導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇電子合同的法律問(wèn)題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:電子商務(wù)  電子合同  法律問(wèn)題  法制化建設(shè)

電子商務(wù)發(fā)展給信息領(lǐng)域帶來(lái)新機(jī)遇,也對(duì)傳統(tǒng)法律關(guān)于合同簽定的實(shí)質(zhì)要件、合同有效性操作規(guī)范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規(guī)和要求提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行合同法律如不及時(shí)修訂已無(wú)法滿足電子合同發(fā)展要求,有必要為電子商務(wù)建立必要的電子合同法律法規(guī),為電子商務(wù)的健康運(yùn)作提供法律依據(jù)。

1.電子合同概述

電子合同是電子商務(wù)交易的核心內(nèi)容,電子商務(wù)中的合同采取了新形式,具有新含義和特點(diǎn)。(1)電子合同含義　電子合同是合同雙方當(dāng)事人以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為媒介、通過(guò)在網(wǎng)上發(fā)出要約和承諾,達(dá)成意思表示一致而訂立的合同,是在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為實(shí)現(xiàn)一定目的,明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,是電子商務(wù)安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2, 3]。

不同于傳統(tǒng)合同,電子合同在整個(gè)合同訂立過(guò)程中沒(méi)有紙張單據(jù)出現(xiàn),從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,很難用傳統(tǒng)的國(guó)際貿(mào)易法律來(lái)判定合同是否成立等問(wèn)題。

(2)電子合同特征　電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界里,看得見(jiàn)卻摸不著是其本質(zhì)特點(diǎn)。再者電子合同還存在風(fēng)險(xiǎn)性。電子合同的電子數(shù)據(jù)在傳遞過(guò)程中有可能被他人竊取或截獲,已達(dá)成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡(jiǎn)單化和標(biāo)準(zhǔn)化,電子合同不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣條款齊備。

電子商務(wù)能否順利進(jìn)行,離不開(kāi)電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人利益和義務(wù)的保護(hù)及監(jiān)督已成突出的問(wèn)題。電子合同具有法律認(rèn)定性。我國(guó)《合同法》第112條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合合同約定,給對(duì)方造成損失的,損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失[2, 3]。

2.電子合同基本法律問(wèn)題

電子商務(wù)中訂立電子合同以及電子貿(mào)易中進(jìn)行電子支付等過(guò)程需注意以下基本法律問(wèn)題:

(1)電子合同簽定法律問(wèn)題　電子合同的訂立過(guò)程:由貿(mào)易雙方的任意一方(要約人),根據(jù)雙方的貿(mào)易意向起草要約,要約起草完成以后,通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發(fā)出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過(guò)程中,承諾到達(dá)要約人的收件系統(tǒng)時(shí)合同生效。電子合同是數(shù)字化的,不同于傳統(tǒng)書面合同,使電子合同效力認(rèn)定及操作問(wèn)題變得非常復(fù)雜,需相關(guān)法律法規(guī)來(lái)解決電子合同法律問(wèn)題。

網(wǎng)上簽定的電子合同,電子票據(jù)成為合同、提單、保險(xiǎn)單等單據(jù)存在的唯一證據(jù)。由于電子數(shù)據(jù)有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點(diǎn),在保持電子數(shù)據(jù)原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數(shù)據(jù)以及間接信息的效力問(wèn)題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結(jié)合的—種形式,提單信息被轉(zhuǎn)換為數(shù)字信息后,在網(wǎng)絡(luò)間高速傳遞,最后由接受方計(jì)算機(jī)處理為原信息。如何在電子合同簽定過(guò)程中轉(zhuǎn)讓電子提單不僅成了技術(shù)問(wèn)題,也帶來(lái)法律解釋上的問(wèn)題。

(2)電子合同認(rèn)定法律問(wèn)題　傳統(tǒng)書面合同訂立只要雙方當(dāng)事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因?yàn)殡p方當(dāng)事人的親筆簽字或印章具有獨(dú)特性,它既可成為認(rèn)證該合同的依據(jù),又能防止合同被他人偽造,表達(dá)了雙方自愿履行合同規(guī)定的有關(guān)條款的意愿。

電子簽名是和電子合同認(rèn)定相關(guān)的一個(gè)法律問(wèn)題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關(guān),表示簽名并同意電子文件內(nèi)容并可用以辨識(shí)電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。電子簽名的關(guān)鍵問(wèn)題是有效性,它必須具備獨(dú)特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區(qū)別,才具有法律上的有效性[1, 2]。

傳統(tǒng)合同中各國(guó)法律主要把簽字作為認(rèn)證手段,書面形式是簽字的物質(zhì)基礎(chǔ),簽字的實(shí)現(xiàn)以書面文件存在為前提。電子簽名由符號(hào)及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時(shí)改變,以保護(hù)其安全性,需從法律上予以認(rèn)可。如何對(duì)他方的電子簽名予以辨別和認(rèn)可,是實(shí)際操作中易出現(xiàn)的法律問(wèn)題。

通過(guò)數(shù)字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真?zhèn)渭氨鎰e簽名者身份,可依靠認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)的認(rèn)證證書。電子簽名具有以下特征:

①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態(tài)下進(jìn)行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經(jīng)法律監(jiān)視、窺探及披露的權(quán)利。電子簽名具有可識(shí)別性,使用者以此表達(dá)身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規(guī)定的“書面形式”。

電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關(guān)系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認(rèn)可。

②電子簽名認(rèn)定性。電子簽名可通過(guò)認(rèn)證中心按照發(fā)公鑰與私鑰的方式解決身份確認(rèn)問(wèn)題。電子簽名存在于數(shù)據(jù)電文中,簽名者事后不能否認(rèn)自己簽名的事實(shí),電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認(rèn)性,通過(guò)論證簽名來(lái)確認(rèn)其真?zhèn)魏头烧J(rèn)定問(wèn)題。

電子簽名符合法律關(guān)于簽名的要求,法律通常規(guī)定只要采用了某種可靠的方法來(lái)證實(shí)當(dāng)事人的身份,證明當(dāng)事人同意信息和包含的內(nèi)容,且信息在傳遞過(guò)程中是可靠的,則這種信息就符合法律關(guān)于簽名的要求,電子簽名也符合法律對(duì)簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據(jù)的法律效力[4, 5]。

(3)電子合同支付法律問(wèn)題　電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環(huán)。電子貨幣通過(guò)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實(shí)現(xiàn)流通和支付。電子貨幣以計(jì)算機(jī)為依托,可廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等領(lǐng)域,融儲(chǔ)蓄、信貸和非現(xiàn)金結(jié)算等多種功能于一體,具有簡(jiǎn)便、安全、迅速的特點(diǎn)。

篇2

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國(guó)《合同法》第 44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系。可見(jiàn)，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時(shí)間也就是合同生效的時(shí)間，因此合同成立的時(shí)間可以成為判斷合同生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。[1]但也有一些合同的成立時(shí)間和生效時(shí)間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無(wú)從談起。同時(shí)，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志[2].只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒(méi)有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過(guò)失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過(guò)時(shí)責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。

關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[3]而訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來(lái)的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國(guó)《合同法》第12條對(duì)合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒(méi)有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來(lái)確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實(shí)際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國(guó)的合同法對(duì)合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對(duì)于鼓勵(lì)網(wǎng)上交易，增加社會(huì)財(cái)富都是十分必要的，也頗值得我國(guó)借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請(qǐng)

根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，合同依法成立的要件之一是合同當(dāng)事人經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現(xiàn)為意思表示交互進(jìn)行的要約與承諾過(guò)程。

要約又稱發(fā)盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。我國(guó)《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。三、要約的內(nèi)容必須具體確定。四、要約必須送達(dá)受要約人。[4]只有具備上述四個(gè)要件，才能構(gòu)成一個(gè)有效的要約，并使其發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的拘束力。

所謂要約邀請(qǐng)，又稱引誘要約。我國(guó)《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！痹诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行的要約邀請(qǐng)，大都采用網(wǎng)絡(luò)廣告的方式來(lái)進(jìn)行。要約邀請(qǐng)既可以向特定的人發(fā)出，也可以向不特定的人發(fā)出。由于要約邀請(qǐng)的目的不是與對(duì)方訂立合同，而是希望對(duì)方向自己發(fā)出要約，因此內(nèi)容無(wú)須具體明確。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請(qǐng)，但如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對(duì)要約和要約邀請(qǐng)作出了實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，因?yàn)槎叩姆珊蠊墙厝徊煌?。?duì)于要約而言，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對(duì)于要約邀請(qǐng)而言，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他可以自由地決定是否接受對(duì)方的意思表示，而且也可以隨時(shí)撤銷其已經(jīng)發(fā)出的意思表示。

在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請(qǐng)比較容易作出判斷。在電子商務(wù)活動(dòng)中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？[5]這是一個(gè)非常重要卻一直存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展速度驚人。這些網(wǎng)絡(luò)廣告是否都是要約或要約邀請(qǐng)，值得研究。有人主張應(yīng)將其視為要約邀請(qǐng)，因?yàn)檫@些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的。也有人主張應(yīng)視為要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內(nèi)容。此外，還有人傾向于根據(jù)不同的情況分別予以解決，他們根據(jù)交易的性質(zhì)將電子交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件和網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點(diǎn)主張?jiān)诘谝环N交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，而在后兩種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約。

筆者認(rèn)為，較之前兩種觀點(diǎn)，第三種觀點(diǎn)有一定的可取之處，但也有其局限性。因?yàn)?，雖然電子商務(wù)是一種新型的交易模式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的，從交易對(duì)象的種類出發(fā)，而不是以當(dāng)事人的意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。所以，對(duì)于要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)根據(jù)前引《合同法》第14條的規(guī)定予以解決。具體來(lái)說(shuō)，如果在網(wǎng)頁(yè)上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價(jià)格以及購(gòu)買的有效時(shí)間等，應(yīng)認(rèn)定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產(chǎn)品的信息等，則屬于要約邀請(qǐng)。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據(jù)我國(guó)《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經(jīng)受要約人承諾，表明當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過(guò)面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。[6]

網(wǎng)上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)才能作出承諾。意思表示是否構(gòu)成承諾應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。四、承諾須在承諾期限內(nèi)作出。筆者認(rèn)為，對(duì)于電子合同的承諾也應(yīng)符合上述要件。

承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效。我國(guó)《合同法》第16 條還規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”可見(jiàn)，我國(guó)《合同法》對(duì)數(shù)據(jù)電文形式的要約和承諾的生效仍然堅(jiān)持了“到達(dá)主義（Received the letter of Acceptance）”原則。筆者認(rèn)為，對(duì)于電子商務(wù)來(lái)說(shuō)，采取“到達(dá)主義”原則更為適宜，因?yàn)橛⒚婪ㄋ扇〉摹巴多]主義（Mail-box Rule）”原則不利于確定電子合同成立的地點(diǎn)。

四、意思表示的撤回與撤銷問(wèn)題

1.意思表示的撤回問(wèn)題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約和承諾的撤回均是認(rèn)可的，但意思表示撤回的條件因各國(guó)法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，在要約到達(dá)受要約人之前取消要約。我國(guó)《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人?！彼裕谝话阋s中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對(duì)此撤回行為不承擔(dān)任何責(zé)任。同時(shí)，我國(guó)《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！彼?，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔(dān)任何責(zé)任。

但是對(duì)于電子合同的訂立而言，要約人在發(fā)出要約后或者承諾人在發(fā)出承諾后，通常是不可能撤回的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發(fā)出，就可以立即進(jìn)入收件人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，發(fā)出和收到的時(shí)間僅相差幾秒。所以，在電子商務(wù)活動(dòng)中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對(duì)話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問(wèn)題

意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后，對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒(méi)有撤銷的問(wèn)題，因?yàn)槌兄Z并不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問(wèn)題。

所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對(duì)于要約的撤銷，大多數(shù)國(guó)家原則上是允許的，但同時(shí)也規(guī)定有些要約是不可撤銷的。美國(guó)法認(rèn)為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經(jīng)受要約人另外簽名，此種要約可以在3個(gè)月內(nèi)不可撤銷。德國(guó)法認(rèn)為，要約在要約的有效期或合理期限內(nèi)不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語(yǔ)句。希臘、瑞士、巴西等國(guó)的法律中亦有類似的規(guī)定。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！蓖瑫r(shí)，我國(guó)《合同法》第19條又規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

對(duì)于電子合同訂立過(guò)程中要約是否可以撤銷的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來(lái)確定。在EDI交易過(guò)程中，發(fā)出一項(xiàng)要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因?yàn)镋DI交易過(guò)程在特征上，更類似于股票交易的自動(dòng)撮合過(guò)程，即要約和承諾條件都是自動(dòng)迅速完成的。[7]盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認(rèn)在電子網(wǎng)絡(luò)的某些環(huán)境下撤銷要約的可能性。同時(shí)，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發(fā)出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復(fù)之前到達(dá)對(duì)方?？傊?，應(yīng)該根據(jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 趙德銘：“合同成立與合同效力辨”，《法律科學(xué)》1994年第3期。

[2] 王利明、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第31頁(yè)。

[3] 蘇惠祥主編：《中國(guó)當(dāng)代合同法論》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第67頁(yè)。

[4] 王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論·總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第130-135頁(yè)。

[5] 張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁(yè)。

[6] 王利明主編：《電子商務(wù)法研究》，中國(guó)法制出版社2003年版，第104頁(yè)。

篇3

法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，沒(méi)有宏觀的法律環(huán)境作支撐，電子商務(wù)只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應(yīng)用。在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法律體系面對(duì)電子商務(wù)的沖擊時(shí)，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務(wù)交易的法律法規(guī)，強(qiáng)化電子商務(wù)的安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介機(jī)構(gòu)的交易行為，明確交易各方當(dāng)事人的法律關(guān)系和法律責(zé)任，嚴(yán)厲打擊各種違法交易行為，對(duì)電子商務(wù)的發(fā)展至關(guān)重要。

一、發(fā)展電子商務(wù)面臨的主要法律問(wèn)題

電子商務(wù)是建立在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)上的極具變革性的商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。Internet本身具有的開(kāi)放性、全球性、虛擬性、自由性的特點(diǎn)，也成為電子商務(wù)的內(nèi)在特征。電子商務(wù)的本身屬性決定了它必然會(huì)沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問(wèn)題。

1．電子交易的安全性問(wèn)題

電子交易的安全性問(wèn)題是阻礙電子商務(wù)發(fā)展的最大問(wèn)題。國(guó)內(nèi)不少專家學(xué)者認(rèn)為，電子商務(wù)是Internet技術(shù)應(yīng)用的全新方向，是建立在技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)基礎(chǔ)上，它源于技術(shù)，因此，電子商務(wù)發(fā)展中出現(xiàn)的問(wèn)題也只有技術(shù)的提高才能解決，即通過(guò)防火墻、加密技術(shù)、數(shù)字簽名、身份認(rèn)證等技術(shù)，來(lái)確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術(shù)的提高并沒(méi)有解決電子商務(wù)的安全問(wèn)題。應(yīng)用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(shù)(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國(guó)際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進(jìn)行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務(wù)交易的安全問(wèn)題。但是，實(shí)踐證明，純技術(shù)性的防范手段不能對(duì)各種惡意攻擊和網(wǎng)絡(luò)犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術(shù)的雙管齊下，才能維護(hù)和保障電子商務(wù)的穩(wěn)健發(fā)展。

2．電子合同的法律問(wèn)題

電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認(rèn)定及操作問(wèn)題變得非常復(fù)雜。

我國(guó)電子商務(wù)立法中僅有《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第11條關(guān)于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認(rèn)書”的規(guī)定。前者承認(rèn)了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對(duì)電子合同法律效力實(shí)現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時(shí)間、承諾的生效時(shí)間及合同成立地點(diǎn)，但是僅有以上幾點(diǎn)，電子合同仍無(wú)法操作。

為解決電子合同的法律問(wèn)題，中央有關(guān)部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對(duì)電子合同法律問(wèn)題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務(wù)的無(wú)界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。

3．電子商務(wù)認(rèn)證的法律問(wèn)題

數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應(yīng)用，使得認(rèn)證機(jī)構(gòu)(CA:CertificateAuthority)的服務(wù)成為電子商務(wù)的必需，否則，電子商務(wù)交易形式就可能因?yàn)槿狈χ薪樾庞枚鵁o(wú)法發(fā)展。

認(rèn)證機(jī)構(gòu)的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經(jīng)過(guò)核實(shí)的、交易雙方都關(guān)心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰(shuí)、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。

目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認(rèn)證中心，存在不少的隱患：一、認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一種專業(yè)化的信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，并非一般的實(shí)現(xiàn)某種商業(yè)利潤(rùn)的機(jī)構(gòu)。它對(duì)交易各方負(fù)有特殊的職業(yè)義務(wù)，這種義務(wù)是一種社會(huì)責(zé)任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營(yíng)業(yè)目的來(lái)看，認(rèn)證機(jī)構(gòu)屬于公共企業(yè)，以向全社會(huì)提供電子商務(wù)交易信用為已任，并非追求單純的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)為已任。它的利潤(rùn)來(lái)自其規(guī)?；臉I(yè)務(wù)服務(wù)。

國(guó)內(nèi)許多專家學(xué)者認(rèn)為，目前，司法公證應(yīng)介入電子商務(wù)，充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的角色，以避免電子商務(wù)法未出臺(tái)前發(fā)生認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律糾紛。但這對(duì)司法公證部門的信息化建設(shè)提出了更高的要求。

4．知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題

電子商務(wù)的無(wú)形化使知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更加艱難。

網(wǎng)絡(luò)上的諸如域名、網(wǎng)頁(yè)上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁(yè)的商標(biāo)所涉及的商業(yè)秘密等都會(huì)牽涉到專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。因此，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展電子商務(wù)有著密切的聯(lián)系。

國(guó)際組織包括世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)紛紛制定了有關(guān)的條約，來(lái)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過(guò)的《版權(quán)條約》，1996年6月聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過(guò)的《電子商務(wù)示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隱私問(wèn)題

最近，美國(guó)《商業(yè)周刊》進(jìn)行了一項(xiàng)有關(guān)電子商務(wù)的隱私權(quán)方面的調(diào)查。結(jié)果顯示，大多數(shù)人擔(dān)心個(gè)人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務(wù)歸究于個(gè)人隱私的無(wú)法保障。因此，在個(gè)人隱私問(wèn)題上，各國(guó)政府應(yīng)相互配合，在法律層次上和技術(shù)層次上進(jìn)行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個(gè)人隱私，又允許個(gè)人自由，同時(shí)也允許政府以恰當(dāng)方式進(jìn)行管理的最佳方式。

6．電子商務(wù)的管轄權(quán)問(wèn)題

因電于商務(wù)具有全球性和開(kāi)放性的特點(diǎn)，使各國(guó)政府都非常關(guān)心電子商務(wù)的管轄權(quán)。各國(guó)政府都希望本國(guó)法院擴(kuò)大管轄權(quán)，以維護(hù)本國(guó)利益。如果管轄權(quán)問(wèn)題處理不當(dāng)，定會(huì)引來(lái)各國(guó)問(wèn)不必要的糾紛。因此，各國(guó)應(yīng)相互協(xié)調(diào)，以國(guó)際法的形式確立電子商務(wù)管轄權(quán)的操作規(guī)則。

當(dāng)然，電子商務(wù)在發(fā)展過(guò)程中遇到的法律問(wèn)題遠(yuǎn)不止上面幾個(gè)問(wèn)題，還有如電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)模式的法律保護(hù)、電子商務(wù)的稅收等問(wèn)題，這都需要人們以務(wù)實(shí)的態(tài)度逐一加以克服。

二、借鑒國(guó)外電子商務(wù)的立法經(jīng)驗(yàn)

國(guó)外的電子商務(wù)的法律建設(shè)伴隨著電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)走過(guò)多年的路程。

如果沒(méi)有一個(gè)成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來(lái)仲裁電子商務(wù)的各種糾紛，人們對(duì)電子商務(wù)就會(huì)望而卻步。世界各國(guó)多年的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)成果相當(dāng)豐富，我們應(yīng)充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗(yàn)，服務(wù)于中國(guó)的電子商務(wù)立法。

三、電子商務(wù)立法的基本原則

1．立足于國(guó)際立法趨同的取向

力爭(zhēng)與國(guó)際立法趨同是由電子商務(wù)的無(wú)界性和自由性決定的。中國(guó)電子商務(wù)立法只有爭(zhēng)取與國(guó)際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務(wù)示范法》的有關(guān)規(guī)定，同時(shí)根據(jù)《電子商務(wù)示范法》的精神增加了一些內(nèi)容，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任、認(rèn)證機(jī)構(gòu)及數(shù)字簽名的法律標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國(guó)電子商務(wù)綱要》第四原則所述，政府應(yīng)該承認(rèn)Internet的獨(dú)一無(wú)二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務(wù)發(fā)展者均應(yīng)修訂。

2．研究《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的問(wèn)題

《電子商務(wù)示范法》尚未涉及的法律問(wèn)題，一般指未發(fā)出通知或通知錯(cuò)誤的責(zé)任問(wèn)題、電子提單問(wèn)題、合同訂立的時(shí)間和地點(diǎn)、要約和承諾問(wèn)題，還有稅收、金融、信息安全、市場(chǎng)準(zhǔn)入、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、司法管轄和國(guó)際協(xié)助消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問(wèn)題等。

此外，中國(guó)的電子商務(wù)立法還應(yīng)遵守以下原則：

1．體現(xiàn)國(guó)家意志，把國(guó)家利益放在第一位；

2、有利于電子商務(wù)發(fā)展，而不是制約和阻礙；

3．立法要有遠(yuǎn)見(jiàn)，要科學(xué)、更具可操作性；

篇4

【關(guān)鍵詞】　網(wǎng)上銀行；電子交易；法律問(wèn)題；交易風(fēng)險(xiǎn)； 防范措施

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)04-113-01

隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)逐漸成為人們生活中必不可少的一部分。在眾多商業(yè)活動(dòng)中銀行處于舉足輕重的地位。在網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，銀行也跟隨潮流產(chǎn)生了網(wǎng)上銀行這一新型的運(yùn)營(yíng)模式。

一、網(wǎng)上銀行的定義及其特征

所謂網(wǎng)上銀行，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)提供銀行服務(wù)的銀行機(jī)構(gòu)。網(wǎng)上銀行在短短幾年間飛速發(fā)展，并表現(xiàn)出了其與傳統(tǒng)銀行所不同的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）方便快捷

網(wǎng)上銀行可以一天24小時(shí)不間斷營(yíng)業(yè)，客戶足不出戶就可以利用互聯(lián)網(wǎng)享受銀行的服務(wù)，而不用自己親自到銀行排隊(duì)等候。

（二）高率低本

網(wǎng)上銀行的出現(xiàn)實(shí)現(xiàn)了效率上變革，其利用互聯(lián)網(wǎng)為客戶提供的服務(wù)，不僅作省了大量的人力資源，降低了運(yùn)營(yíng)成本，而網(wǎng)絡(luò)具有的方便快捷也大大提高了銀行運(yùn)營(yíng)的效率。

（三）平利專屬

傳統(tǒng)銀行設(shè)置有貴賓室，提供特別服務(wù)，用以接待與銀行交易頻繁或業(yè)務(wù)量較大的貴賓。而一般的客戶辦理一般的業(yè)務(wù)，無(wú)法享受貴賓服務(wù)，這實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為資源享用的不平等。而網(wǎng)上銀行便很好的解決了這個(gè)問(wèn)題，每一個(gè)客戶都有自己的賬戶，不管是否為“貴賓”，都可以根據(jù)自己的需要通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向銀行發(fā)出服務(wù)指令，接受一對(duì)一的服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了資源的平等利用與服務(wù)專屬的相統(tǒng)一。

二、網(wǎng)上銀行的發(fā)展帶來(lái)的法律問(wèn)題

（一） 交易問(wèn)題

網(wǎng)上銀行交易中的雙方主體分別為銀行與客戶，二者之間歸根結(jié)底是一種合同關(guān)系，但是雙方合同不同于傳統(tǒng)意義上的合同，這種合同具有無(wú)紙化以及生效快捷等特征。在這種合同中，銀行的義務(wù)在于根據(jù)客戶的電子指令生成一定的服務(wù)，這種服務(wù)的過(guò)程離不開(kāi)密碼技術(shù)，其需要客戶對(duì)指令予以確認(rèn)，這勢(shì)必會(huì)由于一些不可控制的原因（如客戶將賬戶密碼外泄）產(chǎn)生交易風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于此問(wèn)題，目前立法處于相對(duì)不明確的狀態(tài)，主要表現(xiàn)為在我國(guó)現(xiàn)有法律中，對(duì)責(zé)任承擔(dān)，風(fēng)險(xiǎn)分配方面尚存在不足，有些還出現(xiàn)了立法空白。這種情況不利于對(duì)銀行及客戶進(jìn)行法律保護(hù)，勢(shì)必影響網(wǎng)上銀行的進(jìn)一步發(fā)展。

（二）簽字認(rèn)證問(wèn)題

網(wǎng)上銀行交易服務(wù)不同于傳統(tǒng)銀行交易。在傳統(tǒng)交易中，客戶面對(duì)的是一份紙質(zhì)合同，需要客戶實(shí)時(shí)的簽名蓋章，而在網(wǎng)上銀行交易中，客戶面對(duì)的是電子合同，這就需要客戶通過(guò)電子口令、密碼等予以電子簽字。在我國(guó)立法對(duì)此尚未規(guī)定的情況下，銀行制定了其與客戶之間簽字認(rèn)證的規(guī)則，但是這種規(guī)則往往傾向于保護(hù)銀行的利益。客戶對(duì)于不可控制的原因而引發(fā)的在未經(jīng)授權(quán)卻經(jīng)過(guò)了銀行的安全認(rèn)證程序而發(fā)生了實(shí)際交易的事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)備受質(zhì)疑。我國(guó)目前立法沒(méi)有對(duì)簽字認(rèn)證程序及其效力予以規(guī)定，在實(shí)際中由此而引起糾紛往往由于法律規(guī)范不明確而出現(xiàn)救濟(jì)途徑不明的狀況。

（三）交易證據(jù)問(wèn)題

在網(wǎng)上銀行交易中，電子交易信息的正確性、客觀性往往涉及到法律問(wèn)題。銀行是電子交易信息的控制方，在發(fā)生法律糾紛時(shí)，銀行為了逃避責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)難以抵制利益的誘惑，極有可能篡改偽造電子交易信息。因此，為了迅速解決電子交易糾紛，降低糾紛解決成本，保護(hù)電子交易信息的真實(shí)性、客觀性尤為重要。

三、完善措施

從上文對(duì)網(wǎng)上銀行的發(fā)展所產(chǎn)生的法律問(wèn)題進(jìn)行的分析可知，網(wǎng)上銀行交易存在不少法律風(fēng)險(xiǎn)，相應(yīng)的改進(jìn)防范措施對(duì)網(wǎng)上銀行的發(fā)展顯得尤為重要。本文提出了以下幾點(diǎn)改進(jìn)及防范措施：

（一）建立健全的信息保密制度

從以下幾方面來(lái)完善：（1）確定不同信息的保密級(jí)別，按級(jí)別高低分類管理。（2）對(duì)不同級(jí)別的保密信息安排不同的人員進(jìn)行管理，并對(duì)各類管理人員應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任予以分配。（3）對(duì)管理保密信息的人員實(shí)行定期考核任用制度。（4）明確客戶應(yīng)承擔(dān)的保密責(zé)任。

（二）完善交易風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)規(guī)則

為了使銀行及客戶之間公平公正分擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，國(guó)家在立法層面需對(duì)以下幾點(diǎn)予以明確：（1）根據(jù)銀行業(yè)務(wù)類型或網(wǎng)上銀行服務(wù)類型對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理分擔(dān)。（2）確立有關(guān)交易風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)遵循的基本原則，如：合法性原則、合理性原則、公平公正原則、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則以及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等。（3）對(duì)交易風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)作詳細(xì)具體的規(guī)定。

（三）建立公正、高效的網(wǎng)上業(yè)務(wù)糾紛解決機(jī)制

為使銀行與客戶之間的網(wǎng)上業(yè)務(wù)糾紛快速公正的得到解決，有必要建立一套網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)糾紛解決機(jī)制，當(dāng)客戶與銀行之間發(fā)生網(wǎng)上業(yè)務(wù)糾紛時(shí)，能及時(shí)得到解決。使一般的糾紛通過(guò)事先的規(guī)則能夠得到及時(shí)的解決，避免將訴訟作為糾紛解決的首選途徑，從而提高糾紛解決的效率與網(wǎng)上交易快捷性。

我國(guó)網(wǎng)上銀行服務(wù)還屬于一種新型的運(yùn)營(yíng)模式，對(duì)于網(wǎng)上銀行發(fā)展所帶來(lái)的法律問(wèn)題的規(guī)制還處于不太成熟的階段。隨著網(wǎng)上銀行的不斷發(fā)展新的法律問(wèn)題也將不可避免的出現(xiàn)，對(duì)此我國(guó)應(yīng)密切關(guān)注網(wǎng)上銀行發(fā)展的動(dòng)態(tài)，加強(qiáng)立法，同時(shí)吸取外國(guó)網(wǎng)上銀行法律規(guī)制方面的寶貴經(jīng)驗(yàn)，保證我國(guó)網(wǎng)上銀行健康快速發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]周宗海等.網(wǎng)絡(luò)銀行法律問(wèn)題研究[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

篇5

謝波

摘要：在傳統(tǒng)交易活動(dòng)中，“簽字蓋章”是許多法律的基本要求。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，電子簽名和認(rèn)證已經(jīng)十分普遍。電子簽名和認(rèn)證作為電子商務(wù)的重要組成部分，其中的法律問(wèn)題阻礙了電子交易的進(jìn)行，也制約了電子商務(wù)的發(fā)展。本文將對(duì)電子簽名和認(rèn)證中的法律問(wèn)題進(jìn)行深入的探討和論述。

關(guān)鍵詞：電子簽名，認(rèn)證，電子商務(wù)，電子合同，法律問(wèn)題

在傳統(tǒng)交易中，人們常常通過(guò)親筆簽名的方式來(lái)確保合同當(dāng)事人身份的真實(shí)有效和意思表示的一致。同時(shí)，親筆簽名也是許多法律的要求。例如，我國(guó)《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！蔽覈?guó)《票據(jù)法》第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照法定程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。”然而，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于合同當(dāng)事人可能相隔千里，甚至在整個(gè)交易過(guò)程中并不謀面，這就使傳統(tǒng)的親筆簽名方式就很難運(yùn)用于電子交易。但是，傳統(tǒng)的親筆簽名方式所具有的功能，特別是它所具有的證明合同的真實(shí)性和完整性的功能，對(duì)一直為網(wǎng)絡(luò)安全問(wèn)題所困擾的電子商務(wù)仍然具有重要的價(jià)值。所以，簽名的要求在電子商務(wù)環(huán)境下不僅不應(yīng)被放棄，反而應(yīng)該得到強(qiáng)化和更有力的保障。當(dāng)然，這里所說(shuō)的簽名已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的親筆簽名，而是電子簽名（Electronic Signature）。

新加坡1998年頒布的《電子交易法》（Singapore Electronic Transactions Act 1998，SETA）對(duì)電子簽名和數(shù)字簽名作了相關(guān)規(guī)定。它將電子簽名定義為：“以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字?jǐn)?shù)字或其他符號(hào)，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”；將數(shù)字簽名（Digital Signature）定義為：“通過(guò)使用非對(duì)稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（Hushing Function）來(lái)變換電子記錄的一種電子簽名”?？梢?jiàn)，數(shù)字簽名是電子簽名的一種。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組1999年頒布的《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）》（Draft Uniform Rule On Electronic Signature）第1條的規(guī)定：“‘電子簽名’，是指以電子形式存在于數(shù)據(jù)信息之中的，或作為其附件的或邏輯上與之有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，并且它（可以）用于辨別數(shù)據(jù)簽署人的身份，并表明簽署人對(duì)數(shù)據(jù)信息中包含的信息的認(rèn)可”。筆者認(rèn)為這一定義頗值得我國(guó)立法的借鑒。

電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒(méi)有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問(wèn)題。[1]電子簽名是法律上一個(gè)重要的創(chuàng)新概念，它作為電子認(rèn)證技術(shù)在法律上的總括，得到了許多國(guó)家的認(rèn)可。目前，國(guó)際上通用的電子簽名主要有以下三種模式：

一、智能卡模式。智能卡是安裝了嵌入式微型控制器芯片的IC卡，內(nèi)儲(chǔ)有關(guān)自己的數(shù)字信息。使用者在使用智能卡時(shí)只要在計(jì)算機(jī)的掃描器上一掃，然后鍵入自己設(shè)定的密碼即成。

二、密碼模式。使用者可以自己設(shè)定一個(gè)密碼，該密碼由數(shù)字或字符組合而成。有的單位還提供硬件，讓使用者用電子筆在電子板上簽名后存儲(chǔ)起來(lái)，電子板不僅可以記錄簽名的形狀，而且可以記錄使用者簽名時(shí)的力度以及定字的速度等，以防他人盜用簽名。

三、生物測(cè)定模式。該方法以使用者的生理特征為基礎(chǔ)，通過(guò)計(jì)算機(jī)對(duì)使用者的指紋、面部等進(jìn)行數(shù)字化的同一認(rèn)定。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，為了消除電子商務(wù)在法律上的障礙，許多國(guó)家已經(jīng)著手研究電子簽名的問(wèn)題。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標(biāo)題，并得到了許多國(guó)家的一致認(rèn)同。歐盟的相關(guān)指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名法——美國(guó)猶他州于1995年頒布的《數(shù)字簽名法》以來(lái)，迄今為止，國(guó)家級(jí)的電子商務(wù)立法有德國(guó)的《數(shù)字簽名法》和《數(shù)字簽名條例》、美國(guó)的《電子簽名法》、意大利的《數(shù)字簽名法》、愛(ài)爾蘭的《電子簽名法》、馬來(lái)西亞的《數(shù)字簽名法》、新加坡的《電子交易法》、韓國(guó)的《電子商務(wù)基本法》等。從內(nèi)容上來(lái)看，這些法律以電子簽名（數(shù)字簽名）與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定為主，多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標(biāo)題。電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配等基本問(wèn)題，而且能有效地維護(hù)電子商務(wù)活動(dòng)中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，因此在整個(gè)電子商務(wù)法律體系中占有極其重要的地位。

由于電子合同未必具有傳統(tǒng)合同的書面文本，這就使得傳統(tǒng)的親筆簽名方式被電子簽名所替代。如同傳統(tǒng)合同須雙方當(dāng)事人簽字蓋章方能生效一樣，如果電子簽名不具有法律效力，則無(wú)法使電子合同有效。在傳統(tǒng)合同中，親筆簽名或蓋章的行為主要有兩種功能：一是表明合同當(dāng)事人的真實(shí)身份；二是表明合同當(dāng)事人愿受合同約束的意思。但在電子商務(wù)活動(dòng)中，傳統(tǒng)的親筆簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此，人們開(kāi)始采用電子簽名來(lái)證明彼此的身份。

在電子合同上的簽名，最大的障礙仍然是技術(shù)上的，也就是說(shuō)現(xiàn)有技術(shù)仍不能使當(dāng)事人像在合同書上簽字那樣方便、簡(jiǎn)單。[2]但需要指出的是，一旦從技術(shù)上解決了電子簽名的問(wèn)題，電子簽名在電子商務(wù)中的實(shí)用性以及所產(chǎn)生的法律效力將不會(huì)低于在傳統(tǒng)合同書上的簽名。同時(shí)，我們還應(yīng)看到，既然承認(rèn)電子合同屬于書面形式，那么就必須承認(rèn)電子簽名的效力，因?yàn)樵跊](méi)有電子簽名的情況下，任何人都可以自由地進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并對(duì)文件的內(nèi)容進(jìn)行篡改，電子合同就很難存在了。

目前，世界各國(guó)以及國(guó)際組織的立法已有將“電子簽名”視為簽名的傾向。例如，聯(lián)合國(guó)歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易程序工作小組認(rèn)為：只要貿(mào)易文件上的簽名，能夠據(jù)以認(rèn)定文件的來(lái)源（即據(jù)以追溯出文件的作者）并利用該簽名認(rèn)證該文件，簽署文件者就要對(duì)文件單據(jù)上事項(xiàng)的正確性及完整性負(fù)責(zé)。[3]《漢堡規(guī)則》（Hamburg Rules）第14條規(guī)定：“提單上的簽字可以用手寫、印摹、打孔、蓋章、符號(hào)或如不違反提單簽發(fā)地所在國(guó)國(guó)家的法律，用任何其他機(jī)械的或電子的方法?！痹谖覈?guó)的實(shí)體法中，除法律有特別規(guī)定以外，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式，而并不以書面形式、簽字蓋章等方式為要件。就這點(diǎn)而言，與英美法系所強(qiáng)調(diào)書面形式和簽字蓋章等要件才能使合同成立、生效的基本原則有很大的不同。因此，我國(guó)對(duì)簽名或蓋章的法律要求在具體法律條文中并未過(guò)多涉及。[4]但我國(guó)《合同法》采用了一種靈活的方式。我國(guó)《合同法》第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)使用了電子簽名，既可以不簽訂確認(rèn)書，也可以根據(jù)實(shí)際情況，在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。當(dāng)然，采用后一種做法可以更加明確合同的真實(shí)性，以防電子簽名的偽造。

筆者認(rèn)為，政府相關(guān)部門應(yīng)該積極向大眾廣為推介說(shuō)明電子簽名的定義、目的、適用范圍、使用方法等，然后再由法律提供一套公平合理的游戲規(guī)則。通過(guò)建立完善的電子簽名和電子認(rèn)證體系，一方面可以促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，另一方面可以提高人們對(duì)電子簽名的接納度并減少電子簽名的偽造、變?cè)旌推渌墼p行為。

認(rèn)證是一種證實(shí)某人或某事為有效或名副其實(shí)的過(guò)程，其目標(biāo)仍然是著眼于“安全”。電子商務(wù)的安全問(wèn)題主要包括兩個(gè)方面：一、從技術(shù)上建立安全認(rèn)證機(jī)制，以確認(rèn)交易各方身份的真實(shí)性以及信息的保密性、完整性和不可抵賴性；同時(shí)，利用現(xiàn)代密碼技術(shù)以及電子簽名技術(shù)等，來(lái)保證電子商務(wù)活動(dòng)的安全。二、當(dāng)電子商務(wù)活動(dòng)出現(xiàn)差錯(cuò)時(shí)，如何運(yùn)用法律手段解決交易各方的責(zé)任以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系等問(wèn)題。在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或通信中，認(rèn)證是良好的數(shù)據(jù)安全措施的一個(gè)重要組成部分。電子信息技術(shù)的發(fā)展極大地增強(qiáng)了人們獲得信息的能力，同時(shí)也增加了某些敏感或有價(jià)值的數(shù)據(jù)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。如何確保交易對(duì)方的主體資格以及交易數(shù)據(jù)資料的安全，是電子交易各方都極為關(guān)注的問(wèn)題。因此，我們必須保證買賣雙方在電子交易中身份的真實(shí)可靠。電子認(rèn)證的作用就在于確認(rèn)交易雙方真實(shí)有效的身份。

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)活動(dòng)中的安全保障機(jī)制。它是由特定的第三方機(jī)構(gòu)提供的，對(duì)電子簽名及其簽名者的真實(shí)身份進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，以保障開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人身份的真實(shí)可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過(guò)程中未被修改或者替換。[5]

在電子交易過(guò)程中，除了交易雙方以電子簽名的方式來(lái)識(shí)別彼此的身份和確保傳輸信息的完整性外，對(duì)電子簽名本身的認(rèn)證問(wèn)題，并不能由交易各方自己完成，而是由一個(gè)具有權(quán)威性、可信賴性和公正性的第三方來(lái)完成，從而為電子交易建立一種有效、可靠的保護(hù)機(jī)制。此第三方被稱為認(rèn)證機(jī)構(gòu)（Certificate Authority，CA）。認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供電子交易過(guò)程中的認(rèn)證服務(wù)，能簽發(fā)數(shù)字證書并能確認(rèn)用戶的真實(shí)身份。同時(shí)，由于電子商務(wù)活動(dòng)常常是跨國(guó)境的，因此交易各方當(dāng)事人就需要有不同國(guó)家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動(dòng)的相對(duì)方發(fā)放電子認(rèn)證證書。在實(shí)踐中，就需要各國(guó)相互承認(rèn)對(duì)方國(guó)家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力，以保證電子商務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行。

認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)活動(dòng)中既不向在線當(dāng)事人出售任何商品，也不提供資金或勞動(dòng)力資源，它所提供的服務(wù)只是一種無(wú)形的證書信息。這種數(shù)字證書包含一個(gè)公開(kāi)密鑰、交易相對(duì)人的姓名以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)的電子簽名、密鑰的有效時(shí)間，發(fā)證機(jī)關(guān)的名稱，證書的序列號(hào)等。在整個(gè)電子交易過(guò)程中，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不僅要對(duì)進(jìn)行電子交易的各方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，還要對(duì)整個(gè)電子商務(wù)的交易秩序負(fù)責(zé)，因此，它是一個(gè)十分重要的機(jī)構(gòu)。

在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，我們必須強(qiáng)調(diào)它應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，即是說(shuō)它能夠以自己的名義提供服務(wù)，能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，同時(shí)能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。認(rèn)證機(jī)構(gòu)在整個(gè)電子交易過(guò)程中必須保持中立，它一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能代表任何一方當(dāng)事人的利益，而只能通過(guò)客觀的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，它應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會(huì)服務(wù)功能的公共事業(yè)。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，設(shè)立專門、獨(dú)立和非營(yíng)利性的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是比較合適的作法。

結(jié)合國(guó)際上電子商務(wù)立法的先例，認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù)：一、信息披露與通知義務(wù)。其根本目的就在于維護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)信息弱勢(shì)群體。二、安全義務(wù)。安全可信度是公眾對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用能夠滿足條件的安全系統(tǒng)。三、保密義務(wù)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)不得對(duì)外披露需要保密的信息。此外，認(rèn)證機(jī)構(gòu)還負(fù)有其他義務(wù)，如：舉證義務(wù)，即交易當(dāng)事人在使用證書過(guò)程中發(fā)生糾紛，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)交易雙方或一方的要求，為其提供舉證服務(wù)。

同時(shí)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在提供認(rèn)證服務(wù)的過(guò)程中會(huì)面臨許多潛在風(fēng)險(xiǎn)。其風(fēng)險(xiǎn)的種類主要有：（1）運(yùn)用技術(shù)過(guò)失致使數(shù)字記錄丟失；（2）對(duì)信息未進(jìn)行嚴(yán)格審查致使證書含虛假陳述，第三人信賴其陳述，并基于證書的等級(jí)進(jìn)行交易，將損壞認(rèn)證機(jī)構(gòu)的可信度；（3）未經(jīng)過(guò)合理適當(dāng)?shù)谋鎰e而終止或撤銷證書；（4）由于服務(wù)器故障或周期性離線修整而造成認(rèn)證服務(wù)中斷；（5）內(nèi)部人員即認(rèn)證機(jī)構(gòu)有權(quán)訪問(wèn)證書數(shù)據(jù)庫(kù)的雇員制作虛假證書或涂改證書記錄；（6）外部人員使用多種方法改造認(rèn)證機(jī)構(gòu)的通用協(xié)議；（7）作為網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)隨著技術(shù)更新其淘汰率高，服務(wù)可能難以長(zhǎng)期維持，但是某些長(zhǎng)期證書的管理又需要服務(wù)一直持續(xù)下去不能中斷，等等。[6]

由上述認(rèn)證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)分析可以看出，電子認(rèn)證的產(chǎn)生與發(fā)展將引發(fā)電子商務(wù)領(lǐng)域的許多新的法律問(wèn)題，這主要包括：一、數(shù)字證書與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位以及對(duì)電子認(rèn)證的法律監(jiān)管應(yīng)得到立法規(guī)范，否則無(wú)法保障電子認(rèn)證的有序發(fā)展。二、電子認(rèn)證所面臨的風(fēng)險(xiǎn)將引發(fā)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任問(wèn)題，因?yàn)檎J(rèn)證機(jī)構(gòu)有可能在某些場(chǎng)合給證書持有人或證書信賴人造成損失。三、認(rèn)證機(jī)構(gòu)作為一個(gè)在電子商務(wù)領(lǐng)域具有重要價(jià)值的新型信用服務(wù)主體，將會(huì)面臨許多現(xiàn)實(shí)或潛在的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。四、電子認(rèn)證所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到相應(yīng)的規(guī)范與完善，以真正達(dá)到保障電子交易安全的目的與價(jià)值。基于以上這些法律問(wèn)題，筆者認(rèn)為，對(duì)于在電子交易中保障網(wǎng)絡(luò)交易安全以及信用制度起重要作用的電子認(rèn)證，應(yīng)在未來(lái)的電子商務(wù)立法中占據(jù)應(yīng)有的地位。

參考文獻(xiàn)：

[1] 蔣坡：“論我國(guó)電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)”，《科技與法律》2002年第2期。

[2] 王利明主編：《電子商務(wù)法研究》，中國(guó)法制出版社2003年版，第89頁(yè)。

[3] Perritt, Legal and Technological Infrastructures for Electronic Payment Systems, 22 Rutgers Computer & Technology Law Journal 53 (1996).

[4] 萬(wàn)以嫻、朱瑞陽(yáng)：“簽名與蓋章之新課題——論電子簽章之法律效力”，2002年全國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)法律問(wèn)題研討會(huì)論文。

[5] 劉滿達(dá)：“數(shù)字簽名的法律思考”，《法學(xué)》2000年第12期。

篇6

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會(huì)邁入信息社會(huì)。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來(lái)越成為人們社會(huì)生活的重要場(chǎng)所。網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來(lái)源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時(shí)又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實(shí)環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費(fèi)郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對(duì)電子郵箱服務(wù)的依賴越來(lái)越強(qiáng)的時(shí)候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開(kāi)始每天會(huì)多出一點(diǎn)無(wú)用的廣告郵件，漸漸地越來(lái)越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來(lái)不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會(huì)導(dǎo)致用戶的計(jì)算機(jī)染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時(shí)，常常會(huì)發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國(guó)又被稱為“不請(qǐng)自來(lái)的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們?cè)谠L問(wèn)各網(wǎng)站時(shí)，伴隨而出的很多時(shí)尚性電子廣告。因?yàn)樗鼈兺ǔ２⒉挥绊懹脩粼L問(wèn)網(wǎng)站。（用戶對(duì)于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題

對(duì)于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡(luò)廣告商費(fèi)勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價(jià)轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。因?yàn)樵谏暾?qǐng)注冊(cè)電子郵箱時(shí)，用戶需要填寫相關(guān)的材料。因此，對(duì)于眾多用戶包括電子郵箱在內(nèi)的相關(guān)材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責(zé)。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關(guān)的法律問(wèn)題。

（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問(wèn)題

正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現(xiàn)垃圾郵件（除用戶在其他網(wǎng)站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網(wǎng)站提供自己較為準(zhǔn)確的聯(lián)系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發(fā)垃圾郵件的網(wǎng)絡(luò)廣告商任意在網(wǎng)絡(luò)上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且也不存在侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)的法律問(wèn)題。其二便是提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站向網(wǎng)絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣其掌握的會(huì)員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網(wǎng)絡(luò)廣告商不費(fèi)吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發(fā)大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學(xué)校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學(xué)生的名單，從而亂發(fā)所謂的錄取通知書的行為。

隱私權(quán)作為一種基本人格權(quán)利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。”(((它是伴隨著人類對(duì)自身的尊嚴(yán)、權(quán)利和價(jià)值的認(rèn)識(shí)而逐漸產(chǎn)生的。然而，近些年來(lái)隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，不但傳統(tǒng)的隱私權(quán)受到了極大地挑戰(zhàn)，而且網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人隱私權(quán)也受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。如何強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人信息和隱私權(quán)的法律保護(hù)，如何協(xié)調(diào)、平衡網(wǎng)絡(luò)空間中個(gè)人和社會(huì)公共間的利益，已成為國(guó)際社會(huì)網(wǎng)絡(luò)立法的當(dāng)務(wù)之急。

網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)主要指“公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護(hù)，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復(fù)制、公開(kāi)和利用的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個(gè)人有關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖象，以及毀損的意見(jiàn)等?！?((與傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)范圍僅限于“與社會(huì)公共利益無(wú)關(guān)的私生活信息，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，以數(shù)據(jù)形式存在的不受傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)的個(gè)人信息或資料，對(duì)電子商家來(lái)說(shuō)已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息?！?((基于有利可圖的商業(yè)利潤(rùn)，眾多網(wǎng)站紛紛達(dá)起了電子郵箱用戶的主意，而網(wǎng)絡(luò)廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現(xiàn)象。這正是“追求商業(yè)利益最大化的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)公民的個(gè)人資料進(jìn)行收集、整理并應(yīng)用于以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，侵犯了消費(fèi)者對(duì)于其個(gè)人隱私所享有的隱瞞、支配、維護(hù)以及利用權(quán)。”(((

綜上所述，造成電子郵箱里出現(xiàn)大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權(quán)，即合法控制個(gè)人數(shù)據(jù)、信息材料的權(quán)利。而“賦予網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)自己的個(gè)人信息控制權(quán)已經(jīng)成為了民事權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸與發(fā)展，成為了目前民事立法的重要任務(wù)?！?((比如：歐盟1995年頒布的《個(gè)人數(shù)據(jù)處理和活動(dòng)中個(gè)體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》和德國(guó)1997年頒布的《信息通信服務(wù)法》第二章的《對(duì)電信服務(wù)中使用個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)法》等。

（二）違反合同義務(wù)，侵犯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合法權(quán)益的法律問(wèn)題

欲寄發(fā)大量電子廣告郵件，網(wǎng)絡(luò)廣告商勢(shì)必要與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）簽訂服務(wù)合約，使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的服務(wù)器，完成寄發(fā)郵件的行為。但這種大量寄發(fā)垃圾郵件的行為，一方面會(huì)造成服務(wù)器負(fù)擔(dān)過(guò)重，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的網(wǎng)寬，在一定時(shí)期內(nèi)是固定不變的，很有可能會(huì)因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)廣告商占有大量的網(wǎng)絡(luò)傳輸頻寬，而造成其他用戶服務(wù)的中斷，或使其他用戶收發(fā)電子郵件的服務(wù)器主機(jī)無(wú)法順利運(yùn)作，甚至還會(huì)給用戶造成巨大的損失。從而勢(shì)必從根本上減少用戶對(duì)該服務(wù)器的使用次數(shù)，進(jìn)一步損害服務(wù)器所有人——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的使用、收益權(quán)能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務(wù)合約中會(huì)規(guī)定禁止會(huì)員利用服務(wù)器發(fā)送垃圾郵件的行為）

根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！焙茱@然網(wǎng)絡(luò)廣告商的行為違反了合同義務(wù)，侵犯了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合法權(quán)益。

三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)法律問(wèn)題

針對(duì)電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權(quán)的法律問(wèn)題，仔細(xì)分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網(wǎng)絡(luò)的固有特性和巨大的利益驅(qū)動(dòng)，另外廣大用戶缺乏保護(hù)隱私權(quán)的意識(shí)及相關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的滯后也是一個(gè)重要因素。針對(duì)此問(wèn)題，各國(guó)在加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)法律方面已經(jīng)取得了共識(shí)的前提下，又紛紛采取了相關(guān)的法律措施，以保護(hù)廣大用戶的合法權(quán)益。

（一）美國(guó)采取的行業(yè)自律模式

與傳統(tǒng)隱私權(quán)的法律保護(hù)相比，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間個(gè)人隱私權(quán)益的保護(hù)，美國(guó)更傾向于行業(yè)自律。如：FTC就該問(wèn)題提出了四項(xiàng)“公平信息準(zhǔn)則”，要求網(wǎng)站搜集個(gè)人信息時(shí)要發(fā)出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關(guān)自己的信息，并檢索其真實(shí)性；要求網(wǎng)站采取安全措施保護(hù)未經(jīng)授權(quán)的信息。此外，F(xiàn)TC在1999年7月13日的報(bào)告中甚至認(rèn)為“我們相信有效的業(yè)界自律機(jī)制，是網(wǎng)絡(luò)上保護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)的最好解決方案?！比欢S著網(wǎng)上個(gè)人資料大量被盜的現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，美國(guó)政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來(lái)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)。其一是最早關(guān)于網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)的《兒童網(wǎng)上隱私權(quán)保護(hù)法》，此外還有1996年低通過(guò)的《全球電子商務(wù)政策框架》和1999年5月通過(guò)的《個(gè)人隱私權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國(guó)確立了Email中隱私權(quán)保護(hù)的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對(duì)隱私權(quán)無(wú)合理期望，且所有者、經(jīng)營(yíng)者對(duì)本網(wǎng)站的訪問(wèn)不構(gòu)成截獲。”(((

（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式

與美國(guó)相比，歐盟采取了立法規(guī)制的方式，來(lái)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個(gè)人數(shù)據(jù)處理和活動(dòng)中個(gè)體權(quán)利的保護(hù)指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護(hù)指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護(hù)的一般原則》、《關(guān)于Internet上軟件、硬件進(jìn)行的不可見(jiàn)的和自動(dòng)化的個(gè)人數(shù)據(jù)處理的建議》、《信息公路上個(gè)人數(shù)據(jù)收集處理過(guò)程中個(gè)人權(quán)利保護(hù)指南》等相關(guān)法規(guī)。它們一起構(gòu)成了歐盟統(tǒng)一的具有可操作性的隱私權(quán)保護(hù)的法律體系。較美國(guó)的行業(yè)自律模式相比，歐盟的做法顯得對(duì)個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)的法律保護(hù)更加有力。

此外，我國(guó)的臺(tái)灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法》及其實(shí)施細(xì)則，也對(duì)個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間隱私權(quán)提供了較為有力的法律保護(hù)。

四、我國(guó)為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題應(yīng)采取的措施

在我國(guó)無(wú)論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規(guī)定了對(duì)公民隱私權(quán)和公民合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律保護(hù)。與國(guó)外相比，由于電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題在中國(guó)剛剛出現(xiàn)不久，所以在解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問(wèn)題的日益嚴(yán)重，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)從以下幾個(gè)方面采取有立措施，從根本上解決這類問(wèn)題的產(chǎn)生。

（一）在充分考慮基本國(guó)情的前提下，借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，制訂我國(guó)解決網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)法律保護(hù)方面的相關(guān)法律

由于電子垃圾郵件所引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題的核心集中于網(wǎng)絡(luò)空間的個(gè)人隱私權(quán)的法律保護(hù)。所以我國(guó)首先應(yīng)從法律上明確將隱私權(quán)做為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，再進(jìn)一步加快制訂我國(guó)的《隱私權(quán)法》，從而對(duì)傳統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的個(gè)人隱私權(quán)都加強(qiáng)法律保護(hù)。這同時(shí)又涉及到另一個(gè)值得思考的問(wèn)題，即面對(duì)網(wǎng)絡(luò)，原有的民法應(yīng)該如何加以調(diào)整，才能既適用于傳統(tǒng)又適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境？（因本文重點(diǎn)不在此，故不在詳談）

在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)模式（先由最高院頒布《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，待條件、時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再在《著作權(quán)法》作出修訂完善），先由國(guó)務(wù)院相關(guān)部門或最高法院擬定相關(guān)條例、決定或司法解釋。但同時(shí)應(yīng)充分堅(jiān)持“任何對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)則都不應(yīng)阻礙其發(fā)展”這一基本原則。

（二）在具體做法上，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取相應(yīng)的技術(shù)措施，既保護(hù)自身利益，更要加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶合法利益的保護(hù)

1、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶提供的技術(shù)保護(hù)

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）在用戶申請(qǐng)注冊(cè)電子郵箱時(shí)，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務(wù)功能，即由用戶根據(jù)自己的意愿去選擇是否接受此類服務(wù)。這一方面，可以減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）所面臨的共同侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，也充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的自由性和網(wǎng)絡(luò)空間適用法律的私法性。

2、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)自身的保護(hù)

為了將合法權(quán)益被損害的可能性降至最低，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶加強(qiáng)保護(hù)其合法權(quán)益的同時(shí)，還應(yīng)該充分利用自己的優(yōu)勢(shì)——技術(shù)，來(lái)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)的審查。因?yàn)檫@一方面可以減少并防止那些不法網(wǎng)絡(luò)廣告商利用服務(wù)器，損害其合法權(quán)益的行為，另一方面可以隨時(shí)通過(guò)其自身的技術(shù)，監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)廣告商是否違反服務(wù)合約而大量亂發(fā)廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。

聯(lián)系地址：上海市嘉定區(qū)城中路20號(hào)上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院郵編：201800

聯(lián)系電話：021-69980193Email:dabao0704@

(((張新寶，《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京群眾出版社1997年版，第21頁(yè)。

(((殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護(hù)網(wǎng)上隱私權(quán)》，《檢察日?qǐng)?bào)》，1999年5月26日。

(((劉德良，《論互聯(lián)網(wǎng)對(duì)民法學(xué)的影響》，《南京社會(huì)科學(xué)》2002年第1期，第57頁(yè)。

(((楊立新，《關(guān)于隱私權(quán)及其法律保護(hù)的幾個(gè)問(wèn)題》，《人民檢察》2000年8月28日。

篇7

    以企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷流程為基本研究對(duì)象,重點(diǎn)考慮流程中的各個(gè)環(huán)節(jié)所涉及的法律問(wèn)題,可把企業(yè)開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷分為調(diào)研階段、開(kāi)展?fàn)I銷活動(dòng)階段、后續(xù)活動(dòng)階段。

    1.1調(diào)研階段問(wèn)題

    1.1.1無(wú)形產(chǎn)品帶來(lái)的法律問(wèn)題在開(kāi)展企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷過(guò)程中營(yíng)銷的對(duì)象性質(zhì)發(fā)生了很大的變化,已從有形產(chǎn)品的營(yíng)銷進(jìn)化到無(wú)形服務(wù)的營(yíng)銷,大量的無(wú)形產(chǎn)品采用網(wǎng)絡(luò)的方式,比如音樂(lè)、軟件、咨詢服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷。營(yíng)銷產(chǎn)品的虛擬化、數(shù)字化、無(wú)形化,使得第三方可能通過(guò)技術(shù)手段竊取交易過(guò)程中的產(chǎn)品或用戶的隱私,無(wú)法最大化的保護(hù)消費(fèi)者的利益,成為開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的一大障礙。

    1.1.2行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)狀況互聯(lián)網(wǎng)散布的一些虛假信息和有害信息對(duì)社會(huì)管理秩序造成的危害要比現(xiàn)實(shí)社會(huì)大得多,當(dāng)然這其中不乏對(duì)一些企業(yè)進(jìn)行的商譽(yù)詆毀行為及攻擊行為,嚴(yán)重破壞了正常的網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷環(huán)境及廣大企業(yè)的利益。

    1.2開(kāi)展?fàn)I銷活動(dòng)中問(wèn)題

    1.2.1交易的安全問(wèn)題營(yíng)銷最終的結(jié)果是實(shí)現(xiàn)交易,交易的安全是比較常見(jiàn)的問(wèn)題,也是解決開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷企業(yè)信任問(wèn)題的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷是通過(guò)虛擬的互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)的,交易的雙方并沒(méi)有面對(duì)面的交互,那么保證在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸信息的完整性、保密性和不可否認(rèn)性是非常重要的,常見(jiàn)的安全技術(shù)如加密、防火墻等有時(shí)并不能對(duì)各種侵權(quán)行為和犯罪行為在源頭上的杜絕作用,因此,需要加強(qiáng)法律和技術(shù)的雙重作用,才能最大化的維護(hù)網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的安全。

    1.2.2電子合同的法律效力在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行交易簽訂的電子合同與傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同不同,電子合同的傳輸媒介和傳輸方式都是數(shù)字化形式的,這會(huì)導(dǎo)致其效力和認(rèn)定比較復(fù)雜?，F(xiàn)今我國(guó)還沒(méi)有規(guī)范有關(guān)電子合同活動(dòng)的專門法律法規(guī),僅僅在一些普通法里有所規(guī)定,《合同法》確定了電子合同的合法性,其中提到書面形式的合同也包括數(shù)據(jù)電文形式,即電子合同;還確定了合同的生效條件,其中提到當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可要求簽訂“確認(rèn)書”。但是即便如此,在實(shí)際操作中電子合同數(shù)據(jù)還是會(huì)發(fā)生系統(tǒng)或人為錯(cuò)誤,導(dǎo)致有關(guān)糾紛的產(chǎn)生,如果沒(méi)有相應(yīng)的法律法規(guī)作為依據(jù),糾紛很難解決

    1.2.3網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果,它主要包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷過(guò)程中,最常見(jiàn)的侵權(quán)行為是侵犯商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的行為。比如有一些營(yíng)銷主體沒(méi)有經(jīng)過(guò)商標(biāo)權(quán)人的同意,擅自將其他企業(yè)的商品圖片等用在自己的產(chǎn)品宣傳中,侵犯了他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán),不利于營(yíng)造合法健康的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境,更不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

    1.2.4交易過(guò)程中認(rèn)證的問(wèn)題網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷的目的是實(shí)現(xiàn)交易,認(rèn)證機(jī)構(gòu)就是解決交易雙方的信任問(wèn)題的,它的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書,提供給交易雙方經(jīng)過(guò)核實(shí)的、包含交易方基本信息的證明書。但是目前的認(rèn)證機(jī)構(gòu)在法律身份上比較尷尬,認(rèn)證中心是一種專業(yè)化的信息服務(wù)機(jī)構(gòu),而不是一般的實(shí)現(xiàn)商業(yè)利潤(rùn)的機(jī)構(gòu),這意味著認(rèn)證中心對(duì)交易雙方負(fù)有特殊的職業(yè)義務(wù),這種義務(wù)到底是一種社會(huì)責(zé)任還是道德義務(wù),一旦出現(xiàn)認(rèn)證中心的偏袒行為要如何處理呢?法律對(duì)此還未涉及。

    1.3后續(xù)活動(dòng)階段研究?jī)?nèi)容

    1.3.1交易活動(dòng)后的稅收問(wèn)題完成交易后的稅收問(wèn)題一直是網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷交易后的一大問(wèn)題,電子交易的稅收征管沖擊著傳統(tǒng)的稅收制度?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下,產(chǎn)品性質(zhì)分類不明晰、主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所確定困難、交易場(chǎng)所亦不明確,這些都給征稅工作帶來(lái)不少困難,有關(guān)部門對(duì)電子交易也難以控制,使得依法納稅工作難以進(jìn)行。

    1.3.2爭(zhēng)議的解決一旦企業(yè)在電子交易過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議,其爭(zhēng)議的解決方法是很單一的,一般只能用傳統(tǒng)方法解決。如果采用訴訟方式,其成本必將很高,其中除了常規(guī)費(fèi)用之外,還包括一些電子取證產(chǎn)生的成本,這有可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于合同本身的標(biāo)的。

    2針對(duì)問(wèn)題提出對(duì)策

    2.1更新?tīng)I(yíng)銷觀念,強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)意識(shí)

    研究要充分認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷給企業(yè)帶來(lái)的機(jī)會(huì),把網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷納入企業(yè)總體經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略中來(lái)。不把網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷當(dāng)成時(shí)尚的擺設(shè),要把它視為企業(yè)開(kāi)展?fàn)I銷活動(dòng)的新平臺(tái),視為提高營(yíng)銷水平、縮小差距的利器。

    2.2研究工作履行功能等效的原則所謂功能等效原則就是在分析有關(guān)傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的法律要求基礎(chǔ)上,使電子文件能夠滿足這些目的和作用。傳統(tǒng)紙質(zhì)文件在數(shù)據(jù)生成、儲(chǔ)存、

    通訊和安全方面都已比較成熟,電子文件要達(dá)到這樣的要求需要有相應(yīng)的技術(shù)和法律支撐,使電子文件不但具有與傳統(tǒng)文件相同的效力,甚至在數(shù)據(jù)來(lái)源、認(rèn)證等方面具有更高的可靠性和速度。

    2.3學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn),研究注意與國(guó)際資源接軌

    由于互聯(lián)網(wǎng)突破了時(shí)間和空間限制,它對(duì)網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷活動(dòng)的規(guī)范作用,猶如國(guó)際通用協(xié)議一樣,具有國(guó)際通用性。企業(yè)開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷必將沖破原有的地域限制,走國(guó)際化路線,因此在研究有關(guān)法律法規(guī)時(shí),要盡量向國(guó)際規(guī)則靠攏,使企業(yè)少走彎路和實(shí)現(xiàn)利益最大化。

篇8

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)上銀行；法律問(wèn)題；對(duì)策

中圖分類號(hào)：F83文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)02-030-01

一、 我國(guó)網(wǎng)上銀行概況

隨著1996年2月中國(guó)銀行在互聯(lián)網(wǎng)上建立起自己的主頁(yè)，成為中國(guó)第一家使用互聯(lián)信息的上網(wǎng)銀行，1997年4月，招商銀行開(kāi)通了自己的網(wǎng)站，1998年4月招商銀行率先推出網(wǎng)上銀行“一網(wǎng)通”成為國(guó)內(nèi)第一家網(wǎng)上銀行。

網(wǎng)上銀行是指在因特網(wǎng)中擁有獨(dú)立的網(wǎng)站，利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品，服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向客戶提供一類或幾類實(shí)質(zhì)的銀行。我國(guó)網(wǎng)上銀行提供的服務(wù)主要有：提供網(wǎng)上形式的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，包括銀行及相關(guān)金融信息的，客戶的咨詢投訴，購(gòu)戶的查詢勾兌，申請(qǐng)和掛失以及在線繳費(fèi)和轉(zhuǎn)帳功能。電子商務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)，既包括商戶對(duì)客戶模式下的購(gòu)物。計(jì)票、證券買賣等零售業(yè)務(wù)，也包括商戶對(duì)商戶模式下的網(wǎng)上采購(gòu)等批發(fā)業(yè)務(wù)的網(wǎng)上結(jié)算。新的金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，比如集團(tuán)客戶通過(guò)網(wǎng)上銀行查詢子公司的帳戶余額和交易信息，再簽訂多邊協(xié)議。

二、我國(guó)網(wǎng)上銀行存在的法律問(wèn)題

總體來(lái)說(shuō)，目前為止我國(guó)網(wǎng)上銀行的業(yè)務(wù)發(fā)展很不均衡，而且我國(guó)商業(yè)銀行開(kāi)辦的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，大部分將傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)植到互聯(lián)網(wǎng)上，與國(guó)外全面化、綜合化相比，差距還很大。

（一）網(wǎng)上銀行風(fēng)險(xiǎn)防范能力較低

這是公眾普遍關(guān)心的重點(diǎn)問(wèn)題，網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的高技術(shù)性，無(wú)紙化和瞬時(shí)性的特點(diǎn)，決定了其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，要高于實(shí)體銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。由于我國(guó)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)法規(guī)不健全，使風(fēng)上銀行缺乏業(yè)務(wù)的廣泛性和流程的規(guī)范性而面臨著技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，操作風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)。技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是網(wǎng)上銀行風(fēng)險(xiǎn)的核心內(nèi)容，包括交易主體的身份識(shí)別、交易過(guò)程的商業(yè)機(jī)密，電子通信的安全，交易和其他記錄的保存與管理、主觀方面，造成的隱患，這些風(fēng)險(xiǎn)的存在，使得客戶對(duì)網(wǎng)上銀行的安全性?？煽啃约皞€(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)持懷疑態(tài)度。這些問(wèn)題如不能有效解決，必然會(huì)造成損失，影響信用。

（二）網(wǎng)上交易的法律依據(jù)單薄

目前我國(guó)調(diào)整網(wǎng)上交易的相關(guān)法律法規(guī)還不很健全，但是在網(wǎng)上銀行領(lǐng)域里，各方當(dāng)事都是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)進(jìn)行貨幣交換的，因此資金轉(zhuǎn)移，商品流通和企業(yè)結(jié)算的不論是系統(tǒng)本身的差錯(cuò)還是人為因素都可能引起爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議的證據(jù)材料十分不易取得，事后調(diào)取證據(jù)困難重重，引起的法律訴訟經(jīng)常會(huì)因?yàn)樽C據(jù)保全工作不到位而久拖不決。因此，網(wǎng)上交易的法律問(wèn)題也是必須解決的重要問(wèn)題。

（三） 網(wǎng)上銀行隱私權(quán)水平較低

在網(wǎng)上交易中，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)上銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個(gè)人資料才得以使用，這就帶來(lái)了如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的個(gè)人資料和隱私的問(wèn)題。總體而言，我國(guó)還沒(méi)有針對(duì)個(gè)人隱私保護(hù)的法律，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護(hù)，在我國(guó)法律界還是一個(gè)新的命題。

四、 解決我國(guó)網(wǎng)上銀行問(wèn)題的對(duì)策

（一） 提升技術(shù)水準(zhǔn)以防范風(fēng)險(xiǎn)

針對(duì)目前網(wǎng)上銀行存在的技術(shù)漏洞，容易受到攻擊的情況，應(yīng)當(dāng)采用合適的加密技術(shù)和措施，保證網(wǎng)上交易的秘密性、安全性和真實(shí)性，可以引進(jìn)多種防火墻、SSL協(xié)議、128比特加密、電子認(rèn)證技術(shù)等國(guó)外先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)安全保障技術(shù)，同時(shí)提升業(yè)務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)，更為科學(xué)合理地設(shè)計(jì)網(wǎng)上銀行的操作平臺(tái)與界面。同時(shí)，要嚴(yán)格客戶資格條件的審查和身份認(rèn)證，確保每個(gè)用戶操作賬戶的安全，禁止非法用戶入侵，設(shè)計(jì)安裝先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)軟件，及時(shí)發(fā)現(xiàn)安全隱患，防止計(jì)算機(jī)病毒對(duì)系統(tǒng)的侵入。

（二）健全網(wǎng)上銀行交易相關(guān)法律、法規(guī)

在法制方面，要依據(jù)國(guó)家有關(guān)法律，制訂和實(shí)施全面、綜合、系統(tǒng)的業(yè)務(wù)管理規(guī)章。在法律漏洞領(lǐng)域，要制定調(diào)整網(wǎng)上銀行法律關(guān)系的法律，包括民事法律、經(jīng)濟(jì)法律和刑事法律等等，同時(shí)配套以相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，對(duì)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)施有效的管理。依據(jù)《合同法》等法律制定規(guī)范、嚴(yán)密的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議文本，對(duì)客戶和銀行在網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行約定，使其成為銀行與客戶之間的重要約束規(guī)范。因此，當(dāng)前迫切需要完善相關(guān)民事立法，增加對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)的規(guī)定，確保網(wǎng)上銀行的個(gè)人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。

（三）強(qiáng)化對(duì)網(wǎng)上交易證據(jù)的保全工作

針對(duì)網(wǎng)上銀行交易證據(jù)易失、難以保存的問(wèn)題，必須在完善相關(guān)民事證據(jù)立法的基礎(chǔ)上，提高銀行和交易當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的保全意識(shí)和保全水平，尤其針對(duì)電子簽名的證據(jù)效力問(wèn)題，必須盡快提到議事日程，使以數(shù)據(jù)電文形式表現(xiàn)的合同具有實(shí)質(zhì)上的有效性和真實(shí)性，易于界定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，否則如果因此而產(chǎn)生過(guò)多的糾紛難以解決就必然會(huì)制約網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展。

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)所涉法律問(wèn)題豐富而復(fù)雜，這源于該業(yè)務(wù)所具有的高技術(shù)性、無(wú)紙性、瞬時(shí)性等特點(diǎn)，網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的法律問(wèn)題對(duì)傳統(tǒng)的法制和理念也提出了挑戰(zhàn)，我們應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法律的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)保證網(wǎng)上銀行安全運(yùn)行的需要，建立并完善適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的網(wǎng)上銀行的監(jiān)管體制，促進(jìn)網(wǎng)上銀行業(yè)健康發(fā)展，這項(xiàng)工作的成功對(duì)我國(guó)的網(wǎng)上銀行業(yè)在入世后與外資銀行競(jìng)爭(zhēng)取得優(yōu)勢(shì)的地位具有重要意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃殊涵.網(wǎng)上銀行支付法律問(wèn)題的思考[J].法律研究.2005(4).

[2]李仁真.國(guó)際金融法學(xué)[M].復(fù)旦大學(xué)出版社,2004.

篇9

一、電子商務(wù)帶來(lái)的法律空白亟需填補(bǔ)

（一）電子商務(wù)合同問(wèn)題

電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)的合同法帶來(lái)了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無(wú)法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對(duì)數(shù)據(jù)電文傳遞過(guò)程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時(shí)間地點(diǎn)，以及通過(guò)計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對(duì)當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問(wèn)題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個(gè)關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問(wèn)題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價(jià)值和可接受性。

我國(guó)現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對(duì)電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問(wèn)題

電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對(duì)文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動(dòng)，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過(guò)失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個(gè)法律難題。

（三）電子支付問(wèn)題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開(kāi)展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲(chǔ)，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過(guò)無(wú)紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過(guò)電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問(wèn)題。

如電子支付中的簽名效力問(wèn)題，就是需要認(rèn)真解決的一個(gè)問(wèn)題。我國(guó)《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！庇纱丝梢?jiàn)，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過(guò)數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國(guó)現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。

（四）我國(guó)電子商務(wù)稅收法律問(wèn)題尚待解決

電子商務(wù)給稅收帶來(lái)了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問(wèn)題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對(duì)電子商務(wù)這一全新事物；如何在國(guó)際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問(wèn)題。

二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建

（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國(guó)電子商務(wù)稅收立法問(wèn)題，構(gòu)建我國(guó)電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國(guó)電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國(guó)的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國(guó)電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國(guó)電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因?yàn)閺慕灰椎谋举|(zhì)來(lái)看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵(lì)和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時(shí)，這一原則的確立，也意味著沒(méi)有必要對(duì)電子商務(wù)立法開(kāi)征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來(lái)。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國(guó)家稅收主權(quán)的原則，財(cái)政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國(guó)目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國(guó)目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對(duì)現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開(kāi)征新稅及附加稅的前提下，通過(guò)對(duì)現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對(duì)電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問(wèn)題。因此，我國(guó)目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來(lái)源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的征稅范圍，根據(jù)國(guó)情和階段性原則，對(duì)電子商務(wù)征稅按不同時(shí)期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的課稅對(duì)象，根據(jù)購(gòu)買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無(wú)形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對(duì)象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。

（三）修改稅收實(shí)體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時(shí)調(diào)整我國(guó)稅收實(shí)體法。我國(guó)稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對(duì)他們的修訂、改動(dòng)、補(bǔ)充和完善。例如，對(duì)受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個(gè)方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，對(duì)《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營(yíng)業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并通過(guò)立法程序賦予其更高的法律地位。在對(duì)增值稅法、營(yíng)業(yè)稅法進(jìn)行修訂時(shí)，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時(shí)增加對(duì)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定。

（四）進(jìn)一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報(bào)納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊(cè)的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度等問(wèn)題。

首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

其次，應(yīng)在稅法中對(duì)財(cái)務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對(duì)開(kāi)展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財(cái)務(wù)軟件時(shí)，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號(hào)、超級(jí)用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。

（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律

第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過(guò)程和國(guó)際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。

第二，應(yīng)完善計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險(xiǎn)和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會(huì)計(jì)法》等相關(guān)法律，針對(duì)電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致計(jì)稅依據(jù)難以確定的問(wèn)題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會(huì)計(jì)法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報(bào)憑證的法律效力。

篇10

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)　立法　探討

全球信息基礎(chǔ)設(shè)施委員會(huì)(GIIC)電子商務(wù)工作委員會(huì)報(bào)告草案中對(duì)電子商務(wù)定義是：電子商務(wù)是運(yùn)用電子手段的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，通過(guò)這種方式人們可以對(duì)帶有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行宣傳、購(gòu)買和結(jié)算。從電子商務(wù)的定義中可知：電子商務(wù)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種實(shí)現(xiàn)形式，因此具有其他經(jīng)濟(jì)形式的共同點(diǎn)：受價(jià)值規(guī)律的調(diào)節(jié)，需要相應(yīng)的法律法規(guī)來(lái)有效地實(shí)施。因而，電子商務(wù)的規(guī)范及法律問(wèn)題也就必然與其他經(jīng)濟(jì)模式的規(guī)范同等重要，沒(méi)有法律的支持和保障，電子商務(wù)也不會(huì)有更好的發(fā)展。

一、 電子商務(wù)立法的原因

任何系統(tǒng)的安全都是相對(duì)的，沒(méi)有一個(gè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是絕對(duì)安全的。無(wú)論采用鏈路加密技術(shù)還是節(jié)點(diǎn)加密技術(shù)，或是在網(wǎng)絡(luò)中心及關(guān)鍵之處建立的防火墻．但在病毒的入侵和黑客的攻擊面前這些安全措施并不是天衣無(wú)縫的。所以說(shuō)電子商務(wù)的另一個(gè)極大的挑戰(zhàn)是安全方面的法律問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題并不能只靠技術(shù)本身來(lái)很好地解決，而必須同時(shí)依靠法律。沒(méi)有法律的權(quán)威性、威懾性和強(qiáng)制性很難從社會(huì)范圍內(nèi)、從多角度、從根本上解決問(wèn)題。如對(duì)這種方式的違法犯罪的界定及處罰，對(duì)出現(xiàn)的不安全責(zé)任的追究和責(zé)任承擔(dān)的大小等等。只有通過(guò)相應(yīng)的立法才是最可靠的解決辦法。

二、電子商務(wù)立法狀況

電子商務(wù)法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)當(dāng)是電子商務(wù)交易活動(dòng)中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系．而這種關(guān)系是在廣泛采用新型信息并將這些技術(shù)應(yīng)用到商業(yè)領(lǐng)域后才形成的特殊的社會(huì)關(guān)系，電子商務(wù)的來(lái)臨，給法律增加了一輪新的挑戰(zhàn)，由于對(duì)電子商務(wù)存在著不同的理解，使電子商務(wù)法調(diào)整范圍顯得難以把握和統(tǒng)一，它既然是一個(gè)全球化的經(jīng)濟(jì)來(lái)往，因?yàn)槊總€(gè)國(guó)家的制度、看法等不同，所以相關(guān)的法律不可能只爭(zhēng)對(duì)一個(gè)國(guó)家來(lái)制定。1996年6月，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)提出了《電子商務(wù)示范法》藍(lán)本，為各國(guó)電子商務(wù)立法提供了一個(gè)范本。它的出臺(tái)，使電子商務(wù)的主要法律問(wèn)題有了法律依據(jù)，起到了有關(guān)電子商務(wù)法規(guī)的示范作用，能夠幫助那些在傳遞和存儲(chǔ)信息的現(xiàn)行法規(guī)不夠完善或者已經(jīng)過(guò)時(shí)的國(guó)家去完善健全其法律法規(guī)和慣例，有助于所有國(guó)家增強(qiáng)他們使用的通訊和信息的立法，并有利于那些目前尚無(wú)這種立法的國(guó)家制定相關(guān)的法律、法規(guī)。1998年5月，世界貿(mào)易組織(WTO)的132個(gè)成員國(guó)簽署了《電子商務(wù)宣言》。2001年3月23日，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過(guò)了《電子簽字示范法》。

三、電子商務(wù)立法

(一)當(dāng)前國(guó)際電子立法主要涉及的內(nèi)容

1、市場(chǎng)準(zhǔn)入：市場(chǎng)準(zhǔn)入是電子商務(wù)跨國(guó)界的必要條件。例如，《全球基礎(chǔ)電信協(xié)議》要求成員國(guó)開(kāi)放電信市場(chǎng)，《信息技術(shù)協(xié)議》要求參加方在2000年以前涉及的絕大部分產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由化。

2、稅收：由于電子商務(wù)交易方式的特點(diǎn)給稅收管轄權(quán)的確定帶來(lái)困難，因而引起了改革傳統(tǒng)稅收法律制度、維護(hù)國(guó)家財(cái)政收利益的課題。1997年的美國(guó)《全球電子商務(wù)綱要》主張對(duì)網(wǎng)上交易象征免征一切交稅和新稅種，即建立一個(gè)網(wǎng)上自由貿(mào)易區(qū)。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易稅收問(wèn)題將成為新一輪貿(mào)易談判的重點(diǎn)之一。

3、電子商務(wù)合同的成立：電子商務(wù)方式是由買賣雙方通過(guò)電子數(shù)據(jù)傳遞實(shí)現(xiàn)的，其合同的訂立與傳統(tǒng)商務(wù)合同的訂立有許多不同之處。因而需要對(duì)電子商務(wù)合同的成立做出相應(yīng)的法律調(diào)整。聯(lián)合同貿(mào)易法會(huì)1996年通過(guò)的《電子商務(wù)示范法》對(duì)涉及電子商務(wù)合同的成立作了規(guī)定，為電子商務(wù)的正常進(jìn)行提供了法律依據(jù)。

4、安全與保密：在電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)倪^(guò)程中，安全和保密是電子商務(wù)發(fā)展的一項(xiàng)基本要求。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法會(huì)1996年《電子商務(wù)示范法》也對(duì)數(shù)據(jù)電子的可靠性、完整性以及電子簽名、電子認(rèn)證等作了規(guī)定。

5、知識(shí)產(chǎn)權(quán)：全球電子商務(wù)的迅速普及，使現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度面臨新的更加復(fù)雜的挑戰(zhàn)，對(duì)版權(quán)、專利、商標(biāo)、域名等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)成為國(guó)際貿(mào)易與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的突出問(wèn)題。

6、隱私權(quán)保護(hù)：滿足消費(fèi)者在保護(hù)個(gè)人資料和隱私方面的愿望是構(gòu)建全球電子商務(wù)框架必須考慮的問(wèn)題。OECD1990年《保護(hù)隱私和跨界個(gè)人資料指南》、歐盟1998年10月生效的《歐盟隱私保護(hù)指令》對(duì)網(wǎng)上貿(mào)易涉及的敏感性資料數(shù)據(jù)給予法律保護(hù)，對(duì)違規(guī)行為追究責(zé)任。

7、電子支付：利用電子商務(wù)進(jìn)行交易必然會(huì)涉及到支付。電子支付的產(chǎn)生使貨幣有形流動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)闊o(wú)形的信用信息在網(wǎng)上流動(dòng)，因而將對(duì)國(guó)際商務(wù)活動(dòng)與銀行業(yè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

(二)我國(guó)電子商務(wù)立法的特點(diǎn)

我國(guó)目前還沒(méi)有出臺(tái)專門針對(duì)電子商務(wù)交易的法律法規(guī)，在我國(guó)電子商務(wù)的熱潮中，盡管各廠商紛紛推出五花八門的解決方案，政府部門也已將電子商務(wù)列入本部門的信息計(jì)劃之列。然而，有關(guān)電子商務(wù)的討論往往都集中在技術(shù)層面和實(shí)施方案，對(duì)于政策法規(guī)等方面的諸多問(wèn)題雖有論及，但不全面、系統(tǒng)、深入。因此．我國(guó)電子商務(wù)立法有如下特點(diǎn)：

1、艱巨性：由于我國(guó)尚處在社會(huì)主義建設(shè)初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的法制建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)的工業(yè)國(guó)家，再加上我國(guó)熟悉和參與法制建設(shè)的人們往往又是信息技術(shù)化建設(shè)的“門外漢”，因此，我國(guó)電子商務(wù)的法制建設(shè)必然是艱巨的。

2、國(guó)際性：由于電子商務(wù)要在一個(gè)無(wú)國(guó)界的全球商務(wù)環(huán)境中運(yùn)作，而我國(guó)國(guó)內(nèi)的法制建設(shè)離開(kāi)“與國(guó)際接軌”的要求尚有不小的差距。因此，我國(guó)電子商務(wù)的法制建設(shè)既要考慮國(guó)內(nèi)的環(huán)境，又要與全球電子商務(wù)的法制建設(shè)“同步”。

3、復(fù)雜性：由于在經(jīng)濟(jì)全球化的大環(huán)境下，發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在發(fā)展電子商務(wù)方面必然存在著利益沖突，必然會(huì)進(jìn)行力量和智慧的較量；在國(guó)內(nèi)，電子商務(wù)帶來(lái)的變革也必然會(huì)引發(fā)各方即得利益的重新分配，因此，我國(guó)電子商務(wù)的法制建設(shè)必然很復(fù)雜。

4、長(zhǎng)期性：由于電子商務(wù)是一個(gè)全球范圍運(yùn)作的極其復(fù)雜的國(guó)際社會(huì)系統(tǒng)工程，其法制建設(shè)的涉及面十分廣泛，內(nèi)容也十分繁雜，既涉及國(guó)內(nèi)法，又涉及國(guó)際法；既涉及民法又涉及刑法；既要修改現(xiàn)有的法規(guī)，又有可能制定新的法規(guī)。

轉(zhuǎn)貼于

(三)我國(guó)電子商務(wù)的立法原則

2002年我國(guó)第一部用以保障電子商務(wù)健康發(fā)展的法律法規(guī)——《電子簽名條例》已公布執(zhí)行。這大大地促進(jìn)和鼓勵(lì)我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展，但電子商務(wù)法還需制定更完善的法律制度，立法應(yīng)采納以下原則：

1、與國(guó)際電子商務(wù)規(guī)范接軌原則：我國(guó)電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)盡量與聯(lián)合國(guó)的《電子商務(wù)示范法》保持一致，這樣有利于我國(guó)電子商務(wù)規(guī)范與世界接軌。

2、促進(jìn)交易原則：電子商務(wù)是一種新生事物，許多規(guī)范尚需要探索和實(shí)踐，國(guó)家應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)商界探索新的商業(yè)模式和領(lǐng)域。這種態(tài)度有利于商家不斷地探索電子商務(wù)運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣．有利于形

成成熟的行為規(guī)范。

3、安全原則：電子商務(wù)法是在虛擬的環(huán)境中運(yùn)行。在線交易是全球性的、非面對(duì)面的交易、是以電子信息或數(shù)據(jù)電文為手段的，這里有傳統(tǒng)法律環(huán)境下的不安全，比如交易當(dāng)事人是不是真實(shí)存在、資信怎么樣等。因此，電子商務(wù)法具有特有保障其交易安全的規(guī)范。

4、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益原則：電子商務(wù)的繁榮最終要依賴消費(fèi)者的參與。如果在電子商務(wù)活動(dòng)中消費(fèi)者利益得不到保護(hù)，就不可能有持續(xù)發(fā)展的電子商務(wù)。電子商務(wù)是在虛擬環(huán)境下運(yùn)行的，對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易的消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)除了適用傳統(tǒng)的消費(fèi)者保護(hù)法外，還要針對(duì)網(wǎng)上交易的特點(diǎn)對(duì)消費(fèi)者實(shí)施特殊的保護(hù)。

四、我國(guó)電子商務(wù)法律法規(guī)

目前我國(guó)急需制訂的有關(guān)電子商務(wù)的法律法規(guī)主要有：買賣雙方身份認(rèn)證辦法、電子合同的合法性程序、電子支付系統(tǒng)安全措施、信息保密規(guī)定、知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理規(guī)定、稅收征收辦法、以及廣告的管制、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容過(guò)濾等。

1、買賣雙方身份認(rèn)證辦法：目前我國(guó)急需成立類似于國(guó)家工商局之類的機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理認(rèn)證事務(wù)，為參與網(wǎng)絡(luò)交易的各方提供法律認(rèn)可的認(rèn)證辦法。隨著電子商務(wù)市場(chǎng)的急劇擴(kuò)大，加強(qiáng)這方面的法律規(guī)范迫在眉睫。

2、電子合同的合法性程序：電子合同是在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)一定目的，明確相互權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。其內(nèi)容包括：

(1)確證和認(rèn)可通過(guò)電子手段形成的合同的規(guī)則和范式，規(guī)定約束電子合同履行的標(biāo)準(zhǔn)，定義構(gòu)成有效電子書寫文件和原始文件的條件，鼓勵(lì)政府各部門、廠商認(rèn)可和接收正式的電子合同、公證文件等。(2)規(guī)定為法律和商業(yè)目的而作出的電子簽名的可接受程度，鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)和國(guó)際規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，支持電子簽名和其它身份認(rèn)證手續(xù)的可接受性。(3)推動(dòng)建立其它形式的、適當(dāng)?shù)?、高效率的、有效的合同糾紛調(diào)解機(jī)制，支持在法庭上和仲裁過(guò)程中使用計(jì)算機(jī)證據(jù)。