內(nèi)行作為法官輔佐專員參與專業(yè)性案件審理[37]、設(shè)置專業(yè)法院[38]、大幅度提高簡易案件標(biāo)的額的上限[39]、鼓勵(lì)審判外解決糾紛(特別是設(shè)置類似歐洲各國采用的勞動(dòng)參審制等勞動(dòng)爭議案件處理系統(tǒng)以及導(dǎo)入勞動(dòng)調(diào)解制度[40],在法務(wù)市場競爭激化的前提條件下促進(jìn)民間營業(yè)型ADR的發(fā)展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯(lián)網(wǎng)和電視會(huì)議在內(nèi)的信息技術(shù)等方式方法,使涉及事實(shí)真?zhèn)沃疇幎枰∽C的第一審民事案件的平均處理時(shí)間由1999年20.5個(gè)月縮短到10個(gè)月以內(nèi)。原則上所有的案件在受理之后都必須進(jìn)行定立審理計(jì)劃的協(xié)商,以便當(dāng)事人準(zhǔn)確把握案件的進(jìn)程和預(yù)測訴訟成本?？紤]在一定范圍內(nèi)導(dǎo)入敗訴方負(fù)擔(dān)勝訴方律師報(bào)酬的制度、訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)的制度,降低提訴手續(xù)費(fèi)的數(shù)額,并擴(kuò)充民事法律援助。擬授予消費(fèi)者團(tuán)體等組織以獨(dú)立的訴權(quán),引進(jìn)團(tuán)體訴權(quán)制度。另外,根據(jù)公民需求積極實(shí)行和普及在夜間乃至節(jié)假日也受理案件和開庭審判的新的服務(wù)項(xiàng)目。

為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷(集中審理),并設(shè)立由法院主持的新的準(zhǔn)備程序,以便在第一次公審之前整理所爭執(zhí)的焦點(diǎn)問題、制定審理計(jì)劃[43].特別重要的是為缺乏財(cái)力的嫌疑者也設(shè)立公共辨護(hù)制度(過去只有受到的被告有權(quán)請求國選辨護(hù)人),使嫌疑者和被告人的辨護(hù)權(quán)從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進(jìn)連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護(hù)制度是這次刑事制度改革的劃時(shí)代性成果,如果切實(shí)施行,則相關(guān)的程序勢必在整體上發(fā)生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導(dǎo)入強(qiáng)制性審訊過程書面記錄制度[45],同時(shí)加強(qiáng)和擴(kuò)大檢察審查會(huì)的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對(duì)現(xiàn)行刑事司法對(duì)被害人權(quán)利保障重視不夠的問題,擬制定有關(guān)被害人及其遺屬的保護(hù)和救濟(jì)的法律,建立包括刑事司法在內(nèi)的廣泛的社會(huì)支援體制[47].

基于保障人權(quán)的需要,進(jìn)一步充實(shí)行政訴訟的專業(yè)部門,改變“小司法”在“大政府”和“國會(huì)”面前容易示弱的格局,加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督(包括對(duì)行政機(jī)關(guān)的政策性判斷及其第一手判斷權(quán)的司法介入)以及對(duì)違憲立法的審查,并考慮導(dǎo)入取消行政法規(guī)之訴等新的訴訟類型[48].

3 法律家人數(shù)的大幅度增加

應(yīng)爭取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達(dá)到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數(shù)的3倍),從而使從事司法實(shí)務(wù)的法律家人數(shù)在2018年左右達(dá)到5萬人規(guī)模(為2001年約2萬人數(shù)的2倍以上,超過法國的法律家總?cè)藬?shù)),實(shí)現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預(yù)計(jì)其中法官人數(shù)將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報(bào)考為限,但合格率從2000年的占應(yīng)考人數(shù)的3%左右提高到70-80%。在2001年實(shí)施的司法考試制度在經(jīng)過一定期間的過渡之后,于2010年廢止[49].

原則上侯補(bǔ)法官從富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師和檢察官以及富有專業(yè)知識(shí)的法學(xué)者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據(jù)從事律師業(yè)務(wù)獲得的見識(shí)來做出大膽的法律判斷。預(yù)計(jì)到2023年律師出身的法官人數(shù)可達(dá)750人。關(guān)于這一點(diǎn),司法制度改革審議會(huì)意見書是這樣表述的∶

“在爭取落實(shí)裁判所法第42條所規(guī)定的法官來源多元化的宗旨的同時(shí),還要適應(yīng)因撤消特例法官侯補(bǔ)制度所引起的法官人數(shù)大幅度增加的事態(tài),因而必須強(qiáng)有力地推動(dòng)從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護(hù)士連合會(huì)不得不建立起經(jīng)常性的密切的協(xié)作體制。這種協(xié)作體制不僅僅限于律師擔(dān)任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經(jīng)改作律師的那些侯補(bǔ)法官順利重返法官職務(wù)。最高裁判所和日本辯護(hù)士連合會(huì)基于以上共同認(rèn)識(shí),起草了《設(shè)置關(guān)于律師擔(dān)任法官等事項(xiàng)的協(xié)議會(huì)要綱》,并就推進(jìn)律師擔(dān)任法官等事項(xiàng)的互相協(xié)作達(dá)成了共識(shí)(參閱2001年5月8日通過的《關(guān)于推進(jìn)律師擔(dān)任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應(yīng)當(dāng)遵循上述宗旨,齊心協(xié)力,建立經(jīng)常性體制,加強(qiáng)協(xié)商與合作,進(jìn)而不斷采取切實(shí)有效的措施來推進(jìn)律師擔(dān)任法官等”[50].

另外,計(jì)劃改變僅僅由 最高裁判所來決定下級(jí)審判機(jī)構(gòu)的法官任命名單的做法,設(shè)立對(duì)法官人事進(jìn)行外部監(jiān)督的組織(反映國民意志的任命咨詢委員會(huì)),同時(shí)明確人事鑒定的主體資格和判斷標(biāo)準(zhǔn),定立申請?jiān)僮h的程序[51].關(guān)于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內(nèi)容,司法制度改革審議會(huì)建議的注意事項(xiàng)如下∶

“以最終判斷由最高裁判所法官會(huì)議行使為前提,應(yīng)明確初步鑒定權(quán)的行使者;

關(guān)于鑒定標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)明確規(guī)定諸如案件處理能力、法律知識(shí)、領(lǐng)導(dǎo)能力、道德水準(zhǔn)、靈活性等具體而客觀的評(píng)比項(xiàng)目并予以公布;

應(yīng)考慮在評(píng)比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當(dāng)方法,進(jìn)而采取既能反映法院內(nèi)部意見也能反映法院外部意見適當(dāng)方法;

關(guān)于鑒定的內(nèi)容以及理由等,應(yīng)根據(jù)被鑒定者的請求向其本人公布;

對(duì)于鑒定內(nèi)容等被鑒定者有不滿時(shí),應(yīng)為此設(shè)立適當(dāng)?shù)?申訴)程序“[52].

就律師方面而言,應(yīng)該加強(qiáng)其公益性和社會(huì)責(zé)任,使業(yè)務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容透明化。為了擴(kuò)大律師活動(dòng)的領(lǐng)域,對(duì)于法律事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍的管理方式由審查許可制改為報(bào)告?zhèn)浒钢?提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的特權(quán)及其與相鄰法律行業(yè)之間的壁壘,承認(rèn)司法書士在簡易法院的訴訟權(quán)以及專業(yè)手續(xù)代辦人在侵犯專利權(quán)等訴訟案件中的權(quán),允許稅務(wù)代辦人在有關(guān)稅務(wù)的訴訟中擔(dān)任輔佐人 [53].

使大學(xué)的通才式法學(xué)教育轉(zhuǎn)向以具備充分的專業(yè)技術(shù)和法學(xué)思考力的職業(yè)法律家的培訓(xùn)為重點(diǎn)。新的美式法學(xué)院從2004年4月開始招生,學(xué)制一般是3年,但具備一定法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習(xí)班討論的方法。推動(dòng)法官、檢察官、律師等具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)法律家到法學(xué)院任教。為法學(xué)教育設(shè)立作為中立第三者的評(píng)價(jià)機(jī)關(guān),只有通過該機(jī)關(guān)認(rèn)定的法學(xué)院畢業(yè)生才能獲得司法考試資格[54].與此相應(yīng),從2004年開始廢止司法考試合格人數(shù)限額制度。

4 公民的司法參與

在法定合議案件(預(yù)計(jì)每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導(dǎo)入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時(shí)稱呼)制度。其內(nèi)容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機(jī)抽取候選人、根據(jù)忌避制度的規(guī)范確定審判員(預(yù)計(jì)每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認(rèn)審判員基本上享有與職業(yè)法官同等的地位和權(quán)限,即審判員和職業(yè)法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應(yīng)的刑罰 [55].

導(dǎo)入審判員制度的效果至少可望在以下兩個(gè)方面表現(xiàn)出來∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調(diào)查方式,加強(qiáng)口頭辯論和旁聽的成分,使法廷語言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動(dòng),因此檢察官開示證據(jù)的期間和范圍由法律明文規(guī)定,在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計(jì)劃,一旦開庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。

此外,為在其他領(lǐng)域推動(dòng)司法參與而采取的措施包括∶導(dǎo)入醫(yī)療事故責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面案件審理的專業(yè)委員制,擴(kuò)充民事和家庭糾紛案件審理的調(diào)解委員、司法委員以及參與員的制度,加強(qiáng)檢察審查員的作用,在最高裁判所設(shè)立下級(jí)法官人事咨詢委員會(huì),為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進(jìn)一步提供受審查法官的有關(guān)信息,等等 [56].

四 正視社會(huì)體制與司法改革的關(guān)系――日本經(jīng)驗(yàn)的啟示

通過以上的分析,我們有理由承認(rèn)這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護(hù)士連合會(huì)在司法改革運(yùn)動(dòng)中提出來的兩項(xiàng)根本性要求――大力推動(dòng)法官從律師、檢察官以及法學(xué)研究者中選任的法律家一元化,導(dǎo)入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實(shí)質(zhì)性的措施是加強(qiáng)司法部門對(duì)立法部門和行政部門的監(jiān)督機(jī)制以及按照方便群眾、保障人權(quán)的原則改善司法服務(wù),擴(kuò)大其規(guī)模、提高其質(zhì)量,與此相應(yīng)刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新?？偟膩碚f,日本的律師、法學(xué)研究者以及社會(huì)各界對(duì)司法制度改革審議會(huì)意見書是滿意的。

在意見書提出之后,司法制度改革審議會(huì)于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內(nèi)閣官房(辦公廳)設(shè)立了由有關(guān)政府官員和律師等大約30人構(gòu)成的“司法制度改革推進(jìn)準(zhǔn)備室”作為負(fù)責(zé)具體落實(shí)最終報(bào)告的事務(wù)機(jī)構(gòu),分為8個(gè)專題作業(yè)班,于繼續(xù)聽取各界意見的同時(shí),著手籌備和大力推進(jìn)相關(guān)的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業(yè)多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內(nèi)進(jìn)行,學(xué)者和律師雖然接受咨詢、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對(duì)于司法制度改革審議會(huì)意見書所提出的基本目標(biāo)能否真正貫徹、制度設(shè)計(jì)的藍(lán)圖會(huì)不會(huì)在立法作業(yè)中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].

顯然,在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革,決不僅僅是一個(gè)大幅度增加職業(yè)法律家人數(shù)的問題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當(dāng)然更不能把它矮小化成為一個(gè)美式法學(xué)院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因?yàn)樗桥c政治改革、行政改革互相關(guān)連的,是為“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的社會(huì)工程收尾的復(fù)雜作業(yè),是繼明治維新時(shí)期的法制現(xiàn)代化、戰(zhàn)后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認(rèn)為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關(guān)的技術(shù)性問題,即使不搞權(quán)力結(jié)構(gòu)的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實(shí)現(xiàn)。這是大錯(cuò)而特錯(cuò)的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進(jìn)行到底。

其實(shí)日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內(nèi)的職業(yè)法律家各自為政,熱衷于維護(hù)自己的身分性特權(quán)以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅(jiān)持小集團(tuán)的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團(tuán)的盤根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系網(wǎng),任何改革都無法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進(jìn)行到一定階段之后必須統(tǒng)籌安排,通過劃清權(quán)限、完備程序以及加強(qiáng)說明義務(wù)的方式,把整個(gè)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換――從“共同負(fù)責(zé),都不負(fù)責(zé)”的狀態(tài)改變到“各自負(fù)責(zé),人人有責(zé)”的狀態(tài),從對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)的體制改變到對(duì)外負(fù)責(zé)的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。

不妨認(rèn)為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號(hào) [60].在經(jīng)濟(jì)上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規(guī)則和程序,需要加強(qiáng)司法制度的功能。而在司法領(lǐng)域自身中其實(shí)也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務(wù)對(duì)律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認(rèn)非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務(wù)上的壟斷性。固然,對(duì)限制緩和的概念內(nèi)容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關(guān)系的角度來看,把“事先監(jiān)督”改為“事后監(jiān)督”這種限制時(shí)機(jī)上的或先或后的變化可以被認(rèn)為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數(shù)量性變化也可以被認(rèn)為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標(biāo),但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見解認(rèn)為只有緩和限制的司法改革論才能創(chuàng)造公平競爭和保護(hù)弱者人權(quán)的條件,是防止社會(huì)陷入弱肉強(qiáng)食的殘酷競爭之中去的制度性調(diào)節(jié)器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強(qiáng)食的殘酷競爭社會(huì)的歷史倒退 [62],甚至還有人認(rèn)為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權(quán)轉(zhuǎn)向集權(quán),而司法改革實(shí)際上正在通過制度資源的重點(diǎn)傾斜、縮減政府在服務(wù)業(yè)方面的功能的方式,自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經(jīng)濟(jì)運(yùn)營等方面擴(kuò)充其權(quán)限 [63].但是,無論對(duì)概念理解的差異有多大,對(duì)于這次司法改革的本質(zhì)是緩和限制,至少是在一定范圍內(nèi)有利于緩和限制這一點(diǎn)是沒有異議的。

緩和限制的結(jié)果應(yīng)該是自由的增加――自主選擇、自我負(fù)責(zé),在司法領(lǐng)域里這意味著某種新型的當(dāng)事人主義 [64].根據(jù)筆者的理解,這次司法改革中表現(xiàn)出來的新當(dāng)事人主義傾向是∶通過廢除職業(yè)法官特權(quán)(從而承認(rèn)律師擔(dān)任法官)和律師的壟斷訴訟業(yè)務(wù)特權(quán)(從而承認(rèn)非律師的法律工作者享有出庭權(quán))等方式促使法官和律師尊重市場法則,承認(rèn)當(dāng)事人作為法律服務(wù)的顧客和消費(fèi)者有權(quán)通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達(dá)成合意來選擇案件處理的結(jié)果,與此相應(yīng),司法制度必須在質(zhì)(提高案件處理的效率)和量(擴(kuò)大法律職業(yè)的規(guī)模)這兩方面滿足當(dāng)事人以及市民社會(huì)整體的從專業(yè)化到民主化的各種需求。

在這一意義上,不妨認(rèn)為這次司法改革兼有深層次現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化這兩個(gè)側(cè)面。所謂“深層次現(xiàn)代化”是指梅因關(guān)于“從身分到契約”的命題在司法領(lǐng)域也開始得到落實(shí),在現(xiàn)代歐陸式法治國家的制度設(shè)計(jì)中得到保留的法官的身分特權(quán)被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點(diǎn)的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業(yè)務(wù)的律師身分特權(quán)也被“法律服務(wù)的市場化”以及“當(dāng)事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現(xiàn)代化”是指從形式性法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性法治主義乃至一種更徹底的當(dāng)事人主義,以此為契機(jī),法治秩序的正當(dāng)性不再來自某個(gè)先驗(yàn)的范疇(例如自然法)或者某個(gè)外在的力量(例如國家強(qiáng)制力),而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協(xié)、共識(shí)以及保障這一系列溝通活動(dòng)能夠順利進(jìn)行的公正程序。

其實(shí)中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權(quán)”、“松綁”,更準(zhǔn)確地說是從全體主義體制轉(zhuǎn)變到利益多元化的法團(tuán)主義體制,從硬性權(quán)威的統(tǒng)治轉(zhuǎn)變到軟性權(quán)威的統(tǒng)治,從計(jì)劃性物品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變到自由競爭的商品經(jīng)濟(jì)。在加入WTO和申辦奧運(yùn)成功之后,融入主流社會(huì)的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅(qū)直入。在這個(gè)意義上,雖然中國與日本處于不同的社會(huì)發(fā)展階段,但卻在很大程度上面臨共時(shí)性的非常類似的改革任務(wù)。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會(huì)的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國的共同現(xiàn)象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是互相可資借鑒的。

盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權(quán)”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執(zhí)行等方面制度改革的基本方向是集權(quán)化和加強(qiáng)限制 [65],在案件處理方面更側(cè)重于以專業(yè)化和“精密司法”為目標(biāo)的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動(dòng)的目標(biāo)模式是由中國特殊的國情、不同的社會(huì)發(fā)展階段的不同需求、建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序的“補(bǔ)課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀必然性和現(xiàn)實(shí)合理性,不可與其他社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行簡單的類比和評(píng)價(jià)。只要對(duì)各級(jí)人民法院的現(xiàn)狀略作觀察就可以認(rèn)識(shí)到,當(dāng)前中國司法制度改革的最大任務(wù)還是提高法官以及其他有關(guān)人員的法律學(xué)識(shí)和社會(huì)地位、真正實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立以及通過程序合理化的措施嚴(yán)格防止司法腐敗。為此,需要在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)采取“人事集權(quán)、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設(shè)計(jì)方面的課題,因?yàn)橹挥邪讶耸聶?quán)乃至相關(guān)的財(cái)務(wù)權(quán)收歸法院系統(tǒng)內(nèi)部特別是最高法院統(tǒng)一形式,才可以在政治權(quán)力過大、人際關(guān)系過稠的社會(huì)條件下強(qiáng)化司法部門抵制外界干預(yù)的勢力,只有把關(guān)于法律知識(shí)和法廷技術(shù)的精確信息分散到每一個(gè)合議庭和法官個(gè)人才可以提高司法部門整體的專業(yè)化的水平,只有在職權(quán)分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內(nèi)部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。

然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國在司法行政方面的有些集權(quán)化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規(guī)定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”,這一規(guī)定是否會(huì)為操縱人事權(quán)柄的任意性留下過多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設(shè)計(jì),在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及現(xiàn)實(shí)條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導(dǎo)員制度 [66],這對(duì)司法獨(dú)立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現(xiàn)有的行政性監(jiān)督機(jī)制(除督導(dǎo)員外,還包括檢察院的法律監(jiān)督以及人大常委會(huì)的“個(gè)案監(jiān)督”等)轉(zhuǎn)化為適當(dāng)?shù)墓裢獠勘O(jiān)督機(jī)制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權(quán)化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。

(完)

附錄∶

內(nèi)容簡介

日本司法制度改革審議會(huì)意見 書在2001年6月12日正式發(fā)表。回顧至此為止5年來的歷程,我們可以得出兩點(diǎn)基本結(jié)論∶(1)這次日本的司法改革由財(cái)界和政界出面號(hào)召、促進(jìn),成為公共傳播媒介關(guān)注的焦點(diǎn),是繼明治維新時(shí)期的現(xiàn)代法典編篡運(yùn)動(dòng)、戰(zhàn)后美軍占領(lǐng)時(shí)期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現(xiàn)為日本全國律師協(xié)會(huì)長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導(dǎo)入陪審制)――都得到了官方的認(rèn)可,所謂“大司法”也成為今后制度創(chuàng)新的目標(biāo)模式。

為什么在這個(gè)世紀(jì)之交日本要進(jìn)行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經(jīng)沖破了國界限制的資本運(yùn)動(dòng)要求各國法律制度采取統(tǒng)一的規(guī)格,而世界貿(mào)易組織(WTO)解決糾紛機(jī)制的司法化使國內(nèi)審判制度不得不做出相應(yīng)的調(diào)整。其次是企業(yè)加強(qiáng)自身競爭能力的要求。為了擴(kuò)大經(jīng)營自必須緩和政府的各種限制和指導(dǎo),為了避免競爭所帶來的無序必須加強(qiáng)規(guī)則的制定和實(shí)施,這兩個(gè)方面結(jié)合在一起決定了司法部門的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應(yīng)該說這是法院功能擴(kuò)張的必然結(jié)果?，F(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化,許多具體問題的解決不能從法律中找到現(xiàn)成的答案,需要法官在一定程度上進(jìn)行政策性判斷甚至創(chuàng)造規(guī)范。既然法官的權(quán)力已經(jīng)擴(kuò)大到創(chuàng)造規(guī)范的程度,那么就必須加強(qiáng)對(duì)法官的民主監(jiān)督,承認(rèn)和擴(kuò)大公民對(duì)審判活動(dòng)的參與。

這次日本司法制度改革的本質(zhì)是緩和政府對(duì)社會(huì)的限制,進(jìn)一步擴(kuò)大當(dāng)事人以及公民整體的自主和自治,把統(tǒng)治方式的重點(diǎn)從“事先監(jiān)督”轉(zhuǎn)移到“事后補(bǔ)救”,從“小司法”轉(zhuǎn)移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規(guī)則和程序,并進(jìn)一步加強(qiáng)司法制度的實(shí)際功能,特別是加強(qiáng)司法對(duì)立法和行政的監(jiān)督機(jī)制。同時(shí),而在司法領(lǐng)域自身中也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務(wù)對(duì)律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認(rèn)非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務(wù)上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務(wù)。

(2001年8月發(fā)表于寬溝會(huì)議,刊登于《環(huán)球法律評(píng)論》2002年第1期)

「注釋

[1] 指美國政府在1994年11月15日提出的“對(duì)日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國政府對(duì)司法改革的具體內(nèi)容實(shí)際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .

[2] 例如∶戶松秀典 “對(duì)于致力于建構(gòu)司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號(hào)(臨時(shí)增刊,2001年4月10日)69-74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當(dāng)中的日本的司法改革”《法律時(shí)報(bào)》第73卷7號(hào)(2001年)20-22頁。順便定義一下概念的內(nèi)容, “司法國家(Justizstaat)”是相對(duì)于德法式“行政國家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認(rèn)獨(dú)立的行政制度、不進(jìn)行專門的行政審判,由普通法院來決定一切法律上的爭端,以英美兩國的制度形態(tài)為典型。

[3] 參見大內(nèi)兵衛(wèi)、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書店、1965年)、日本辯護(hù)士連合會(huì)《臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見書批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見書批判》成為此后日本全國律師協(xié)會(huì)推動(dòng)司法改革運(yùn)動(dòng)的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)。也有人把戰(zhàn)后日本的司法改革分為三個(gè)階段,即∶(1)美軍占領(lǐng)當(dāng)局主導(dǎo)下的司法改革、(2)臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)主導(dǎo)下的司法改革、(3)司法制度改革審議會(huì)主導(dǎo)下的改革。參閱江藤價(jià)泰“關(guān)于司法改革的思考”《法律時(shí)報(bào)》第72卷1號(hào)(2000年)44頁。本文基于臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見書的挫折以及此后繼續(xù)要求司法改革的運(yùn)動(dòng)等事實(shí),更強(qiáng)調(diào)后兩個(gè)階段的連貫性。

[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁。

[5] 詳見《法律家培訓(xùn)制度等改革協(xié)商會(huì)議意見書》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時(shí)報(bào)》第68卷3號(hào)(1996年)討論專輯“法律家的培養(yǎng)與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹教授的批評(píng)意見。

[6] See at .

[8] See at )。

[34] 同上,5頁。

[35] 同上,6頁。

[36] 同上,7-8頁。

[37] 例如有關(guān)醫(yī)療的民事案件第1審的平均審理期間特別長,在1999年達(dá)到34.6個(gè)月。為了到達(dá)審理期間減半的改革目標(biāo),必須采用輔佐法官進(jìn)行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17-18頁。 [38] 已經(jīng)決定在東京和大阪兩個(gè)地方裁判所設(shè)立專利法院那樣的專業(yè)性機(jī)構(gòu),集中投入有關(guān)專業(yè)的人力物力。詳見前引意見書19-21頁。

[39] 現(xiàn)行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務(wù)案件訴額上限為30萬日元。

[40] 前引意見書,22-23頁。

[41] 同上,35頁。

[42] 同上,37頁。

[43] 同上,42-45頁。

[44] 同上,46-48頁。這被認(rèn)為是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45] 同上,51頁。

[46] 同上,48頁。

[47] 同上,52 頁。

[48] 同上,39-40頁。

[49] 同上,57-58頁。

[50] 引自同上,93-94頁。

[51] 詳見同上,92-100頁。

[52] 引自同上,97頁。

[53] 詳見同上,78-88頁。

[54] 詳見同上,61-77頁。

[55] 詳見同上,102-108頁。

[56] 參閱同上,98-99頁、109-110頁。

[57] 例如,在組織司法制度懇談會(huì)和編輯《月刊司法改革》等方面發(fā)揮了領(lǐng)導(dǎo)作用的宮澤節(jié)生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標(biāo)無法全面落實(shí)的可能性。但愿這只是杞憂而已。 [58] 例如:田中·前引書(注19)2頁。

[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。

[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰(zhàn)略的司法改革·大學(xué)改革”《法律時(shí)報(bào)》第72卷12號(hào)(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動(dòng)的理念”《法社會(huì)學(xué)》第53號(hào)(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時(shí)報(bào)》第73卷6號(hào)(2001年)。

[61] 參閱司法制度改革審議會(huì)意見書(前引)6頁。

[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書店、1995年)288頁以下。

[63] 久保田穰“市場經(jīng)濟(jì)推進(jìn)的司法改革的問題性”《法律時(shí)報(bào)》第72卷1號(hào)(2000年)50-51頁。

[64] 其核心觀點(diǎn)是相對(duì)于法院的當(dāng)事人的權(quán)利擴(kuò)張到審判程序形成這一層面,注重當(dāng)事人相互之間的平面性責(zé)任分配。例如,井上正三“訴訟內(nèi)的糾紛當(dāng)事人的角色分擔(dān)”《民事訴訟法雜志》第27號(hào)(1982年)192頁。

篇3

隨著變遷和轉(zhuǎn)型，司法改革的深化和法治化進(jìn)程的演進(jìn)，作為司法民主制度象征的人民陪審制度的改革與完善已是箭在弦上，最高人民法院在調(diào)查的基礎(chǔ)之上對(duì)人民陪審制度的改革與完善已提出《關(guān)于完善人民陪審制度的決定（草案）》（以下簡稱《草案》）。 這份反復(fù)修改的立法修改《草案》十分側(cè)重現(xiàn)代司法理念的導(dǎo)入和建構(gòu)，充分反映了制度變革對(duì)理念需求日益凸現(xiàn)的回應(yīng)。整個(gè)《草案》體現(xiàn)了運(yùn)用現(xiàn)代司法理念為改革提供正當(dāng)性論證的特色，但由于在理念的批判與建構(gòu)方面仍有缺失與不足之處，故在理念與制度的雙重建構(gòu)上仍有研討和論證的空間。我國人民陪審制度在歷史和現(xiàn)實(shí)中都沒有真正地得以規(guī)范，也沒有真正有效地施行，無法產(chǎn)生司法價(jià)值，在某些歷史階段，甚至成為權(quán)爭的工具 .但作為一項(xiàng)司法民主制度和審判方式，制度之價(jià)值功能在不同之維度與空間皆有不同程度之實(shí)現(xiàn)與發(fā)展。如果說世界范圍內(nèi)的陪審制度經(jīng)過成長期、成熟期而進(jìn)入衰退期的話，那我國的人民陪審制度充其量還正處于生長發(fā)展階段 .從社會(huì)需求和發(fā)展的角度來論證，我國人民陪審制度需要重塑如下理念價(jià)值內(nèi)涵：

一、政治民主-構(gòu)建人民陪審制度的政治理念基礎(chǔ)

陪審制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。關(guān)于司法改革的理論建構(gòu)，先應(yīng)是政治學(xué)的，其次才是法學(xué)的，就司法改革的性質(zhì)而言，它無疑是中國政治體制改革的一個(gè)重要組成部分，是中國政治發(fā)展和社會(huì)變遷在現(xiàn)階段上的一個(gè)突出的結(jié)構(gòu)性要求 .陪審制度不僅僅是一種訴訟制度和審判方式，同時(shí)也是一項(xiàng)重要的民主政治制度，我國人民陪審制度建構(gòu)之初的主要理念內(nèi)容也是民主政治理念。我國人民陪審制度是與我國政治體制相適應(yīng)的民主政治制度和司法民主制度。我國人民陪審制度不僅體現(xiàn)了社會(huì)主義司法民主，同時(shí)也充分體現(xiàn)了人民群眾是國家的主人。從政治學(xué)的研究范疇來看，實(shí)行人民陪審制度的重大理論和現(xiàn)實(shí)意義不可替代。人民陪審制度作為社會(huì)公眾價(jià)值觀的聲音，其政治作用具有格外的重要性，成為人民陪審員的機(jī)會(huì)如同選舉資格一樣，是公民權(quán)的重要組成部分。司法應(yīng)屬于政治學(xué)與法學(xué)的交叉領(lǐng)域，司法民主應(yīng)為民主政治的內(nèi)涵所周延，陪審制度不僅是社會(huì)公眾對(duì)司法過程的參與和監(jiān)督，同時(shí)也是民眾對(duì)政治過程的參與和監(jiān)督?，F(xiàn)代司法體制的改革應(yīng)納入政治體制改革的范疇之中，因此，人民陪審制度首先體現(xiàn)的是政治民主價(jià)值，其次才是司法民主價(jià)值。

二、 司法民主-人民陪審制度存在和發(fā)展的司法理念內(nèi)涵

司法民主即讓人民主導(dǎo)司法，要讓公民成為司法權(quán)的行使主體，成為司法制度的構(gòu)建主體，成為司法權(quán)的制約主體。正如托馬斯·杰斐遜所說：人民最好是在立法機(jī)關(guān)被忽略，還是在司法機(jī)構(gòu)被忽略？如果要我來決定，我會(huì)說，將人民置于立法機(jī)關(guān)之外會(huì)更好些。法律的實(shí)施比之法律的制定重要得多 .司法民主理念是我國陪審制度得以創(chuàng)立和發(fā)展的堅(jiān)強(qiáng)基石。陪審制度是為了追求和體現(xiàn)司法民主而創(chuàng)設(shè)的一種訴訟制度，這一制度設(shè)置的目的在于通過陪審制的程序運(yùn)作而實(shí)現(xiàn)司法的民主化，陪審制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系國家，陪審制度被認(rèn)為是司法民主的象征；在大陸法系國家，陪審制度被當(dāng)作是司法民主的重要內(nèi)容；在我國，人民陪審制度被看作是人民司法工作依靠群眾的重要形式，是我黨群眾路線在人民司法工作中的具體體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義司法民主的重要方式和途徑。司法民主被視為實(shí)行陪審制度的正當(dāng)化理由，各國陪審制度的制度設(shè)計(jì)和程序設(shè)置都圍繞著實(shí)現(xiàn)司法民主這一中心進(jìn)行，陪審制度已經(jīng)成為一項(xiàng)體現(xiàn)司法民主的重要訴訟制度和審判方式而沿襲至今。

三、 司法獨(dú)立-更多途徑和渠道的司法制度保障

司法改革的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正，而實(shí)現(xiàn)司法公正的一個(gè)基本保障是司法獨(dú)立。在牢固樹立司法獨(dú)立理念的同時(shí)，要充分認(rèn)識(shí)到司法獨(dú)立不是絕對(duì)的獨(dú)立。法官在履行職責(zé)的過程中，要忠實(shí)地適用憲法和法律，要受司法職業(yè)道德自律約束，要接受法律監(jiān)督和社會(huì)輿論監(jiān)督 .人民法院在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依法獨(dú)立行使審判權(quán)是司法公正的一項(xiàng)重要保障。但人民法院的各項(xiàng)審判工作受到來自各個(gè)方面的干擾很多，吸收人民陪審員參與審判活動(dòng)，讓社會(huì)公眾了解法院審判程序運(yùn)作，認(rèn)同法院審判工作，由職業(yè)法官和人民陪審員共同行使審判權(quán)做出的裁判，涉案當(dāng)事人及親友容易從心理上認(rèn)同。人民陪審員代表廣大人民群眾的利益和良心參與審判，有利于在審判工作中抵制來自方方面面的干擾，有利于人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)。人民群眾參與陪審可以防止司法權(quán)受行政權(quán)干預(yù)，保障司法獨(dú)立性。在審判實(shí)踐中，各級(jí)法院都或多或少地出現(xiàn)過行政權(quán)干預(yù)司法的現(xiàn)象，尤其是地方保護(hù)主義使人民法院的審判工作受到嚴(yán)重的干擾。法院現(xiàn)行的案件審批制度、裁判文書逐級(jí)簽發(fā)制度、案件請示匯報(bào)制度、庭務(wù)會(huì)制度等行政化管理模式也嚴(yán)重了司法的獨(dú)立性。而且來自法院內(nèi)部和外部的各種干擾和干預(yù)都是暗箱操作進(jìn)行的，職業(yè)法官受制于人的現(xiàn)象難以完全抵制。若有人民陪審員參與審判，陪審員不會(huì)受到人事、方面的制約，可處于居中地位，能有效地抵制行政權(quán)對(duì)司法的干預(yù)，對(duì)法院內(nèi)部行政管理的干預(yù)也能在一定程度上起到監(jiān)督制約作用，從而有效地監(jiān)督司法活動(dòng)，保障司法的獨(dú)立性。

篇4

 

中國司法轉(zhuǎn)型的方向越來越成為共識(shí)，然而具體到一些案例細(xì)節(jié)，依然議論紛紛。例如最近發(fā)生的幾次大案，像藥家鑫案、李昌奎案等，在司法過程中媒體和學(xué)界都有過廣泛的爭論。這些爭論涉及到了一些重大的法學(xué)和政治學(xué)理論問題：程序正義與實(shí)質(zhì)正義，司法民主化和司法專業(yè)化，公民個(gè)別正義與國家的普遍正義。在當(dāng)前司法改革沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的時(shí)代，這些爭論焦點(diǎn)的學(xué)理性探討，及其在司法正義框架下的基本共識(shí)的達(dá)成與否，對(duì)未來必然會(huì)有重大影響。

 

法律之治并非簡單的法律人之治

 

在美國的辛普森案中，辛普森被指控于1994年犯下兩宗謀殺罪，受害人為其前妻及其好友。洛杉磯縣檢方自信該案證據(jù)確鑿，但是律師科克倫說服了陪審員。辛普森還是被陪審團(tuán)判定為無罪。首先，辛普森邀請了大量的知名律師組成了律師辯護(hù)團(tuán)為自己做無罪辯護(hù)。由于巨額的律師費(fèi)，弱勢群體(如窮人)卻很難有能力邀請優(yōu)秀的律師為自己辯護(hù)。也就是說，抗辯制制度引入中國，與西方國家本身—樣，未必能促成司法公正。對(duì)此，中國政府也建立了法律援助制度。除了法律援助制度外，人們也期待一些公益律師(人們稱之為“維權(quán)律師”)為自己維權(quán)。由于不是期待司法制度體系中的制度人，而是制度之外的自然人，因而總是顯得相對(duì)悲壯而無奈。

 

其次，在英美這樣的普通法系國家，是法律不專業(yè)的陪審團(tuán)，而不是法律專業(yè)的法官來承擔(dān)確定當(dāng)事人是否有罪。法官的任務(wù)是維護(hù)法律的秩序，判定程序是否合乎規(guī)則，證據(jù)是否可以被法庭采納，并在陪審團(tuán)的決定的基礎(chǔ)上判定如何給當(dāng)事人進(jìn)行量刑。這就是說，在普通法系國家，法官是中立的、消極的，法官本身也不是正義的標(biāo)準(zhǔn)。賦予陪審團(tuán)這樣的義務(wù)，乃是他們相信，司法正義必須在建立在習(xí)俗和傳統(tǒng)之上，不能對(duì)抗一個(gè)民族和社會(huì)的常識(shí)、習(xí)俗，司法正義必須有民眾的參與和信任，必須建立在民眾的參與與制衡之中。西方人拒絕了這樣的簡單看法：法律之治，乃是法律人之治。

 

換而言之，司法正義不是簡單的司法專業(yè)化，也不是簡單的司法民主化，而是司法民主化與司法專業(yè)化的合一;司法正義不是用來對(duì)抗底層社會(huì)的政治參與的，而是必須吸納底層社會(huì)的政治參與、維權(quán)和維權(quán)運(yùn)動(dòng)。援用辛普森案進(jìn)行制度性分析，是有充分的學(xué)理考量的。司法民主化與司法專業(yè)化，作為實(shí)質(zhì)正義與程序正義之沖突的對(duì)應(yīng)框架，在英美這樣的普通法系國家，乃是一個(gè)重大的制度性分工與兼顧。西方人形成了自己獨(dú)特的一套理解模式。

 

然而，我們一定要承認(rèn)，程序正義不是人類生活的全部，程序正義不是正義的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在此之外的，還有實(shí)質(zhì)正義。在大眾意識(shí)看來，辛普森案就是實(shí)現(xiàn)了程序正義、卻沒有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的一個(gè)典型案件。這樣的案件意義在于，為了普遍的正義，由于人們承認(rèn)“政府是必不可少的惡”這個(gè)基礎(chǔ)政治命題，不得不首先立足于限制司法權(quán)(包括檢察權(quán))而犧牲個(gè)別的正義。個(gè)別正義的犧牲，絕非司法正義制度的可榮耀之處，而是人們?yōu)榱藞?jiān)持司法正義所必須面對(duì)的無奈和必須承擔(dān)的代價(jià)，是基于功利考量“兩害相權(quán)取其輕”的無奈選擇。

 

司法要正視民意的壓力

 

托克維爾在《論美國的民主》里指出，美國民主制度的良性運(yùn)行，有賴于這個(gè)國家的三大因素，第一是得天獨(dú)厚的地理環(huán)境，第二是獨(dú)特的法制，第三是美國獨(dú)特的民情與小共同體基礎(chǔ)。托克維爾還指出，就重要性而言，地理沒有法制重要，法律制度則沒有民情與小共同體基礎(chǔ)重要。換而言之，在托克維爾那里，當(dāng)他欣賞美國人的“法學(xué)家精神”的時(shí)候，他堅(jiān)定地認(rèn)為，支撐美國的“法學(xué)家精神”的，乃是這個(gè)國家的公民社會(huì)基礎(chǔ)。就是說，托克維爾既欣賞“司法專業(yè)化”，又高度評(píng)價(jià)了這個(gè)國家的“司法民主化”。如果說前者構(gòu)成了程序正義的基礎(chǔ)，后者則既保障了法學(xué)家隊(duì)伍的公民社會(huì)來源，又形成了來自民意的對(duì)法律人的強(qiáng)大的參與、監(jiān)督與博弈能力，整體上乃是對(duì)法律人共同體的支援、保守和祝福。

 

對(duì)此，著有《法律與革命》、《信仰與秩序》等諸多著作的法制史學(xué)家哈羅德·J.伯爾曼指出，“法律既是從整個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來，又是從社會(huì)中的統(tǒng)治者們的政策和價(jià)值中自上而下移動(dòng)。法律有助于這兩者的整合。”維權(quán)運(yùn)動(dòng)與司法正義能夠聯(lián)接起來，發(fā)展為相對(duì)自洽的實(shí)質(zhì)正義，必須仰賴于小共同體內(nèi)外的社會(huì)個(gè)體跨職業(yè)、跨地區(qū)、跨階層的底層民眾與各種精英的互動(dòng)與博弈。

 

他認(rèn)為，“在法律變成大學(xué)學(xué)科的很久以前，在專業(yè)的律師和法官出現(xiàn)很久以前，在各種法律體系變得系統(tǒng)化很久之前，就出現(xiàn)了上述做法”，“法律成了被改造的習(xí)慣，而不只是立法者的意志和理性。法律自下而上傳播，而不僅僅是自上而下傳播”，這樣，“法律是習(xí)慣的一種派生物，一種根源于社會(huì)共同體的歷史價(jià)值和規(guī)范的產(chǎn)物?！钡讓由鐣?huì)的參與、抗議、監(jiān)督、博弈和對(duì)司法程序的制衡，整個(gè)維權(quán)運(yùn)動(dòng)本身，對(duì)司法正義的形成具有不可代替的作用。

 

以此基礎(chǔ)性探討為起點(diǎn)，我們深入分析當(dāng)前一些影響深遠(yuǎn)的案子中各方的立場和視野。有法學(xué)家呼吁廢除死刑。如果要廢除死刑，為什么要從李昌奎案開始?大眾表達(dá)的是弱勢群體對(duì)社會(huì)不正(其焦點(diǎn)就是司法不公正)的抗議。這是今天中國的司法變革(包括司法改革)必須面對(duì)的實(shí)實(shí)在在的呼聲。如果中國有機(jī)會(huì)進(jìn)行司法改革，并且以掀起民眾憤怒為前提，那么民眾對(duì)這樣的司法改革一定是持否定態(tài)度的。人們期待，能得到一次正義的機(jī)會(huì)就創(chuàng)造一次機(jī)會(huì)。因?yàn)槠毡檎x的不可得，人們珍惜當(dāng)下的正義。如果我們承認(rèn)具體情境中的人只能“兩害相權(quán)取其輕”這個(gè)功利主義原則，那么民眾抗議本身就是正義的，是公民利用微博這樣的網(wǎng)絡(luò)媒體行使集體正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，以此表達(dá)他們心目中對(duì)并不是司法正義的象征和載體的云南高院的非法審判的抗議，從而逼迫司法機(jī)關(guān)真正堅(jiān)持依法治國。

 

倘若我們正視在今天普遍正義并不存在，為了捍衛(wèi)個(gè)別正義，那么單個(gè)公民的維權(quán)、更多民眾的集體維權(quán)，目的乃在于形成強(qiáng)大的民意壓力，進(jìn)而影響政府而對(duì)司法腐敗和不公有所制衡的話，民眾的這種做法就應(yīng)該被認(rèn)為是正義的。我們不能簡單地出于對(duì)美國司法獨(dú)立制度的理解，在中國就以“司法獨(dú)立”之名來袒護(hù)法律人的不作為和胡亂作為。當(dāng)然，民眾的這種做法只能在具體的情景中被解釋為正義，并非具有人們常說的“普世價(jià)值”意義上的絕對(duì)超越性，但也不能因此被否定在當(dāng)下值得被尊重。

 

尤其需要指出的是，如果地方法院明顯因?yàn)槟撤N權(quán)力干預(yù)(或者金錢干預(yù))而司法不公，激起了民眾的廣泛抗議，從而導(dǎo)致了國家權(quán)力中心的批示和干預(yù)，本身也是對(duì)司法公正的捍衛(wèi)和促進(jìn)。有了這種國家干預(yù)，司法機(jī)關(guān)會(huì)有實(shí)實(shí)在在的敬畏，從而在下一次的審判中知道何為民意不可違，從而對(duì)人權(quán)的落實(shí)有所思考與落實(shí)。有些法律人士會(huì)說，他是擔(dān)心這種批示和干預(yù)成為常規(guī)。其實(shí)批示是中國的家常便飯，關(guān)鍵是民意更強(qiáng)大，公民社會(huì)要成長。

 

最近幾年來伴隨著國內(nèi)土地財(cái)政政策的推行，中國各地出現(xiàn)了諸多野蠻拆遷事件，民眾的應(yīng)對(duì)方式，體現(xiàn)的也是“公民不服從”的權(quán)利。公民不服從的權(quán)利乃是自然法意義上的不可讓渡的基礎(chǔ)權(quán)利。如果個(gè)體的抗?fàn)師o法成效，類似拆遷這種人權(quán)案件，在西方一定會(huì)引起其他公民的集體維權(quán)。他們會(huì)認(rèn)為，對(duì)某一公民的侵權(quán)，意味著對(duì)所有公民權(quán)利的侵犯，因而，公民社會(huì)必須形成對(duì)政府和其他主體的權(quán)利侵害的集體正當(dāng)防衛(wèi)。由此，在一些大是大非的事件中，社會(huì)輿論基本上會(huì)傾向于保護(hù)弱者的權(quán)利。此時(shí)，法院也會(huì)排除干擾為社會(huì)公正背書。這樣，個(gè)體維權(quán)完全不需要發(fā)展為集體抗議，從而以個(gè)別正義的落實(shí)來推進(jìn)普遍正義的實(shí)現(xiàn)。

 

中國如何實(shí)現(xiàn)司法公正，這樣一個(gè)取決于政治決斷的事務(wù)，或者說是一個(gè)我們不能確切探討的“未來式”話題。然而，我們能確定的是，法律人不是正義的唯一標(biāo)準(zhǔn)，更不是正義的單一寄托，司法的專業(yè)化、程序化和職業(yè)化，需要司法的民主化的參與和支持。可以這樣說，以司法民主化來吸納中國的底層意識(shí)和維權(quán)抗?fàn)?，值得深入探討?/p>

篇5

一、公司法改革的社會(huì)轉(zhuǎn)型背景

社會(huì)的轉(zhuǎn)型既包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革，也包括上層建筑的調(diào)整。二者的結(jié)合，構(gòu)成社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)、社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化結(jié)構(gòu)的整體性變遷?！拔镔|(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、政治生活和精神生活的過程”⑴，所以社會(huì)轉(zhuǎn)型的內(nèi)在動(dòng)力是經(jīng)濟(jì)變革。我國社會(huì)轉(zhuǎn)型采取的是漸進(jìn)式的、自上而下的強(qiáng)制性制度變遷。

（一）經(jīng)濟(jì)變革

從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，當(dāng)今中國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期。中國的經(jīng)濟(jì)變革從政治決策開始。1978年的將中國推向“改革開放”的時(shí)代；1993年的十四屆三中全會(huì)確立了建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)；2003年的十六屆三中全會(huì)做出完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的部署。與之相對(duì)，我國20多年的經(jīng)濟(jì)體制改革劃分成探索發(fā)展階段、初步建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制階段和逐步完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制三個(gè)階段。⑵ 相應(yīng)地，改革的核心分別是：第一階段，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中引入市場機(jī)制、正確認(rèn)識(shí)和處理計(jì)劃和市場的關(guān)系；第二階段，如何發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用；第三階段，朝著市場取向的改革繼續(xù)邁進(jìn)，建成更具活力、更加開放的經(jīng)濟(jì)體系。在制度層面，一系列民商法律和經(jīng)濟(jì)法律相繼出臺(tái)。特別是《民法通則》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》等的相繼頒布實(shí)施，對(duì)經(jīng)濟(jì)體制改革，尤其是企業(yè)改革發(fā)揮了保障和促進(jìn)作用。如果說，1993年的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺(tái)，那么十年后的《關(guān)于完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式和建立健全現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度兩大論斷，消除了在完善基本經(jīng)濟(jì)制度認(rèn)識(shí)上的障礙和誤區(qū)，是改革理論的創(chuàng)新，打開了制度創(chuàng)新的空間。為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度奠定了重要的理論基礎(chǔ)，解決了在公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅(jiān)實(shí)完善的經(jīng)濟(jì)制度之上，將有力推進(jìn)我國公司法制的改革。

（二）政治變革

以法學(xué)家的眼光觀察轉(zhuǎn)型社會(huì)，一個(gè)很重要的特點(diǎn)就是私權(quán)利、覺醒了，而公權(quán)力卻仍然維持著很大的干預(yù)和控制力。這就造成了轉(zhuǎn)型社會(huì)公權(quán)力和私權(quán)利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權(quán)與民”，通過壓縮公權(quán)的空間，擴(kuò)大私權(quán)的范圍。

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的政治體制是政治變革的目標(biāo)，其核心主題是實(shí)現(xiàn)政治體制功能的戰(zhàn)略性調(diào)整。（4）市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發(fā)展。政府職能轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)，旨在為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。政府行使職能的方式上不僅強(qiáng)調(diào)“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續(xù)頒布實(shí)施即為明證。

政府職能轉(zhuǎn)換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進(jìn)，將為市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供有益的公共政治環(huán)境。同樣地，對(duì)做為市場經(jīng)濟(jì)重要主體的公司的準(zhǔn)入、運(yùn)營、管理產(chǎn)生重大影響。我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，將調(diào)和利益沖突、調(diào)解社會(huì)矛盾和體制創(chuàng)新納入法治的框架是發(fā)展的方向。（5）因?yàn)橛行У臋C(jī)制是是利益沖突調(diào)解的結(jié)果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個(gè)社會(huì)過程。以法律來穩(wěn)定這種機(jī)制即是法治演進(jìn)的應(yīng)有之意。

（三）社會(huì)變革

社會(huì)生活是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。轉(zhuǎn)軌時(shí)期的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，當(dāng)前社會(huì)整體結(jié)構(gòu)、社會(huì)資源結(jié)構(gòu)、社會(huì)區(qū)域結(jié)構(gòu)、社會(huì)組織機(jī)構(gòu)及社會(huì)身份結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出新的特征。中國社會(huì)正從“熟人社會(huì)”轉(zhuǎn)變出來?，F(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會(huì)環(huán)境容易讓人作出“熟人社會(huì)”所不敢做的行為；經(jīng)濟(jì)成分和經(jīng)濟(jì)利益的多樣化、社會(huì)生活方式的多樣化、社會(huì)組織形式的多樣化趨勢相當(dāng)明顯，反映出社會(huì)運(yùn)行機(jī)制及其規(guī)則的變化；加入世貿(mào)組織在經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規(guī)則在很大程度上要與發(fā)達(dá)國家的規(guī)則接軌，從而加劇了對(duì)社會(huì)生活相關(guān)方面的影響；非政府組織的成長、政府權(quán)力的收縮和民眾權(quán)利復(fù)歸推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)充分發(fā)育?，F(xiàn)代公司是現(xiàn)代社會(huì)和現(xiàn)代國家的縮影，社會(huì)生活的上述變化，必將反映到做為市場經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上重要主體的公司中，深刻影響公司的價(jià)值取向和行為方式。

（四）文化變革

中國社會(huì)轉(zhuǎn)型還體現(xiàn)在社會(huì)精神生活中的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念、思維方式、文化關(guān)懷等方面的變遷。在我國特殊的社會(huì)文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經(jīng)濟(jì)條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚(yáng)，民眾的主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)不斷覺醒，價(jià)值呈現(xiàn)多元化。與此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中也表現(xiàn)出誠信觀念淡漠和倫理價(jià)值缺失。信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)急劇擴(kuò)展增強(qiáng)了社會(huì)生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業(yè)的運(yùn)行方式。此外，由于傳統(tǒng)慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業(yè)是一種文化現(xiàn)象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因?yàn)槲幕欠刹町惖母础?/p>

二、社會(huì)轉(zhuǎn)型背后的“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”及其對(duì)法制改革的影響

中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的動(dòng)力來自經(jīng)濟(jì)變革，經(jīng)濟(jì)變革由政治決策直接推動(dòng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)政治決策乃至整個(gè)社會(huì)的影響力是其他學(xué)科的學(xué)者無法比擬的。在當(dāng)代社會(huì)，經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂顯學(xué)，出現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”景象，并對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)揮重要影響。

（一） 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話語強(qiáng)勢

當(dāng)我們言及經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義時(shí)，大多指一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家從事了其他領(lǐng)域的研究，或者是其他領(lǐng)域的研究者主動(dòng)利用了一些由經(jīng)濟(jì)學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進(jìn)路，甚至指主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科。

上個(gè)世紀(jì)70年代以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的擴(kuò)張趨勢。（6）無論在社會(huì)學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟(jì)學(xué)家的挑戰(zhàn)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)使這一擴(kuò)張達(dá)到了最為尊榮的一步。貝克爾運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會(huì)學(xué)納入了經(jīng)濟(jì)學(xué)研究范疇。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會(huì)歷史中的意識(shí)形態(tài)都囊括進(jìn)入經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，但是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)以至法律實(shí)踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對(duì)美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu)。（7）一大批法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級(jí)法院和各州法院，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從純學(xué)術(shù)研究進(jìn)入了司法實(shí)踐。

這些年國外經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說和經(jīng)濟(jì)思想的不斷引入，使中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)也向各個(gè)領(lǐng)域深入。在學(xué)術(shù)界，大量包括經(jīng)濟(jì)學(xué)散文和隨筆在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，使得許多年輕學(xué)者從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費(fèi)用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因?yàn)槿绱耍?jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。近年來，中國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家直接參與黨和國家的決策，把學(xué)術(shù)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)檎?，?duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型施加影響，表現(xiàn)出強(qiáng)勢的話語權(quán)。

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)家為何關(guān)注法律

近三四年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家非常關(guān)注法律和法治問題。2002年7月，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家成立了上海法律和經(jīng)濟(jì)研究所。經(jīng)濟(jì)學(xué)家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經(jīng)濟(jì)學(xué)家最終關(guān)心的是經(jīng)濟(jì)問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在研究法律問題時(shí)，他更關(guān)心的是這樣的法律、法治體系對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響是什么。經(jīng)濟(jì)學(xué)最初研究資源配置、一般均衡理論、價(jià)格制度，后來人們發(fā)現(xiàn)價(jià)格是很重要，但經(jīng)濟(jì)要運(yùn)行好，價(jià)格機(jī)制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業(yè)和產(chǎn)權(quán)因素。產(chǎn)權(quán)重要是因?yàn)閷?duì)人的激勵(lì)是很重要，不管價(jià)格對(duì)不對(duì)，沒有好的產(chǎn)權(quán)，就沒有激勵(lì)，而沒有激勵(lì)人們就不投資、不干活。這是一個(gè)很簡單的推理。所以才有產(chǎn)權(quán)激勵(lì)。再進(jìn)一步，產(chǎn)權(quán)、企業(yè)和公司治理結(jié)構(gòu)從何而來？進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，不同的法律體系會(huì)導(dǎo)致不同的產(chǎn)權(quán)界定、執(zhí)行、保護(hù)和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進(jìn)程非常相吻合。上個(gè)世紀(jì)80年代初，當(dāng)我們考慮中國經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)候，最時(shí)髦的說法是管理，我們中國經(jīng)濟(jì)不行、企業(yè)不好是因?yàn)楣芾聿缓?，?0年代末后期時(shí)就提出了產(chǎn)權(quán)問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學(xué)說引進(jìn)后，發(fā)現(xiàn)更深一層的是制度問題，不僅是產(chǎn)權(quán)，還牽涉到整個(gè)制度環(huán)境，其中包括政府。那么，到了現(xiàn)在又上升一層，它是法律的問題。國外經(jīng)濟(jì)學(xué)界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的熱門。為什么相當(dāng)多的優(yōu)秀經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論這個(gè)問題？這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家來自不同的領(lǐng)域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)流派，人們發(fā)現(xiàn)都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學(xué)科發(fā)展自然深入的結(jié)果。

從某種意義上說，經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)注法律是好事，不僅因?yàn)樗麄兊乃季S可以帶來法學(xué)研究新視野和新氣象，更關(guān)鍵的是目前他們在決策層面的話語權(quán)對(duì)法律改革的推動(dòng)比法學(xué)家大的多。

（三）以創(chuàng)新的法學(xué)理論推進(jìn)公司法改革

解析“法律的經(jīng)濟(jì)分析”理論，其核心在于所有法律活動(dòng)，包括立法和司法以及整個(gè)法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動(dòng)都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動(dòng)都可以用經(jīng)濟(jì)的方法來分析和指導(dǎo)。（9）

“法律的經(jīng)濟(jì)分析”與傳統(tǒng)法學(xué)相比有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：第一，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究主題和價(jià)值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ?；第二，在分析方法上，?jīng)濟(jì)學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對(duì)語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實(shí)證研究想象成是對(duì)案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟(jì)分析是一個(gè)與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經(jīng)濟(jì)”和中國法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個(gè)借自于微積分理論的數(shù)學(xué)概念，指每一方都同時(shí)達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟(jì)的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟(jì)中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個(gè)方面。 法律改革的實(shí)質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進(jìn)程。

具體到我國公司法學(xué)的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質(zhì)的本科課程的初級(jí)水平。此話雖然刻薄，但也從一個(gè)側(cè)面反映公司法學(xué)科研究的問題。對(duì)文獻(xiàn)的抽樣統(tǒng)計(jì)分析表明：大量著述內(nèi)容是對(duì)境外公司法學(xué)成果的介紹引進(jìn)和評(píng)述，對(duì)國內(nèi)公司法問題進(jìn)行原創(chuàng)性研究較少；研究方法上規(guī)范性研究多，實(shí)證性研究少；研究深度上就事論事多，聯(lián)系社會(huì)生活進(jìn)行深入分析論證的少；研究偏好于熱點(diǎn)及時(shí)髦話題，對(duì)基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現(xiàn)狀若不盡快改觀，對(duì)公司法制改革有害無益。

凱恩斯曾對(duì)指責(zé)經(jīng)濟(jì)學(xué)家的人反駁說，很多人都覺得經(jīng)濟(jì)學(xué)家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時(shí)候，腦子里想的不過是幾個(gè)世紀(jì)前更蹩腳的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的某些訓(xùn)誡。這里講的就是知識(shí)的力量。推動(dòng)公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識(shí)的推動(dòng)力量至關(guān)重要。拓寬公司法學(xué)的研究視野，改進(jìn)研究方法，進(jìn)行公司法研究的理論創(chuàng)新，是積蓄力量的好辦法。

三、轉(zhuǎn)型背景下公司法制的困境檢討

從“法律的經(jīng)濟(jì)分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產(chǎn)品。與我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要相比，轉(zhuǎn)型時(shí)期的公司法律制度處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為公司立法的質(zhì)量、規(guī)模、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，不能滿足司法實(shí)踐的需要；同時(shí)公司方面的法規(guī)規(guī)章過于泛化，涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進(jìn)入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場經(jīng)濟(jì)和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執(zhí)行是利益相關(guān)各方的博弈，立法和法律執(zhí)行的過程就是利益衡平的過程，其結(jié)果是達(dá)到法律及其執(zhí)行的動(dòng)態(tài)平衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)。公司制度供給的不足，使博弈各方權(quán)利邊界模糊，法律的激勵(lì)功能萎縮。行政執(zhí)法部門權(quán)力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權(quán)力濫用，嚴(yán)重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時(shí)，受自利性動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)很容易越過法律的邊界；司法機(jī)關(guān)在法律依據(jù)不明確時(shí)，選擇不受理或?qū)彾唤Y(jié)的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現(xiàn)行的低效率公司法律制度使得公司運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行處于非均衡的狀態(tài)，因此，改革公司制度促成制度供給與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的均衡是當(dāng)務(wù)之急。

（一） 立法造成的窘境

《公司法》立法時(shí)沒有實(shí)踐是所有問題中最大的問題。客觀上由于當(dāng)時(shí)我國公司法實(shí)踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺(tái)的時(shí)間倉促等原因，加之主觀認(rèn)識(shí)上的局限，尤其是受我國社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期經(jīng)濟(jì)體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺(tái)灣地區(qū)公司立法成果，卻以國有企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預(yù)測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強(qiáng)等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結(jié)構(gòu)問題。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，實(shí)踐中，上市的股份公司由于法人治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，出現(xiàn)了一系列嚴(yán)重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時(shí)制止，董事及高級(jí)管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應(yīng)的制約和救濟(jì)手段。為此，必須明確股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，對(duì)包括獨(dú)立董事、民事賠償在內(nèi)的董事制度、監(jiān)事制度、少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)制度進(jìn)行補(bǔ)充，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)。同時(shí)，與公眾公司相關(guān)的公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定、關(guān)于累積投票制的規(guī)定、關(guān)于股東訴權(quán)和公司高級(jí)管理人員違法損害賠償救濟(jì)的規(guī)定、關(guān)于董事、經(jīng)理誠信義務(wù)的規(guī)定、關(guān)于股份有限公司以私募和定向發(fā)行方式增資的規(guī)定等都沒有規(guī)定。雖然在1999年為適應(yīng)國有資產(chǎn)管理體制改革和發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，對(duì)公司法的兩個(gè)相關(guān)條文進(jìn)行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個(gè)別條文，學(xué)者評(píng)價(jià)不是很高（12）。

（二） 司法中的窘境

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設(shè)立糾紛。公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。

第二類是股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發(fā)生的復(fù)雜的民事關(guān)系。這方面的糾紛主要有：因轉(zhuǎn)讓的股權(quán)存在著瑕疵引發(fā)的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；因干股或空股、技術(shù)股等轉(zhuǎn)讓股份引發(fā)的糾紛；關(guān)于股東資格的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)等。第三類是股東權(quán)益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權(quán)糾紛，股票優(yōu)先購買權(quán)糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會(huì)、董事會(huì)糾紛，請求公司對(duì)轉(zhuǎn)讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進(jìn)行清算糾紛，不實(shí)信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認(rèn)公司法人人格訴訟。如集團(tuán)公司內(nèi)部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對(duì)子公司采取不當(dāng)控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)條款，擅自轉(zhuǎn)移利潤或風(fēng)險(xiǎn)逃避債務(wù)等情形，法律關(guān)系異常復(fù)雜，相應(yīng)的規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)明確。

有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)。由于對(duì)上述四類案件缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，審判機(jī)關(guān)在立案、審理等環(huán)節(jié)無法可依，面對(duì)當(dāng)事人的訴求，進(jìn)退維谷。司法實(shí)踐的窘境急需公司立法做出積極回應(yīng)。

（三） 執(zhí)法的窘境

移植法律至少有三個(gè)變數(shù)：移植的法律是否適應(yīng)移入國的實(shí)踐；移植的法律本身在發(fā)生變化；移入國的實(shí)踐也在變化之中。據(jù)此結(jié)合公司立法現(xiàn)狀推之，我國現(xiàn)行法的一些條文不符現(xiàn)實(shí)情況，無法執(zhí)行。與之相對(duì)，經(jīng)濟(jì)生活中的許多事件又與法無據(jù)。造成了，行政部門執(zhí)法不嚴(yán)的情況時(shí)有發(fā)生。更有甚者，行政部門頒行眾多規(guī)范公司組織和行為的規(guī)則，其內(nèi)容超越上位法律，出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)“造法”的反常情況。比如，關(guān)于發(fā)起人人數(shù)的問題，公司法第75條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)有5個(gè)以上發(fā)起人，但對(duì)發(fā)起人的上限數(shù)量沒有規(guī)定，以致于在實(shí)踐中，常被一些人鉆空子，出現(xiàn)了發(fā)起人多達(dá)數(shù)千人的情況，公司在發(fā)起設(shè)立時(shí)形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對(duì)此加以限制，將會(huì)產(chǎn)生不利的后果。通過制定法規(guī)或規(guī)章予以規(guī)范，則會(huì)發(fā)生下位法規(guī)規(guī)章效力越位的情況。

（四） 守法的窘境

守法不僅指公司法相關(guān)主體依法行事，更包括利益相關(guān)方依法維護(hù)和獲取利益。公司法的一些原則性規(guī)定由于缺少具體內(nèi)容，而使守法者陷入窘境?，F(xiàn)行公司法中對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資行為做出了較為嚴(yán)格的限制，但是在實(shí)踐中，不少公司為分散風(fēng)險(xiǎn)、支配更多經(jīng)濟(jì)資源或拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域，迫切需要設(shè)立控股子公司或參股其他企業(yè)。過度限制轉(zhuǎn)投資行為，會(huì)使很多公司喪失市場機(jī)會(huì)，不利于企業(yè)的經(jīng)營轉(zhuǎn)型和跨地區(qū)、跨行業(yè)的戰(zhàn)略重組。公司法還對(duì)股票回購及高管人員任職期間股票轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵(lì)機(jī)制的建立。公司法關(guān)于股票發(fā)行條件在時(shí)間和盈利方面的要求標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于高新技術(shù)企業(yè)便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規(guī)定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時(shí)股東大會(huì)。這是公司法賦予少數(shù)股東的臨時(shí)股東大會(huì)召集請求權(quán)。但是，缺少這一請求權(quán)的具體內(nèi)容，如持有股份多長時(shí)間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當(dāng)，提出請求而不被采納如何救濟(jì)等等。因此，一旦少數(shù)股東請求召開臨時(shí)股東大會(huì)遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉(zhuǎn)讓制度，為了維護(hù)證券交易市場的秩序，強(qiáng)調(diào)股份轉(zhuǎn)讓必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行交易。這一設(shè)計(jì)的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監(jiān)事會(huì)為例，它作為法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，公司法雖規(guī)定了它擁有財(cái)務(wù)監(jiān)督、合法性監(jiān)督和妥當(dāng)性監(jiān)督的職權(quán)，但缺少實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能的充分條件。（14）實(shí)踐中其監(jiān)督手段、監(jiān)督無效補(bǔ)救等均系空缺。

四、以公司法改革推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程

（一）改革公司法以推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型

任何一種經(jīng)濟(jì)體制都具有一種特定的游戲規(guī)則 ，而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的根本游戲規(guī)則就是法治。法治是建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制有極為密切的關(guān)聯(lián)，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效率起促進(jìn)作用。法治是從兩個(gè)方面來為市場經(jīng)濟(jì)提供制度保障的：第一個(gè)作用是約束政府，約束的是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)；第二個(gè)作用是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的前提下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進(jìn)市場的作用。如果沒有法治的這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)作用為制度保障，產(chǎn)權(quán)從根本上說是不安全的，企業(yè)不可能真正獨(dú)立自主，市場不可能形成競爭環(huán)境并高效率運(yùn)作，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不會(huì)是可持續(xù)的。近年來，法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的影響是法學(xué)家關(guān)注的重要課題，同時(shí)也正在成為國外主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究前沿。過去，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)往往流于泛泛地論述法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經(jīng)驗(yàn)實(shí)證方面研究都有很大突破。在理論方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家運(yùn)用博弈論、合同論、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等分析工具對(duì)法律和法治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用做了比較準(zhǔn)確的并與主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接軌的分析。在經(jīng)驗(yàn)證據(jù)方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也已經(jīng)具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對(duì)金融及其它市場的規(guī)制（regulation），對(duì)公司融資、公司治理結(jié)構(gòu)、證券市場發(fā)展、中小企業(yè)發(fā)展以及整體經(jīng)濟(jì)增長的影響。理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的結(jié)果大都表明法治和適當(dāng)?shù)囊?guī)制有利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，相反情況下，缺乏法治和“過度規(guī)制”（excessive regulation） 往往是窒息經(jīng)濟(jì)活力和妨礙市場發(fā)育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進(jìn)展：一是理論分析和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規(guī)定為何產(chǎn)生不同結(jié)果，既取決于政府和經(jīng)濟(jì)人的自身利益和既得利益集團(tuán)的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關(guān)系可以用主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中的工具來分析，由此產(chǎn)生的理論也可以用系統(tǒng)的數(shù)據(jù)通過計(jì)量經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來檢驗(yàn)。二是發(fā)現(xiàn)許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)的不安全性往往比資本市場的缺陷對(duì)企業(yè)發(fā)展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對(duì)我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規(guī)范經(jīng)濟(jì)人的行為，約束政府行為，確保產(chǎn)權(quán)安全，使公司企業(yè)真正獨(dú)立自主地運(yùn)營，形成有序高效的競爭環(huán)境，對(duì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和社會(huì)進(jìn)步產(chǎn)生積極影響。

（二）公司法改革應(yīng)處理好的幾個(gè)關(guān)系

社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下的中國公司法改革，必須考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化變遷的特定現(xiàn)實(shí)。以下幾重關(guān)系應(yīng)妥善處理：

1、公司法變革與“內(nèi)生性法律”的關(guān)系

比較制度分析是近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域研究的一個(gè)新動(dòng)向，主要比較近現(xiàn)代東西方社會(huì)市場秩序及其內(nèi)在制度規(guī)則的差異及其形成的原因。近期有學(xué)者在比較制度分析的框架下，提出了一個(gè)新的研究方法——“內(nèi)生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內(nèi)生地生成，并對(duì)上述均衡與行為模式加以強(qiáng)化、鞏固”。（16）從內(nèi)生性法律理論來看，通過修改法律制度去強(qiáng)制性地改變各類主體行為的做法不會(huì)有多少效果。重要的反倒是應(yīng)該要看清在市場行為模式?jīng)]有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優(yōu)均衡是否已經(jīng)形成，既對(duì)現(xiàn)存法律制度是否阻礙了市場最優(yōu)反應(yīng)作出判斷。這是因?yàn)?，均衡作為市場自身的最?yōu)行為模式，與法律制度之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生背離，對(duì)這種背離的判斷是最關(guān)鍵的。強(qiáng)行地改變法律制度，以此改變?nèi)藗兊男袨槟Ｊ?，其結(jié)果將是“強(qiáng)扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經(jīng)濟(jì)體系的關(guān)系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業(yè)的意愿來推進(jìn)公司法改革。與之相聯(lián)的是公司法上的強(qiáng)制與自治、企業(yè)中心與社會(huì)中心關(guān)系的處理。

2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關(guān)系

“路徑依賴”是一個(gè)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個(gè)制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會(huì)使這一制度不斷“自我強(qiáng)化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點(diǎn)——制度只不過是決定經(jīng)濟(jì)發(fā)展的函數(shù)中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期法制建設(shè)的重要手段。進(jìn)行法律移植時(shí)既要考慮制度的適應(yīng)性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯(lián)的是制度之間的互補(bǔ)性，公司制度是一系列制度的有機(jī)整體，并非僅指公司法典。公司法改革對(duì)功能相近和功能互補(bǔ)的制度應(yīng)在更寬泛的邊界內(nèi)調(diào)整和充實(shí)。所以在公司法改革過程中，關(guān)鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發(fā)展必要的制度和規(guī)范來維護(hù)這些法律？第二，法律是否應(yīng)該都是強(qiáng)制性的。政府在法律實(shí)施、調(diào)查和維護(hù)法律的確定性方面或許有自己的優(yōu)勢，然而，政府的強(qiáng)制干預(yù)常常較慢，易出錯(cuò)誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內(nèi)選擇的自由與建立良好的法律制度之間關(guān)系密切。同時(shí)持續(xù)的競爭壓力——不管是通過產(chǎn)品、金融還是通過監(jiān)管競爭而產(chǎn)生的——至少提供了一種與更具強(qiáng)制性的監(jiān)管建議同樣有意義的政策方法。一個(gè)有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個(gè)選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會(huì)，由這些委員會(huì)任命CEO，監(jiān)督會(huì)計(jì)政策，確定和調(diào)整薪酬等等。另一個(gè)選擇是經(jīng)過修正的傳統(tǒng)日本模式。成立審計(jì)委員會(huì)監(jiān)督財(cái)務(wù)問題和董事會(huì)，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現(xiàn)了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結(jié)構(gòu)方面，很多公司的所有權(quán)并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調(diào)整以適應(yīng)這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。

3、效率、自由與公平

效率既是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個(gè)中心問題，也應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。它的價(jià)值不僅僅因?yàn)樗鼮槲覀冋J(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會(huì)工程，把法律和當(dāng)代社會(huì)發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會(huì)工程之門的鑰匙。

根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點(diǎn)上。所以，效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費(fèi)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范研究中，其最大的特點(diǎn)就是確立和突出法律的經(jīng)濟(jì)分析中的“效率”標(biāo)準(zhǔn)，即以效率為標(biāo)準(zhǔn)來研究在一定社會(huì)制度中法律的制定和實(shí)施問題。在一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，為權(quán)利而斗爭說到底還是利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果。傳統(tǒng)法學(xué)研究所強(qiáng)調(diào)和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時(shí)，在非常多的情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析都可以得出與法律分析相同的結(jié)論，所以，可以用“經(jīng)濟(jì)效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念。從具體的效率標(biāo)準(zhǔn)來看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究中所運(yùn)用的經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多—希克斯”意義上的效率標(biāo)準(zhǔn)（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標(biāo)準(zhǔn)，在社會(huì)的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補(bǔ)償（并不要求必須實(shí)際補(bǔ)償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

自由、公平也是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要范疇。傳統(tǒng)法學(xué)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于自由問題的文獻(xiàn)浩如煙海。從市場經(jīng)濟(jì)、法治與政府關(guān)系的角度觀察，自由、公平則會(huì)有新的涵義。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下，雖然現(xiàn)貨交易和人格化交易仍然在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對(duì)方，甚至都不認(rèn)識(shí)對(duì)方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來公平地執(zhí)行合同。同時(shí)，雖然政治與經(jīng)濟(jì)仍然密切相關(guān)，政府與經(jīng)濟(jì)人的關(guān)系發(fā)生了重大變化，使得政治與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制不同于傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)體制的制度基礎(chǔ)最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經(jīng)濟(jì)范疇，其本身也有獨(dú)立的平等、正義和公正等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。法治在市場經(jīng)濟(jì)條件下有兩個(gè)作用：一是約束政府，即約束政府對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的任意干預(yù)；二是約束經(jīng)濟(jì)人行為，其中包括產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)，合同和法律的執(zhí)行，公平裁判，維護(hù)市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的情況下以經(jīng)濟(jì)交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個(gè)作用往往意味著放松規(guī)制（deregulation）的話，那么其第二個(gè)作用往往意味著引入某些規(guī)制，其目的既是在確保效率的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公正。正是通過法治的這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)作用，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與經(jīng)濟(jì)人（企業(yè)或個(gè)人）之間的保持距離型關(guān)系。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。法治的第一和第二個(gè)作用之間有著有機(jī)的聯(lián)系。法治的第二個(gè)作用是以第一個(gè)作用為前提的。也就是說，只有當(dāng)政府行為受到約束而與經(jīng)濟(jì)保持一定距離時(shí)，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進(jìn)市場的有效運(yùn)作。有些人反對(duì)政府的干預(yù)作用，并不是因?yàn)樗麄兙拖嘈抛杂煞湃蔚氖袌鍪峭昝赖?，而是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為在當(dāng)法治的第一個(gè)作用不能保障時(shí)（即當(dāng)政府不受約束時(shí)），政府干預(yù)市場時(shí)難免濫用權(quán)力，結(jié)果反而降低市場運(yùn)作的效率。顯然，政府規(guī)制市場需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當(dāng)競爭，也不可以隨意指令什么經(jīng)濟(jì)活動(dòng)需要被政府管制），以防止過度規(guī)制。然而，法治的第一個(gè)作用（即約束政府）和第二個(gè)作用（即約束經(jīng)濟(jì)人）又不是一個(gè)簡單的關(guān)系。事實(shí)上，這兩者之間常會(huì)存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權(quán)力去約束經(jīng)濟(jì)人往往導(dǎo)致政府濫用其權(quán)力；另一方面，過度約束政府又可能會(huì)削弱其支持和增進(jìn)市場的積極作用。

在公司法改革的討論中，降低公司準(zhǔn)入、變更和運(yùn)營成本，提高公司設(shè)立和運(yùn)營效率，已有共識(shí)。但在公司自由和社會(huì)公正問題上存在一些過于絕對(duì)的傾向。依前面所做的分析，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)在制度上確定了政府與企業(yè)或個(gè)人之間的保持距離型關(guān)系，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展有活力、有創(chuàng)新，而又可持續(xù)的制度基礎(chǔ)。絕對(duì)的自由和絕對(duì)的公正都是政府與公司的距離太遠(yuǎn)和太近的結(jié)果，所謂公司自治過度和政府過分強(qiáng)制，其失衡勢必造成公司運(yùn)營乃至市場效率低下。

（三）公司法改革的原則

1、 漸進(jìn)原則

轉(zhuǎn)軌社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)文化特征，不確定因素太多。漸進(jìn)式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學(xué)者認(rèn)為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)我國經(jīng)驗(yàn)和廣泛借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)，對(duì)條款進(jìn)行徹底修改。所謂中型規(guī)模的公司法修改，應(yīng)是在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和比較廣泛地借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在不徹底改造現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)的情況下，就公司法既有缺陷和不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之處，對(duì)公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規(guī)模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個(gè)別條款。如1999年對(duì)公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現(xiàn)行公司法的現(xiàn)狀和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公司運(yùn)營的要求而言，小規(guī)模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規(guī)模的公司法修改，無疑最能滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公司運(yùn)營的要求，但耗時(shí)太長。因此，現(xiàn)今僅可采取中規(guī)模修改公司法的模式。

2、釋放公司自治能量，鼓勵(lì)適度自由競爭的原則

現(xiàn)代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發(fā)展的需求，實(shí)際上也是滿足國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。適應(yīng)公司發(fā)展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進(jìn)入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動(dòng)的優(yōu)勢環(huán)境。

3、走向一個(gè)更大的任意性規(guī)范體系

從立法技術(shù)上考慮，賦予企業(yè)更大的自由權(quán)利，在公司法律規(guī)范中就要尊重當(dāng)事人充分的意思自治，建立一個(gè)更大的任意性規(guī)范體系。（21）法律法規(guī)沒有強(qiáng)制性規(guī)定的，公司章程中規(guī)定，只要沒有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為有效。公司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范？處理這個(gè)問題首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。例如在公司治理結(jié)構(gòu)問題上，在公司意思機(jī)關(guān)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是強(qiáng)制性規(guī)范，在這個(gè)基礎(chǔ)上，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出具有各自公司特點(diǎn)的規(guī)定。

4、以資本真實(shí)為靈魂

對(duì)于做為市場經(jīng)濟(jì)主體的公司來說，市場經(jīng)濟(jì)的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實(shí)。只有資本真實(shí)，才談得上公司治理、中小股東的保護(hù)等問題，所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任的角度，公司法應(yīng)明確出資者的責(zé)任，規(guī)制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應(yīng)規(guī)定。

注釋：

（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。

（2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實(shí)踐與理論創(chuàng)新”，《人民日報(bào)》2003年10月22日第16版。

（3）江平：“轉(zhuǎn)型期的中國法治”，2003年12月20日在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2003年“觀察家年會(huì)”上的演講。

（4）劉世軍：“社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國政治體制改革”，《上海社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)季刊》2000年第1期。

（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家演講系列），鄭州大學(xué)出版社2004年版，第32頁。

（6）朱蘇力：“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評(píng)。

（7）同（6）。

（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（9）理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。

（10）史晉川：“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)述評(píng)”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較研究》2003年第2期。

（11）葉林：“關(guān)于我國公司法的基本評(píng)價(jià)和修改建議”，《證券法律評(píng)論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁。

（12）馮果：“變更時(shí)代的公司立法??以臺(tái)灣公司法修改為中心考察”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（13）詩桐，“最高人民法院啟動(dòng)公司法司法解釋起草工作”，《法制日報(bào)》2003年2月19日。

（14）王保樹：“經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變中的公司法面臨的轉(zhuǎn)變??公司法修改中值得注意的幾個(gè)問題”，清華大學(xué)商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（15）錢穎一：“市場與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期。

（16）鶴光太郎“用”內(nèi)生性法律理論“研究法律制度與經(jīng)濟(jì)體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。

（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發(fā)展強(qiáng)大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。

（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（19）錢潁一：“市場與法治”，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。

（20）同（17）。

篇6

按照“以打開路，宣傳先行”的思路，公安局局長通過媒體，動(dòng)員群眾積極投入到集中收繳槍爆物品行動(dòng)中來：為此，公安機(jī)關(guān)印制了4.7萬份《獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)》、3萬份《宣傳手冊》和240條條幅，在易縣主要道路、村莊、社區(qū)進(jìn)行廣泛張貼。與此同時(shí)，公安機(jī)關(guān)還錄制錄音磁帶、光盤，按照每村一套的標(biāo)準(zhǔn)下發(fā)，由村委會(huì)安排專人進(jìn)行廣播宣傳，并通過官方微信、微博、網(wǎng)頁、短信發(fā)放宣傳提示5000余條，營造了全警動(dòng)、全民動(dòng)、共同打擊收繳槍爆犯罪的濃厚氛圍。

行動(dòng)中，各派出所結(jié)合本轄區(qū)實(shí)際，采取全面檢查與重點(diǎn)抽查、集中檢查與突擊清查相結(jié)合的方法，對(duì)可能私制、私藏?zé)熁ū?、爆炸物品的養(yǎng)殖場、廢棄廠房等重點(diǎn)部位進(jìn)行“地毯式”排查，做到村不漏戶、戶不漏屋，不留死角死面。（趙立更）內(nèi)蒙古伊金霍洛

監(jiān)獄服刑人員接受尿檢

2015年6月30日，內(nèi)蒙古臼治區(qū)伊金霍洛監(jiān)獄邀請伊金霍洛旗公安局禁毒大隊(duì)兩名民警到峪獄，在有販毒、吸毒史的罪犯中排查吸毒人員，側(cè)重檢測被檢測人員尿樣中是否含有嗎啡、麻黃素等成分。經(jīng)檢測，被檢測的l49名服刑人員尿樣均未檢測出成分。

監(jiān)獄此次對(duì)有販毒、吸毒史的服刑人員進(jìn)行尿樣檢測，旨在深化“6-26”國際禁毒口宣傳宗旨，深入落實(shí)總書記在今年國際禁毒日對(duì)禁工作作出的重要指示精神，打防結(jié)合，嚴(yán)防獄內(nèi)在押服刑人員發(fā)生吸毒問題

（馬銀偉張瑞芳）

點(diǎn)評(píng)：排除隱患，對(duì)服刑人員負(fù)責(zé)。

陜西聚焦司法規(guī)范化推動(dòng)各項(xiàng)工作

2015年8月，在陜西省中級(jí)人民法院院長座談會(huì)上，陜西省高級(jí)人民法院聚焦司法規(guī)范化建設(shè)，精心謀劃法院各項(xiàng)工作整體推進(jìn)，

篇7

從理論層面、法律層面和制度層面提出了許多有益的見解,并將更多的目光關(guān)注在制度建設(shè)上。近年來,有的學(xué)者開始關(guān)注法律共同體的形成等研究,而研究的本身以及司法改革的終極目標(biāo)是促進(jìn)司法公正。本文擬就法官的司法理念對(duì)司法公正的影響談及一些看法。

一、問題的提出

法官依據(jù)什么斷案?幾乎一致的回答是依據(jù)法律。這個(gè)回答并沒有錯(cuò),但適用法律不是事實(shí)+法律=判決的簡單公式,也并不是所有的案件都是有法可依,在現(xiàn)實(shí)生活中,無法可依的判決也時(shí)有發(fā)生。如何避免非理性因素對(duì)司法的恣意,確保司法公正,這是擺在我們面前的一項(xiàng)嚴(yán)肅課題。從以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩這個(gè)公認(rèn)的法適用的基本原則作為起點(diǎn),其成為我國公式化了的司法基本命題。然而,在司法實(shí)踐中,法律不是自動(dòng)售貨機(jī),法官只需將事實(shí)這枚硬幣投入即可得到所期望的貨物。在司法實(shí)踐中,確定事實(shí)的過程就非常艱難。作為案件的承辦法官,首先具有的基本條件是:法官既不能是當(dāng)事人及利害關(guān)系人,也不能是證人。即便是當(dāng)事人或證人,有些事實(shí)也由于認(rèn)知等原因,無法完整地反映案件的全貌,因而在大多數(shù)案件中,司法實(shí)際上依據(jù)的是在法定范圍內(nèi)認(rèn)可的并為一些證據(jù)所支持的事實(shí),即法律事實(shí)而決定的。正如吉爾茲所說的,法律事實(shí)并不是自然生成的,而是人為的,它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的,總之是社會(huì)的產(chǎn)物。[1]有學(xué)者稱法律所要適用的事實(shí)無法確定的。因此,適用法律的前提是事實(shí),如果確定事實(shí)在客觀上不可能,則制定這種法律,不僅無法適用,而且會(huì)損害法律的權(quán)威。[2]也有的學(xué)者甚至認(rèn)為,所謂的以事實(shí)為依據(jù),在訴訟中只是一種無限趨近的理想狀態(tài)。[3]假定在事實(shí)已經(jīng)基本確定的情況下,那么怎樣適用法律?法律的抽象性、概括性和一般性的特點(diǎn),在具體而復(fù)雜的事實(shí)面前,它往往是粗略模糊或有缺陷漏洞的,因?yàn)?在白紙黑字規(guī)則與現(xiàn)實(shí)案件中時(shí)常不存在精確的對(duì)應(yīng)關(guān)系,法官不僅要對(duì)案件事實(shí)作出解釋,而且要對(duì)規(guī)則甚至規(guī)則所依據(jù)的原則或觀念作出解釋。[4]就特定糾紛而言,法官必須作出明確而具體的判決。因而,對(duì)所選擇的法律進(jìn)行理解、判斷和解釋,才將確信的事實(shí)納入法律之中。應(yīng)的、不偏不倚的、按圖索驥的法律。據(jù)此,美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克(JeromeFrank)把案件的審理所適用的法律說成是由法官的個(gè)性決定的,他把每個(gè)法官獨(dú)特的特點(diǎn)、性情、偏見、習(xí)慣等稱之為法官的個(gè)性,他說:如果法官的個(gè)性是司法中的中樞因素,那么法律就可能要看審理某一具體案件的法官的個(gè)性而定。[5]他把法官的個(gè)性凌駕于法律至上,難免有些夸大,但法官的個(gè)性與其審理的案件所使用的法律和結(jié)果之間是有一定的聯(lián)系的。在我國,人們的慣性思維是,只要法官品德高尚、公正廉明,案件就不會(huì)有錯(cuò)。正如有些學(xué)者所說的:特別是在我們國家的意識(shí)形態(tài)中,按照定義說來,政府是人民的政府,法院和檢察院是人民法院和人民檢察院,人們對(duì)它發(fā)現(xiàn)和確證事實(shí)的可能性和可靠性一直比較絕對(duì)。[6]政府是正義的象征,法官是正義的化身,這是千百年來由于司法資源被壟斷造成的人們理想化的思維定勢。法官審理案件,特別是我們所說的疑難案件,在無法可依的情況下,依照如美國著名學(xué)者伯耳曼所說的法律信仰來斷案,從而得出人們所認(rèn)為合理的結(jié)論。法官的法與制定的法是有差距的,決不是原意主義者所說的不偏不倚。作為司法主體的法官,其個(gè)體的理念對(duì)案件的審理過程和結(jié)果有直接影響,由于這種理念存在個(gè)體的差異性,從而導(dǎo)致法律的不確定性和結(jié)果的不確定性,使同一行為得出不同的、甚至是迥異的法律評(píng)價(jià)。

二、司法理念及其形成

理念是西方思想史上非常重要而又非常古老的一個(gè)范疇。就理念一詞的古希臘詞源而論,是指見到的東西即形象。柏拉圖排除這個(gè)詞的感性意義,用它指稱理智的對(duì)象。進(jìn)而把理念看作是離開具體事物而獨(dú)立存在的精神實(shí)體,[7]在此基礎(chǔ)上建立起客觀唯心主義理念論。此后從亞里士多德到阿奎那,從康德到黑格爾都對(duì)理念有不同的哲學(xué)見解,他們把理念歸結(jié)為思維中對(duì)某一對(duì)象的一種理想的、精神的普遍類型,這對(duì)研究司法理念無疑具有方法論的意義。由此,我們可以得出,司法理念是人們對(duì)司法的本質(zhì)及其規(guī)律的理性認(rèn)識(shí)與整體把握,是司法實(shí)踐中對(duì)法律精神的理解和對(duì)法的價(jià)值的解讀而形成的一種觀念模式。司法理念有個(gè)體性、獨(dú)立性、穩(wěn)定性以及職業(yè)性等基本特點(diǎn)。在過去,我國大多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的是法律理念,如憲法理念、民法理念、刑法理念,等等。近年來,隨著司法改革的啟動(dòng),人們越來越多地關(guān)注司法理念的問題,即由關(guān)注書本上的法到行動(dòng)中的法律(即活法)。值得注意的是,我們不能把法律理念與司法理念混為一談,它們存在于不同的范疇,司法理念與司法職業(yè)有密切聯(lián)系,可以說,司法理念是司法中法律理念的彼岸。司法理念是社會(huì)實(shí)踐與司法實(shí)踐發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物,其形成與變遷深深地植根于特定的歷史條件之中。在古代,伴隨著司法實(shí)踐的發(fā)端,中國歷史上也形成過嚴(yán)明執(zhí)法、剛正不阿等觀念,也出現(xiàn)過象包拯、海瑞等主持公道的官吏,他們?yōu)槭廊怂鶄黜?。而他們所作的裁判并不是依?僅僅是一種理念,甚至這種理念是道德而非法律。我國古代等級(jí)特權(quán)的法,在西方人看來不是法,而是破壞法律的法律。在不是法中得出公正的結(jié)果,這顯然是一種悖論。他們依據(jù)的是內(nèi)在的法而作出外在的判決。在近代,體現(xiàn)自由、平等、人權(quán)等基本精神的近代資產(chǎn)階級(jí)法律的出現(xiàn),伴隨而來的是司法公開、司法獨(dú)立、司法中立等觀念。到了現(xiàn)代,在繼承的基礎(chǔ)上又有了新的發(fā)展,司法公正、司法效率、司法民主等觀念相繼出現(xiàn)。不僅要求在理論層面、制度層面和操作層面得以體現(xiàn),而且要求內(nèi)化為司法個(gè)體的信念。所以,司法理念要通過長期的、各種形式的教育以及豐富的司法實(shí)踐,從而形成法律思維定勢和行為模式。

篇8

［關(guān)鍵詞］督促程序；反思；運(yùn)行環(huán)境；理論基礎(chǔ)

市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)糾紛屬于當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，雙方對(duì)糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務(wù)人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對(duì)此類糾紛專門設(shè)立，以特有的程序設(shè)計(jì)，催促債務(wù)人及時(shí)履行債務(wù)。它給予請求人一種機(jī)會(huì)，在對(duì)方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費(fèi)力費(fèi)時(shí)的爭訟程序［1］,幫助債權(quán)人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權(quán)。督促程序是市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的產(chǎn)物，在大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)訴訟中擔(dān)負(fù)著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、債務(wù)糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設(shè)的境地。時(shí)至今日，督促程序在理論界和實(shí)務(wù)界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認(rèn)為，有必要對(duì)督促程序在我國的運(yùn)行環(huán)境和理論基礎(chǔ)進(jìn)行深入反思，全面和客觀地認(rèn)識(shí)督促程序的生存現(xiàn)狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。

一、對(duì)督促程序在我國運(yùn)行環(huán)境的反思

（一）積極方面

1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合

從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會(huì)基礎(chǔ)。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對(duì)意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術(shù)上的意義，而對(duì)中國人來說，接受西方的法律學(xué)說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項(xiàng)制度與我國的法律文化存在某種暗合，產(chǎn)生觀念沖突的可能性便會(huì)降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當(dāng)事人在法庭上的劍拔弩張和對(duì)抗，債權(quán)人與債務(wù)人不用碰面，保存了各自的顏面，債務(wù)糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。

2.督促程序與我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度審視，督促程序是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，資金的快速流轉(zhuǎn)能使有限的資金得到更加有效的運(yùn)用，從而最終導(dǎo)致資源趨于最優(yōu)配置和產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)效益。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在加快資金流轉(zhuǎn)的同時(shí)會(huì)產(chǎn)生債務(wù)糾紛增多的附加效應(yīng)，債務(wù)糾紛的及時(shí)解決又能促進(jìn)資金運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。反之，如果資金流轉(zhuǎn)緩慢甚至停滯，便會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成阻礙。可見，資金流轉(zhuǎn)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展兩者相輔相成。我國在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)以后，自然產(chǎn)生了諸多的債務(wù)糾紛，債務(wù)糾紛的積聚必將導(dǎo)致資金流通減緩，滯阻市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而這其中相當(dāng)大一部分的債務(wù)糾紛債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，長期拖欠使得當(dāng)事人最終只能訴諸法律。相對(duì)普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會(huì)成本，因此，可以說督促程序是解決當(dāng)事人之間此類糾紛的最佳法律手段。

3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調(diào)

從民事訴訟角度分析，督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導(dǎo)的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進(jìn)行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。債權(quán)人提起督促程序后，法院無需對(duì)債權(quán)人的支付令申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，無需開庭審理，無需詢問債務(wù)人，只要債務(wù)人不提出異議，支付令即行生效，債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權(quán)人收回債權(quán)，在便利雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的同時(shí)也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。

（二）消極方面

然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會(huì)環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運(yùn)行和應(yīng)有價(jià)值的正常發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下方面：

1.殘留的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念與督促程序所需要的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境不相協(xié)調(diào)

督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得人民之間的金錢債務(wù)糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經(jīng)過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強(qiáng)制執(zhí)行，則不僅浪費(fèi)當(dāng)事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，立法的目的是要維護(hù)債權(quán)人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時(shí)尚未走出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，在各個(gè)細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)上都表現(xiàn)出有利于債務(wù)人的價(jià)值取向［4］，甚至?xí)r至今日，多年前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對(duì)債務(wù)人過多保護(hù)的觀念與督促程序保護(hù)債權(quán)人利益的立法意旨相背。

2.我國超職權(quán)主義訴訟模式與督促程序的相關(guān)要求不相協(xié)調(diào)

我國民事訴訟法長期奉行超職權(quán)主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論突出強(qiáng)調(diào)法院在民事訴訟中的主導(dǎo)地位，程序的進(jìn)行主要由法官控制，將當(dāng)事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質(zhì)［5］。而督促程序的進(jìn)行取決于雙方當(dāng)事人，程序因債權(quán)人的申請而開始，因債務(wù)人的異議而終結(jié)，法官對(duì)債權(quán)人的申請和債務(wù)人的異議僅進(jìn)行形式審查，相對(duì)而言，法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當(dāng)事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權(quán)的干涉，當(dāng)事人必然會(huì)遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運(yùn)行。

3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)

法官干預(yù)當(dāng)事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當(dāng)前法院普遍存在著經(jīng)費(fèi)不足、設(shè)備缺乏的問題。基層人民法院辦理適用督促程序的案件所支付的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所收取的費(fèi)用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財(cái)產(chǎn)案件訴訟收費(fèi)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動(dòng)員當(dāng)事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經(jīng)費(fèi)沒有相應(yīng)的制度保障，法院內(nèi)部的司法體制缺乏對(duì)立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時(shí)法官出于利益權(quán)衡而干預(yù)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對(duì)收費(fèi)低廉的督促程序的適用產(chǎn)生重大影響。

4.不健全的市場機(jī)制與督促程序不相配套

有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段人們的價(jià)值觀念正在轉(zhuǎn)變,但尚未形成市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行所需要的價(jià)值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經(jīng)濟(jì)需要的信用制度，這是我國督促程序運(yùn)行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機(jī)制的缺乏認(rèn)定為我國督促程序運(yùn)行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認(rèn)信用機(jī)制的缺乏對(duì)我國目前督促程序運(yùn)行的不良現(xiàn)狀起了一定的負(fù)面作用，主要表現(xiàn)為債務(wù)人可以沒有任何約束地故意對(duì)支付令提出虛假異議。對(duì)債務(wù)人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會(huì)產(chǎn)生其他方面的不利影響，由此形成對(duì)債務(wù)人“不信用”的縱容或誘導(dǎo)，致使督促程序無法順利施行。

5.理論界與實(shí)務(wù)界的重視程度與該程序的重要性不相符合

司法改革中，理論界和司法實(shí)務(wù)部門均熱衷于簡易程序的探討和實(shí)踐，然而，同樣具有簡易程序特點(diǎn)的督促程序卻倍受冷落，多年來已經(jīng)淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨(dú)特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價(jià)值也難以得到應(yīng)有的發(fā)揮。在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，法院受理的經(jīng)濟(jì)案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負(fù)擔(dān)日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，要實(shí)現(xiàn)對(duì)復(fù)雜民事案件的慎重裁判就相當(dāng)困難［8］。

二、對(duì)督促程序建構(gòu)的理論基礎(chǔ)的反思

（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡

訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價(jià)值。公正是法律和訴訟中的最高價(jià)值，通常情形中，在維護(hù)公正的前提下追求訴訟效率。實(shí)踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會(huì)發(fā)展迅速和講求經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對(duì)于簡易案件，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性地解決糾紛［9］。督促程序的設(shè)計(jì)在注重訴訟效率的同時(shí)實(shí)現(xiàn)訴訟公正價(jià)值和訴訟效率價(jià)值的平衡與互動(dòng)。督促程序的發(fā)生基于債務(wù)人對(duì)債權(quán)人提起的債務(wù)糾紛沒有爭議這一假設(shè)前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對(duì)債權(quán)人的申請也不用實(shí)質(zhì)審查，不用向債務(wù)人訊問和質(zhì)證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務(wù)人設(shè)置了異議權(quán)，債務(wù)人的異議直接導(dǎo)致督促程序的終結(jié)，糾紛轉(zhuǎn)由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯(cuò)誤，督促程序也提供了再審的救濟(jì)途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級(jí)層次少、訴訟費(fèi)成本低。相對(duì)于訴訟程序而言，當(dāng)事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對(duì)于法院，也極大地節(jié)約了司法資源。可見，督促程序設(shè)計(jì)的初衷是試圖實(shí)現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結(jié)合。

然而，司法實(shí)踐中，督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設(shè)計(jì)的失衡。首先，債權(quán)人有選擇適用督促程序的權(quán)利，但立法沒有對(duì)債權(quán)人的程序選擇權(quán)提供司法救濟(jì)，債權(quán)人因?yàn)榉N種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對(duì)己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現(xiàn)。其次，督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務(wù)人的虛假或隨意的異議而終結(jié)，債權(quán)人的合法權(quán)益在督促程序中無法得到有效保護(hù)，督促程序也就無法實(shí)現(xiàn)訴訟公正。再次，債務(wù)人提出不實(shí)的異議后，督促程序終結(jié)，由債權(quán)人承擔(dān)敗訴的費(fèi)用，債權(quán)人的合法權(quán)利不僅得不到維護(hù)，而且還要為對(duì)方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費(fèi)用的承擔(dān)上也無法體現(xiàn)。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設(shè)計(jì)并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。

（二）訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)不對(duì)等

權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心和實(shí)質(zhì)。權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)是和權(quán)利相對(duì)的，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，在數(shù)量關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)總是等值的，即權(quán)利和義務(wù)要實(shí)現(xiàn)對(duì)等［11］。督促程序的設(shè)計(jì)上也遵循訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)對(duì)等的程序建構(gòu)理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對(duì)案件做實(shí)質(zhì)性的審查，即未對(duì)權(quán)利本身進(jìn)行調(diào)查，因此，支付令并不一定符合當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)，這就要求法律程序上設(shè)置一種救濟(jì)手段，即允許債務(wù)人對(duì)支付令提出異議［12］。債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因?yàn)閷?duì)債權(quán)人的申請不應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，與之相對(duì)應(yīng)，對(duì)債務(wù)人的異議也不應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經(jīng)合法提出，督促程序就告結(jié)束。

我國督促程序的設(shè)計(jì)缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務(wù)人的部分權(quán)利和義務(wù)設(shè)置不對(duì)等。如規(guī)定法官對(duì)督促程序的啟動(dòng)具有控制權(quán)，卻沒有明確相應(yīng)的不得的義務(wù)，即保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)的義務(wù)；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權(quán)利，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行訴訟期限的義務(wù)，即保護(hù)債權(quán)人訴訟期限權(quán)利的義務(wù)；規(guī)定了債務(wù)人有提出異議的權(quán)利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權(quán)的義務(wù)，即保障債權(quán)人順利收回債權(quán)的義務(wù)；債權(quán)是相對(duì)權(quán)，也稱對(duì)人權(quán)，其義務(wù)主體是特定的債務(wù)人，督促程序明確了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利，卻沒有相應(yīng)嚴(yán)格賦予債務(wù)人保障債權(quán)人合法權(quán)益的義務(wù)。義務(wù)是和權(quán)利相對(duì)的，督促程序給法院與債務(wù)人設(shè)定了前述權(quán)利而沒有相應(yīng)地設(shè)定前述義務(wù)，在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務(wù)人的權(quán)利以一定約束。

篇9

一、提高認(rèn)識(shí)，將涉法上訪問題列入穩(wěn)定社會(huì)、強(qiáng)化司法為民的工作之中

我院在接到市政法委關(guān)于“集中處理涉法上訪問題”的有關(guān)通知后，及時(shí)積極成立了以院黨組書記、院長xxx為組長；副院長及紀(jì)檢組長為副組長；各庭（室）領(lǐng)導(dǎo)為組員的涉法上訪工作領(lǐng)導(dǎo)小組。本著維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)發(fā)展、服務(wù)人民的精神，堅(jiān)持“解決思想問題與解決實(shí)際問題相結(jié)合”的原則，嚴(yán)格依照法律和政策，切實(shí)解決好執(zhí)法過程中引發(fā)的上訪問題，確保社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化司法為民，公正為民的思想實(shí)質(zhì)。把群眾來信來訪工作視為人民法院聽取群眾意見、了解民情民意的重要渠道及聯(lián)系人民群眾的重要橋梁和紐帶。切實(shí)處理好執(zhí)法過程存在的問題和錯(cuò)誤，較好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，化解和消除不穩(wěn)定因素，是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的、壓倒一切的重要工作，也是實(shí)踐好“三個(gè)代表”重要思想的內(nèi)在要求。

隨著改革開放的不斷深入，人民群眾對(duì)法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系日漸增多，各類糾紛的出現(xiàn)難免做到當(dāng)事人都雙方滿意的時(shí)候，涉法上訪問題；時(shí)有出現(xiàn)越級(jí)上訪、重復(fù)上訪、纏訴纏訪現(xiàn)象，針對(duì)上述問題，我院認(rèn)真參照上級(jí)要求，按步驟完成好各階段的工作。版權(quán)所有

二、認(rèn)真做好動(dòng)員和初步排查工作，為集中處理涉法上訪問題奠定基礎(chǔ)。

我院于xxxx年x月x日至x月xxx日，全面開展動(dòng)員工作，把工作方案中提出的初步排查工作分解細(xì)化到每個(gè)業(yè)務(wù)庭室，要求是；對(duì)涉法上訪案件全面排查、查找問題、找準(zhǔn)原因，逐案逐人進(jìn)行登記建檔，做到底數(shù)清楚、情況明了，為集中處理涉法案件的工作奠定基礎(chǔ)。經(jīng)過各部門認(rèn)真的初步排查，共列出涉法上訪案件xx件，為我院針對(duì)性地處理涉法上訪工作，提供了第一手材料。對(duì)初步排查出的xx件案件，經(jīng)逐案的全面排查清理工作后，查清了問題、找準(zhǔn)了原因；其中的xx件案件屬于正常的申訴或?qū)徟斜O(jiān)督程序處理解決的案件，由相關(guān)的部門負(fù)責(zé)疏導(dǎo)思想和做好解釋工作后，至今未出現(xiàn)重復(fù)上訪的情況；對(duì)x件被定為重點(diǎn)涉法上訪的案件，即：xxx等xx人申請執(zhí)行我市xx公司案及xxx申請執(zhí)行云南省xxxx運(yùn)輸公司等人案，在集中處理過程中，將案件的處理落實(shí)到有關(guān)庭室和領(lǐng)導(dǎo)身上，實(shí)行掛牌督辦，限期回復(fù)辦理結(jié)果。相關(guān)的處辦人員，在認(rèn)真分析上訪形成原因的基礎(chǔ)上，及時(shí)了解掌握上訪人的要求，找出問題的癥結(jié)所在，并依法據(jù)情做出處理，在我院涉案上訪處理人員中，未發(fā)生上省、進(jìn)京上訪事件。

三、工作中取得的經(jīng)驗(yàn)

1、處理涉法上訪問題，要堅(jiān)持“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，必須按照“立黨為公、司法為民”的各項(xiàng)要求，本著維護(hù)穩(wěn)定、促進(jìn)發(fā)展、服務(wù)人民的精神，貫徹“解決思想問題與解決實(shí)際問題相結(jié)合”原則，嚴(yán)格依照法律和政策，切實(shí)解決涉法上訪問題，促進(jìn)司法公正，確保社會(huì)穩(wěn)定。

2、提高法官干警對(duì)處理涉法上訪問題重要性的認(rèn)識(shí)，是涉法上訪處理工作順利進(jìn)行的有力組織保證。涉法上訪問題涉及面廣、政策性強(qiáng)，關(guān)系到群眾的切身利益，關(guān)系到社會(huì)的長治久安，更關(guān)系到司法機(jī)關(guān)在人民群眾中的地位和形象，因此，增強(qiáng)法官干警對(duì)此項(xiàng)工作的責(zé)任心和工作能力，必須使我們的法官干警充分認(rèn)識(shí)處理涉法上訪問題的重要性和必要性，不折不扣地貫徹實(shí)施院黨組確定的各項(xiàng)工作意見，確保涉法上訪的集中處理取得實(shí)效。

3、在處理涉法上訪問題中既要嚴(yán)格按照政策和法律，又要講究工作方法，并采取有針對(duì)性的措施，妥善解決好每一件涉法上訪案件。對(duì)群眾反映有理，又符合法律規(guī)定，能夠通過法律程序解決的問題，要與有關(guān)部門積極配合，加強(qiáng)協(xié)調(diào)，引導(dǎo)群眾依法解決；對(duì)群眾反映有理，但由于客觀條件所限，一時(shí)解決不了的，應(yīng)切實(shí)做好群眾的思想工作，并拿出具體解決問題的方案和時(shí)間表，以取得群眾的理解；對(duì)反映的問題，由于主客觀原因?qū)е率ソ鉀Q條件，致使案件無法辦結(jié)的，我們會(huì)在做好疏導(dǎo)解釋工作的同時(shí)，積極幫助解決上訪群眾在生產(chǎn)、生活中遇到的實(shí)際困難，爭取群眾的理解與支持；對(duì)案件可能存在程序或?qū)嶓w處理錯(cuò)誤的，要按照有錯(cuò)必糾的原則，依法啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，該糾正的堅(jiān)決糾正；對(duì)問題已經(jīng)解決仍堅(jiān)持無理或過高要求，繼續(xù)上訪的，我們會(huì)堅(jiān)持疏導(dǎo)教育，主動(dòng)做好息訴服判工作，而不是簡單的一拒了之。

4、我院在處理涉法上訪問題過程中，還將此項(xiàng)工作與同步進(jìn)行的“加強(qiáng)機(jī)關(guān)作風(fēng)建設(shè)”緊密結(jié)合在一起，我們通過加強(qiáng)機(jī)關(guān)作風(fēng)建設(shè)，教育全院法官干警牢固樹立司法為民宗旨意識(shí)，塑造良好的機(jī)關(guān)干部隊(duì)伍形象，全面強(qiáng)化服務(wù)意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、實(shí)干意識(shí)、創(chuàng)新意識(shí)、奉獻(xiàn)意識(shí)、形象意識(shí)和團(tuán)結(jié)干事意識(shí)，強(qiáng)調(diào)以人民群眾的根本利益為出發(fā)點(diǎn)，切實(shí)解決好案件質(zhì)量和效率，把司法為民的各項(xiàng)要求落實(shí)在實(shí)際工作中，徹底摒棄“門難進(jìn)、臉難看、話難聽、事難辦”和“冷、橫、硬、推”等封建官僚作風(fēng)，力爭做到使來訪群眾的要求件件有著落、事事有回音。同時(shí)，我們還以集中處理上訪問題為契機(jī)，結(jié)合我院實(shí)際，建立了如《首問責(zé)任制》等一系列司法便民、司法親民措施和制度。通過這些制度管人管事，保證了集中處理涉法上訪工作走上制度化、規(guī)范化，為全市經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定提供了優(yōu)良的機(jī)關(guān)作風(fēng)保障。

三、下一步工作意見

篇10

一、現(xiàn)代司法理念與法官職業(yè)道德之碰撞

（一）司法理念的內(nèi)在性與職業(yè)道德的外在性的沖突，有時(shí)使案件走向搖擺不定。

現(xiàn)代司法理念是經(jīng)過實(shí)踐證明的的觀念，它存在于法官的思維中，并在法官處理案件時(shí)發(fā)揮著重要作用。道德則是內(nèi)在性與外在性的統(tǒng)一?？档旅鞔_將道德的特征歸結(jié)為“內(nèi)在性”，而與規(guī)范的“外在性”相對(duì)立。但現(xiàn)代法學(xué)家哈特指出，用外在性和內(nèi)在性作為區(qū)分法律與道德的界線，是一種“嚴(yán)重的誤導(dǎo)” .他認(rèn)為道德的重要意義在于它對(duì)社會(huì)成的員“重大社會(huì)壓力”。②雖然哈特關(guān)于法與道德的關(guān)系的論述有其明顯不足，但他認(rèn)為道德是內(nèi)在性與外在性的統(tǒng)一則無疑是正確的。法官職業(yè)道德則上升到規(guī)范角度，我國的法官職業(yè)道德行為規(guī)范稱為“基本準(zhǔn)則”，使道德的范疇賦予了外在性的拘束力。從道德角度來講，法官不僅講究基本準(zhǔn)則中規(guī)定的義務(wù)，更會(huì)考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)他的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度，所以判處案件時(shí)就不得不講求社會(huì)效果，追求社會(huì)效果事實(shí)上成為法官的終極?，F(xiàn)在有目共睹的事實(shí)就在報(bào)紙上連篇累牘地講，某某法院辦案、某某法官辦案講究法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，收到了良好的社會(huì)效果。現(xiàn)代司法理念，講求的是司法獨(dú)立、法官獨(dú)立。這是個(gè)大的方向，隨之法官判案時(shí)，就應(yīng)嚴(yán)格法律程序，遵照實(shí)體法做出判決，在這個(gè)時(shí)候，法官應(yīng)該獨(dú)立于社會(huì)，不能受媒體、社會(huì)輿論的左右。英國有個(gè)諺語“神與法官不可交”，這也表明，法官的超脫地位。因此，現(xiàn)化司法理念與法官職業(yè)道德的外在性產(chǎn)生了矛盾和沖突。

（二）司法理念的法律真實(shí)與法官職業(yè)道德的客觀真實(shí)的沖突，有時(shí)是擺在法官面前的二難選擇。

現(xiàn)代司法理念，講求法律真實(shí)。2003年3月26日在全國民事審判工作座談會(huì)上，最高人民法院副院長指出，在我國各級(jí)法院法官的頭腦中，已初步樹立了三種現(xiàn)代司法理念，其中就有“初步樹立了法律真實(shí)的觀念，按照傳統(tǒng)的司法理念，人民法院處理案件無限度的追求案件的客觀真實(shí)，忽視了審判”。在法律真實(shí)中，同時(shí)應(yīng)該樹立程序意識(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條、第四十三條的規(guī)定，證據(jù)都有舉證期限，若不在舉證期限內(nèi)舉證，后果就是證據(jù)失權(quán)，人民法院不會(huì)采納。這時(shí)，人民法院根據(jù)程序所獲得的有證明力的證據(jù)，所得出的結(jié)論可能會(huì)與客觀事實(shí)不一致，但為了保證法院及時(shí)有序地審理案件，督促當(dāng)事人及時(shí)合法的行使權(quán)利，這樣規(guī)定是有其重要的現(xiàn)實(shí)意義的。法官職業(yè)道德對(duì)法官公正執(zhí)法提出了要求，即要實(shí)體公正，又要程序公正，基于道德主要體現(xiàn)為法官的內(nèi)心良知，所以法官判案時(shí)更多的是會(huì)追求案件的客觀真實(shí)?，F(xiàn)代司法理念與法官職業(yè)道德又產(chǎn)生了沖突。

（三）司法理念中的協(xié)商性司法與法官職業(yè)道德中的責(zé)、權(quán)利、義務(wù)相適應(yīng)的沖突，有時(shí)會(huì)對(duì)壘于法官的思維之中。

協(xié)商性司法，古已有之。現(xiàn)代“馬錫五式審判方式”則為中國司法調(diào)解注入了更大的生機(jī)?，F(xiàn)代司法理念，強(qiáng)調(diào)權(quán)利為本，尊重當(dāng)事人的意思，協(xié)商性司法制度的興起和發(fā)展則不可遏制。協(xié)商性司法的價(jià)值在于充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，通過協(xié)商對(duì)話來調(diào)解糾紛，在民事審判中我們稱之謂調(diào)解制度。2003年12月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻癜讣娜舾梢?guī)定》則在第十四條規(guī)定一些案件應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解制度。③2002年，牡丹江鐵路運(yùn)輸法院的“國內(nèi)辯訴交易第一案”④則在我國的刑事司法領(lǐng)域掀起了軒然大波。刑事司法領(lǐng)域是否會(huì)將這一嘗試作為一種制度加以規(guī)定并普及我們不去考究，但是，這一案件的出現(xiàn)，也凸現(xiàn)了中國司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)f(xié)商性司法的熱衷。法官職業(yè)道德則強(qiáng)調(diào)法官的義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人而言則秉承責(zé)、權(quán)利、義務(wù)相適應(yīng)這一傳統(tǒng)司法理念。法官在辦理案件過程中會(huì)常常遇到當(dāng)事人為了及時(shí)解決糾紛或者一些現(xiàn)實(shí)利益，而寧愿去接受對(duì)方提出的一些不合理的要求，這時(shí)，作為法官，對(duì)于這種交易，在決定是否采納的同時(shí)，是自己道德對(duì)這種行為過濾的過程 ，這種不合理的協(xié)議，法官在處理案件時(shí)心理會(huì)產(chǎn)生激烈的撞擊。

二、現(xiàn)代司法理念與法官職業(yè)道德沖突之解決