導(dǎo)語：如何才能寫好一篇電子合同法律問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】：電子合同法律效力無紙化

在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，由于該過程以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無紙化，因此產(chǎn)生了一種新型的合同形式：即電子合同，目前，國際社會和世界各國為了確保電子合同的順利進(jìn)行和發(fā)展，紛紛著手通過對電子商務(wù)立法的研究和制定來規(guī)范電子合同。其中，有代表性的包括1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定通過的《電子商業(yè)示范法》，1999年11月的美國《統(tǒng)一電子交易法》，以及2000年5月的歐盟《電子商務(wù)指令》。這一系列法律文件、法規(guī)的出臺，為各國電子商務(wù)的立法提供了借鑒與依據(jù)，為電子合同的實(shí)際應(yīng)用提供了規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)立法，主要有1996年2月1日頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》；1999年2月1日海關(guān)總署頒布的《中華人民共和國海關(guān)艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；1999年上海市制定的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》以及我國1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》；等等。從以上可以看出，我國針對網(wǎng)絡(luò)交易的立法還是能夠基本滿足需要的，只是不夠系統(tǒng)。與發(fā)達(dá)國家相比，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易的立法還很不夠，許多問題都未能解決，尤其是在電子商務(wù)的立法方面尚無一部統(tǒng)一的綜合性法規(guī)。因此，本文結(jié)合我國的現(xiàn)行有關(guān)法律和實(shí)際情況，針對我國電子商務(wù)活動中電子合同的形式與特點(diǎn)，電子合同的成立，電子簽名的效力與確認(rèn)，電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定幾方面進(jìn)行初步探討。

一、電子合同的形式與特點(diǎn)

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（縮寫為EDI），電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂閱的商品，服務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)編制資料，利用電子方法，將商業(yè)資料由一立的電腦應(yīng)用程序，傳送到其他的獨(dú)立的電腦的應(yīng)用程序。EDI的傳遞具有通用的特點(diǎn)：它可以產(chǎn)生紙張的書面單據(jù)，也可以被儲存在磁的或者其他的接收者選擇的非紙張的中介物上（如磁帶、磁盤、激光盤等）。而電子郵件，是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，以終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。由此可見，電子合同雖與傳統(tǒng)合同所包含的信息大體相同，同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件。但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，故具有以下特點(diǎn)：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息紀(jì)錄在計(jì)算機(jī)磁盤中介載體中，其修改流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計(jì)算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名（即電子簽名）所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性，電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動，偽造不易留痕跡，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

由于電子合同的以上特點(diǎn)，電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)對電子合同的有效性做出一般性規(guī)定，即合同的成立可以通過電子形式表達(dá)，合同的有效性不應(yīng)僅僅因?yàn)楹贤捎昧穗娮有问骄褪艿接绊?。對此?996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《電子商業(yè)示范法》指出：因?yàn)閿?shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不能僅僅因?yàn)樾畔⒉捎玫姆绞绞菙?shù)碼信息而否定其法律效力，有效性和可強(qiáng)制執(zhí)行性。我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可能有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！钡谌龡l規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立?！睆亩_立了合同除了以傳統(tǒng)書面方式外還可以以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為其表現(xiàn)形式。但是對電子合同的發(fā)送，對合同接收和承認(rèn)，以及發(fā)送和接受的時間地點(diǎn)的認(rèn)定等問題還是需要更為詳細(xì)的規(guī)定。需要說明的是，法律規(guī)定以電子形式締結(jié)的合同具有效力，目的只在于掃除有關(guān)合同形式要件的現(xiàn)行法律規(guī)范給電子商務(wù)造成的障礙，保證法律系統(tǒng)允許合同以電子形式締結(jié)，不因?yàn)檫@些合同采用了電子形式就剝奪其有效性和約束力，但并不是說只要合同采取了電子形式就一定具有了法律效力。

二、電子合同的成立

在合同中，合同成立的時間與地點(diǎn)對合同當(dāng)事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關(guān)系的確立；合同成立的地點(diǎn)則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。

（一）電子合同成立的時間

在傳統(tǒng)合同中，只要有一方發(fā)生要約，另一方作出承諾，那么合同就成立了。而采用EDI方式簽訂的電子合同，是由買賣雙方在交易洽商過程中的多次電子數(shù)據(jù)傳遞構(gòu)成的。一方電子數(shù)據(jù)的輸入即為要約，另一方電子數(shù)據(jù)的發(fā)出即為承諾。對于接受的生效時間，英美法和法國法均采取所謂的“投郵主義”，德國法則采取所謂的“到達(dá)主義”，《聯(lián)合國國際貿(mào)易物買賣合同公約》對接受生效原則上采取到達(dá)生效原則。

由于各種法律制度的差異，加上受到通訊手段的限制，因此，以合同是否成立及何時成立，存在著許多不確定因素。在電子環(huán)境中，為避免貿(mào)易糾紛，確定了到達(dá)生效原則，即：不論何種傳遞，只有在被對方適當(dāng)?shù)亍笆盏搅恕?，才具有法律意義。這就要求傳遞的信息必須能夠進(jìn)入對方在協(xié)議中指定的收據(jù)電腦。在EDI中，“收到”的意義也與各國法律的規(guī)定一致的，即當(dāng)傳遞進(jìn)入接收方的收據(jù)電腦時，即為收到，而不管接受方時否已了解其內(nèi)容。至于由于接收方自身的原因，延誤對進(jìn)入信息的反應(yīng)而產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任則由接受方承擔(dān)。

我國《合同法》明確規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時生效。如果采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。作出承諾的通知到達(dá)要約人時即發(fā)生法律效力。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以履行方式做出承諾的，履行開始時，承諾即發(fā)生法律效力。如果承諾是以數(shù)據(jù)電文方式作出，承諾到達(dá)的時間適用《合同法》第16條的規(guī)定。

（二）電子合同成立的地點(diǎn)

針對合同成立的地點(diǎn)，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第15條規(guī)定：除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)，為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要營業(yè)地為準(zhǔn)；如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。之所以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”作為發(fā)出或收到地可能造成的不穩(wěn)定性。我國《合同法》第34條第2款與示范法的規(guī)定頗為相似，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的，首先受制于當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人予以約定，在缺乏約定時，以主營業(yè)地為第一標(biāo)準(zhǔn)，以經(jīng)常居住地為替代標(biāo)準(zhǔn)。

三、電子簽名的效力與確認(rèn)

簽名，通常指簽署者在文件上手書簽字，其實(shí)質(zhì)在于認(rèn)證該項(xiàng)文件。其基本要求具有獨(dú)特性。因而它可以使用某種獨(dú)特的符號來代替。在傳統(tǒng)的，以紙張為基礎(chǔ)的書面合同中，一般都有買賣雙方代表的簽名，其用意是證明交易雙方當(dāng)前的買賣意圖——即雙方愿意在合同規(guī)定的條件下進(jìn)行交易。按照我國《合同法》第三十二條的規(guī)定，只有“自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！彪娮雍贤幢鼐哂袀鹘y(tǒng)概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。如同傳統(tǒng)合同簽字蓋章方才生效一樣。電子簽名無效，則無法導(dǎo)致電子合同生效。由于電子商務(wù)交易各方絕大部分是未曾謀面的，交易又是即時發(fā)生的，因此如何使彼此的要約承諾具有可信賴性，當(dāng)債務(wù)與合同義務(wù)發(fā)生不履行時，又如何有效使違約方面承擔(dān)起負(fù)有的法律責(zé)任，這就涉及到交易雙方的身份確認(rèn)問題。

在傳統(tǒng)合同中，手簽名或蓋公章的行為有三種功能：一、是表明合同各方的身份；二、是表明接受合法約束的意愿；三、是在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)，保證交易的安全。但在電子合同中，傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，國際上建立了一種參加交易的每一方都采用電子簽名機(jī)制。這種電子簽名機(jī)制是由符號及代碼組成，它用于每一份單據(jù)，以每一方來講，具體采用什么符號或代碼，是根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)，可應(yīng)用的標(biāo)準(zhǔn)的要求及所使用的安全程序來確定的。任何一方的電子簽名可以不時地改變，以保護(hù)其機(jī)密性。所有這些都是為了確保電子簽名者的當(dāng)時意圖，這與傳統(tǒng)的簽名的意義和要求相吻合的。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同”方法以解決電子數(shù)據(jù)訊的書面形式問題。這種方法立足于分析傳統(tǒng)書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用，其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可與起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。我國《電子簽名法》第十三條規(guī)定，電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何屐能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。第十四條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

因此，隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律的角度給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。目前，國際上已普遍采取通過建立電子商務(wù)認(rèn)證中心，擔(dān)負(fù)起類似印簽管理和登記制度擔(dān)當(dāng)起對電子文書的真實(shí)性證明和鑒定責(zé)任。作為獨(dú)立于交易各方的權(quán)威機(jī)構(gòu)，如果交易雙方或第三人對當(dāng)事人身份或交易內(nèi)容有所質(zhì)疑，認(rèn)證中心可作為鑒定人提供有關(guān)身份確認(rèn)的資料與證據(jù)。這樣交易雙方或第三人均不得任意否認(rèn)交易的發(fā)生及其內(nèi)容，從而使當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬世界環(huán)境下所發(fā)出的要約與承諾與現(xiàn)實(shí)世界的要約與承諾同具法律約束力。我國《電子簽名法》第十八條規(guī)定：從事電子認(rèn)證服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，予以許可的頒發(fā)電子認(rèn)證許可證書，申請人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)，取得認(rèn)證資格的電子認(rèn)證服務(wù)提出者，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)上公布其名稱、許可證號等信息。這就規(guī)定了取得認(rèn)證資格法律程序。

四、電子合同證據(jù)效力的認(rèn)定

傳統(tǒng)的確定交易各方權(quán)利義務(wù)的各種書面合同單證，被儲存于計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據(jù)。因此，電子證據(jù)也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)。由于電子商務(wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都是采用電子形式的，因此，電子證據(jù)作為一種新的能引起一定法律后果的行為載體，在訴訟中，已不僅僅是合同形式，同時也具有證據(jù)意義的權(quán)利義務(wù)根據(jù)?！峨娮由虡I(yè)示范法》第9條規(guī)定：任何方面不得以數(shù)據(jù)電文形式不是原件為由否定其作為證據(jù)的可接受性。

當(dāng)然，電子證據(jù)雖然應(yīng)當(dāng)是一種介于物證與書證之間的獨(dú)立證據(jù)。但我國訴訟法目前對其法律效力并未明確規(guī)定，沒有將其單列出來作為證據(jù)一種，但因其屬于計(jì)算機(jī)儲存的能證明事實(shí)數(shù)據(jù)和資料，對照《民訴法》第63條的規(guī)定，可將其歸入“視聽資料”類，且《民訴法》也規(guī)定在提交原件確有困難時，可提交復(fù)制品或副本。而新《合同法》也已規(guī)定了電子合同可以作為書面合同的形式，因此，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不構(gòu)成電子證據(jù)采納為證據(jù)的障礙，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

我國《民訴法》第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辯別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！笨梢姡暵犢Y料不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，屬間接證據(jù)的范疇。同時，由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響而出錯，故也應(yīng)將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。按照法理學(xué)的理論，只有直接證據(jù)才能直接單獨(dú)地證明案件主要事實(shí)，而間接證據(jù)必須和其他證據(jù)聯(lián)系在一起才能證明案件的主要事實(shí)。怎樣判斷一項(xiàng)電子證據(jù)的效力？《電子商業(yè)示范法》第9條第（2）未規(guī)定了一個指導(dǎo)性的原則，即“在評估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時，就考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何相關(guān)因素?！彼貏e強(qiáng)調(diào)審查電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃?、保存方法的可靠性和發(fā)送人身份的確定，也就是說某項(xiàng)數(shù)據(jù)電文（電子證據(jù)）自生成后直到提交給法庭或仲裁庭時止，如果它在儲存、破壞，則該電子證據(jù)是合法有效的。本人認(rèn)為這個規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)作為我們審查電子證據(jù)的根本原則，只有在確定某項(xiàng)證據(jù)真實(shí)有效的前提下才能判斷電子證據(jù)的真實(shí)可靠性和如何與其他證據(jù)結(jié)合起來認(rèn)定案件事實(shí)將是是主要的工作。本人認(rèn)為主要包括以下幾點(diǎn)：

1、審查電子證據(jù)的來源。包括形成時間、地點(diǎn)、制作過程等。

2、審查電子證據(jù)的收集是否合法。

3、審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為證據(jù)。

4、審查電子證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)，有無偽造、篡改等。

5、結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。如與其證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可認(rèn)定其效力，作為定案根據(jù)，反之則不能。

由于我國目前尚無規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對傳輸?shù)碾娮游募Υ嬗涗浕蜣D(zhuǎn)存的制度，造成了一旦發(fā)生爭議，將無第三方可以出具有中立性的證據(jù)。對此還應(yīng)當(dāng)以法律的形式對此做出具體規(guī)定。對電子證據(jù)的收集、運(yùn)用、判斷有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上它有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣，因此立法既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。同時我們還要注意一個有害的傾向：因?yàn)殡娮幼C據(jù)具有無形性和易破壞性的特點(diǎn)，故對電子證據(jù)的認(rèn)定提出過于苛刻的要求，似乎所有的電子證據(jù)都只能算作間接證據(jù)、似乎不到萬無一失排除一切的程度就不能對其加以采信，這種極端的謹(jǐn)慎是不可取的。事實(shí)上任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在被仿造、被篡改、被破壞的可能，任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都存在滅失、難以再現(xiàn)的威脅，在對證據(jù)的取舍和認(rèn)定上，每一個承辦人都會程度不同地運(yùn)用“自由主證原則”，所以法律不能給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。

五、符合電子合同特點(diǎn)的法制健全和完善

隨著電子商務(wù)在全世界的廣泛開展，在簽訂電子合同過程中所暴露出的各種問題也日益增多。我國《合同法》雖然有了幾條關(guān)于電子合同規(guī)定，但過于簡單、過于原則，難以適用。例如，對電子格式合同的具體規(guī)定：在訂立電子合同之前要求簽訂確認(rèn)書等問題制約著電子合同的效率及發(fā)展。為有助于電子合同效益的正常發(fā)揮，有力地保護(hù)合同簽訂雙方的合法權(quán)益。電子合同的特殊性要求我們制訂一系列具有超前性，又要有靈活性的更具操作性的法規(guī)。本人認(rèn)為，應(yīng)建立一個全國性的權(quán)威數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對電子數(shù)據(jù)的監(jiān)控，從而在達(dá)到保護(hù)數(shù)據(jù)往來的真實(shí)性，以防患于未然。對此，從法律角度出發(fā)，可在實(shí)施EDI過程中，建立一個聯(lián)系接各須知戶的EDI中心。并應(yīng)對該中心的法律地位作出詳細(xì)規(guī)定：

1、它必須是一個獨(dú)立的中立性的服務(wù)機(jī)構(gòu)，不得參與任何形式的貿(mào)易活動，以保證其在發(fā)生糾紛舉證時的公正性；

2、它必須是用戶資料的傳遞中心。EDI用戶的任何資料均經(jīng)過中心以傳遞。發(fā)生糾紛時，受理機(jī)關(guān)根據(jù)中心提供的資料，即可得以及時審理案件，可省去許多取證、質(zhì)證方面的不便，同時也保證了證據(jù)的真實(shí)性、權(quán)威性。

3、它必須有對資料保密和儲存的法定義務(wù)。由于EDI中心實(shí)際上成了超級商業(yè)情報中心，如有泄露，用戶將會有重大損失。另外，糾紛發(fā)生，可能延續(xù)到交易之后；而審理的時間，又往往是在相當(dāng)長的一段時間之后。所以，EDI中心必須在法定的期限內(nèi)，妥為保存資料，以備核查。

4、它必須對其網(wǎng)絡(luò)本身的技術(shù)及安全、日常傳遞中出現(xiàn)差錯（例如及未及時發(fā)出或錯誤地發(fā)出等）負(fù)法律責(zé)任。

總的來說，立法的根本目的不是約束電子商務(wù)，而是保障電子商務(wù)的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預(yù)見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護(hù)。電子商務(wù)的立法將真正促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使我國抓住新技術(shù)帶來的新的發(fā)展機(jī)遇，向新世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國邁進(jìn)。

參考資料：

1、《民商法論叢》法律出版社1998年版

2、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范性》

3、郭衛(wèi)華金朝武王靜著《網(wǎng)絡(luò)中的法律問題及其對策》法律出版社2001年1月第1版

4、蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》

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關(guān)鍵詞：電子合同；數(shù)據(jù)電文；法律效力；電子簽名；電子簽名認(rèn)證

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

一、電子合同的特殊性

1.雙方簽訂電子合同的主體虛擬性。電子合同與傳統(tǒng)合同最大的特殊性在于，雙方當(dāng)事人訂立合同再無需面對面對內(nèi)容的進(jìn)行協(xié)商，兩者只需借助于網(wǎng)絡(luò)，通過網(wǎng)絡(luò)上自己被認(rèn)證的虛擬的主體身份雙方進(jìn)行交流，在互聯(lián)網(wǎng)上完成合同的簽訂。在此可以看出，與傳統(tǒng)合同訂立中的訂購主體是不同的，即是“實(shí)體的”電子合同訂購中的虛擬主體的資格是需要通過第三方來認(rèn)證的，即是“虛擬性”通過數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來的。

2.雙方訂立電子合同的環(huán)境得以完全改變，這打破了訂立傳統(tǒng)合同中，雙方必須是在現(xiàn)實(shí)和實(shí)體環(huán)境中完成的概念，這完全得益于科技的發(fā)展，信息時代的到來，在電子合同訂立中，雙方只需借助科技，通過網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺來進(jìn)行操作，就可以完成電子合同的訂立。

3.電子合同訂立的形式不同，毋庸置疑傳統(tǒng)合同都是以“實(shí)在的”即書面文本形式表現(xiàn)出來的。但電子合同則不同，電子合同的表現(xiàn)形式是以數(shù)據(jù)的方式存放在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的。

4.電子合同管轄權(quán)不確定性。電子合同本質(zhì)上即為合同，具備傳統(tǒng)合同訂立中必經(jīng)的程序，即要約和承諾兩個階段，但其有著自身的特殊性，在發(fā)出和收到的時間點(diǎn)上是不同的，這也勢必會導(dǎo)致合同最終生效效力不同。在一般傳統(tǒng)合同中，承諾生效的地點(diǎn)即是合同成立地，管轄權(quán)即為合同成立地。在此方面，電子合同表現(xiàn)出其自身的不同，由于電子合同可以在任何不同的地點(diǎn)借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)出和收到信息，這就導(dǎo)致了合同成立地點(diǎn)是多變的，管轄權(quán)問題無法確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)傳統(tǒng)的密切聯(lián)系原則，認(rèn)定與接收方有密切關(guān)系的營業(yè)地或經(jīng)常居住地來作為電子合同的成立地，從而明確電子合同糾紛的管轄權(quán)問題。

5.電子合同具有不穩(wěn)定性。電子合同具有高效和快捷的特點(diǎn)，即取數(shù)據(jù)信息化的方式傳輸，但這恰恰給其自身帶來了不穩(wěn)定性，電子合同由于自身的屬性，必須借助于虛擬平臺，通過數(shù)據(jù)進(jìn)行訂立，但由于是虛擬平臺，雖有第三方認(rèn)證系統(tǒng)，但在訂立過程中信息很容易被他人篡改，又由于其虛擬性，很難找到操作人，且不會留下任何痕跡，這樣以來，電子合同訂立的雙方主體意思的真實(shí)性就無法確定，合同的有效性很難實(shí)現(xiàn)。

二、電子合同的成立與生效問題

電子合同的訂立由于其自身的屬性，電子合同完全是電子化的無紙化合同，在電子合同訂立過程中，無法確定數(shù)據(jù)的發(fā)送和接收是由正確的人執(zhí)行的，通過第三方網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)送，信息的正確性也無法保證。訂立電子合同由于其信息化，電子合同的要約和承諾的時間期限被大大縮短了，這就導(dǎo)致了在要約的撤回、撤銷以及承諾的撤回等方面上，電子合同展現(xiàn)出了其自身的特殊性和復(fù)雜性。使得合同成立的條件無法保障，進(jìn)而導(dǎo)致合同無法生效。

（一）訂立電子合同的當(dāng)事人的行為能力

在合同訂立中，雙方訂立人，具有相應(yīng)的民事行為能力，才能與他人簽訂合同，合同的有效性才能得以保障，合同才具有法律效力。然而，由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，人們在訂立電子合同的過程中，并不是面對面進(jìn)行交易，對當(dāng)事人行為能力的確認(rèn)是有一定的難度的，無法知曉對方是否為完全民事行為能力人。從實(shí)踐中可以看出，這種風(fēng)險是無法避免的，雖然可以通過第三方后臺實(shí)名制進(jìn)行認(rèn)證，來降低這種風(fēng)險。但實(shí)踐中還是不能排除當(dāng)事人提供虛假資料的現(xiàn)象（如其冒充完全民事行為能力人），在這種情況下，另一方當(dāng)事人出于對其信賴并無其他的過錯，，就可以認(rèn)定簽訂的電子合同是有效的。筆者認(rèn)為在訂立電子合同中應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的當(dāng)事人應(yīng)具有真實(shí)的絕對化行為能力條件，雙方當(dāng)事人根據(jù)第三方提供的資料，完成了信息傳送和接收，即經(jīng)過了要約和承諾階段則可認(rèn)定為電子合同已然成立。

（二）電子合同中當(dāng)事人的意思表示

訂立傳統(tǒng)合同時，雙方當(dāng)事人是面對面通過文本形式進(jìn)行簽訂的，對于合同中的錯誤是很容易避免的。但在電子合同中，人們依靠科技在自動執(zhí)行后才能被當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人的意思被曲解或篡改是很容易的。由于電子合同的客觀性，發(fā)生錯誤是不可避免的，又由于其自身的屬性，發(fā)生錯誤是不易被人察覺的，且發(fā)生錯誤所帶來的后果往往比在傳統(tǒng)合同中的錯誤要嚴(yán)重得多，雙方當(dāng)事人對因此產(chǎn)生損失的承擔(dān)往往也是各執(zhí)一詞。筆者認(rèn)為，為了解決此問題，更公平地劃分責(zé)任，作為接受方在最后應(yīng)及時做到審查并通知對方的義務(wù)，否則即為發(fā)送方承擔(dān)責(zé)任。但應(yīng)排除以下三種情況：1應(yīng)限制因瑕疵撤銷合同的范圍，即只有在意思表示內(nèi)容中有重大錯誤時，才由發(fā)送方進(jìn)行撤銷；2在發(fā)送方存在重大過失的情況下，不得主張撤銷合同，這里重大過失的舉證責(zé)任應(yīng)奉行民法“誰主張誰舉證”原則由接受方承擔(dān)；3電子格式合同中。電子格式合同往往是由商家一方制定的，尤其是網(wǎng)上軟件銷售領(lǐng)域，規(guī)定購買者下載或安裝該軟件，即視為購買者已同意和接受，雙方的權(quán)利義務(wù)往往不對稱，更有甚者，商家會在格式合同中添加霸王條款，做出對另一方顯著不公平、不合理的規(guī)定，這時即使購買者（接受方）雖已經(jīng)接受，但仍應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，由另一方承擔(dān)責(zé)任。

（三）電子要約的撤回與撤銷問題

由于其電子要約自身的屬性，要約的發(fā)送與接收通過數(shù)據(jù)傳輸往往就在一瞬間，由此，有些學(xué)者認(rèn)為電子要約是不能撤回或撤回是沒有任何意義的。筆者認(rèn)為，電子要約的傳送分為實(shí)時傳輸和非實(shí)時傳輸。實(shí)時傳輸中要約的傳輸和接收是同步的，但在非實(shí)時傳輸中是存在時間間隔的，網(wǎng)絡(luò)本身具有信息傳輸?shù)亩鄻有?，發(fā)出要約的一方是有機(jī)會和時間進(jìn)行撤回要約的。例如網(wǎng)絡(luò)堵塞或接收人設(shè)置了定時接收郵箱等情況，撤回要約的目的是可以實(shí)現(xiàn)的。所以，電子要約的撤回是存在的，一般合同中的要約撤回的規(guī)定同樣適用于電子合同的要約。

對于要約撤銷的問題，英美法系國家主張要約可以被撤銷，大陸法系認(rèn)為，要約一旦生效，一般是不允許撤銷的。對于電子要約能否撤銷，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為電子要約是不能撤銷的或電子要約撤銷是不能實(shí)現(xiàn)的，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)時代信息的傳輸是極快的，發(fā)送和接收要約幾乎是同步完成的，受要約人在收到要約后，電腦會自動發(fā)出承諾。另一種主張為電子要約是可以撤銷的，受要約人收到要約后，由于人的主觀性，受要約人會在作出思考后再進(jìn)行決定，這時在受要約人作出承諾之前，要約人是可以撤銷要約的。依據(jù)以上闡述，筆者認(rèn)為電子要約的撤回與撤銷都是可以實(shí)現(xiàn)的。

（四）電子承諾的撤回與撤銷問題

電子承諾的撤回與電子要約的撤回大致是一樣的，同樣電子承諾的撤回是有條件的，即承諾的撤回必須先于承諾到達(dá)之前或同時到達(dá)。其基本依據(jù)也與要約撤回大致相同。

訂立傳統(tǒng)合同時，承諾生效采用“到達(dá)主義”即承諾到達(dá)對方時合同就成立了，無需再考慮承諾撤銷的問題。但在電子合同中，由于其自身快捷、自動化等屬性導(dǎo)致一方當(dāng)事人在沒有或未來得及深思熟慮的情況下發(fā)送承諾或網(wǎng)絡(luò)自動達(dá)成承諾，在消費(fèi)者意思表達(dá)不真實(shí)的情況下訂立的合同。對于此類合同，消費(fèi)者可以重大誤解為由請求撤銷合同，但在實(shí)際情況中多為較小數(shù)額合同糾紛，在這種情況下向法院申請撤銷合同是不切實(shí)際的，手續(xù)不僅較為繁瑣，為此花費(fèi)的費(fèi)用和時間都是不劃算不理性的。為此，在電子合同訂立過程中，應(yīng)允許承諾的撤銷，這樣可以節(jié)省大量的司法資源。但應(yīng)當(dāng)給撤銷承諾限定期限，不能規(guī)定太長，因?yàn)槌兄Z人一旦做出了承諾，承諾到達(dá)另一方時合同已經(jīng)成立，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者會為之付出準(zhǔn)備，若撤銷承諾期限太長會損害經(jīng)營者的利益。在北京市頒布的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》中第13條和14條體現(xiàn)了，我國對于電子承諾的撤銷權(quán)是持肯定的態(tài)度的。

三、電子合同中的電子簽名問題

（一）電子簽名的概念

電子簽名是用來作為驗(yàn)證身份的一種手段。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子工作組第 35 屆會議提出的《電子統(tǒng)一規(guī)則草案》第二條規(guī)定：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的任何方法，它可用于識別數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息?！睆亩_保交易信息資料的準(zhǔn)確性，避免電子信息被篡改的一種安全保障措施。

（二）電子簽名的法律效力

電子合同是由一般合同構(gòu)成要件和電子簽名成的。《電子簽名法》對電子簽名要求電子合同內(nèi)容的形式合法性、證據(jù)真實(shí)性、簽名可靠性。內(nèi)容的形式合法性指，數(shù)據(jù)信息能夠通過一定的形式表現(xiàn)出其自身所承載的內(nèi)容并供人隨時查閱、提取。證據(jù)的真實(shí)性是指，電子數(shù)據(jù)的生成和儲存方法具有可靠性，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容具有完整性。簽名的可靠性，不少人認(rèn)為電子簽名就是手寫的簽名，只不過是借助電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)而已，這種認(rèn)識顯然是錯誤的。根據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定，電子簽名需具備以下幾個條件，才能被認(rèn)定為是電子簽名并具有法律效力。1.電子簽名專屬于電子簽名人，保證主體的真實(shí)性。2.訂立電子合同時電子簽名數(shù)據(jù)，只為電子簽名人一人控制，力在保證合同內(nèi)容的真實(shí)性。3.簽名后，對電子合同的任何修改都能被及時察覺。且電子簽名并非適用于所有的文書：涉及雙方人身關(guān)系的合同、雙方訂立不動產(chǎn)（土地、房屋）權(quán)益轉(zhuǎn)讓的合同、與人類生活息息相關(guān)的公共服務(wù)事業(yè)，比如停止供水、供電等。在此電子簽名具體有以下三個意義：1.形式意義：電子簽名依靠科技的發(fā)展轉(zhuǎn)化成電子簽章，大大降低了傳統(tǒng)簽名在商業(yè)發(fā)展中使用不便的問題。且為了推動電子式商業(yè)的快速發(fā)展，推動電子簽名的普及，許多國家不僅積極建立安全可靠的網(wǎng)絡(luò)購物環(huán)境，而且從法律層面上確定了電子簽名的地位。確保電子數(shù)據(jù)在虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺傳輸過程中不被篡改和丟失，確定雙方當(dāng)事人的身份。2.證據(jù)意義：電子簽名是一種驗(yàn)證身份的手段，鑒別簽名者的身份，以便確立責(zé)任歸屬。3.表達(dá)意思意義：簽名者對文件進(jìn)行簽章即表示其認(rèn)可同意的意義，確認(rèn)合同成立。我國《電子簽名法》：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”作為我國電子合同發(fā)展進(jìn)程中的一大步，確認(rèn)電子簽章的法律地位。基于電子簽章在電子合同中的作用，電子商務(wù)交易才能更安全高效地發(fā)展。由此可見電子合同只有具備了一般合同成立的要素外，還必須通過第三方認(rèn)證授權(quán)，具備防篡改技術(shù)進(jìn)行電子簽名，這樣簽訂的電子合同才具有同傳統(tǒng)合同同樣的法律效力。

（三）電子簽名的認(rèn)證

電子簽名和電子簽名的認(rèn)證是不同的。雖然兩者都是為了保障電子合同的順利進(jìn)行，維護(hù)交易安全的。電子簽名是作為一種技術(shù)上的保障手段，通過電子簽名來對合同中主體，種類，形式，數(shù)量等進(jìn)行確認(rèn)的行為。電子簽名的認(rèn)證是獨(dú)立的專業(yè)的第三者對數(shù)據(jù)的真假進(jìn)行分辨，主要包括主體身份信息、行為、信用等信息進(jìn)行分辨進(jìn)行認(rèn)證，進(jìn)而保證網(wǎng)上交易安全順利的進(jìn)行，是一種組織層面上的保障。

近年來隨著電子商務(wù)的發(fā)展，電子認(rèn)證行業(yè)也得以快速發(fā)展，但電子認(rèn)證存在操作較為繁瑣，成本較高，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不明確，不同行業(yè)的電子認(rèn)證參差不齊等問題，不利于電子商業(yè)的快速發(fā)展。對此，為了推動電子簽名認(rèn)證的發(fā)展，首先必須要確定電子簽名認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化，其次利用先進(jìn)的科技，對電子認(rèn)證參差不齊問題進(jìn)行改進(jìn)，提升電子簽名認(rèn)證的技術(shù)水平?；陔娮雍灻J(rèn)證對電子合同的重要性，我們必須建立一個自上而下的機(jī)構(gòu)，從國家級的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，再到地方政府部門的網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)證中心以及各行各業(yè)現(xiàn)存的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，進(jìn)而形成一個完整的安全的體系，為參與網(wǎng)絡(luò)交易的各方提供法律認(rèn)可的、具有權(quán)威性的商務(wù)認(rèn)證，保障電子合同的順利發(fā)展是非常有必要的。

四、電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)性問題

在實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)一直備受爭議。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用大都發(fā)生在各類合同糾紛中。根據(jù)我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種種類，可以被法院所采納。但在電子合同中采納電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)是有前提的，首先要保證電子數(shù)據(jù)的儲存性，電子數(shù)據(jù)借助于現(xiàn)代技術(shù)，能被屏幕顯示出來或紙張打印出被人們識讀，這并非是傳統(tǒng)意義上的證據(jù)原件，而是一種對證據(jù)的“抄錄和展現(xiàn)”，在實(shí)踐中電子證據(jù)也不會被當(dāng)做證據(jù)的原件所采納，但這并不能否認(rèn)其自身的證據(jù)性。其次，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。由于電子數(shù)據(jù)的虛擬性和不穩(wěn)定性，在簽署電子合同的過程中，必須使用防篡改技術(shù)或第三方認(rèn)證系統(tǒng)，來保障信息的真實(shí)性。

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我國現(xiàn)行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“合同法”）對與電子商務(wù)有關(guān)的關(guān)于數(shù)據(jù)電文作為合法書面形式的確認(rèn)、數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時間和生效時間、以數(shù)據(jù)電文訂立的合同的成立地等相應(yīng)規(guī)定。這些規(guī)定是我國第一次以法律的形式確定了關(guān)于電子商務(wù)的法律調(diào)整，雖然直接相關(guān)的內(nèi)容僅有四條，但仍可以說是我國電子商務(wù)立法的一個里程碑。

實(shí)際上，與電子商務(wù)有關(guān)的立法最早可以追溯到1994年2月18日國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，以及其后的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》（國務(wù)院信息辦1997年6月3日頒布）、《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》（國務(wù)院1996年2月1日頒布）。但這些相關(guān)的立法均為行政法規(guī)或規(guī)章，法律效力等級較低且規(guī)定內(nèi)容不盡全面。

與這些立法相比，合同法的相關(guān)規(guī)定無論從內(nèi)容上或從法律效力等級上都不可不謂為一大進(jìn)步。相關(guān)的法律條文包括：1、電子合同的要約與承諾到達(dá)的時間和系統(tǒng)的法律規(guī)定。 “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間 ，視為到達(dá)時間。”（合同法第十六條第二款）2、電子合同的成立與生效的法律規(guī)定?！俺兄Z通知到達(dá)要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”（合同法第二十六條？quot；承諾生效時合同成立?！埃ê贤ǖ诙鍡l）”當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。“（合同法第三十三條）3、電子合同的成立地的法律規(guī)定。 ”采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立地，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按其約定?！埃ê贤ǖ谌臈l第二款）

隨著入世在即，電子商務(wù)作為一個也許是最隱蔽但沖擊重大的行業(yè)，我國理應(yīng)在最短的時間內(nèi)完善有關(guān)方面的立法。在進(jìn)一步細(xì)化合同法有關(guān)電子商務(wù)的條款的同時，更應(yīng)在電子支付的確認(rèn)、網(wǎng)民隱私權(quán)的保護(hù)及知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上保護(hù)等問題上進(jìn)行立法研究并盡快完成相關(guān)法律的起草工作，以彌補(bǔ)法律框架上的欠缺。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行研究：1、關(guān)于電子支付。網(wǎng)絡(luò)交易必然會涉及到網(wǎng)上支付，網(wǎng)上支付即是電子支付，它是我國目前電子商務(wù)發(fā)展的一個重點(diǎn)。電子支付使傳統(tǒng)的貨幣有形流動轉(zhuǎn)變?yōu)闊o形的信用信息在網(wǎng)上流動，對電子支付及由此產(chǎn)生的法律問題，我國目前尚無相關(guān)的法律予以調(diào)整。根據(jù)國外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，電子支付的法律問題的核心問題是電子簽名法。電子簽名法有四項(xiàng)原則：技術(shù)中立原則、當(dāng)事人意思自治原則、最大誠信原則、合理推定原則等①。2、關(guān)于網(wǎng)民隱私權(quán)的保護(hù)。安全和保密是電子商務(wù)發(fā)展的一項(xiàng)基本要求。網(wǎng)民的隱私權(quán)保護(hù)又系重中之重。網(wǎng)站、ISP（網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)）或ICP（網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)）等泄露或不當(dāng)利用客戶的個人信息，造成客戶的隱私權(quán)的損害事件屢見不鮮。因此，制定相關(guān)的法律來確定“在線服務(wù)商”在侵權(quán)責(zé)任勢在必行。根據(jù)國際慣例，對網(wǎng)上貿(mào)易涉及的敏感性資料及個人數(shù)據(jù)給予法律保護(hù)，對違規(guī)行為應(yīng)追究責(zé)任②。3、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)上保護(hù)。電子商務(wù)在國內(nèi)的迅速普及，使現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度面臨新的更加復(fù)雜的挑戰(zhàn)。惡意搶注等與域名有關(guān)的新型知識產(chǎn)權(quán)糾紛已在國內(nèi)出現(xiàn)，專利、商標(biāo)等的網(wǎng)上保護(hù)日益突出、特別是著作權(quán)的保護(hù)更是需要更高等級的法律保護(hù)或在現(xiàn)行法律的修改稿有所體現(xiàn)。

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法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，沒有宏觀的法律環(huán)境作支撐，電子商務(wù)只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應(yīng)用。在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法律體系面對電子商務(wù)的沖擊時，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務(wù)交易的法律法規(guī)，強(qiáng)化電子商務(wù)的安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介機(jī)構(gòu)的交易行為，明確交易各方當(dāng)事人的法律關(guān)系和法律責(zé)任，嚴(yán)厲打擊各種違法交易行為，對電子商務(wù)的發(fā)展至關(guān)重要。

一、發(fā)展電子商務(wù)面臨的主要法律問題

電子商務(wù)是建立在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上的極具變革性的商業(yè)運(yùn)營模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點(diǎn)，也成為電子商務(wù)的內(nèi)在特征。電子商務(wù)的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問題。

1．電子交易的安全性問題

電子交易的安全性問題是阻礙電子商務(wù)發(fā)展的最大問題。國內(nèi)不少專家學(xué)者認(rèn)為，電子商務(wù)是Internet技術(shù)應(yīng)用的全新方向，是建立在技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)基礎(chǔ)上，它源于技術(shù)，因此，電子商務(wù)發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術(shù)的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術(shù)、數(shù)字簽名、身份認(rèn)證等技術(shù)，來確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術(shù)的提高并沒有解決電子商務(wù)的安全問題。應(yīng)用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(shù)(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進(jìn)行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務(wù)交易的安全問題。但是，實(shí)踐證明，純技術(shù)性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網(wǎng)絡(luò)犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術(shù)的雙管齊下，才能維護(hù)和保障電子商務(wù)的穩(wěn)健發(fā)展。

2．電子合同的法律問題

電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認(rèn)定及操作問題變得非常復(fù)雜。

我國電子商務(wù)立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關(guān)于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認(rèn)書”的規(guī)定。前者承認(rèn)了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實(shí)現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點(diǎn)，但是僅有以上幾點(diǎn)，電子合同仍無法操作。

為解決電子合同的法律問題，中央有關(guān)部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務(wù)的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。

3．電子商務(wù)認(rèn)證的法律問題

數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應(yīng)用，使得認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CA:CertificateAuthority)的服務(wù)成為電子商務(wù)的必需，否則，電子商務(wù)交易形式就可能因?yàn)槿狈χ薪樾庞枚鵁o法發(fā)展。

認(rèn)證機(jī)構(gòu)的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經(jīng)過核實(shí)的、交易雙方都關(guān)心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。

目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認(rèn)證中心，存在不少的隱患：一、認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一種專業(yè)化的信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，并非一般的實(shí)現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機(jī)構(gòu)。它對交易各方負(fù)有特殊的職業(yè)義務(wù)，這種義務(wù)是一種社會責(zé)任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看，認(rèn)證機(jī)構(gòu)屬于公共企業(yè)，以向全社會提供電子商務(wù)交易信用為已任，并非追求單純的經(jīng)濟(jì)利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)?；臉I(yè)務(wù)服務(wù)。

國內(nèi)許多專家學(xué)者認(rèn)為，目前，司法公證應(yīng)介入電子商務(wù)，充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色，以避免電子商務(wù)法未出臺前發(fā)生認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設(shè)提出了更高的要求。

4．知識產(chǎn)權(quán)問題

電子商務(wù)的無形化使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加艱難。

網(wǎng)絡(luò)上的諸如域名、網(wǎng)頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁的商標(biāo)所涉及的商業(yè)秘密等都會牽涉到專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)問題。因此，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展電子商務(wù)有著密切的聯(lián)系。

國際組織包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紛紛制定了有關(guān)的條約，來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。如1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過的《版權(quán)條約》，1996年6月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《電子商務(wù)示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隱私問題

最近，美國《商業(yè)周刊》進(jìn)行了一項(xiàng)有關(guān)電子商務(wù)的隱私權(quán)方面的調(diào)查。結(jié)果顯示，大多數(shù)人擔(dān)心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務(wù)歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應(yīng)相互配合，在法律層次上和技術(shù)層次上進(jìn)行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當(dāng)方式進(jìn)行管理的最佳方式。

6．電子商務(wù)的管轄權(quán)問題

因電于商務(wù)具有全球性和開放性的特點(diǎn)，使各國政府都非常關(guān)心電子商務(wù)的管轄權(quán)。各國政府都希望本國法院擴(kuò)大管轄權(quán)，以維護(hù)本國利益。如果管轄權(quán)問題處理不當(dāng)，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應(yīng)相互協(xié)調(diào)，以國際法的形式確立電子商務(wù)管轄權(quán)的操作規(guī)則。

當(dāng)然，電子商務(wù)在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠(yuǎn)不止上面幾個問題，還有如電子商務(wù)運(yùn)營模式的法律保護(hù)、電子商務(wù)的稅收等問題，這都需要人們以務(wù)實(shí)的態(tài)度逐一加以克服。

二、借鑒國外電子商務(wù)的立法經(jīng)驗(yàn)

國外的電子商務(wù)的法律建設(shè)伴隨著電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)走過多年的路程。

如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務(wù)的各種糾紛，人們對電子商務(wù)就會望而卻步。世界各國多年的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)成果相當(dāng)豐富，我們應(yīng)充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗(yàn)，服務(wù)于中國的電子商務(wù)立法。

三、電子商務(wù)立法的基本原則

1．立足于國際立法趨同的取向

力爭與國際立法趨同是由電子商務(wù)的無界性和自由性決定的。中國電子商務(wù)立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟(jì)競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定，同時根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的精神增加了一些內(nèi)容，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、認(rèn)證機(jī)構(gòu)及數(shù)字簽名的法律標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務(wù)綱要》第四原則所述，政府應(yīng)該承認(rèn)Internet的獨(dú)一無二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務(wù)發(fā)展者均應(yīng)修訂。

2．研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問題

《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發(fā)出通知或通知錯誤的責(zé)任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點(diǎn)、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準(zhǔn)入、知識產(chǎn)權(quán)、司法管轄和國際協(xié)助消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題等。

此外，中國的電子商務(wù)立法還應(yīng)遵守以下原則：

1．體現(xiàn)國家意志，把國家利益放在第一位；

2、有利于電子商務(wù)發(fā)展，而不是制約和阻礙；

3．立法要有遠(yuǎn)見，要科學(xué)、更具可操作性；

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關(guān)鍵詞：電子 要約 法律問題 分析

電子合同是電子交易的法律形式，傳統(tǒng)的法律，有的適用于電子合同，有的不適用于電子合同，要約在合同的成立中占有十分重要的地位，筆者將在本文探討電子要約存在的若干法律問題，希望能為電子商務(wù)的健康發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。

一、電子要約的形式合法性問題分析

合同擁有自由原則，這是各國合同法中明文規(guī)定的，因此，到目前為止，世界各國均未作出與要約形式相關(guān)的規(guī)定，一般情況下，如果電子內(nèi)容所表達(dá)的意思能夠滿足要約成立的條件，那么電子合同就是有效的。為了推動電子商務(wù)的發(fā)展，有的國家和地區(qū)已經(jīng)為電子要約專門立法，為電子要約形式的合法性提供了保證，比如說，加拿大的法律規(guī)定：不管是要約還是承諾，都可以用電子郵件的方式做出；聯(lián)合國的《電子商業(yè)示范法》也作出了規(guī)定，指出：如果當(dāng)事人沒有其他的協(xié)議，合同的要約和承諾都可以用電子手段進(jìn)行表示，用電子意思表示的合同有其自身的可執(zhí)行性和有效性。

目前，我國現(xiàn)行的《合同法》還未明確規(guī)定要約的形式，筆者認(rèn)為，針對這個問題，我國可以借鑒加拿大的《統(tǒng)一電子商務(wù)法》，制定明確電子要約的形式的法律法規(guī)，讓電子要約的形式具有合法性。

二、電子要約的撤回問題分析

在電子要約生效以前，要約人使電子要約不發(fā)生法律效力的行為就叫做電子要約撤回。但是各國對電子要約的撤回條件有著不同的規(guī)定，英美法系國家在電子要約撤回問題上采用“投郵主義”的方法，意思是，電子要約如果投郵出去了，就不能撤回；大陸法系國家在電子要約撤回問題上采用“到達(dá)主義”的解決方法，也就是說，要約人可以在要約到達(dá)受要約人之前撤回要約通知，即電子要約在未到達(dá)受要約人之前不具有法律約束力。我國的《合同法》規(guī)定：要約是可以撤回的，但是要約人應(yīng)該在要約到達(dá)受要約人之前撤回。

目前，在電子要約的撤回問題上，主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為電子要約雖然不容易撤回，但是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器發(fā)生故障或者網(wǎng)絡(luò)比較繁忙的時候，還是存在撤回電子要約的可能性的；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在電子商務(wù)合同的訂立過程中，要約撤回很難實(shí)現(xiàn)，因此，研究要約撤回問題并沒有實(shí)際的意義。將上述兩種觀點(diǎn)進(jìn)行對比，筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)具有較強(qiáng)的說服力，電子商務(wù)合同是一種新的締約方式，如果從維護(hù)法律法規(guī)體系的統(tǒng)一性和尊重合同的原則出發(fā)，立法上應(yīng)該將電子要約的撤回確定；除此之外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在不斷的發(fā)展，所以說，電子要約還是有被撤回的可能的。

三、電子要約的撤銷問題分析

電子要約的撤銷原理同電子要約的撤回原理相同，因此，完全有出現(xiàn)撤銷電子要約的可能性，除此之外，立法應(yīng)該從公平的角度出發(fā)，保留電子商務(wù)合同要約人的撤銷權(quán)，也就是說，各國的法律法規(guī)應(yīng)該賦予電子要約人發(fā)出撤銷要約的權(quán)利。

四、電子要約與電子要約邀請的區(qū)別問題分析

希望與他人訂立合同就是要約的意思，電子要約的內(nèi)容應(yīng)該具體、明確，要約人受要約內(nèi)容的約束，而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如果采用傳統(tǒng)的合同訂立形式，這兩種概念是很容易區(qū)分的，但是在簽訂電子商務(wù)合同時，區(qū)分這兩種概念就有了一定的難度，這兩個概念直接關(guān)系著電子商務(wù)合同的成立問題，所以，將這兩種概念區(qū)分開具有一定的法律意義。在新的經(jīng)濟(jì)背景下，出現(xiàn)了很多互聯(lián)網(wǎng)交易，但是在這些交易中，普遍存在要約和要約邀請問題。目前，懸賞廣告和商業(yè)廣告是網(wǎng)絡(luò)廣告的兩大類型，人們以廣告的形式聲明，對完成廣告要求的人給予一定的報酬就是懸賞廣告，各國法律對懸賞廣告的規(guī)定還算一致，普遍認(rèn)為這種意思表示可以構(gòu)成要約。但是各國對商業(yè)廣告的看法就不一致了，一般情況下，大陸系國家會認(rèn)為商業(yè)廣告在原則上不是一種要約行為，它只能算是要約邀請中的一種；英美法系國家也認(rèn)為商業(yè)廣告在原則上不能構(gòu)成要約，但是，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容足夠具體、明確，并且不是向特定人發(fā)出的，那么這種商業(yè)廣告也算是要約中的一種。具體來說，這種例外情況主要包括：一、廣告中沒有另作承諾的意思，只是說明了規(guī)定行為，這樣的廣告屬于要約廣告；二、當(dāng)廣告上表明“要約”的意思的時候，刊登廣告的人就應(yīng)該受到廣告內(nèi)容的約束。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該根據(jù)不同的電子商務(wù)情況確定網(wǎng)絡(luò)廣告是否具備構(gòu)成要約的條件。如果網(wǎng)絡(luò)廣告的者只是為人們提供商品的名稱、價格和數(shù)量，卻沒有指出希望他人購買的意圖，那么這種情況可以視為要約邀請，反之，如果網(wǎng)絡(luò)廣告的者向特定人群發(fā)出了購買某種商品的意思，則可以視之為要約。

為了推動我國電子商務(wù)事業(yè)的發(fā)展，我國應(yīng)該對電子要約中存在的問題進(jìn)行關(guān)注，并在現(xiàn)有的法律基礎(chǔ)之上制定適合電子商務(wù)事業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)，在法律法規(guī)中明確電子要約撤回與撤銷的條件，保證電子承諾撤回的合法性，只有這樣，才能為電子商務(wù)的發(fā)展提供制度上的保障。

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電子商務(wù)，拋棄了以信函、電報、電傳或傳真等紙面文件來進(jìn)行信息傳遞的方式，而傳統(tǒng)的這些紙面文件大都需要當(dāng)事人簽名，否則在法律上就可能被認(rèn)為是無效的或不能強(qiáng)制執(zhí)行。電子商務(wù)更快捷、更經(jīng)濟(jì)，但也有其自身的缺陷，如它極易復(fù)制、數(shù)字信息又容易被修改、丟失與毀壞，因此它也給建立在紙面文件上的國際國內(nèi)貿(mào)易法律制度產(chǎn)生了沖擊，帶來了一系列的法律問題，也正因?yàn)槿绱?，電子商?wù)法律受到了各國的重視。

我國關(guān)于電子商務(wù)合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務(wù)合同有較為明確的規(guī)定，如關(guān)于書面形式包括數(shù)據(jù)電文的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同的要約生效時間的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同的承諾生效時間的規(guī)定，關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以要求簽訂確認(rèn)書的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同成立地點(diǎn)的規(guī)定?！峨娮雍灻ā肥?004年通過的專門針對電子商務(wù)交易頒布的單行法，主要涉及數(shù)據(jù)電文、電子簽名與認(rèn)證及其法律責(zé)任三方面的內(nèi)容，是我國電子商務(wù)立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律，在電子商務(wù)發(fā)展的過程中，我國也不斷制定了一系列相關(guān)的法律、行政法規(guī)對電子商務(wù)活動進(jìn)行規(guī)制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》，1994年國務(wù)院的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)條例》，1996年國務(wù)院的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》，1997年公安部了《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，2000年國務(wù)院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》等。

二、電子商務(wù)合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先，電子合同的收到依賴于通訊手段，速度，甚至不同國家地區(qū)之間的法律制度。其次，在電子合同關(guān)于要約與承諾問題上，其與紙面合同的區(qū)別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計(jì)算機(jī)自動化操作，這樣的合同是否真能反映當(dāng)事人的真實(shí)意圖。而且由于其整個過程由計(jì)算機(jī)迅速操作，要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進(jìn)行。如何通過法律對其進(jìn)行定義很有現(xiàn)實(shí)意義。最后，關(guān)于合同成立的時間和地點(diǎn)問題也需要法律進(jìn)行規(guī)范。因?yàn)殡娮有畔⒖梢栽谌魏尾煌攸c(diǎn)發(fā)出，如發(fā)送人的營業(yè)地、擁有計(jì)算機(jī)的任何地點(diǎn)，甚至經(jīng)由手提式計(jì)算機(jī)在旅途中發(fā)出電文。

(二)電子合同形式問題

貿(mào)易伙伴之間進(jìn)行電子交易，主要是通過計(jì)算機(jī)屏幕加以顯示的，不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當(dāng)事人雙方存在合同證據(jù)的，只有在計(jì)算機(jī)內(nèi)儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質(zhì)文件一樣的法律效力，各國有不同的規(guī)定，人們的理解也不一樣。

(三)電子商務(wù)第三方的法律地位

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的一個最大區(qū)別是“無紙”的信息傳遞，這就必須在電子商務(wù)當(dāng)事人之間加進(jìn)傳遞信息、提供信息技術(shù)設(shè)備服務(wù)、搭建電子商務(wù)平臺的第三方。電子商務(wù)能否安全、可靠的進(jìn)行，電子商務(wù)第三方有著舉足輕重的作用，因此，探討電子商務(wù)第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯誤問題

與傳統(tǒng)的書面合同訂立過程相比，通過電子數(shù)據(jù)訂立合同是一種全新的、正在發(fā)展的合同訂立方式，技術(shù)本身或人與技術(shù)的和諧等原因使得錯誤發(fā)生的頻率更高。所以對電子商務(wù)合同中可能發(fā)生的錯誤進(jìn)行合理的法律規(guī)制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)有原則性規(guī)定：在一個自動交易系統(tǒng)中，對于消費(fèi)者無意接受，并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子信息，如消費(fèi)者采取了下列行為，即不受其約束：(1)于獲知該錯誤時，立即(A)將錯誤通知另一方，以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方，或者按照另一方合理的指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認(rèn)證

電子商務(wù)是一種非對面型的交易，當(dāng)事人雙方基本上只能依據(jù)對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當(dāng)事人身份的不確定性導(dǎo)致虛構(gòu)名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發(fā)生。這些問題的發(fā)生，都是由于在電子商務(wù)中很難確認(rèn)本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權(quán)限造成的。為保障電子商務(wù)交易的安全，電子簽名與電子認(rèn)證便應(yīng)運(yùn)而生。

三、電子商務(wù)合同法的完善

電子商務(wù)合同法伴隨電子商務(wù)的發(fā)展而發(fā)展，但是不可否認(rèn)的是，法律往往總是滯后于事務(wù)本身的發(fā)展規(guī)律的。就我國電子商務(wù)合同法而言，還可以從以下幾方面進(jìn)行改進(jìn)：

(一)加強(qiáng)對在線消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)

電子商務(wù)的最大特點(diǎn)在于買賣雙方一般不直接通過對面交談，電話的聯(lián)系，也不到實(shí)體店進(jìn)行采購，因此，一旦發(fā)生質(zhì)量糾葛，消費(fèi)者往往是權(quán)益最容易受到損害的一方。而且電子商家為了逃避稅收，往往不給買房任何購買憑證，買家一旦購買了劣質(zhì)產(chǎn)品，不僅投訴無門，而且還很難進(jìn)行退貨，即使退貨也必須承擔(dān)必要的運(yùn)輸成本。參考我國實(shí)際情況，在合同法中應(yīng)注重向消費(fèi)者傾斜的理念，如：一是增加消費(fèi)者退貨的權(quán)利。特別是針對網(wǎng)上購物，電視購物，預(yù)付買賣等，應(yīng)規(guī)定在一定時間內(nèi)有撤約，及至無條件退貨的權(quán)利。二是將廣告法和合同法結(jié)合起來。電子商務(wù)消費(fèi)者存在嚴(yán)重的信息不對稱，因此不適宜的廣告會起到誤導(dǎo)消費(fèi)者的作用。三是注意保護(hù)消費(fèi)者隱私。當(dāng)前電子商務(wù)合同法強(qiáng)調(diào)電子簽名，但是電子信息在網(wǎng)絡(luò)中可能是公開的，從而造成買家的私人信息泄漏。

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一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)

（一）電子商務(wù)合同問題

電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點(diǎn)，以及通過計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。

（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決

電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建

（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因?yàn)閺慕灰椎谋举|(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國家稅收主權(quán)的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。

（三）修改稅收實(shí)體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實(shí)體法。我國稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補(bǔ)充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)，對《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進(jìn)行修訂時，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動的相關(guān)規(guī)定。

（四）進(jìn)一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財務(wù)軟件備案制度等問題。

首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

其次，應(yīng)在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務(wù)軟件時，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。

（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律

第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。

第二，應(yīng)完善計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會計(jì)法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會導(dǎo)致計(jì)稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計(jì)法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。

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[關(guān)鍵詞] 第三方支付 金融

一、前言

隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，第三方支付平臺的出現(xiàn)，彌補(bǔ)了“網(wǎng)絡(luò)信用危機(jī)”困境下的交易支付的難題，為網(wǎng)上交易的安全和信用提供了一定的保障。但是由于我國監(jiān)管體系不完善，相關(guān)法律體系非常薄弱，一些問題和風(fēng)險也隨之暴露出來。如監(jiān)管、市場規(guī)范、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等問題的突出表現(xiàn)，而這些問題，多數(shù)都是法律問題或依賴于法律予以解決。

二、第三方支付平臺所涉及的主要法律問題

目前，就我國第三方支付市場的發(fā)展現(xiàn)狀來看，所涉及的法律問題主要有以下四種。

1.主體資格的法律定位問題

主體資格的法律定位問題，其實(shí)也就是第三方網(wǎng)上支付服務(wù)的法律性質(zhì)問題，同時這一問題也涉及到第三方支付平臺的服務(wù)范圍問題。因?yàn)橹挥写_定了的主體法律地位，才能明確其經(jīng)營范圍。以第三方支付服務(wù)為例，本質(zhì)上它屬于金融服務(wù)中的清算結(jié)算業(yè)務(wù)，我國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定只有商業(yè)銀行才能許可從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)。而據(jù)粗略估計(jì)，目前我國提供網(wǎng)上第三方支付服務(wù)的機(jī)構(gòu)已不下50家，其中絕大多數(shù)是IT企業(yè)以及其他非金融機(jī)構(gòu)。一些企業(yè)為了擺脫“違法經(jīng)營”的窘境，只能采取打政策的“球”的方式，國內(nèi)的第三方支付平臺大多把自己定位為為用戶提供網(wǎng)絡(luò)代收代付的“中介”。例如，淘寶網(wǎng)的支付寶在其用戶協(xié)議中明確規(guī)定，其向用戶提供的是“支付寶”軟件服務(wù)系統(tǒng)以及為用戶提供代收代付貨款的中介服務(wù)，并在用戶協(xié)議中多次避免將自己稱為銀行或者金融機(jī)構(gòu)。

類似的問題還有，由于第三方支付平臺中買賣雙方的貨款大量存在著延時交付、延期清算的現(xiàn)象，導(dǎo)致平臺中出現(xiàn)大量的沉淀資金。這些沉淀資金一定程度上具備了資金儲蓄的性質(zhì)，而這也是《商業(yè)銀行法》規(guī)定的銀行專營業(yè)務(wù)。這一問題同時也產(chǎn)生了一個用戶資金在第三方支付平臺的賬戶所產(chǎn)生的利息歸誰所有的法律問題。因此，可以看出，第三方支付平臺已經(jīng)具備了銀行的某些特征，但卻并沒有受到與銀行相對應(yīng)的監(jiān)管，這其實(shí)意味著一種法律上的突破。

2.防范金融犯罪、加強(qiáng)金融監(jiān)管中的法律問題

第三方支付平臺客觀上已經(jīng)具備銀行的特征,但缺乏監(jiān)管，所以有人將第三方支付平臺視做“不受管制的銀行”,這也使得其成為金融犯罪覬覦的一種方式。2005年底的國際組織委托的研究課題《現(xiàn)代電子支付與中國經(jīng)濟(jì)報告》中,社科院金融所認(rèn)為, 第三方機(jī)構(gòu)開立支付結(jié)算賬戶,提供支付結(jié)算服務(wù),實(shí)際已突破了現(xiàn)有諸多特許經(jīng)營的限制,它們可能為非法轉(zhuǎn)移資金和套現(xiàn)提供便利, 形成潛在的金融風(fēng)險。這些風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):

首先, 由于網(wǎng)絡(luò)交易的匿名性、隱蔽性，第三方交易平臺可能成為洗黑錢的工具。在第三方支付平臺中,通過虛擬賬戶,用戶可以實(shí)現(xiàn)自由的資金轉(zhuǎn)移,且轉(zhuǎn)移賬款沒有受到相關(guān)部門的監(jiān)管,所以,不法分子可以通過第三方支付平臺輕松地將黑錢變?yōu)楹戏ㄘ敭a(chǎn)。由于大額資金的注入不僅可以產(chǎn)生大量的利息, 還為一些渾水摸魚的第三方支付平臺提供挪用資金獲得自身利益的機(jī)會, 所以僅依靠第三方支付平臺自身的監(jiān)管，很難奏效。

除此之外，不法之徒還可以通過第三方支付平臺進(jìn)行信用卡套現(xiàn)、規(guī)避銀行匯劃手續(xù)費(fèi)、逃避稅收、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博等活動，另外還有大量的沉淀資金的安全問題等等。

3.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的法律問題

目前，許多國家并無專門法律調(diào)整第三方支付過程中的各個當(dāng)事人的法律關(guān)系。一般而言,是通過一組合同群來調(diào)整各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,由合同法和侵權(quán)法調(diào)整。而如果僅僅這樣做，消費(fèi)者的合法權(quán)益往往得不到充分保障,因?yàn)樵陔娮又Ц督灰椎暮贤褐?作為消費(fèi)者僅有接受與否的權(quán)利,而無決定合同內(nèi)容的自由。而第三方支付平臺在制定相關(guān)合同的時候，通常都是將自身的利益放在消費(fèi)者利益的前面。消費(fèi)者因其弱勢地位,只能接受該合同，這樣,他們的利益就往往難以得到有效的保護(hù)。面對廣大用戶的需求,第三方支付平臺是否應(yīng)該把自身的利益放在第一位,而忽略消費(fèi)者的利益,針對這個問題,在我國現(xiàn)行法律中還找不到明確規(guī)定消費(fèi)者與第三方支付平臺法律關(guān)系的條款。

4.規(guī)范市場秩序中的法律問題

最近幾年,國內(nèi)電子支付行業(yè)繼續(xù)延續(xù)著迅猛的發(fā)展勢頭。在第三方支付市場,由于外資的大舉進(jìn)入以及受到諸如支付寶、Paypal等行業(yè)內(nèi)企業(yè)成功經(jīng)驗(yàn)的激勵，國內(nèi)第三方支付企業(yè)開始大規(guī)模“跑馬圈地”,整個行業(yè)的競爭隨之加劇。而目前國內(nèi)的第三方支付行業(yè)由于缺乏集中度，同質(zhì)化競爭現(xiàn)象比較明顯，成功企業(yè)的業(yè)務(wù)模式很容易被模仿。一些新進(jìn)入市場的企業(yè)為了爭奪市場份額，不惜通過降低手續(xù)費(fèi)甚至免除手續(xù)費(fèi)等賠本經(jīng)營的辦法來搶生意,整個行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了比較明顯的泡沫跡象。如何對運(yùn)營商加強(qiáng)引導(dǎo),通過制定相應(yīng)的法律法規(guī),推動其進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新,提升服務(wù)水平,將是第三支付行業(yè)面臨的一個重大問題。

三、結(jié)束語

針對目前第三方支付市場的發(fā)展情況，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極展開立法工作。通過制定《支付清算組織管理辦法》,將非銀行機(jī)構(gòu)納入清算體系統(tǒng)一管理。應(yīng)盡快明確第三方支付機(jī)構(gòu)的法律身份，提高其市場準(zhǔn)入門檻,規(guī)范第三方支付平臺的自身建設(shè),促進(jìn)該行業(yè)的健康發(fā)展。同時要抓緊《電子支付指引(第二號）》的制定，關(guān)注資金交易中的安全,預(yù)防網(wǎng)上洗錢等金融犯罪行為,除此之外,還要注意保護(hù)消費(fèi)者利益,明確各方的法律責(zé)任。通過加強(qiáng)立法工作,為第三方支付行業(yè)的發(fā)展提供良好的法律保障。

參考文獻(xiàn):

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20世紀(jì)末至今，伴隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步，利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實(shí)。同時，電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了無紙貿(mào)易的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點(diǎn)、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑，值得探究。

一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

與之不同，大陸法系采用到達(dá)主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達(dá)主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達(dá)主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達(dá)發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。

二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。

傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計(jì)算機(jī)磁盤中。

在電子商務(wù)合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術(shù)和其運(yùn)作方式的獨(dú)特性，產(chǎn)生許多新問題。

篇10

羊年春節(jié)，搖紅包、搶紅包無疑是最吸引人的一個“節(jié)目”，發(fā)的、收的都忙得不亦樂乎。電子紅包春節(jié)火爆，是用戶、商家、互聯(lián)網(wǎng)支付平臺利益共贏的結(jié)果。喧囂過后，其背后的法律問題亦引人深思。

數(shù)億紅包為“黏”用戶

對于大多數(shù)個人用戶而言，與好友網(wǎng)上搶紅包是一種傳遞祝福、分享歡樂的游戲活動。對于企業(yè)用戶而言，可以通過派發(fā)現(xiàn)金紅包、代金券等方式進(jìn)行低成本的市場推廣宣傳。而對于眾多互聯(lián)網(wǎng)公司和其背后的第三方支付平臺而言，其派發(fā)紅包的數(shù)額令人咋舌。騰訊稱派發(fā)65億元紅包，包括春晚直播時派發(fā)總額5億元的微信現(xiàn)金紅包和超過30億元的卡券紅包以及手機(jī)QQ的30億元紅包；阿里則稱攜手品牌商戶發(fā)放6億元支付寶紅包。如此慷慨的成本投入背后，其目的則顯得“醉翁之意不在酒”。

眾所周知，移動支付是未來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的必爭之地，但很多消費(fèi)者往往針對第三方支付平臺的用戶黏性不強(qiáng)，通過電子紅包這種用戶群體廣泛參與的方式，可以借此增強(qiáng)用戶體驗(yàn)、培養(yǎng)用戶習(xí)慣，進(jìn)而拓展移動支付領(lǐng)域的市場占有率，其營銷效果比等值的傳統(tǒng)廣告投入顯然更具優(yōu)勢。

電子紅包背后的法律關(guān)系

探究電子紅包的法律問題，首先需要厘清其中的法律關(guān)系。以微信的“拼手氣”紅包為例，假設(shè)A用戶發(fā)紅包給好友群內(nèi)用戶，首先該款項(xiàng)由A的銀行賬戶轉(zhuǎn)入騰訊旗下的第三方支付平臺財付通作為備付金，當(dāng)好友B搶到紅包后，財付通根據(jù)相關(guān)指令將紅包款轉(zhuǎn)存入B在財付通的虛擬賬戶中，而此時財付通并未實(shí)際將該款項(xiàng)直接轉(zhuǎn)入B用戶的銀行賬戶內(nèi)，仍然以備付金的形式存放財付通的特定賬戶內(nèi)。

在這期間，用戶與第三方支付平臺之間實(shí)際上形成了保管和委托兩種合同關(guān)系，即：用戶將紅包款交付給第三方支付平臺，由其以備付金的形式代為保管時，雙方之間形成了我國合同法第365條下的保管合同關(guān)系；該部分資金隨后因延時交付而形成第三方平臺的沉淀資金。當(dāng)?shù)谌街Ц镀脚_根據(jù)紅包游戲規(guī)則的支付指令，將該款作為紅包發(fā)放給群內(nèi)好友時，根據(jù)合同法第396條，雙方又形成了委托合同關(guān)系。因此用戶與第三方支付平臺雙方的權(quán)利義務(wù)，受合同法相關(guān)法律法規(guī)的約束和調(diào)整。

沉淀資金及孳息歸誰

所謂沉淀資金，央行對此的界定是：支付機(jī)構(gòu)持有的客戶預(yù)存或留存的貨幣資金，以及由支付機(jī)構(gòu)代收或代付的貨幣資金。簡言之，沉淀資金是因交易和實(shí)際支付的時間差而產(chǎn)生的。

實(shí)踐中，用戶得到的單個紅包的金額往往非常少，因此一般用戶不會因?yàn)椤皦K八毛”的紅包馬上進(jìn)行交易和取現(xiàn)，而紅包作為備付金會沉淀在第三方支付平臺的特定賬戶內(nèi)。而當(dāng)用戶數(shù)量足夠大時，資金沉淀數(shù)額也會集腋成裘形成巨額款項(xiàng)，并由此產(chǎn)生兩個法律問題：

一是沉淀資金如何監(jiān)管問題。從合同法角度而言，第三方支付平臺作為保管人，只是暫時代為保管沉淀資金，并不取得該資金的所有權(quán)。從金融法規(guī)角度而言，根據(jù)中國人民銀行頒布的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》相關(guān)規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)必須就備付金單獨(dú)設(shè)立專用存款賬戶，不得擅自挪用、占用、借用客戶備付金，因此備付金的權(quán)屬在法律界定上是清晰的。但在業(yè)內(nèi)人士看來，部分第三方支付機(jī)構(gòu)自我發(fā)展并不規(guī)范，而龐大的交易總量也使得市場和行業(yè)監(jiān)管存在一定難度。

二是孳息歸屬問題。之前央行的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法(征求意見稿)》中曾規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)可將計(jì)提風(fēng)險準(zhǔn)備金后的備付金銀行賬戶利息余額劃轉(zhuǎn)至其自有資金賬戶”、“支付機(jī)構(gòu)計(jì)提的風(fēng)險準(zhǔn)備金不得低于其備付金銀行賬戶利息所得的10%”。這意味著，支付機(jī)構(gòu)最多可獲得這些利息的90%。但2013年6月7日正式頒布的《辦法》中卻將此條刪除，因此我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于沉淀資金產(chǎn)生的孳息歸屬并沒有具體規(guī)定。

而根據(jù)我國合同法第377條之規(guī)定，保管人有返還保管物義務(wù)時，在保管期間產(chǎn)生孳息的應(yīng)一并返還。因此，從民法原理分析，相關(guān)利息應(yīng)當(dāng)歸用戶所有。

但就實(shí)際操作層面而言，由消費(fèi)者來享有利息收入?yún)s存在一定障礙。如果讓第三方支付機(jī)構(gòu)分別針對各個消費(fèi)者的每筆消費(fèi)金額進(jìn)行利息的分配和返還，操作成本甚至可能超過該筆利息收入。因此第三方支付平臺的服務(wù)協(xié)議中通常都排除了消費(fèi)者要求支付該部分利息的權(quán)利。

以支付寶服務(wù)協(xié)議為例，其使用規(guī)則載明：“您對所有代收代付款項(xiàng)產(chǎn)生的任何收益不享有任何權(quán)利。本公司就所有代收、代付款項(xiàng)產(chǎn)生的任何收益享有所有權(quán)?！倍馄浞?wù)協(xié)議是用戶使用其支付業(yè)務(wù)的前提。作為格式條款，用戶對此無法提出異議，而大量的備付金孳息同樣會積累成可觀的數(shù)字，這一約定公平性、合理性存在很大疑問。

毋庸置疑，作為新興互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的娛樂游戲，電子紅包作為一種商業(yè)推廣活動是非常成功的。但一些規(guī)則的“空白”和安全隱患已經(jīng)初露端倪?？梢韵胍姡S著未來移動支付業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融所面臨的問題必然會帶來更多法律領(lǐng)域的思考。石景山區(qū)法院施舟駿

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技術(shù)風(fēng)險下的法律隱患

電子紅包其實(shí)是移動支付商的線上推廣活動，其目標(biāo)是培養(yǎng)用戶使用習(xí)慣。表面上網(wǎng)民似乎接到了“天上掉下的餡餅”，但真要把免費(fèi)的午餐吃到嘴里，不可避免地涉及用戶的銀行賬戶、手機(jī)號碼、支付密碼等相關(guān)敏感信息。

與此同時，一些手機(jī)支付類病毒也瞄準(zhǔn)了這一時機(jī)，以電子紅包為幌子產(chǎn)生的互聯(lián)網(wǎng)欺詐行為屢見不鮮。有的釣魚網(wǎng)頁吸引用戶兌換現(xiàn)金或者獎品，途中套取支付寶賬號和密碼。有的偽裝成搶紅包軟件直接向手機(jī)植入木馬，攻擊者不需要擁有用戶的手機(jī)，就可獲取用戶的銀行卡、身份證號等信息，再利用手機(jī)病毒截取用戶的驗(yàn)證碼短信，盜取賬戶資金。

此前，多家第三方支付平臺均宣稱為賬戶安全進(jìn)行全額賠付，不少用戶以為如此便高枕無憂。但實(shí)際上不管是財付通還是支付寶，其承擔(dān)的主要是其自身過錯導(dǎo)致的用戶損失，而用戶密碼被釣魚或欺詐造成的盜刷損失以及用戶沒及時有效報案造成的損失等情形，均在免賠條款之列。以上協(xié)議內(nèi)容大大限制了用戶索賠的權(quán)利。司法實(shí)踐中，對于個案受害者來說，維權(quán)難度大、成本高，往往很難達(dá)到預(yù)期的效果。

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