導語：如何才能寫好一篇電子合同的概念和特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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    關鍵詞:電子合同;基本范疇;法律分析

    電子合同的基本范疇,是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點。研究電子合同的內(nèi)涵、特征和本質等基本范疇是非常必要的。

    電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質合同的電子化”。在現(xiàn)代信息技術引進之前, 傳統(tǒng)的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產(chǎn)生的通過電子脈沖傳輸?shù)碾妶?、電傳和傳?接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據(jù)。但是,隨著現(xiàn)代信息技術的應用,電子合同僅表現(xiàn)為一組高科技的電子信息而已。

    電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現(xiàn)交易的,因此合同是電子商務的核心內(nèi)容。正如有的學者所指出,“能否通過網(wǎng)絡的電子數(shù)據(jù)交換成立一個在法律上有效的合同,這是互聯(lián)網(wǎng)上電子商務得以發(fā)展的最關鍵問題?！?/p>

    電子合同科學內(nèi)涵的法律分析

    我國目前尚未對電子合同進行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎,國際商會舉行的世界電子商務會議,被認為作了“關于電子商務最權威的概念闡述:電子商務(ELECTRONIC COMMERCE),是指對整個貿(mào)易活動實現(xiàn)電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為:交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業(yè)交易;從技術方面可以定義為:電子商務是一種多技術的集合體,包括交換數(shù)據(jù)(如電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件)、獲得數(shù)據(jù)(共享數(shù)據(jù)庫、電子公告牌)以及自動捕獲數(shù)據(jù)(條形碼)等。”

    在聯(lián)合國第51次會議上通過的、影響深遠的1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用的也是廣義上的電子商務概念,其第2條將“數(shù)據(jù)電文”界定為“系指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。

    合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同具有以下特征:(1)合同是一種協(xié)議,因而必須有可以證明的協(xié)議存在。(2)合同是一種民事法律行為,因而合同的內(nèi)容和形式必須合法。(3)合同是以發(fā)生一定民事法律后果為目的的民事法律行為,因而必須在合同中設立、變更或者終止某種民事權利義務關系。(4)合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為,因而必須確定雙方或多方當事人的民事行為能力和意思表示是否真實。(5)合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協(xié)議,因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則,而且各方當事人都平等地受到法律的保護和約束。

    電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的,設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協(xié)議。從廣義上說,“不論是完全的或不完全的在線合同,也不論是當事人一方或多方使用電子方式進行要約或承諾,只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式,均可包括在電子合同內(nèi)?！?/p>

    電子合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同,數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息,在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子簽名、手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數(shù)據(jù)庫等。

    電子合同與其他形式的商務合同一樣,都是設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議,只是合同的載體發(fā)生了變化(以數(shù)據(jù)電文為載體),從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項也隨之發(fā)生某些變化。

    電子合同有廣義和狹義之分,廣義的電子合同是指所有以數(shù)據(jù)電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計算機網(wǎng)絡形式訂立的,以交易為目的的數(shù)據(jù)電文協(xié)議。

    電子合同本質和特征的法律分析

    雖然不同的學者對電子合同特征的表述不盡不同,但是,“電子合同”在本質上是“合同”,而以“電子”為特征,是得到學界公認的。

    電子商務交易主體是通過電子方式進行商業(yè)交易的企業(yè)、個人和其他組織。

    因特網(wǎng)是一種工具,是一種高級形態(tài)的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設備(如計算機和電話線),就可以成為網(wǎng)絡用戶,就有可能發(fā)生商業(yè)交易。因此,在一定意義上,所有的網(wǎng)絡用戶都是電子商務的交易主體。通常,人們習慣將因特網(wǎng)構筑的人類開展信息交流和發(fā)生商務行為的環(huán)境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區(qū)別于傳統(tǒng)的現(xiàn)實社會的特征,比如,看不到真實的人、企業(yè)及其存在狀況,只有數(shù)字符號辨識其主體,也只有數(shù)字形式傳遞他們的信息。也就是說,“虛擬”只是說明這種環(huán)境、方式、手段的特殊性,其真正從事電子商務活動的主體還是現(xiàn)實中的民事主體。

    有的學者將電子合同的特點概括為,“一是其意思表達方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數(shù)據(jù)傳輸意思,須經(jīng)機器解譯后方能為人所理解。二是當事人身份確認方式不同。電子交易訊息所顯示的發(fā)信人與實際上的制作人或發(fā)出者,不一定是同一人,當事人須借助電子簽名、數(shù)字證書等技術手段與服務,來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實要素的確定方式不同。電子合同的意思表示,須以時間戳、指定信息系統(tǒng)等新的判別標準,來確定其是否到達以及到達的時點。盡管電子合同在諸多方面與傳統(tǒng)合同法規(guī)則有所不同,但并不表明它完全不受合同法的調(diào)整。電子合同本質上是當事人意思表示一致的結果,因而它仍然屬于民商事合同?！?/p>

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[關鍵詞]合同 管理 淺談

中圖分類號：D922.21 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）46-0093-01

一、合同管理的目的就在于實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展目標

合同管理的根本目的不在于確保企業(yè)的合同權利最大、義務責任最小，也不在于確保不存在任何法律風險，而在于通過合同行為確保企業(yè)發(fā)展目標（戰(zhàn)略目標及經(jīng)營目標）的有效實現(xiàn)。

二、合同的概念和特征

合同在市場經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，是調(diào)整和規(guī)范市場交易行為的重手段。

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同具有的法律特征如下：

1、合同當事人的法律地位平等

合同當事人民事法律地位平等正是民法的平等原則的具體體現(xiàn)。

2、合同是在當事人自愿基礎上進行的民事法律行為

合同是一種合意行為，是在自愿的基礎上平等協(xié)商的結果。

3、合同是雙方或多方的民事法律行為

合同是一種協(xié)議，因此任何合同都是雙方或多方的民事法律行為，這是合同區(qū)別于單方法律行為的顯著特征，它表明合同的當事人一定是兩個或兩個以上的主體參加的。

4、合同是關于民事權利義務關系的協(xié)議

當事人通過合同的設立、變更或終止民事權利義務關系。

三、合同文本

書面合同是指當事人以合同書或者電報、電傳、電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式等各種可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式所訂立的合同，包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式。

書面合同所載明合同內(nèi)容的語言文字及其結構體系就構成了合同文本。

1、合同文本的價值

（1）固化約定內(nèi)容

具有固化雙方約定的權利和義務內(nèi)容、彌補記憶力不足的功能。

（2）保留交易證據(jù)

“口說無憑，立此證據(jù)”，合同文本便于保存證據(jù)、便于舉證，也易于鑒別真?zhèn)?。合同文本的書面形式為雙方所確定的權利義務留下證據(jù)，能夠證明債權債務關系的存在及各方責任。

（3）具備形式要件

一般情況下，合同的成立是以接受的生效為條件的。但在有些情況下，簽訂書面合同卻成為合同生效的條件。我國《合同法》第10條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！比缃ㄖこ毯贤⒓夹g開發(fā)合同及法人之間的借款合同等。

（4）固化權益平衡

固化雙方在交易中的權利義務平衡，一邊通過合同的履行來實現(xiàn)自己的預期利益。

（5）增強可預見性

通過書面形式才能詳細、明確地鎖定雙方所達成的一致，便于通過合同的依約履行而實現(xiàn)自己的預期目的，包括對未來爭議處理的可預見性，便于建立穩(wěn)定的交易秩序，增強可預見性。

（六）確保交易安全

正是基于書面形式對合同內(nèi)容，特別是交易保障措施的固化作用和證據(jù)作用，有利于確保交易安全。

四、合同的編碼模式

1、年度號：年度號由四位阿拉伯數(shù)字組成，指文件材料形成的年度。

2、分類號：分類號是檔案號的主體，分別依照合同類別按阿拉伯數(shù)字給予識別代碼。其中：01買賣合同、02建設施工合同、03承攬合同 、04修理修繕合同、05土地塌陷賠償合同 、06技術開發(fā)合同、07技術服務合同、08技術轉讓合同、09技術咨詢合同、10租賃合同、11委托合同、12運輸合同、13借款合同、14供熱合同、15融資租賃合同、16居間合同、 17行紀合同 、18贈與合同、19保管合同、20倉儲合同。

3、順序號：順序號3位，用阿拉伯數(shù)字表示。001、002、003、……，以此類推。

五、合同的統(tǒng)計

企業(yè)應每半年對合同的類別、數(shù)量、履約情況進行統(tǒng)計，以實現(xiàn)對合同的閉環(huán)管理。合同簽訂履行情況統(tǒng)計表見表1。

參考文獻

[1] 合同法律適用全書（第四版）.北京：中國法制出版社，2012

[2] 經(jīng)濟基礎知識.北京：中國人事出版社、中國勞動社會保障出版社，2011

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【關鍵詞】電子商務 合同 法律問題

一、電子商務發(fā)展之背景

隨著社會的進步和網(wǎng)絡時代的來臨，以阿里巴巴、淘寶等為代表的電商也越來越多地出現(xiàn)在各大媒體的頭版頭條，以他們?yōu)槭椎碾娚桃矌砹瞬煌趥鹘y(tǒng)經(jīng)濟的網(wǎng)絡經(jīng)濟時代。網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的特征日益明顯，尤其是近幾年，在中國的網(wǎng)民數(shù)量達到世界首位超越美國之后，越來越多的年輕人將大量的時間放在了網(wǎng)絡的交易上，實體店漸漸失去了吸引力。在電商和網(wǎng)絡交易風靡全球的同時，電子商務合同的相關法律問題也日益突出。筆者正是基于上述問題意識，由此而展開一些有關問題的探討，因水平有限，望老師不吝賜教。

二、電子商務合同之概念

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一章第二條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。對于“合同”這一概念，我國沿襲了大陸法系國家對合同的基本觀點。而對于“電子商務合同”，我國法律尚無明確定義。而同時世界各國以及國際組織也未有對“電子商務合同”的確切定義。原因就在于“電子商務合同”本質上亦為合同之一種，只是其載體多為數(shù)據(jù)電文等形式，故未予定義。筆者以為“電子商務合同”應有其明確定義，因其特殊地位將隨著網(wǎng)絡的發(fā)展而得到極大提高，法律應事先予以保障，筆者認為，所謂“電子商務合同”就是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間通過網(wǎng)絡電子傳遞等途徑而達成的有關設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。而有學者的觀點認為，從廣義上說，“不論是完全的或者不完全的在線合同，也不論是當事人一方或者多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數(shù)據(jù)電訊方式，均可包括在電子合同內(nèi)。”[1]該定義也可廣泛適用。

三、電子商務合同之主體

有關網(wǎng)上交易參與方，在商務部2007年3月的《關于網(wǎng)上交易的指導意見（暫行）》中有明確規(guī)定“網(wǎng)上交易參與方包括網(wǎng)上交易的交易方和網(wǎng)上交易服務提供者”，其中對交易方又分為“買方”和“賣方”，即利用互聯(lián)網(wǎng)交易產(chǎn)品和服務的雙方。筆者認為從這一規(guī)范性文件中我們可以推出電子商務合同的參與主體，即利用互聯(lián)網(wǎng)參與合同訂立的雙方。對于參與主體，可從兩方面區(qū)分：一是身份?？蓪⑴c主體分為自然人、法人及其他組織；二是行為能力。尤其針對自然人，須分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人。對于前兩種行為能力人，訂立與其年齡、智力、精神狀態(tài)相適應的合同或者純獲利的合同o須經(jīng)法定人追認，否則一律為無效合同。筆者認為其中由這兩種行為能力人訂立的電子商務合同對相對人所造成的財產(chǎn)性損失，參照《民法通則》的規(guī)定，有財產(chǎn)的從財產(chǎn)中支付費用，不足部分由監(jiān)護人適當賠償；無財產(chǎn)的，由其監(jiān)護人承擔民事責任。

四、電子商務合同之形式與內(nèi)容

根據(jù)《合同法》第二章第十條和第十一條的規(guī)定，當事人訂立合同可以有書面形式、口頭形式和其他形式，其中書面形式里包括的數(shù)據(jù)電文形式涵蓋了電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。而筆者以為，第十一條中的電子數(shù)據(jù)交換就專業(yè)術語的角度來看過于狹隘，可以做擴大性解釋，將其解釋為“通過計算網(wǎng)絡進行數(shù)據(jù)交換與交流的方式”。

就電子商務合同的內(nèi)容方面，筆者認為參照《合同法》第十二條的規(guī)定稍作修改即可，第八項“解決爭議的方法”可以不列入內(nèi)容，因從目前網(wǎng)上交易的爭議解決方法可以知道，提供相關交易平臺的網(wǎng)絡服務方有“定紛止爭”的義務，還有就是可以通過訴訟的方式解決。

五、要約與要約邀請

要約的要件在《合同法》中已有明確規(guī)定，即內(nèi)容具體確定且經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。有學者認為，“要約者乃以締結契約為目的而喚起相對人承諾之一種意思表示也”。[2]據(jù)此，要約可視為具有極強目的性的某種“許諾”。具體到電子商務合同，至少應當具備以下要件：一是要約人與受要約人都是適格的合同訂立當事人，雙方都應該具有完全民事行為能力，或者是限制或無行為能力人所為行為已經(jīng)法定人追認生效的；二是要約內(nèi)容具體明確，但是不必必須達到《合同法》第十二條所做規(guī)定，可以適當放寬內(nèi)容的規(guī)定以促進交易，至少要求就買賣貨物、當事人信息及有關服務等明確；三是傳達要約的方式應當明確，不存在默許的方式；四是要約人有明顯的自愿的受該意思表示約束的意思。

要約的生效同《合同法》規(guī)定，采到達主義。其失效也同《合同法》規(guī)定。至于要約的撤銷，筆者有不同的觀點，因要約人通過網(wǎng)絡發(fā)出要約后，該數(shù)據(jù)電文即會馬上送到到受要約人處，撤回要約的通知非常有可能來不及送達，要約的發(fā)出還有可能因網(wǎng)絡問題而未及時送達受要約人影響其效果。筆者的觀點是受要約人只要在履行承諾之前收到撤回要約的通知即可，這樣既不至于造成損失又給力要約人一定的時間來彌補。

至于要約邀請，筆者認為其形式除法律規(guī)定的幾種外，還可以是商業(yè)網(wǎng)站中的懸浮廣告窗口和彈出廣告。

六、承諾

依據(jù)我國《合同法》有關承諾的規(guī)定，電子商務合同中的承諾相關問題已可以得到很好的解決。但是關于電子商務承諾的生效和撤回，筆者認為應當另行規(guī)定，承諾應在履行承諾之后未收到撤回要約的通知才生效；承諾的撤回也應當在要約人尚未實際履行要約內(nèi)容前另要約人收到承諾撤回的通知。

七、結語

如今全球商業(yè)貿(mào)易活動頻繁，在因特網(wǎng)開放的環(huán)境和開源的應用方式等促進下，電子商務更是具有廣闊的市場前景。作為保護交易公平公正的法律，也應當與時俱進且具有一定的前瞻性。在此次十八屆三中全會作出的決定中明確提出要“構建開放型經(jīng)濟新體系和推進法治中國建設”。電子商務的發(fā)展必將極大加快我國經(jīng)濟新體系的建設，相關的法律應予以充分保障，雖然目前的相關法律制度還不是十分成熟，但是仍然可以有依據(jù)來進行規(guī)范。

參考文獻

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隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復，這將對電子商務的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關問題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡世界、并不會因其虛擬化而有所不同。  

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認可與確定。   

關鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力     

一、導言   

電子商務是伴隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展和計算機應用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務和發(fā)展報告》顯示，2002年世界電子商務交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示，2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進行的貿(mào)易總額預計達到1．24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計，

我國《合同法》第11條關于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數(shù)據(jù)是不同的。  

因為我們說，電子商務的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構成大的沖擊。  

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子商務而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子商務中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。   

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征  

電子商務中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否構成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。  

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。  

而在電子商務中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：  

1、它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統(tǒng)的紙張；   

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。 

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認可  

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法  

對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。  

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。  

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務環(huán)境中"書面"的基本標準，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。   

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決  

我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。  

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。 相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個規(guī)定實際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。  

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"  

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其

中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。  

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（electronic signature）"的技術以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。  

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。   

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。  

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。  

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”，均對電子商務中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認。  

   

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認  

綜上，我們可以對電子商務中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個綜合的、明確的確認。  

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。  

（2）經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。  

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。  

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。   

   

隨著電子商務進一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認，對于規(guī)范電子商務，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。  

技術的變化發(fā)展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問題  

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。  

   

參考資料  

1、沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期  

2、（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版  

3、姚立新《電子商務透視》經(jīng)濟管理出版社1999年6月第1版  

篇5

網(wǎng)絡的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡時代"。網(wǎng)絡已經(jīng)應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內(nèi)存，然后自動轉發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡或計算機互聯(lián)網(wǎng)，到達對方計算機內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規(guī)定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡處理業(yè)務文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認為這才能體現(xiàn)出電子商務訊息的動態(tài)性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標準，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網(wǎng)絡的進一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發(fā)展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發(fā)展也能起到激勵和促進的作用。

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]　張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]　張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]　鄭成思 主編《知識產(chǎn)權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標2

[13]　梅紹祖 等《電子商務法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標3

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篇6

關鍵詞：電子；；法律分析；對策

由符合法定條件的人訂立的電子商務合同是有效的。為了充分利用數(shù)據(jù)電文通訊技術以提高效率，現(xiàn)在很多電子商務主體開發(fā)使用了“電子”程序?！半娮印笔欠窬哂杏喠㈦娮由虅蘸贤臋嗬芰托袨槟芰?，經(jīng)“電子”訂立的電子商務合同是否有效是一個非常重要的現(xiàn)實問題。

一、“電子”的概念、特點和法律分析

“電子”是一種計算機程序或者電子自動化手段，不借于個人的逐次審查或行為而被獨立地用于全部或部分地發(fā)出或者應答數(shù)據(jù)電文，以自動完成交易或履行。

“電子”是一種電子化、智能化自動交易程序，而“電子人”是指電子化、智能化自動交易系統(tǒng)，可以按照預定程序自動審核、發(fā)送、接收或處理電子商務交易訂單，完成合同訂立的全過程，甚至可以不需要人工的介入，自動完成電子商務履行。

“電子”的特點主要體現(xiàn)為電子化、智能化、自動化。提高商務效率始終是商務主體的不懈追求，因而“電子合同”的產(chǎn)生可謂是現(xiàn)代通信技術進步與電子商務實踐相結合的必然結果。

根據(jù)美國《統(tǒng)一電子交易法》（1999）的規(guī)定，電子商務合同的訂立可以由“電子”自動完成。該法第2條規(guī)定，“電子是指一個計算機程序，或者電子的或其他自動化手段。它們并不借于個人的審查或行為而被獨立地用于全部或部分地發(fā)動一個行為、或者應答電子記錄或履行的全部或部分。”

該法在第14條規(guī)定了自動交易的效力：一個合同得由當事人的“電子”之間的相互作用而成立，即使沒有任何個人意識到或審查了“電子”的行為或由其產(chǎn)生的條款和協(xié)議。一個合同應由一個“電子”與一個以其自己（或他人），名義行事的個人之間的相互作用而成立，此相互作用包括該個人從事其得自由拒絕其履行的相互作用，以及該個人知道或有理由知道將引致“電子”完成交易或履行在內(nèi)的相互作用。

正如有的學者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責任能力，但它作為一種交易工具，被預先設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發(fā)出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發(fā)送、接收、處理信息實際上就是當事人在發(fā)送、接收、處理信息，因此，應當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數(shù)據(jù)電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力。”

“電子”制度在1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》中已有規(guī)定：“一項數(shù)據(jù)電文，如果是由發(fā)端人自己發(fā)送，即為該發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文。就發(fā)端人與收件人之間而言，數(shù)據(jù)電文在下列情況下發(fā)送時，應視為發(fā)端人之數(shù)據(jù)電文：由有權代表發(fā)端人行事的人發(fā)送或由發(fā)端人設計程序或他人代為設計程序的一個自動運作的信息系統(tǒng)發(fā)送?！?/p>

從的構成要件上來看，“電子”僅僅是一種計算機程序或者電子自動化手段，不可能享有人的民事權利能力和民事行為能力，不應當具有人的法律地位。

但是，“電子”是否具有訂立電子商務合同的權利能力和行為能力，與經(jīng)過“電子”訂立的電子商務合同是否有效是兩回事?！半娮印斌w現(xiàn)的是其背后的使用人的真實意志，因此，判斷經(jīng)“電子”訂立的電子商務合同是否有效，應當考查的不是“電子”的民事權利能力和民事行為能力，而是其背后使用人的民事權利能力和民事行為能力，以及出現(xiàn)“電子錯誤”的法律責任。

的制度價值主要包括以下方面：意思自治的擴張；意思自治的補充，如果從的制度的價值層面進行考慮，“電子人”符合的制度價值取向。

但是，由于合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，因此合同法只調(diào)整自然人、法人、其他組織之間的民事權利和義務關系，而“電子人”既不是自然人，也不是法人和其他組織，不屬于合同法調(diào)整的主體。傳統(tǒng)法律中所有的最終均是在人與人之間進行的，而“電子人”訂立的電子商務合同卻不存在人與人之間的直接協(xié)商。

因此，如果賦予“電子人”以人的法律地位，將遇到現(xiàn)有法律制度框架的限制。

另外，我們也可以從的概念和特征上對“電子人”是否屬于進行分析。是指人在權范圍內(nèi)，以被人的名義實施的民事法律行為，而其法律后果直接由被人承擔的一種法律制度和法律行為。

的法律特征主要體現(xiàn)為：人必須是以被人的名義進行活動，人須以被人的名義為意思表示。人在被人授權范圍內(nèi)獨立做出意思表示，人以代為實施意思表示為職能，但是人應在權范圍內(nèi)獨立為意思表示，因此，必須確定人的權限范圍，但是在權限范圍內(nèi)，人又具有相對獨立的“自作主張”的余地。行為產(chǎn)生的法律后果直接由被人承受。行為必須是具有法律意義的行為。

下列行為是不能的：凡意思表示具有嚴格的人身性質，必須由本人親自做出決定和進行表達的行為，例如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等行為，不能。某些債的給付行為，根據(jù)其行為本身所決定具有人身性質或者經(jīng)當事人約定而必須有某人“親力親為的行為”，也不能由他人。例如預約名演員演出、預約名作家繪畫、其他預約演出和約稿等，被預約一方的履行行為是不能的。根據(jù)有關法律的特別規(guī)定，只能由某些特定的人的行為，特定人之外的其他人不能。如根據(jù)我國《保險法》的規(guī)定，未取得保險人資格的人，不能從事保險活動。違法行為犯罪行為不得適用，即的內(nèi)容必須合法?！半娮印钡摹啊狈秶仨氉袷胤傻囊?guī)定。

雖然“電子人”是以被人的名義進行活動、以被人的名義為意思表示的，“電子人”能夠按照程序的預先設定獨立為意思表示，“電子人”所為的也是具有法律意義的、并不違法的行為，“電子人”所為的行為產(chǎn)生的法律后果也直接由被人承受，但是“電子人”并不具有相對獨立的“自作主張”的余地。

還有一點很重要的，即法律關系是一種三方關系，涉及被人、人和第三人三方當事人，首先，被人與人之間基于依法委托、法定授權或者指定授權而產(chǎn)生權關系；其次，人與第三人之間基于相互獨立實施的意思表示一致而產(chǎn)生行為關系；再次，被人與第三人之間基于行為有效而產(chǎn)生后果承擔關系。

然而，“電子”并不存在被人與人之間基于依法委托、法定授權或者指定授權而產(chǎn)生權關系，因此，即使存在第二、第三層關系中的“意思表示一致”和“后果承擔”關系，也不符合法律關系的要素。

再從權的產(chǎn)生根據(jù)上分析，權分為法定權、指定權和意定權。

法定權系直接基于法律規(guī)定的特定地位而發(fā)生，在世界各國民法中一般與未成年人、精神病人監(jiān)護制度相關聯(lián)。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定人。監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護?？梢姡ǘǖ漠a(chǎn)生，有兩點至關重要，一是被人為民事行為能力有所欠缺的人，二是人具有特定的身份或者具備法律規(guī)定的特定的親戚朋友地位，或者人是依法對被人的合法權益負有保護義務的社會組織。

可是，“電子”的“被人”和“人”不具備上述兩個特征，因此“電子”不屬于法定。

指定的產(chǎn)生也與未成年人、精神病人監(jiān)護制度有關。如根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提訟的，由人民法院裁決。沒有上述規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。

可見，只有當不能從法律規(guī)定的具有監(jiān)護權的公民（自然人）中無異議地產(chǎn)生監(jiān)護人時，才由依法對被人的合法權益負有保護義務的組織，包括居民委員會、村民委員會等，以“有關單位”的身份指定產(chǎn)生監(jiān)護人。凡是對指定不服提訟的，由人民法院裁決確定監(jiān)護人。

指定的產(chǎn)生有以下特征：一是指定的被人也應當為民事行為能力有所欠缺的人；二是指定的人也具有特定的身份，或者具備法律規(guī)定的特定的親戚朋友地位，或者人是依法對被人的合法權益負有保護義務的社會組織；三是具有指定的必要，即不能無異議地產(chǎn)生人人選。

由于“電子”的“被人”和“人”既不具備前兩個特征，也不具備指定的必要，因此，“電子”不屬于法定。

事實上，法定和指定，其權利法源均為國家法律基于保護公民的合法權益和交易安全的特定需要，而做出的具有特定身份的民事主體有權他人為意思表示的制度性安排，監(jiān)護人（人）的權利和權限并非來自于被人的意思表示。因此，從這一層道理上來分析，“電子”也不屬于法定和指定。

基于被人的委托授權而產(chǎn)生的委托，又稱意定。在委托中，權的權利和權限范圍應依被人的委托授權確定，既然“意定”體現(xiàn)為一種人和被人之間的“協(xié)議”，那么，在委托中人和被人都應當具有民事主體地位。又由于委托不同于法定和指定，因此在委托中，人和被人還應當都具有民事行為能力。一個很明顯的例證就是，律師可以接受未成年人的父母的委托，成為未成年人的訴訟人，卻不能直接接受未成年人的委托而成為未成年人的訴訟人。

而“電子人”，卻并不具有民事主體地位和民事行為能力，也不存在與被人達成協(xié)議的可能性，因此，“電子”不屬于意定。

二、“電子錯誤”的法律責任和“電子”的法律對策

在我國網(wǎng)上拍賣交易所發(fā)生的一些競買合同糾紛主要是由于系統(tǒng)故障的原因造成的。例如北京金貿(mào)網(wǎng)拍公司所策劃的一次網(wǎng)上拍賣中，由于其系統(tǒng)所指示的拍賣起止時間的錯誤，導致參加該活動的原告的競買成功，并收到了網(wǎng)站的確認通知，而網(wǎng)站認為是由于服務器系統(tǒng)非正常啟動造成電子自動受理行為，對原告的競買成功不予承認。對于這種情況下競買合同是否有效，網(wǎng)站不給付競買商品的行為是否應當承擔違約責任，在我國的《合同法》及其已經(jīng)出臺的司法解釋（一）中都未予以明確規(guī)定。由于電子商務企業(yè)在技術上和經(jīng)濟實力上相對于個人用戶而言都處于優(yōu)勢，因此有義務保證其系統(tǒng)服務器受理軟件的正常運行和管理，其受理系統(tǒng)作為網(wǎng)站的“電子”人具有相應的自動處理能力，網(wǎng)站應當承擔一定的連帶責任。按照美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》UCITA和《統(tǒng)一電子交易法》UETA的有關原則，“電子人”具有明確的法律地位，對于因“電子人”的系統(tǒng)錯誤所導致的電子合同，法院可給予適當?shù)拿庳煟捎凇半娮印毕到y(tǒng)是由商家提供的，因而其錯誤責任不能由交易相對人承擔，一般不能撤銷該合同。對此我們認為，在我國的網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)站點擊合同糾紛中，適當加大作為技術與經(jīng)濟實力的優(yōu)勢方即商家的責任，以保護消費者的合法權益，鼓勵用戶從事網(wǎng)上交易，這對于推動我國B2C電子商務的發(fā)展具有重要的作用。

在司法實踐和電子商務實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發(fā)出的要約，這種要約，由于計算機網(wǎng)絡的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網(wǎng)絡使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網(wǎng)絡用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執(zhí)，在國際貿(mào)易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規(guī)定，發(fā)價須經(jīng)過到達受發(fā)價人，即受發(fā)價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經(jīng)對方適當收到并發(fā)出回執(zhí)才能生效。在電子商貿(mào)中，一方當事人的要約傳遞輸入了對方的電腦后，即為收到。必須指出的是電子合同的回執(zhí)，是通過一種被稱為“功能性回執(zhí)”的傳遞來提供證實的。功能性回執(zhí)是一個交易套，由接收方的收據(jù)電腦在收到源發(fā)方的信息時自動發(fā)出，它能確認一份單據(jù)的受到已經(jīng)發(fā)生，且單據(jù)所有被要求的部分都被收到，沒有句法錯誤。

在電子商務實踐中，“除了技術和軟件問題，許多商業(yè)機構在從事電子商務時還要面臨文化和法律的障礙。一些客戶仍然害怕將自己的信用卡號通過Internet傳送。另外一些客戶只是拒絕改變習慣，他們對計算機購物很不適應，買東西時他們更愿意親自前往商店。在從事電子商務所處的法律環(huán)境中也充滿了相互矛盾的地方。在許多情況下，政府立法總是跟不上技術發(fā)展的步伐。商業(yè)交易中需要由法律來規(guī)范的某種行為往往是在成為既定事實后才被寫進法律中。只有更多的商業(yè)機構和個人能夠意識到電子商務所帶來的巨大益處，這些技術和文化方面的不足才會得到根本的解決?！?/p>

雖然我國目前對于“電子”尚未有明確的法律規(guī)制，但是在我國的電子商務實踐中，被稱為“自動”、“自動交易”的“電子”也大量存在。電子商務合同的當事人可以通過合同對于是否使用自動和自動交易進行事前約定，或者事后通過補充協(xié)議予以追認。

“電子”不是，“電子人”也不是真正的人，“電子”和“電子人”都是新的事物。由于電子通訊技術的廣泛應用和電子商務主體對效率的追求，“電子”合同大量出現(xiàn)，需要在民商法律體系中對“電子”、電子錯誤等問題做出明確的規(guī)定，以盡早消除法律空白。

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篇7

［關鍵詞］ 網(wǎng)絡交易法律主體法律關系

網(wǎng)絡交易，即我們通常所稱的“網(wǎng)絡購物”。在互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展風起云涌的今天，網(wǎng)絡交易的開放和靈活為商家們帶來巨大商機和廣闊市場，。同時，也由于網(wǎng)絡交易過程的虛擬性、交易地域的廣闊性、交易過程中提供服務主體的多樣性等特征，使得網(wǎng)絡交易成為一把雙刃劍，在也為消費者提供了更為快捷、舒適、方便的購物環(huán)境的同時，也給他們帶來權益容易受侵的風險。如何更好的規(guī)范網(wǎng)絡交易、維護消費者權益，學界從法律角度對該問題展開的研究正呈蓬勃之勢。與其它學者側重于研究網(wǎng)絡交易中消費者易受侵害的情形以及如何完善相關的法律救濟制度不同，本文側重于梳理、分析網(wǎng)絡交易中涉及的主要法律主體，并對其在網(wǎng)絡交易中的法律地位、法律關系進行探討，以期從其他角度為網(wǎng)絡交易法律制度的完善、消費者權益的保護等問題的解決起到參考、促進作用。

一、CtoC網(wǎng)絡交易模式下所涉及的法律關系主體

電子商務模式有BtoB ,BtoC ,CtoC幾種。其中CtoC網(wǎng)絡交易模式英文全稱為Customer to Customer,即消費者-消費者模式，是一種個人和個人之間通過網(wǎng)絡通信手段締結交易的一種模式。 在數(shù)種網(wǎng)絡交易模式中，CtoC模式發(fā)展迅猛。目前最大的CtoC網(wǎng)站，每7秒就賣掉一件商品，每天交易額400萬人民幣。淘寶網(wǎng)2006年4月25日公布的2006年第一季度財務報表顯示,該季度其交易金額高達人民幣19億元，躍居成為中國交易金額第一的C-C網(wǎng)站，網(wǎng)上商品數(shù)超過1100萬件。鑒于C2C網(wǎng)絡交易模式的典型性,本文對網(wǎng)絡交易中法律關系的探討即建立在此種模式之上。

在CtoC的交易模式中，消費者通過網(wǎng)絡交易平臺與其他個體發(fā)生交易，即買賣關系。在這個過程中，涉及到如下幾方面主體：第一，網(wǎng)絡交易平臺提供者。通常指交易網(wǎng)站，如我們所熟知的ebay網(wǎng)及淘寶網(wǎng)。網(wǎng)絡交易平臺提供者通常是網(wǎng)站交易規(guī)則的制定者，交易糾紛的處理者。第二，網(wǎng)絡交易中商品的出售者，即賣方。主要負責展示并提供商品，與消費者進行商品交易。第三，網(wǎng)絡交易中商品的接受者，即消費者，又稱買方。主要通過網(wǎng)絡進行購買商品，支付貨款。此外，還包括責為交易的雙方提供資金轉賬的網(wǎng)上銀行、網(wǎng)絡支付平臺等網(wǎng)絡金融機構，以及對各方的身份和資格進行鑒定的認證機構等。

二、網(wǎng)絡交易中法律主體之間的相互關系及法律地位

網(wǎng)絡購物用法律語言可以表述為：出賣人通過網(wǎng)絡媒體發(fā)出要約并交付標的物、買受人對要約作出承諾并支付價款的一種商品交易方式。這里的出賣人和買受人即為網(wǎng)絡交易中的買賣雙方。雙方通過網(wǎng)絡交易平臺締結意思自治的買賣合同。網(wǎng)絡交易中商品出售者與消費者之間的買賣合同關系不言而喻。網(wǎng)絡交易中最具爭議以及最難確定的應當屬網(wǎng)絡交易平臺提供商的法律地位。

關于網(wǎng)絡交易平臺提供商在網(wǎng)絡交易中的法律地位，學界存在不少爭論。主要有以下幾種觀點：

第一，柜臺出租者說。一些學者認為網(wǎng)絡交易平臺提供商相當于虛擬空間中的柜臺出租方或展臺提供者，可適用消費者權益保護法第38 條規(guī)定了柜臺出租方或展臺提供者的責任。將網(wǎng)絡交易平臺提供商認定為柜臺出租者，從而適用消費者權益保護法中關于租賃柜臺的相關規(guī)定，無疑有利于保護消費者權益。但這一界定將課以網(wǎng)絡交易平臺提供商過重的法律義務。也就是說，按照消費者權益保護法第38 條柜臺出租的法律規(guī)定，只要網(wǎng)絡交易中“柜臺”租賃到期，網(wǎng)絡交易中的經(jīng)營者違法的一切后果都由網(wǎng)絡交易平臺提供商承擔。實際中，一個交易網(wǎng)站上可能會有數(shù)以萬計的經(jīng)營者注冊，想要完全監(jiān)控、規(guī)范所有經(jīng)營者的行為是十分困難的。如果將網(wǎng)絡交易平臺提供商與現(xiàn)實生活中柜臺出租方課以相同義務，對網(wǎng)絡交易平臺提供商來說有失公平。

第二，合營方說。持這種觀點的學者認為網(wǎng)絡交易平臺提供商屬于與網(wǎng)絡交易中的賣方進行共同經(jīng)營的一方當事人。其認為既然消費者是通過網(wǎng)絡交易平臺與商品銷售者完成交易，因此網(wǎng)絡交易平臺提供商應為銷售者或視為與直接賣方共同經(jīng)營。本文認為此種學說也存在值得商榷之處。網(wǎng)絡交易平臺提供者為網(wǎng)絡交易的賣方提供必要的網(wǎng)絡空間和網(wǎng)絡服務，賣方則需接受平臺提供的合同條款，按其規(guī)則經(jīng)營。而網(wǎng)絡交易的買方在與賣方進行交易時，也許要接受平臺提供的條款，按其規(guī)則進行交易。也就是說網(wǎng)絡交易平臺提供商是獨立于買賣雙方交易的服務提供者，它與賣方及買方之間可以說是服務合同關系，而與賣方之間不存任何約定的或事實上的合營關系。

第三，居間說。這一觀點認為網(wǎng)絡交易平臺提供的網(wǎng)絡交易服務是為潛在的交易雙方當事人提供交易機會或媒介服務，其行為符合居間行為的定義和特點。只不過所有的信息通過電子的形式，而且平臺提供商也沒有直接參與到交易談判中。

本文認為網(wǎng)絡交易平臺提供商提供的服務與居間服務確實存在較多相似之處。網(wǎng)絡交易平臺服務商在網(wǎng)絡交易中扮演著介紹、促成和組織者的角色。它既不是買方的賣方，也不是賣方的買方，而是交易的居間人。它是按照法律的規(guī)定、買賣雙方委托業(yè)務的范圍和具體要求進行業(yè)務活動的。但也應看到，它與一般的居間存在不少相異之處，如網(wǎng)絡交易平臺提供商僅為其注冊經(jīng)營者提供交易平臺，而并不主動為其尋找、介紹交易機會，買賣雙方交易是否成功也完全取決于雙方的意思自治，并不取決于網(wǎng)絡交易平臺提供商。因此，在承認網(wǎng)絡交易平臺提供商具有一定居間性質的同時，不能對之完全適用合同法中關于居間行為的規(guī)定。

通過對CtoC模式下幾個主要法律主體相互關系的分析，本文認為網(wǎng)絡交易中存在的三大主要法律關系，即網(wǎng)絡交易中買方和賣方之間的買賣合同關系，賣方與網(wǎng)絡交易平臺提供商之間的服務合同關系，買方與網(wǎng)絡交易平臺之間的服務合同關系。其中作為新生事物的網(wǎng)絡交易平臺提供商的地位最為獨特，也最受爭議，它與買賣雙方之間均存合同關系，是網(wǎng)絡交易順利進行的不可或缺的環(huán)節(jié)。

三、網(wǎng)絡交易中的特殊法律主體――對“電子人”的初探

“電子人”這個概念首次出現(xiàn)在美國《統(tǒng)一計算機信息法中》, 聯(lián)合國、國際貿(mào)易委員會的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》中也吸收了這一概念。所謂的電子人指的是“不需要個人加以審查或操作就能獨立地啟動某個行為,對電子記錄或履行做出完整或部分回應的計算機程序,電子手段或其他自動化手段”

隨著網(wǎng)絡交易的發(fā)展，越來越多的人參與到網(wǎng)絡交易中，這其中可能有未成年人及其他不具有相應民事行為能力的人。網(wǎng)絡交易合同主體的不確定性以及形式的電子化特征,使得網(wǎng)絡交易合同中電子人應運而生。

電子人實際上是一些計算機程序或自動的手段,在法律上不具有法律人格 但它能在沒有人干預的情況下完成某些行為, 起到人的作用。在網(wǎng)絡交易中，電子人所訂立的合同與當事人親自訂立的合同有何區(qū)別？電子人所訂立的合同有何效力以及所產(chǎn)生的錯誤后果應如何承擔呢？本文作一初步探討分析。

首先，網(wǎng)絡交易中通過電子人進行交易主要有兩種，一種是一種是雙方通過電子人訂立合同, 一種是通過電子人和自然人本身或者他人的自然人之間訂立。無論是哪種方式，只要有合意的存在，正確實施了計算機關于電子人的程序，就應當認定該合同為合法、有效的合同。

其次，由于電子人并非真正的自然人，而是根據(jù)本人所設置的程序數(shù)據(jù)做出相應行為。本人在設置相應程序時就應當謹慎小心，充分預料風險，并對因程序不完善而導致的法律后果承擔責任。同時，如果與電子人進行交易的另一方為自然人，在發(fā)生電子錯誤時，自然人應當及時通知交易對方。否則也將承擔因其惡意隱瞞而帶來的相關損失。

電子人的產(chǎn)生是實踐的需要，隨著網(wǎng)絡交易的進一步發(fā)展，也必將成為網(wǎng)絡交易中越來越重要的法律主體。目前我國法律對電子人的法律規(guī)定尚為空白，亟需學界對之作進一步比較研究，以進一步規(guī)范和健全我國網(wǎng)絡交易法律制度。

小 結

本文以網(wǎng)絡交易中法律主體及其之間的關系為切入點，著重分析了網(wǎng)絡交易中三大法律主體，即網(wǎng)絡交易買賣雙方及網(wǎng)絡交易平臺服務商之間的法律關系，并對網(wǎng)絡交易平臺服務商的法律地位作了重點探討，認為其屬于買賣雙方交易的居間人。同時，本文還對網(wǎng)絡交易中剛剛產(chǎn)生的一種新興主體――電子人有關的法律問題作了初步的探討，以期對我國網(wǎng)絡交易法律制度的梳理、規(guī)范、完善添磚加瓦。

參考文獻：

[1]張福德主編：電子商務詞典，清華大學出版社，2005年10月

[2]阿里巴巴2006年第一季度財務報表，省略

[3]劉德良：論網(wǎng)站在網(wǎng)絡交易中的地位和責任――從一起網(wǎng)絡交易糾紛案說起[DB/OL]，中國電子商務法律網(wǎng)。http//chinaeclaw/readArticle.asp/id=2554.2008-9-1

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關鍵詞：合同；預約合同；債權

一、預約合同的概念

預約合同最早存在于買賣、使用借貸、消費借貸等個別契約之中，后被有些國家擴及于所有契約。不同國家對預約合同的立法模式不同。我國目前并沒有預約合同的立法，但在社會交往和市場經(jīng)濟活動中，出現(xiàn)了大量的類似于預約合同的合同，如訂購書、意向書、預購協(xié)議等，特別是在商品房交易中，訂購協(xié)議更是一種普遍使用的形式。一般認為預約合同，是以訂立本合同為目的的合同。王利明教授認為，所謂預約，是指當預約合同的成立與效力原則上適用一般合同的規(guī)定；違反預約合同侵害了一方當事人的信賴利益，應承擔違約責任。當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；將來應當訂立的合同，稱為本約預約合同是與本合同是相對應的。預約合同，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，又稱為預約、預備性契約、合同預約、預備合同。本合同，是指將來應當訂立的合同，又稱為本約、本契約、本約合同。

二、預約合同興起的原因分析

預約合同漸漸興起，與市場經(jīng)濟的發(fā)展是分不開的。市場經(jīng)濟的發(fā)展，一方面，提供了更多的機會、機遇和選擇；另一方面，也有了更多競爭和風險。市場情況瞬息萬變，許多商業(yè)機會稍縱即逝。及時訂立合同，明確雙方權利義務，是保護商業(yè)利益的有利手段。但在不少情況下，存在一些訂立合同的法律或事實障礙。如合同自由與法人格的確立、私的所有權的絕對性相并列是近代私法的基本原理。在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟生活的重大變化，合同自由原則遇到新的挑戰(zhàn)，在交涉能力不平等的場合，在各國民事立法中，以違反法律規(guī)定來否認合同的效力成為通例。無法直接訂立交易合同的另一個原因是存在事實障礙。在談判時，存在交易合同的標的本身尚未完全確定等情形，如果不繼續(xù)進行磋商，合同權利義務無從最終確定，也無法通過合同解釋等方式進行補充。由于這些障礙的存在，無法訂立交易合同，那么，此前的一系列的磋商、談判將無法達成。于是，市場主體創(chuàng)造性地發(fā)明了預約這一合同形式，就將來訂立合同達成合意，接受這種合意的約束，來固定談判成果和交易機會，從而保障交易的最終實現(xiàn)。

三、預約合同的法律性質

合同在現(xiàn)代法上居于優(yōu)越地位。合同法上的合同，與契約并非完全是同一概念，但預約合同作為一種合同，自然體現(xiàn)平等、自由、合意等合同的一般特征，同時還具有以下屬性。

1.預約合同是合同。預約合同作為一種合同類型，該合同具有合同的一般特征，理所當然應當受合同法的調(diào)整。因為：（1）預約合同是當事人達成預約的合思。合同是當事人之間設立！變更！終止民事關系的協(xié)議。由于合同是合意的結果，因此，各方當事人的意思表示經(jīng)過協(xié)商！交互，達成一致，得以成立合同。在因存在障礙而無法訂立本合同時，當事人經(jīng)過協(xié)商，就將來繼續(xù)磋商訂立本合同達成合意，而成立預約合同。同時，這個合意，還應當對將來訂立的本合同的基本內(nèi)容達成一致。（2）預約合同的內(nèi)容應具有確定性。合同的目的和宗旨，在于設立變更或者終止民事權利義務關系，合同條款因固定了當事人的權利義務，成為法律關系意義上的合同的內(nèi)容，權利義務明確，履行才有標準，才能實現(xiàn)當事人訂立合同的初衷。預約合同應當含有未來本合同的基本條款和基本內(nèi)容，否則，其只是一個合同意向，不能認定為預約合同。（3）當事人有受預約合同約束的意思表示。合同當事人愿意接受這種合意的約束，其含義應當包括兩個方面：首先，雙方訂立預約合同后，應當依據(jù)預約合同約定的方式、條件、時間等內(nèi)容，誠實信用地為訂立本合同進行磋商。再次，在預約合同中包含著的未來本合同的條款和內(nèi)容，應當對雙方當事人有約束力。違反預約合同，或者消極拖延不進行協(xié)商，或者肆意改變標的、價款等惡意進行磋商，或者人為設置磋商障礙，致使本合同不能訂立，交易不能最終實現(xiàn)，應承擔相應的責任。

2.預約合同是諾成合同。預約合同是處在本合同締約過程中的合同，是為訂立本合同做準備的。簽訂預約合同時，本合同尚未訂立，不存在本合同的履行，也就無從交付標的物。預約合同自當事人意見表示一致合同即告成立，除合意之外，不應受其他條件的約束，因此，預約合同是諾成合同，而不是實踐合同。

3.預約合同是以當事人為將來訂立本合同而談判為標的債權合同。首先，預約合同是債權合同。預約合同以債權債務為內(nèi)容，不直接涉及物權變動，因而屬于債權合同。其次，預約合同的標的是當事人為將來訂立本合同而談判/債權的客體既不是物，也不是債務人，而是債務人的行為，稱為給付（此給付的標的包括物和勞務，是債務人依照當事人的約定或者法律規(guī)定應為或不應為的特定行為。

4.預約合同是獨立合同。預約合同是獨立的合同，而非從合同。因為，預約合同井不以本合同的存在為前提。預約合同雖然是以最終訂立本合同為目的，但其并不依附于本合同。預約合同有其獨立的價值及責任。預約合同簽訂于本合同成立之前，其目的在于對雙方交易事實初步確認，并對交易機會予以提前固定。為實現(xiàn)此目的，當事人可以在預約合同中約定本合同的基本內(nèi)容，約定磋商本合同的條件、方式，同時，為促進雙方積極就簽訂本合同進行磋商，當事人還可以約定違反預約合同的責任（如約定定金！違約金等）。

5.預約合同簽訂于本合同的磋商階段。預約合同是為將來締結本合同而成立的，發(fā)生在成立本合同之前的磋商過程中，本合同己達成者自然沒有再締結預約合同的必要。預約合同成立并生效之后，在當事人之間設立了將來簽訂本合同的權利和義務；本合同成立后，預約合同即完成其使命而履行完畢

6.預約合同應當具備書面形式。預約合同應當具備書面形式，因為書面本身既構成預約合同發(fā)生法律效力的一種事實，又構成當事人實施了其表意行為的最后證據(jù)。預約合同應當是書面方式。預約合同如果無書面形式時，如果當事人違反誠實信用義務，一般當以追究對方的締約過失責任來對自己進行救濟。因此，預約合同的訂立，應當采取合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

參考文獻：

[1]王建東.楊國鋒.預約合同的效力及判定――以商品房買賣預約合同為例[J].浙江學刊，2011（01）.

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1.1對傳統(tǒng)的常設機構概念的沖擊

當前國際上普遍通行的對跨國交易的征稅規(guī)則是：跨國企業(yè)的居民身份所在國對其收入行使居民稅收管轄權，征收所得稅；而跨國交易發(fā)生地所在國對交易的所得行使收入來源地稅收管轄權，征收增值稅或營業(yè)稅，電子商務的興起使得現(xiàn)有國際稅收協(xié)定中的“常設機構”定義不再適用。常設機構難以確定的現(xiàn)狀，不僅損害了收入來源國的稅收管轄權，還引起了居民國和收入來源國在稅收管轄權上的爭議。

當前國際稅收中對常設機構的定義。通常都來源于經(jīng)濟合作與發(fā)展組織1977年頒布的《關于避免雙重征稅的協(xié)定范本》(以下簡稱經(jīng)合范本)和聯(lián)合國1979年頒布的《關于發(fā)達國家與發(fā)展中國家間雙重征稅的協(xié)定范本》(以下簡稱聯(lián)合國范本)。經(jīng)合范本第五條規(guī)定，“常設機構”是“一個企業(yè)進行其全部或部分營業(yè)的固定營業(yè)場所”。具體包括管理場所、分支機構、辦事處、工廠、車間、開采自然資源的場所以及持續(xù)時間達到一定長度的建筑工地，但不包括專為企業(yè)進行“準備性質和輔質活動”而設的固定營業(yè)場所。另外，若一個不具有獨立地位的人在一方締約國中代表另一方的企業(yè)活動，擁有以企業(yè)的名義簽訂合同的權力并經(jīng)常行使之，則此人也可構成該企業(yè)在該國中的常設機構，聯(lián)合國范本的規(guī)定與經(jīng)合范本相似，但更多地考慮了發(fā)展中國家的利益，在某些方面適當擴大了對“常設機構”的認定范圍，例如，在對由人構成的常設機構的認定中，聯(lián)合國范本增加了一條認定標準，認為即使沒有簽訂合同的授權，但只要人“經(jīng)常以首先提及的締約國保有貨物或商品庫存，并代表該企業(yè)從庫存中經(jīng)常交付貨物或商品”也構成常設機構?？偟膩碚f，兩個范本對常設機構的定義具有相同的特征，即滿足以下兩個條件：一是企業(yè)必須在收入來源國擁有固定的、在時空上具有一定持續(xù)性的場所，二是該場所用于開展實質性的經(jīng)營活動。

按照該定義，在通過電子商務進行的跨境交易中，商品或服務的提供方(以下簡稱為供應商)在收入來源國將不存在常設機構，因而也就無需向收入來源國納稅。其原因可以從以下三個方面進行分析。

首先，跨國電子商務交易通常是通過供應商設在收入來源國的某個服務器上的網(wǎng)站來進行的。在大多數(shù)情況下，存放供應商網(wǎng)頁的服務器只是用于交易信息，而不是用于在線簽署合同，符合“準備性質”和“輔質”的例外性要求，不能構成常設機構。

其次，即便該網(wǎng)站的功能齊全，能夠自動完成所有的交易，符臺常設機構定義中“從事營業(yè)活動”的要求，但是網(wǎng)站是由電子數(shù)據(jù)構成的，可以輕易的修改和轉移，并不屬于傳統(tǒng)意義上的物理存在。雖然服務器本身屬于物理存在，可是擁有網(wǎng)站的供應商只是單純地租借收入來源國的互聯(lián)網(wǎng)服務提供商(ISP)的服務器的硬盤空間來存放自己的網(wǎng)站，而并未形成對服務器的實際支配關系，因此并不形成在收入來源國的物理存在，也不構成常設機構。

最后，電信公司與ISP不受擁有網(wǎng)站的供應商支配，無權代表供應商簽訂合同，也無權代表供應商交付商品，因此不滿足人的定義，也不能構成常設機構。

這種現(xiàn)狀危害了稅收的中性原則，使得具有相同本質的跨國經(jīng)營活動因為交易方式的不同而承擔了不同的稅收成本，形成了對電子商務的隱性稅收優(yōu)惠。這種變相的激勵促使跨國企業(yè)紛紛將業(yè)務轉移到互聯(lián)網(wǎng)上，以逃避對收入來源國本應承擔的稅收義務。這也是近年來電子商務飛速發(fā)展的原因之一。

1.2對企業(yè)的居民身份認定標準的沖擊

電子商務的興起，不僅會對收入來源國的稅收管轄權造成不利影響，也可能對居民身份國的稅收管轄權造成不利影響。因為電子商務使得跨國公司的居民身份認定變得困難?？鐕究梢员纫酝菀椎馗淖兙用裆矸?，以便利用國際避稅港或者通過濫用稅收協(xié)定進行避稅。

在各國現(xiàn)行稅法中，對于法人居民身份的認定標準主要有以下幾種：法人注冊地標準、總機構所在地標準、管理和控制地標準、控股權標準、主要營業(yè)地標準等。中國稅法對居民的認定采用了注冊地和總機構所在地雙重標準?！吨腥A人民共和國涉外企業(yè)所得稅法實施細則》第5條規(guī)定，具備中國法人資格的企業(yè)和不具備中國法人資格但總機構設在中國境內(nèi)的企業(yè)，均為中國的居民納稅人。

隨著電子商務的興起，遠程辦公和在線交易成為可能，物理空間上的集中不再成為公司經(jīng)營管理上的必需要求。無論是出于實際經(jīng)營的需要，還是出于避稅的需要，跨國公司在全球的分布都趨于分散。集團內(nèi)部的各個子公司間的業(yè)務分工趨向垂直化，子公司表現(xiàn)得越來越像一個單獨的業(yè)務部門，而不是一個完整的公司。即便分處各國，各公司的管理人員也可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行遠程的實時溝通。在這種背景下，傳統(tǒng)的總機構所在地標準、管理和控制地標準和主要營業(yè)地標準等依賴地理上的特征對法人居民身份進行判斷的標準就逐漸失去了其本來存在的意義。電子商務的高效性、匿名性和無紙化的特點使得公司可以輕易地選擇交易中商品所有權的轉移地和勞務活動的提供地，將交易轉移到稅率較低的收入來源國進行?；蛘咄ㄟ^調(diào)整公司結構的分布，使自己獲得本來不應擁有的居民身份，從而享受到某些稅收協(xié)定中的稅收優(yōu)惠。

1.3對傳統(tǒng)的收入定性分類方法的沖擊

電子商務的興起使傳統(tǒng)所得稅法中對企業(yè)收入的定性分類變得困難。多數(shù)國家的稅法對有形商品的銷售、無形財產(chǎn)的使用和勞務的提供都進行了區(qū)分，并且制定了不同的課稅規(guī)定。

由于現(xiàn)代信息通訊技術的發(fā)展，書籍、報刊、音像制品等各種有形商品，計算機軟件、專有技術等無形商品，以及各種咨詢服務都可以被數(shù)據(jù)化處理并直接通過互聯(lián)網(wǎng)傳送，傳統(tǒng)的按照交易標的性質和交易活動的形式來劃分交易所得性質的稅收規(guī)則，對在互聯(lián)網(wǎng)上交易的數(shù)字化產(chǎn)品和服務難以適用。

由于對電子商務產(chǎn)生的所得難以分類，在現(xiàn)行的分類所得稅制下，對于此類收入應適用何種稅率和課稅方式就成為各國稅務機關面臨的問題。有關所得的支付人是否應依照稅法的規(guī)定在進行電子支付時履行源泉扣繳所得稅的法律義務，也變得難以確定。而在稅收協(xié)定的執(zhí)行方面，對有關所得的定性識別差異還會引起跨國納稅人與締約國稅務機關之間在適用協(xié)定條款上的爭議。

2應對沖擊的現(xiàn)實對策

各國政府一直在積極地探討對電子商務活動征稅的可能，希望找到一個能夠滿足稅收中性原則、平衡原則、彈性原則、簡易原則的要求下的解決方案，在不阻礙電子商務發(fā)展的前提下，使電子商務的征稅問題得到較圓滿的解決。

我國是世界上最大的發(fā)展中國家，我國的電子商務交易還不發(fā)達。在很長一段時間內(nèi)，我國還將處于電子商務凈進口國的地位。因此，由于常設機構無法確定而造成的收入來源國稅收損失對我國的影響最大。從我國的現(xiàn)實情況出發(fā)，在盡可能滿足上述四項原則的前提下，努力維護對跨國電子商務所得的收入來源地稅收管轄權，應當成為我國在制定協(xié)定談判時考慮的重點。

2.1拓寬“常設機構”概念。使之適用于電子商務交易

面對電子商務對傳統(tǒng)國際稅收規(guī)則中常設機構概念造成的沖擊，各國政府、國際組織、學者們先后提出了多種應對方案。大致歸納起來，可以分為激進和保守兩類。

部分學者建議對電子商務開征新稅種，以徹底解決對跨境電子商務交易的征稅問題。這些新稅種包括對電子信息的流量征收“比特稅”(BitTax)、對網(wǎng)上支付的交易金額征收“交易稅”(TransactionTax)，對互聯(lián)網(wǎng)基礎設施征收“電訊稅”(TelecomsTax)等。這種激進式的解決方案適應電子商務的特點，確實可以有效防止電子商務交易中的逃稅行為。但是這種方案卻造成了更大的問題。只要采用了電子商務的交易模式，不論是銷售商品，還是提供服務，或者是轉讓許可使用權，不同性質的經(jīng)營活動都適用相同的稅率。而對于相同性質的經(jīng)營活動，僅僅因為采用了電子商務的交易模式，就要承受與采用傳統(tǒng)交易模式不同的稅收負擔。這違背了稅收中性的原則，會給網(wǎng)絡通訊增添不應有的負擔，為電子商務的發(fā)展設置障礙。

以美國為首的一些發(fā)達國家，正積極地提倡在電子商務的國際稅收中放棄收入來源地稅收管轄權，轉而由居民國行使全部的稅收管轄權。美國財政部在1996年公布了《全球電子商務選擇性稅收政策》報告，在強調(diào)稅收中性原則的同時，該報告提出“在傳統(tǒng)的所得來源概念已難以有效適用的情況下，納稅人的居民身份最可能成為確認創(chuàng)造所得的經(jīng)濟活動的發(fā)生地國及該國對該所得有權優(yōu)先征稅的方法……因此，美國的稅收政策已經(jīng)認識到，由于傳統(tǒng)的來源規(guī)則失去其重要性，居民稅收管轄可跟進并取代它們的地位。”這一建議已經(jīng)被經(jīng)合組織(OECD)下屬的稅務委員會接受。在2000年12月公布的《電子商務中常設機構定義的適用說明——關于范本第五條注釋的修改》中，居民國的稅收管轄權得到了進一步確認，而收入來源國的稅收管轄權卻被忽視。按照該說明，只有當電子商務的供應商在收入來源國擁有受其直接專門支配的存放電子商務網(wǎng)頁的服務器，這種存在才構成常設機構。但這種情況的出現(xiàn)機率微乎其微，按照這個說明，收入來源國基本上不可能從電子商務交易中征到稅款。

這種保守的解決方法確實可以有效地解決電子商務跨國交易的征稅問題，但這是以犧牲收入來源國的稅收管轄權為代價的。作為世界上最大的電子商務出口國，美國提倡居民身份稅收管轄原則有其自身的利益考慮。但作為電子商務凈進口大國的中國，顯然不能接受這樣的方案。

基于以上分析，我國在簽署對跨國電子商務交易征稅的國際協(xié)定時，應當放棄傳統(tǒng)的常設機構概念中對“固定營業(yè)場所”的定義方法，轉而根據(jù)非居民企業(yè)的電子商務活動是否與本國構成了實質上的、持續(xù)性的、非“準備性質”和“輔質”的經(jīng)濟聯(lián)系來判斷是否應當對其在本國取得的利潤行使收入來源地稅收管轄權?？梢圆捎谩肮δ艿韧钡脑瓌t，按照電子商務供應商在我國境內(nèi)設立的網(wǎng)站是否和傳統(tǒng)意義上以物理方式存在的“常設機構”具有相同或近似的功能，來判斷該網(wǎng)站是否構成常設機構。具體而言，如果供應商的電子商務網(wǎng)站具有訂立合同、完成交易的功能，并且該供應商經(jīng)常使用這種功能已實現(xiàn)交易，而不僅僅是向公眾簡單地進行產(chǎn)品宣傳和市場信息的傳遞，則可認為該供應商在收入來源國構成了實質性的存在。如果這種實質性的存在滿足一定的數(shù)量上的要求和持續(xù)時間上的要求，即可認為這種存在構成了“常設機構”。雖然這種“常設機構”不存在于物理空間之中，但是仍可以將其與傳統(tǒng)定義中的常設機構等同看待，對其行使收入來源地稅收管轄權。

2.2適當調(diào)整對企業(yè)居民納稅人身份的認定標準

我國現(xiàn)有的對企業(yè)居民納稅人身份的認定采用注冊地標準和總機構所在地標準。在電子商務環(huán)境下，總機構所在地標準的判定作用受到削弱，有可能會影響我國的居民稅收管轄權。為解決跨國公司利用現(xiàn)代通訊手段分散機構以逃避居民納稅身份的問題，我國應當適當調(diào)整稅法中對于法人的居民納稅人身份認定標準。在原有的兩種標準之外，增加新的可以體現(xiàn)電子商務供應商的居民身份的標準。例如，可以考慮對電子商務企業(yè)適用主要營業(yè)地標準，不論跨國公司名義上的總部是否位于中國境內(nèi)，只要其大部分的經(jīng)營活動是在中國境內(nèi)發(fā)生的，就可以認為該公司具有中國的居民身份?；蛘邔﹄娮由虅展淌褂每毓蓹鄻藴?，只要掌握公司股權達到一定標準的自然人或者法人是中國居民，即可認定該公司具有中國居民身份。

篇10

關鍵詞：電子商務；B-C模式；網(wǎng)上書城；系統(tǒng)分析

中圖分類號：TP311.省略）就是一個B to C電子商務網(wǎng)站的典型，美國的亞馬遜網(wǎng)上商店（）是全球聞名的B to C電子商務網(wǎng)站。

一、電子商務網(wǎng)站

在計算機網(wǎng)絡高度發(fā)達的今天，人們獲取信息的能力已經(jīng)大大增強，信息時代的特征是信息高速膨脹，但是如何充分開發(fā)、加工和利用如此浩如煙海的信息資源，則是知識時代的重要生存手段。信息只有在經(jīng)過加工后才能轉化為知識。電子商務作為聯(lián)系商家、企業(yè)、政府及顧客的紐帶，在信息傳遞、加工、綜合利用等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。它極大的改變了企業(yè)的運作方式，使一些名不見經(jīng)傳的中小企業(yè)迅速成長為國際知名企業(yè)。也使一些傳統(tǒng)企業(yè)煥發(fā)出更強的活力和競爭力，如通用電器公司，該公司在2001年完成了十億多美元的電子商務交易。因此，可以說電子商務是信息時代最重要的內(nèi)容之一。

網(wǎng)上電子商務較之傳統(tǒng)的交易方式具有成本低、靈活性高、可擴展性強、信息查詢快捷準確等優(yōu)點。因此，電子商務的應用已經(jīng)成為企業(yè)在商場商克敵致勝的關鍵技術，贏得了越來越多的客戶。因特網(wǎng)上的電子商務目前已經(jīng)被公認為現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展方向，這是一個發(fā)展?jié)摿薮蟮氖袌?，具有誘人的發(fā)展前景。

二、電子商務介紹

電子商務的定義：電子商務雖然正已難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒有一個統(tǒng)一的定義。世人眾說紛紜，各國政府、學者、企業(yè)界人事都根據(jù)自己所處的地位和對電子商務參與的程度，給出了許多不同的表述。但是，無論那種說法都認為電子商務是利用現(xiàn)有的計算機硬件設備、軟件和網(wǎng)絡基礎設備，通過一定的協(xié)議連接起來的電子網(wǎng)絡環(huán)境進行各種各樣的商務活動的方式。因此，對于電子商務概念的科學理解應該包括以下幾個方面：

1.電子商務是整個貿(mào)易活動的自動化和電子化。

2.電子商務是利用各種電子工具和電子技術從事各種商務活動的過程。

3.電子商務滲透到貿(mào)易活動的各個階段，因而內(nèi)容廣泛，包括信息交換、售前售后服務、銷售、電子支付、運輸、組建虛擬企業(yè)、共享資源等。

4.電子商務的參與者包括消費者、銷售商、供貨商、企業(yè)雇員、銀行或金融機構，以及政府等各種機構或人。

5.電子商務的目的就是要實現(xiàn)企業(yè)乃至全社會的高效率、低成本的貿(mào)易活動。

三、電子商務的基本流程

電子商務的交易過程大致可以分為三個階段：交易前、交易中、和交易后。

2. 交易前

這一階段主要指買賣雙方和參與交易的各方在簽約前的準備活動，包括在各種商務網(wǎng)絡和因特網(wǎng)上尋找交易機會，通過交易信息來比較價格和條件、了解各方的貿(mào)易政策、選擇交易對象等。

買方根據(jù)自己要買的商品，準備購貨款、制定購貨計劃，進行資源市場調(diào)查和市場分析，反復進行市場查詢，了解各賣方的貿(mào)易政策，反復修改購貨計劃和進貨計劃，確定和審批購貨計劃。再按計劃確定購買商品的種類、數(shù)量、規(guī)格、價格、購買地點和交易方式等，尤其要利用Internet和各種電子商務網(wǎng)絡尋找自己滿意的商品和商家。

賣方根據(jù)自己銷售的商品，全面進行市場調(diào)查和市場分析，制定各種銷售策略和銷售方式，了解各買方的貿(mào)易政策，利用Internet和各種電子商務網(wǎng)絡發(fā)送小商品信息，尋找貿(mào)易合作伙伴和交易機會，擴大貿(mào)易范圍和商品所占市場份額。

其他參加交易方，如中介、銀行金融機構、信用卡公司也都應為進行電子商務交易做好準備。

2.交易中

交易中包括交易談判和簽訂合同及辦理交易進行前的手續(xù)等。

（1） 交易談判和簽訂合同

主要指買賣雙方通過電子商務系統(tǒng)對所有交易細節(jié)進行網(wǎng)上談判，將雙方磋商的結果以文字的形式確定下來，以電子文件形式簽訂貿(mào)易合同。明確在交易中的權利、所承擔的義務及對所購買商品的種類、數(shù)量、價格、交易地點、交貨器、交易方式和運輸方式、違約和索賠等合同條款，合同雙方可以利用電子數(shù)據(jù)交換（EDI）進行簽約，也可以通過數(shù)字簽字等方式簽約。

（2）辦理交易進行前的手續(xù)

主要是指買賣雙方簽訂合同后到合同開始履行之前辦理的各種手續(xù)的過程，也是雙方貿(mào)易前交易準備過程。交易中要涉及到各有關方，即可能要涉及到中介方、銀行金融機構、信用卡公司、海關系統(tǒng)等，買賣雙方要與各有關方進行各種電子票據(jù)和電子單證的交換，直到辦理完可以將所購商品從賣方按合同規(guī)定開始向買方發(fā)貨的一切手續(xù)為止。

3. 交易后

交易后的主要活動包括交易合同的履行、服務和索賠等活動。這一階段是等買賣雙方辦理完所有各種手續(xù)之后開始，賣方要備貨、組貨、發(fā)貨，買賣雙方可以通過電子商務服務器跟蹤發(fā)出的貨物，銀行和金融機構也按照合同，處理雙方收付款、進行結算，出具相應的銀行單據(jù)等，直到賣方收到自己所購商品，完成整個交易過程。索賠是在買賣雙方出現(xiàn)違約時，需要進行違約處理的工作，受損方要向違約方索賠。

四、研究開發(fā)電子商務網(wǎng)站的重要性

電子商務網(wǎng)站在世界范圍內(nèi)取得了巨大發(fā)展。但在我國，由于電子商務活動開展時間不長，所以仍處于起步階段；并且在發(fā)展電子商務的道路中，由于經(jīng)驗不足難免經(jīng)歷低潮。然而，要適應全球經(jīng)濟一體化的潮流，必須要發(fā)展電子商務。我國政府和有關主管部門對電子商務也給予了高度的重視和積極的支持。目前我國大約1.5萬家國有大中型企業(yè)中的70%左右連入了Internet,其中一些企業(yè)擁有了自己的主頁和WWW服務器，有進出口權的企業(yè)有一部分能熟練進行國際電子商務的業(yè)務。同時，為上海電子商務配套的統(tǒng)一支付網(wǎng)關也已于1999年建成。上海的電子商務支付網(wǎng)點正式投入運行，網(wǎng)上消費者在家用借記卡或信用卡就可以通過在線支付的方式完成網(wǎng)上購物的全過程。在這種環(huán)境下，對電子商務網(wǎng)站的研究和開發(fā)非常必要。

五、電子商務網(wǎng)站需要解決的主要問題

以下幾個方面是目前電子商務網(wǎng)站需要解決的主要問題：

1.安全性的加強

除了SSL協(xié)議的安裝，網(wǎng)上商店，為了證明自己的安全性應加緊SET協(xié)議的準備。這樣也為安全地實現(xiàn)在線支付奠定了基礎。

2.在線支付的普及

目前，安全的在線支付是制約網(wǎng)上商店發(fā)展的瓶頸。在線支付地重點是要加強網(wǎng)站、銀行和顧客的聯(lián)系和合作。在網(wǎng)站和銀行之間要建立相應的軟、硬件聯(lián)網(wǎng)；而顧客要配合網(wǎng)站，安裝電子錢包。這樣網(wǎng)站和顧客之間通過第三方――銀行相互制約、相互合作，才能安全地實現(xiàn)在線支付。

4. Web數(shù)據(jù)庫的進一步研究

Web與數(shù)據(jù)數(shù)據(jù)庫的結合，使Web技術和數(shù)據(jù)庫技術都有了更廣泛的發(fā)展空間。

六、網(wǎng)上商店與網(wǎng)上購物狀況

隨著Internet的日益盛行，利用無國界、無區(qū)域界限的Internet銷售商品或服務，已成為商品交易的新選擇。從國際上召開的一系列關于“如何利用Internet制造商機”等討論會的踴躍現(xiàn)象可以證明，網(wǎng)上商店即將成為一個浪潮。這種交易方式的優(yōu)越性也日漸被人們理解，并且這些觀念正在以難以想象的加速度傳播到世界的各個角落，中國也不例外。在我國，隨著各項技術的日益完善，人們的參與意識逐加深，網(wǎng)上商店蓬勃發(fā)展的良好趨勢以已初現(xiàn)端倪。從政府到公民，普遍認為“信息時代”已經(jīng)到來。作為“信息時代”一種重要形式的網(wǎng)上商店將成為新時代的寵兒。

七、網(wǎng)上商店購物的特點

（一）開放

Internet是開放的，可以自由連接，而且沒有時間和空間的限制，沒有地理上的距離概念，任何人都可以隨時加入 Internet,只要遵循規(guī)定的網(wǎng)絡協(xié)議。同時，在 Internet上任何人都可以享受創(chuàng)作的自由，所有的信息流動都不受限制。在網(wǎng)絡的每個客戶都是平等的，這種開放性使得網(wǎng)絡用戶不存在是與否的限制。

（二）內(nèi)容共享

網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)上可以隨意地調(diào)閱別人地網(wǎng)頁或拜訪電子廣告牌，從中尋找自己需要的信息和資料，有的網(wǎng)頁連接共享數(shù)據(jù)庫，可以供查詢的資料更多。而內(nèi)容的提供者本意就是希望用戶能夠隨時取閱它的資料，使用說明或者他的一些小經(jīng)驗，他希望用戶能認同他的看法、分享他的快樂。

（三）價格低廉

Internet是從學術信息交流開始，人們已經(jīng)習慣于免費使用。進入商業(yè)化之后，網(wǎng)絡服務業(yè)務供應商（ISP）一般采用低價策略占領市場，使用戶本應支付的通信費和網(wǎng)絡的使用費等算進成本大大降低，增加了網(wǎng)絡的吸引力。

（四）交互性

網(wǎng)絡的交互性是通過兩個方面的實現(xiàn)的，其一是通過網(wǎng)頁實現(xiàn)實時的人機對話，用戶選擇特定的圖文標志后可以瞬間跳到感興趣的內(nèi)容頁面。

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