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2.城邦及立法的產生。在談到城邦的產生時，雅典人是這樣敘述的：經(jīng)歷了無數(shù)的災難(洪水、瘟疫等)之后，有少數(shù)人幸存下來，幸存者們起先大概在荒僻的地方按隔離的家族群生活，很少甚至沒有互相聯(lián)絡的手段，幾乎沒有生產工具。當他們開始恢復彼此交往時，他們大體上仿照游牧者的方式靠他們的畜牧產品生活，不積累“可以攜帶的財產”，因此，沒有競爭和貪心。他們的生活由家長管轄，每個家長為自家制定規(guī)章。經(jīng)過一段時間，人類從這種“游牧生活”過渡到農業(yè)生活，并且在山頂上新拓居地。為了防御危險，一些家庭會結合在“大屋子”下。由于每個家庭都有自己特定的習俗或規(guī)則，“大屋子”會從每個家庭帶進拓居地的各種規(guī)則中挑選可以為共同體接受的東西，加以整理，發(fā)展成一種新的生活規(guī)則，這就是原始立法的起源。當洪水的記憶完全消失時，人們就會敢于走下高地，進入平原，較大規(guī)模地建立像荷馬史詩中描寫的伊利奧斯那樣的城邦。當然，“這些發(fā)展不是一蹴而就的，而是在極其漫長的歲月中逐漸演變的”。

3.政體。柏拉圖主張的是民主政體和君主政體相結合的混合政體?！皟烧摺獙Ｖ坪妥杂伞拗圃谝欢ǚ秶鷥?，事情就變得好多了”。柏拉圖還主張分權。他認為，為了任何國家的永久福利，需要在幾個方面劃分最高權力，把完全的統(tǒng)治權集中在同一人手中是毀滅性的。

4.法律權威。他說，在一個“真正的政體”中，統(tǒng)治者不是階級利益集團，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統(tǒng)治者不應是個人或階級，而是不受個人感情影響的法律。

5.立法、執(zhí)法和守法。柏拉圖在書中構建了人們的一切行為都由具體的法律來規(guī)范的新理想國。

由此可見，柏拉圖在他的晚年思想中實際上已經(jīng)由早期的理想國式的所謂“人治”轉向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強調的法律形式實際上就是良法的問題，而柏拉圖不僅強調了守法，也強調了立法與執(zhí)法，從當今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進步。這一點與我們的傳統(tǒng)認識有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進步與退步呢?

我認為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒有實質上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國思想和后期的法律篇思想在哲學基礎上也沒有本質上的不同。

在柏拉圖一生最后20年里，曾經(jīng)是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時期已經(jīng)過去：敘拉古遠征瓦解之后，雅典淪為第二流強國；在澤凱萊戰(zhàn)爭結束之時，斯巴達的霸權地位也一去不復返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復興。而這時要做的第一件事就是為嶄新或復興社會提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應運而生。不可否認，柏拉圖在《理想國》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學習，強于記憶，勇敢、大度”的哲學王來管理國家和治理社會，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎，但當別人問他這種理想國在人間能否實現(xiàn)時，柏拉圖自己也感到惶惑，承認這種理想國只存在于天上，他說，“或許天上邊有它的一個原型，讓凡是希望看見它的人能看到自己在那里定居下來。至于它是現(xiàn)在存在還是將來才能存在，都沒關系”。晚年的柏拉圖根據(jù)自己長期切身的政治實踐所帶來的慘痛教訓，意識到“理想國”是不切實際的，在人間無法實現(xiàn)，轉而主張法治?；谶@種認識，柏拉圖在《法律篇》中設計了新理想國的藍圖。美國著名法理學家博登海默也認為柏拉圖在其后半生對他的法律思想作了“實質性的修改”。

我認為，這樣的看法僅僅看到了表面現(xiàn)象，卻并為發(fā)現(xiàn)本質的同一。柏拉圖在《法律篇》中強調法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強調了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應當由誰來制定呢?亞里士多德并沒有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來，事實上，他又一次陷入了如同理想國一樣的惶惑中，于是轉而唯心的求助于上帝，認為統(tǒng)治者不是階級利益集團，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。

那么也就是說，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國》中虛構的哲學王又有多大的差異呢?可見，柏拉圖的思想根基并沒有發(fā)生實質性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說凍結為法律，在社會生活中法律規(guī)范在總體上可能是最為合理的。因而，現(xiàn)實的國家是法治的國家，是依靠守法的意向，通過培養(yǎng)服從法律的精神試圖達到和諧。

綜上所述，筆者認為法治思想應當起源自柏拉圖，而非大家普遍公認的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實際上也沒有本質的不同，不過是具體形式的差異。

參考文獻：

[1]沈宗靈.依法治國，建設社會主義法制國家.北京大學學報(哲學社會科學版)，1996，(6).

[2]柏拉圖.理想國.商務印書館，1986.

[3]范明生.柏拉圖哲學述評.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理學——法哲學及其方法.華夏出版社，1987.

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關鍵詞法治行政收費依法行政

引言

行政收費并非法律術語，而是一個法學理論術語。目前通說認為：行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理，提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業(yè)性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業(yè)性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業(yè)性收費管理的通知》規(guī)定：“行政性收費是指國家機關、事業(yè)單位為加強社會、經(jīng)濟、技術管理所收取的費用。事業(yè)性收費是指國家機關、事業(yè)單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用?！雹跓o論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩(wěn)定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現(xiàn)代法治社會轉型的國家，法治政府的建設是當務之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。

一、行政收費的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為，自然應當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費的依據(jù)混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制，從這一結果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對行政處罰有著嚴格的規(guī)范，而行政收費在我國的行政法規(guī)至今還沒有針對性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國外大多數(shù)國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關以法律規(guī)定，我國在1985年《關于授權國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關，至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權的主體都自己制定規(guī)范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據(jù)，這種實體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭相給自己設定收費權及項目和標準，使有關行政收費的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對這種現(xiàn)象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權法中沒有規(guī)定任何標準制約委任之權，行政機關則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權領域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關，而不是國會?！雹凼跈嘈姓C關確定行政收費的權力，這實質上就是政府機關自我賦權，而所收之費，也就是政府憑借權力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。

第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當程序是現(xiàn)代法治理念的重要內容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當?shù)某绦?，行政相對人的權利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現(xiàn)公開、公平和公正。我國由于傳統(tǒng)的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設始終跟不上法治建設的需要，這種現(xiàn)象在行政收費當中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費的設定缺乏民主性

從法理上講，立法應當充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設定義務的立法過程中，公眾相對人的參與應成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實而言，由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結果肯定是價格上調，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設，這種情況任其發(fā)展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！雹?/p>

2.有關行政收費的規(guī)定不透明

收費的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費權所依據(jù)的是行政機關內部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內部規(guī)定仍在作為收費依據(jù)使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動公開化的體現(xiàn)，是公民參政權的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費的監(jiān)督制約機制不健全

行政收費是公權力的行使，必須要受到相應的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執(zhí)行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認為一套規(guī)范、完整的行政收費程序至少應包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構來統(tǒng)一收取行政收費以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統(tǒng)一、法定的收費收據(jù)；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理，使得部分資金游離于預算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監(jiān)督脫離審計監(jiān)督的第二財政，致使大部分資金留在機關的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關自由支配的“私有財產”。而且收費監(jiān)控、監(jiān)督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象混淆，導致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對象應當是兩個相對獨立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費的法治進路

行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經(jīng)成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：

第一，明確和嚴格行政收費的設定主體。今后應當明確主要行政收費必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關設定的狀況，從源頭上遏止行政機關隨意收費，超標收費，借收費創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設行政收費的權力，筆者認為即使給予規(guī)章創(chuàng)設行政收費的權力，也應將其嚴格限定在創(chuàng)設一定數(shù)額的行政收費之內，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅決不允許其創(chuàng)設行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規(guī)定不可超過上位法關于收費的條件、種類、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規(guī)范處于嚴重缺失狀態(tài)，不但修改相關法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費的立法、設定活動，以及為司法機關和行政準司法機關對行政主體的收費行為實施監(jiān)督提供依據(jù)和標準。待實踐中積累了充足的經(jīng)驗時，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機制。不受監(jiān)督的權力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內部監(jiān)督實施的辦法經(jīng)時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內部監(jiān)督的基礎上建立和健全行政收費的外部監(jiān)督機制。在此方面，發(fā)達國家的經(jīng)驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內容，只要違反體現(xiàn)正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據(jù)，審查行政收費是否越權、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。

注釋

①應松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.

②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經(jīng)濟法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國大百科全書出版社，1997.

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1、地方保護主義是導致人民法院執(zhí)行難的重要因素。由于案件的執(zhí)行結果影響到地方的經(jīng)濟利益，有的地方出于局部利益的考慮，對外地法院前來執(zhí)行的不予配合，甚至制造障礙，抗拒執(zhí)行。

2、部門保護主義給人民法院辦理案件造成相當大的困難。由于部門利益作怪，國土、金融等有協(xié)助義務的單位，拒不配合法院辦案。如在執(zhí)行案件中根據(jù)法院生效判決、裁定，要求國土部門、房管部門協(xié)助辦理過戶手續(xù)相當難，延誤了執(zhí)行時機，影響了案件執(zhí)行。對破產企業(yè)土地資產的處置，破產法明確規(guī)定由清算組予以處置，但國土部門根據(jù)國土資源部的文件，認為應該由他們處置，而現(xiàn)在政府傾向于國土部門，所以現(xiàn)在法院處置破產企業(yè)的土地資產就很困難。個別銀行片面考慮自身利益，也以種種借口拒絕法院劃撥、扣劃被執(zhí)行人的款項。

3、對法院的行政干預未能杜絕。特別是一些基層法院在辦理破產案件時，經(jīng)常會遇到一些黨政領導以穩(wěn)定為名“打招呼”、“提要求”。法院在執(zhí)行一些案件時，地方黨委、政府、人大也以涉及穩(wěn)定為名（有的被執(zhí)行單位只有二三十人），要求法院暫緩執(zhí)行。由于法院的人、財權受制于地方，對地方有較大的依賴性和服從性。所以，一些基層法院對行政干預往往只能妥協(xié)。如某縣法院在審理一起破產案件中，縣委決定以已抵押資產安置職工，這有違法律規(guī)定，使法院很難辦。

4、一些重大刑事案件受到輿論審判的干擾比較大。一些媒體的宣傳報道從案件的偵破階段就開始了，對案件的性質、事實甚至判決結果都發(fā)表見解。如果法院最終認定的案件的性質、事實和判決結果與媒體不一致，廣大的媒體受眾就會懷疑法院判決的公正性。1997年我國實施的新刑訴法確立了無罪推定的原則，被告人是否構成犯罪，要由法庭判決，而不能是除此之外的任何組織或個人說了算。輿論審判不但侵犯了被告人的基本人身權利和合法權益，而且有礙司法訴訟程序和司法公正，也與我國新聞主管部門關于對未決案件的報道不得擅自定性定罪的新聞紀律格格不入。

二、內部環(huán)境方面

1、一些法官政治、業(yè)務素質不高，影響了司法公正。一是個別法官裁判不公、違法違紀，敗壞了法院形象，影響了司法權威。造成法官裁判不公、違法違紀的主要原因是少數(shù)審判、執(zhí)行人員政治素質不高，未能抵制來自各方的拉攏腐蝕，接受宴請或錢物，故意偏袒一方，枉法裁判。二是一些法官尤其是基層法院的法官業(yè)務素質跟不上形勢的需要，對法律研究不夠。三是少數(shù)法官工作責任心不強，不思進取，得過且過。

2、司法透明度還有待提高。公開審判是我國法律規(guī)定的一項基本訴訟制度，但從目前公開審判制度的執(zhí)行狀況看，大多數(shù)是流于形式，缺乏實質性的公開。審判活動即審判過程的外在形式向當事人、社會公開了，但法官在審判過程中對案件證據(jù)的采信、事實的認定、是非的評判的公開落實得并不好。由于未能全面貫徹落實公開審判制度，這就在制度上容易導致案件審理的暗箱操作，也容易導致司法缺乏應有的監(jiān)督，最終導致權力濫用、枉法裁判、徇私枉法。

3、行政訴訟案件當事人訴訟意識差。近年來，行政訴訟案件增長趨勢明顯，但是，這個數(shù)量相對于民商、刑事案件來說是很少的。其原因在于人們的訴訟意識尚很淡薄。老百姓不知告官，不敢告，不會告，告后怕報復等意識還十分普遍，因而行政訴訟案件撤訴率高。行政機關尤其是縣政府不愿當被告，羞于當被告，惱于當被告的意識仍然很強，極力阻止發(fā)生訴訟案件，因而不應訴、不出庭，法院判決后不執(zhí)行判決的現(xiàn)象依然較為嚴重。如宜賓全市法院先后受理了6件對交警部門作出的交通事故責任認定不服的行政訴訟案件，交警部門不應訴、不出庭、不向法院提供證據(jù)材料。法院判決交警部門重新作出責任認定，但交警部門置之不理，影響了司法權威。

4、公、檢、法等政法機關在刑事案件的配合上有待加強。特別是公安機關在一些案件的證據(jù)收集上存在問題，一些辦案人員證據(jù)意識不強，責任心不夠，該提取的物證、痕跡未能及時提取，導致案件到了法院認定犯罪事實都有問題。

三、改善執(zhí)法環(huán)境的幾點建議

改善執(zhí)法環(huán)境是社會的系統(tǒng)工程，是公正司法的需要。我們認為，改善法院目前面臨的執(zhí)法環(huán)境應從以下幾個方面著手：

1、改革現(xiàn)行的法院管理體制，使人民法院真正從制度上依法獨立行使審判權，從而克服地方和部門保護主義。

2、進一步提高黨政領導的法制觀念和守法意識。各級領導應學會運用法律手段管理社會和經(jīng)濟，在法院辦理案件時，堅持不批條子、不搞暗示、不施加壓力，支持法院依法獨立行使審判權。同時加大對地方和部門保護主義的查處力度，要抓住典型，嚴肅查處。

3、加強法院隊伍建設，建設高素質法官隊伍。一是加大教育培訓力度，提高法官隊伍的業(yè)務素質。二是完善法官的職業(yè)監(jiān)督，推進黨風廉政建設。加大懲治腐敗的力度，重點查處利用審判權、執(zhí)行權貪贓枉法的人和事。發(fā)現(xiàn)一起，查處一起，進一步純潔法官隊伍。

4、提高司法透明度。一要強化公開審判制度，加大當庭裁判力度：一方面將審判活動向當事人、社會公開；另一方面公開法官對案件證據(jù)的采用、事實的認定以及評判的過程，從而促使法官提高執(zhí)法水平，使當事人服判息訟，從制度上防止司法腐敗的產生。二要在辦理再審案件、執(zhí)行案件、減刑假釋案件中引入聽證程序，加強司法的公開性。三是增強裁判文書的說理性，提高裁判文書質量。

5、深入開展社會治安綜合治理，提高公民的法律素質。

篇4

【關鍵詞】大學衍生企業(yè)資源

當前西方國家越來越關注大學在促進國家經(jīng)濟發(fā)展過程中發(fā)揮的作用，大學漸漸的被視為“經(jīng)濟增長的發(fā)動機”，而大學促進經(jīng)濟增長的實質是大學豐富的科技資源轉化為現(xiàn)實的生產力。而長期以來，我國大量的科技資源集中在大學等知識生產主體上，科研和生產完全脫離，造成了大學往往擁有大量的技術成果卻難于轉化為現(xiàn)實生產力的狀況。國外的經(jīng)驗表明，大學主動依托自身智力資源和科技優(yōu)勢創(chuàng)建衍生企業(yè)，是促進大學技術成果轉移的一條有效渠道。

一、衍生企業(yè)性質

大學衍生企業(yè)是指運用大學的科研成果從事產品生產與服務而成立的公司。Stenffensen等人研究表明，一個大學衍生企業(yè)要符合兩個條件：第一,企業(yè)的創(chuàng)辦者是來自大學的雇員;第二,企業(yè)賴以生存的核心技術是從大學轉移過來的。

根據(jù)Steffensen對美國新墨西哥州6家衍生企業(yè)的調查，他把大學衍生企業(yè)大致分為兩種類型：一是大學發(fā)起型，即大學依靠自身組織的力量來創(chuàng)辦衍生企業(yè)，從某種程度上看這是大學職能的一種擴展，在衍生過程中大學扮演了孵化器的角色；二是員工自發(fā)型，即大學有創(chuàng)業(yè)意識的員工——我們稱之為學者型創(chuàng)業(yè)者——認為某項科技成果具有潛在的市場價值，因而自己創(chuàng)辦衍生企業(yè)實現(xiàn)轉化。

二、衍生企業(yè)的衍生過程

關于大學衍生企業(yè)的衍生過程，國外已有不少研究，值得一提的是Ajay提出了大學衍生企業(yè)發(fā)展的非線性動態(tài)五階段模型,并特別強調不同階段之間的“關鍵接合點”的過渡。本文沿用Ajay等人的衍生階段劃分，結合我國特色，從資源的視角動態(tài)的研究不同階段我國大學衍生企業(yè)與大學之間的互動發(fā)展機制。

1、衍生企業(yè)發(fā)展的五階段模型

Ajay提出的大學衍生企業(yè)發(fā)展的非線性動態(tài)五階段模型把衍生過程分為：研發(fā)階段、尋找創(chuàng)業(yè)機會階段、企業(yè)萌芽階段、企業(yè)成長階段、穩(wěn)定發(fā)展階段。在這五個階段之間存在著四個過渡點，稱之為“關鍵接合點”，這四個點存在著較大的風險，只有投入一定的資源克服這些風險才能順利的發(fā)展到下一階段。

2、衍生企業(yè)在不同發(fā)展階段面臨的困難

由于衍生企業(yè)是新建企業(yè)，在創(chuàng)建之初其自身擁有的資源難以保證企業(yè)發(fā)展的需要，必須從外界獲取必要的資源來保證自身的生存和發(fā)展。在企業(yè)不同的發(fā)展階段所需的主要資源也不盡相同，具體如下。

（1）研發(fā)階段。由于衍生企業(yè)的創(chuàng)辦者多數(shù)是學者型創(chuàng)業(yè)者，他們的特點就是對專業(yè)技術有很好的把握能力，但是普遍缺乏從事商業(yè)活動的經(jīng)驗和技能，因此在研發(fā)階段，正確識別創(chuàng)業(yè)機遇就成為制約下一步發(fā)展的一個關鍵接合點。經(jīng)驗表明，正確的創(chuàng)業(yè)機遇識別是衍生成功的前提條件。

（2）在尋找創(chuàng)業(yè)機會階段向企業(yè)萌芽階段的過渡中，關鍵接合點是創(chuàng)業(yè)可行性。在學者型創(chuàng)業(yè)者正確的識別創(chuàng)業(yè)機遇后,將要面臨的問題就是創(chuàng)業(yè)條件是否滿足創(chuàng)業(yè)的需要，這些創(chuàng)業(yè)條件包括資金、土地廠房、政策許可等。

（3）在衍生企業(yè)創(chuàng)辦后，由于在企業(yè)剛剛成立，缺乏相應的信用和商業(yè)記錄，在融資以及開展業(yè)務等過程中面臨著嚴重的信用危機，因此信用閥值成為企業(yè)發(fā)展壯大的最重要制約因素。但是僅憑企業(yè)自身難于克服這一困難，此時企業(yè)非常需要來自大學等外部實體對其的信用支持以克服初期這些問題，使得衍生企業(yè)能夠順利的發(fā)展下去。

（4）在衍生企業(yè)逾越信用閥值后，企業(yè)要想順利的進入穩(wěn)定的發(fā)展階段，必須還要經(jīng)過最后一個關鍵接合點：穩(wěn)定性閥值。此時企業(yè)對資源的需求會呈現(xiàn)多元化的特點，一方面要鞏固原有的技術成果，同時要加強技術創(chuàng)新，增強競爭優(yōu)勢，還是適時吸收專業(yè)的企業(yè)管理人員參與企業(yè)日常管理，完善管理體系。

3、衍生過程中大學對衍生企業(yè)的資源支持

根據(jù)Stenffensen等人的研究結果，衍生企業(yè)能否成功的一個重要因素是其獲得母組織幫助的程度。研究表明，大學對衍生企業(yè)的資源支持多是發(fā)生在企業(yè)創(chuàng)辦之前或者剛剛創(chuàng)辦的階段，并且分為直接支持和間接支持兩種。直接支持主要集中在政策支持、資金支持、基礎設施支持以及信用支持等方面。而間接支持主要是社會資本支持。

(1)政策支持。大學首先要鼓勵自己的員工創(chuàng)建衍生企業(yè)，并在相關政策制訂上體現(xiàn)對創(chuàng)業(yè)者的激勵。在業(yè)績考核和薪酬體系設計等方面充分考慮衍生企業(yè)創(chuàng)業(yè)者的切身利益。事實證明，如果大學的政策不能很好的激勵創(chuàng)業(yè)，那么員工創(chuàng)辦衍生企業(yè)的積極性就很低，而這樣的直接后果就是大學的技術成果轉移率很低。

（2）資金支持。根據(jù)Ajoy的研究，大多數(shù)衍生企業(yè)在初期的資金來源都是來自學校撥款或者風險投資。大學往往會根據(jù)情況提供給衍生企業(yè)一定的啟動經(jīng)費，幫助企業(yè)度過初期的困境，或者大學利用自身的社會網(wǎng)絡資源幫助創(chuàng)業(yè)者尋找風險投資公司。研究表明，缺少來自學校的融資支持被視作是影響衍生的最重要的制約因素。

（3）基礎設施支持。大學提供的基礎設施主要包括實驗室和相關科研設施，國內有些大學還創(chuàng)建有自己的大學科技園、企業(yè)孵化器等高科技企業(yè)扶植體系。經(jīng)驗證明，擁有完善的企業(yè)孵化體系的高校其員工創(chuàng)辦衍生企業(yè)的積極性相對也高，并且衍生取得成功的概率也更大。

（4）信用支持。在衍生企業(yè)創(chuàng)辦初期，缺乏歷史信用和商業(yè)經(jīng)驗。KeaseyandWatson的研究成果表明，大學通過自己的社會聲譽和社會認同感，在此過程中為衍生企業(yè)提供一定的信用擔保是克服這一問題的最有效辦法。需要強調的是，這是在大學對債務風險進行評估后認為風險不大的前提之下。

（5）社會資本支持。李昱認為，大學衍生企業(yè)的創(chuàng)業(yè)團隊通常囿于自身經(jīng)歷的局限，其社會關系網(wǎng)絡主要分布在高?？蒲性核葯C構，致使創(chuàng)業(yè)初期社會資本不足成為制約其發(fā)展的軟肋。而大學尤其是一流的研究型大學往往擁有豐富的社會關系網(wǎng)絡資源，社會資本比較豐富，大學應加強和產業(yè)界以及風險投資行業(yè)的溝通與聯(lián)系，在融資、貿易等方面為衍生企業(yè)提供便利。

三、衍生企業(yè)和大學的互動發(fā)展機制

在衍生過程中，大學為衍生企業(yè)直接提供政策、資金、基礎設施、信用等方面的支持，通過大學掌握的社會網(wǎng)絡資源為企業(yè)尋求風險投資以及貿易伙伴方面間接的支持，最終實現(xiàn)衍生企業(yè)衍生成功。而成功的衍生企業(yè)反過來也為大學的發(fā)展起到了積極的促進作用，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）為大學提供一定的資金。包括技術轉移費用以及企業(yè)的部分收益等；

（2）成功的衍生企業(yè)產生強大的示范作用和激勵作用。激勵更多的科研人員創(chuàng)建衍生企業(yè)，促進大學技術成果轉移，也能體現(xiàn)大學作為“高科技企業(yè)孵化期”的社會職能；

（3)幫助大學實現(xiàn)其促進經(jīng)濟發(fā)展的社會功能。當前的大學已經(jīng)不僅僅是知識的生產者和傳播者，同時也成為知識產權的出售者及其衍生公司的風險資本家。衍生企業(yè)能夠實現(xiàn)大學技術成果轉移，增加就業(yè)，推動經(jīng)濟增長。

（4）提高大學的社會聲譽。由于大學衍生企業(yè)多數(shù)是高科技企業(yè)，在行業(yè)中一般都處于領先地位，一個衍生成功的企業(yè)對于提高大學的社會聲譽、提高國內外的知名度都有很大的作用。

四、小結

本文從大學衍生企業(yè)的性質入手，借助Ajoy等人的動態(tài)衍生過程五階段模型，從資源的視角研究了衍生企業(yè)與大學的互動發(fā)展機制，分析了大學對衍生企業(yè)提供的資源支持以及衍生企業(yè)在不同發(fā)展階段的資源需求，提出了衍生企業(yè)與大學的互動發(fā)展機制。由于我國特殊的國情，當前我國的衍生企業(yè)創(chuàng)業(yè)活動還在不斷的發(fā)展和完善當中，衍生企業(yè)的研究理論還有形成系統(tǒng)、完整的理論。后期的研究有必要對衍生企業(yè)和大學發(fā)展過程中存在的沖突、衍生企業(yè)社會資本的形成和積累等問題進行深入研究，以便更好的推動我國大學衍生企業(yè)的發(fā)展，更好的促進我國大學技術成果的轉移。

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相對于專利司法保護來說，專利行政執(zhí)法有著執(zhí)法程序簡便、處理快、效率高的優(yōu)勢。然而，目前我國專利行政執(zhí)法除了對假冒和冒充專利行為可以主動查處并給以處罰之外，對于侵權行為還不能有效保護。筆者認為，其存在的問題主要表現(xiàn)為：

1．專利行政執(zhí)法缺乏制止侵權行為的有效手段。依據(jù)專利法第五十七條的規(guī)定，地方專利管理機關認定侵權行為成立的，只能責令侵權人停止侵權行為，沒有其他諸如暫扣、查封、沒收侵權產品等執(zhí)法手段。因此，“責令侵權人停止侵權行為”，很大程度上需要行為人的主動配合，往往不能有效制止侵權行為。而那些小企業(yè)、小作坊的惡意侵權、群體侵權，通常會發(fā)生轉移生產設備、侵權產品的情況，對后續(xù)救濟產生更多的障礙。相對而言，專利行政執(zhí)法缺乏沒收、銷毀等強有力的執(zhí)法手段。

2．侵權判斷的標準不明確。對于侵權行為認定標準，專利法第十一條、第五十六條以及第五十七條有規(guī)定，雖然在《專利行政執(zhí)法辦法》中對“等同侵權”等判定原則有所規(guī)定，但僅僅是原則性的，還需要進一步細化。例如，關于“生產經(jīng)營目的”、“許諾銷售”等術語的具體含義，現(xiàn)在還沒有在《專利行政執(zhí)法辦法》中予以明確。因此，目前各地方專利管理機關在專利侵權判定標準方面存在著判定標準不統(tǒng)一的問題。

3．專利管理機關缺乏對嚴重專利侵權行為的主動查處職能。嚴重侵權行為包括目前較多的群體侵權、反復侵權現(xiàn)象。權利人或者利害關系人對此往往很無奈，如果向法院一一提訟，需要到各地去取證，維權的成本太高，而且耗時耗力，對于多數(shù)企業(yè)和權利人來說根本沒有這個能力。在良好的市場經(jīng)濟秩序和社會誠信制度還未完全建立的情況下，此類案件更加容易發(fā)生。面對這種情況，就需要增加地方專利管理機關主動查處的職能，維護正常的市場秩序，維護專利權人的合法權益。

綜上所述，可以看出，我國專利行政執(zhí)法不能完全滿足目前我國的市場環(huán)境的需要，還不能對專利權提供有效的保護，不僅會影響市場競爭秩序，也將制約專利制度作用的發(fā)揮。因此，有必要進一步完善專利行政執(zhí)法機制。

根據(jù)以上分析，筆者對我國專利行政執(zhí)法機制的改革提出如下建議：

首先，賦予地方專利管理機關沒收、銷毀侵權產品等手段。

第二，明確專利侵權判定的依據(jù)，細化侵權判斷的標準，這樣也有利于加強地區(qū)間的執(zhí)法協(xié)調，統(tǒng)一辦案標準，避免地方保護主義。

第三，針對群體侵權、反復侵權行為賦予地方專利管理機關主動查處的職能。該條建議顯然要在第二條建議得到完善的基礎上才能制定得更加合理。目前，已經(jīng)建立的全國專利行政執(zhí)法協(xié)作機制程序取得了很好的效果，例如四川宜賓絲麗雅集團公司的“一錠雙絲”專利通過這一程序獲得了766萬元的侵權賠償和專利許可實施費，因此，完全可以借鑒這一經(jīng)驗。如果加上有效的執(zhí)法手段，則可以大大降低專利權人的維權成本。

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一、執(zhí)行拍賣之法律性質的法理分析

權利與義務是相對概念，權利的實現(xiàn)有賴于義務的履行，若債務人不履行債務，債權人即須采取救濟手段來實現(xiàn)其債權。由于社會文化的進步及國家權力的增強，近代國家已確立國家救濟制度，即由國家擔當實現(xiàn)權利的任務，債權人享有的只是強制執(zhí)行的請求權，而強制執(zhí)行已是實現(xiàn)權利最后且最有效的公權力救濟方法。執(zhí)行拍賣是強制執(zhí)行程序中的重要一環(huán)，史尚寬先生認為：“強制執(zhí)行法上的拍賣，乃系國家依其執(zhí)行機關所行標的物之變價行為。[1]所以執(zhí)行拍賣是強制執(zhí)行權的行使，是公權力的行使，屬于公法范疇也是理所當然。但是，執(zhí)行拍賣畢竟是拍賣中的一種，在執(zhí)行拍賣的手續(xù)上，拍賣公告是買賣引誘，應買人的出價是一種買賣要約，拍賣則是買賣的承諾，最后是拍賣人與買受人之間成立了買賣契約。這個過程與一般貨物買賣的協(xié)議磋商過程相似，而且執(zhí)行拍賣恰是拍賣人將拍賣物交付買受人所有并喪失所有權，買受人則接受拍賣物并支付約定價金，是有償受讓拍賣物的行為，符合買賣關系的一般特征，與私法上的民事行為相似。因此；執(zhí)行拍賣又同時具有私法性質。但是，由于強制拍賣以查封為前提，不以拍賣物所有人的意志為轉移，這與私法上買賣關系應建立在雙方當事人意思自由為前提又發(fā)生沖突。對此，我們主張折衷說，即執(zhí)行拍賣是一種比較特殊的買賣行為，兼有公法處分和私法買賣的雙重性質，從強制拍賣中執(zhí)行機關不顧債務人的意思而將拍賣物的所有權移轉于第三人看，具有公法處分的性質；另從根據(jù)執(zhí)行拍賣而將債務人所有的拍賣物轉移給買受人及買受人因此給付價金來看，又具有私法買賣的性質。我們在處理執(zhí)行拍賣糾紛時，不能單純從公法或單純從私法方面出發(fā)來處理問題，而且在今后制定執(zhí)行法時，針對執(zhí)行拍賣的特殊性，法律應該對執(zhí)行拍賣作出一些有別于純私法上的普通買賣、有別于純公法上的國家征收拍賣的特別規(guī)定。

二、執(zhí)行拍賣之公信力問題

執(zhí)行拍賣具有公法上處分及兼有私法上買賣的法律性質。首先，確定執(zhí)行拍賣公信力是維護社會交易安全的要求。將執(zhí)行拍賣作為一種特殊買賣關系來思考時，執(zhí)行拍賣是一種物權的變動方式，同時，也是社會交易市場的組成部分。從有利于維護商品交換的正常秩序，促進市場經(jīng)濟有秩序發(fā)展的角度出發(fā)，拍賣物的買受人基于對社會交易的充分依賴及善意而取得的拍賣物，應及時予以法律上的保護，承認其交易的公信力。其次，確立執(zhí)行拍賣之公信力是執(zhí)行拍賣公法性質的內在要求。執(zhí)行拍賣的特色，是具有公權處分的性質，國家強制執(zhí)行機構憑其公權力所進行的拍賣行為，不僅能取信于一般民眾，而且必須負起拍賣的法律效果。凡是基于信賴法院拍賣行為的人，無論是買受人或是一般民眾，都應受到公信力的保護，由于法院拍賣行為是國家機構具有公信力的執(zhí)行行為，所以不管債權人的債權是否真正存在，也不管買受人的意思是否為善意或惡意，更不管拍賣物是否真正屬于債務人所有，買受人都能因信賴法院拍賣有公法上的效力，而取得拍賣物的所有權?；诖朔N理由，臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法第98條規(guī)定：拍賣不動產，買受人自領得執(zhí)行法院所發(fā)給權利移轉證書之日起取得該不動產所有權，無須以登記為取得所有權之生效要件。第三，確立執(zhí)行拍賣之公信力有利于法院開展執(zhí)行換價活動。如果普通民眾對執(zhí)行拍賣的公信力有懷疑時，必然影響法院對被執(zhí)行財產的換價行為，也同時影響執(zhí)行工作的順利開展。為了充分闡述執(zhí)行拍賣的公信力問題，本文著重就依無實體權的執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行拍賣及拍賣第三人財產的法律效果進行分析，以論證執(zhí)行拍賣公信力之必要性。

（一）法院根據(jù)無實體權利的執(zhí)行依據(jù)所進行的執(zhí)行拍賣

根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第2條規(guī)定，有6種法律文書可以成為執(zhí)行依據(jù)，而執(zhí)行機構只能形式審查執(zhí)行依據(jù)，不能對執(zhí)行依據(jù)進行實體審查。因此，存在有些執(zhí)行依據(jù)的實體權利并不存在的可能性，法院憑這些并無實體權利的執(zhí)行依據(jù)進行強制執(zhí)行、查封、扣押被執(zhí)行人的財產，并委托進行拍賣，將拍賣物拍賣給買受人。在執(zhí)行拍賣程序終結后，如果債務人通過再審或其他程序獲勝原執(zhí)行依據(jù)后，買受人所取得拍賣物的所有權是否受影響？債務人的權利該如何保護？債權人應承擔什么責任？如果單純從執(zhí)行拍賣是私法上買賣關系來看，債權人對債務人無實體請求權，執(zhí)行拍賣對于債務人自然無法律上約束力，債務人可以基于所有權人的地位向買受人追回其財產，債權人對買受人承擔權利瑕疵擔保責任。但執(zhí)行拍賣首先是具有公法性質的處分，買受人基于對公法處分的信賴及對社會交易安全的信賴而參與的競買理應有法律上的效果。在對財產靜態(tài)安全保護與動態(tài)安全保護發(fā)生沖突時，債務人僅能以不當?shù)美驌p害賠償?shù)姆申P系，另行債權人請求償還損失，不能因債權人請求權不存在，其執(zhí)行依據(jù)喪失而主張法院拍賣無效，也不能因此影響買受人已取得拍賣物的所有權，這就是法院拍賣公信力的要求。

（二）強制拍賣非屬債務人財產的法律分析

既然債務人的財產是其債務的總擔保，因此，執(zhí)行機構也只能就債務人的財產進行執(zhí)行拍賣，不得對第三人財產進行執(zhí)行。但在有些場合，執(zhí)行機構無法辨認，例如動產因無登記制度，不容易判斷是誰的，而且有些放在被執(zhí)行人處的財產是以所有權保留買賣，所有權尚未轉移給被執(zhí)行人，在被執(zhí)行人下落不明的情況下，更無法一時作出判斷；又如在執(zhí)行被執(zhí)行人個人財產時，其個人財產與家庭其他成員財產也難以分辨，在此情況下，很有可能將第三人的財產進行執(zhí)行拍賣。因此，如果法院誤將第三人財產予以拍賣，那么，買受人所取得拍賣物是否有效？第三人的權利該如何救濟？對此，臺灣地區(qū)“最高法院”1967年臺上字第1175號判決指出：“強制執(zhí)行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。該第三人之所有權不受影響?！盵3]1964年臺上字第2261號判例略謂：“執(zhí)行法院拍賣查封之不動產，以其價金分配于各債權人者，縱該不動產嗣后復經(jīng)確定判決認為不屬于債務人所有，不能轉移于買受人，而買受人因此所受價金之損害，亦只能向直接受其利益之債務人請求償還。”[4]分析這種態(tài)度，無非是基于私法買賣關系中無權處分無效的原理，認為法院無權處分第三人財產，故其拍賣也當然無效，而無效自始沒有法律效力，理應返還，故認為第三人財產無辜被侵害時，應受保護準許回復其所有權的做法也是合乎正義精神的，同時能維護所有權人的權益。但是此觀點僅是從私法上公平觀念出發(fā)，如果同時從公益的角度考慮執(zhí)行制度的公信力及法律安定性的價值，則是一個價值取向的判斷和取舍問題，如果第三人的財產權得到保護，那么，買受人的權利如何得到保護？買受人一方面已交納價金，另一方面卻不能取得拍賣物所有權，向債務人請求返還，又無實際效果。因此，對相信法院公信力的買受人是很不公平的?！熬S護所有權之靜態(tài)安全固然重要，但在今日交易繁多之社會，保護所有權之動態(tài)安全更加重要。私人交易之場合，民法上尚有即時取得制度，保護交易之安全，何況國家法院機構主持之公開拍賣，豈能不顧其執(zhí)行制度之公信力及交易之安全？”[5]因此，我們認為交易安全的公法上的利益應該重于私人間純粹的公平觀念，同時，法律應該有特別保護的必要。所以，第三人不得以所有權人地位或以不當?shù)美麨槔碛上蛸I受人請求返還拍賣物。

至于第三人所受的損害，視情況向執(zhí)行機構、債權人或債務人請求償還其利益或賠償其損害。如執(zhí)行機構已將拍賣價金交付給債權人并將余款交付給債務人，可向債權人及債務人分別請求返還。如價金尚在執(zhí)行機構，向執(zhí)行機構請求返還。因為在法理上，第三人所有權雖然因拍賣而消滅，但其拍賣的價金成為物上代位請求權，第三人可請求返還。另外，從公平的角度出發(fā)，只有與債務人關系密切的第三人，其財產才有可能被誤拍賣。只要法院盡了注意義務，如從正常程序無法判斷該財產為第三人所有，法院不應承擔責任，以維護公法的嚴肅性。此外，法院在程序上還有給第三人在執(zhí)行中提出異議的機會，也只有在第三人沒有提出異議或異議被駁回的情況下，其財產才會被拍賣。只有在能證明執(zhí)行員故意違背其職責，明知而為之的情況下，第三人可以侵權行為理由向執(zhí)行機構請求損害賠償。

三、買受人的法律保護

買受人是因強制拍賣而產生新的主體，其權利應受到法律保護。也只有充分保護買受人的權利，才會維護法院拍賣的公信力，才會調動競買人的積極性，從而推動法院換價工作的順利開展。

（一）買受人取得拍賣物所有權的性質

如果純粹從執(zhí)行拍賣的公權性質來理解，就象買受國家機關罰沒的財產一樣，應理解買受人取得拍賣物的所有權是原始取得。所謂原始取得，不是基于他人既存的權利以取得物權，而是基于拍賣人的公法行為，由公法機構原始地、直接地給予拍賣物所有權，而非繼受前所有權人的所有權。既然是原始取得，那么買受人不承擔拍賣物上的負擔，也沒有瑕疵擔保請求權。但是，從上述關于強制拍賣的法律性質來分析，強制拍賣是一種特殊的具有公法性質的買賣關系，除了維護強制拍賣公信力外，特別是在當今世界，為了充分發(fā)揮物的作用，在物上除設定所有權外，還可能設有其他各種負擔，如用益物權或擔保物權等，這些權利如果在拍賣前就已經(jīng)存在，卻因拍賣一下子全部解除，不但有背公平之理念，而且會引起新的糾紛。[6]所以，這部分物上負擔仍應隨物由新的買受人承擔。另外，由于物上各種負擔的存在及權利瑕疵存在的可能性，也應該賦予買受人有主張的權利。因此，我們認為，買受人取得拍賣物所有權的性質為繼受取得，而非原始取得。

（二）買受人是否有物的瑕疵請求權

我們知道，在一般貨物買賣中，買受人有物的瑕疵和物的權利瑕疵請求權，那么，在強制拍賣中，買受人是否擁有拍賣物的瑕疵請求權？所謂物的瑕疵，是指拍賣物本身的瑕疵，如價值瑕疵、效用瑕疵、質量瑕疵等，買受人因該瑕疵的存在失去了其有權期待拍賣標的價值。在買受人支付價金領回拍賣物后，發(fā)現(xiàn)拍賣物有上述部分問題時，是否有權利向出賣入主張？但“從總體上看拍賣標的是一種特殊商品，大多數(shù)拍賣標的在拍賣前都已經(jīng)過人們一定時期的使用，要求這樣的商品保持如剛出廠產品般的完好程度是不現(xiàn)實。的。因此，拍賣標的存在瑕疵不足為怪?！盵7]對此，我們認為，因為拍賣物是實物，在拍賣前已有公告程序，并將拍賣物公開展出，所以該物有無物的瑕疵，應買人均能知悉。在買受人于契約成立時，明知拍賣物有物的瑕疵，或出賣人未保證無瑕疵而買受人因重大過失不知物的瑕疵，除非出賣人故意不告知其瑕疵外，出賣人不負物的瑕疵擔保責任。所以，在執(zhí)行實踐中，我們應事先聲明不對拍賣物的瑕疵負責，買受人自擔風險參與競買，理應自行承擔瑕疵風險，而不應在買受以后另行主張物的瑕疵權利，否則，讓拍賣人始終處于不特定的擔保責任的威脅之下，不利于法院執(zhí)行拍賣換價之開展，也不利于維護拍賣的秩序。

（三）買受人是否有物的權利瑕疵請求權

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由于過去長時間實行的粗放開發(fā)模式，與全國多數(shù)地區(qū)一樣，云南的生態(tài)旅游資源也面臨著衰落的危機。滇西北迪慶州、麗江地區(qū)一帶生態(tài)環(huán)境的惡化都在不斷加劇，我省主要旅游點大理、潞西等著名旅游區(qū)的森林植被、生態(tài)環(huán)境惡化問題也尤為突出。

二、云南省生態(tài)旅游法律制度現(xiàn)狀

云南在開展生態(tài)旅游初期，主要受到《我國生態(tài)旅游法律制度簡介》的規(guī)制，地方層面的法律法規(guī)主要是以《云南省環(huán)境保護條例》和《云南省旅游條例》為依據(jù)來開展我省生態(tài)旅游活動。所以，云南省是在全國生態(tài)旅游發(fā)展尚處于摸索階段的條件下開展生態(tài)旅游活動，必然生態(tài)旅游法律保障中會存在一些問題。

（一）生態(tài)旅游相關法律的立法缺失

總體來說，在生態(tài)旅游方面我國已經(jīng)有所發(fā)展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》、《森林法》、《風景名勝區(qū)管理暫行條例》《文物保護法》等并不是為生態(tài)旅游而設立的特別法。所以，隨著旅游市場發(fā)展，法律的缺失就會對行業(yè)長遠發(fā)展產生局限。因此，立足于現(xiàn)實需求和未來的社會發(fā)展，出臺相關《生態(tài)旅游法》就顯得尤為重要。

（二）生態(tài)旅游環(huán)境保護執(zhí)法存在缺陷

相關生態(tài)旅游執(zhí)法部門執(zhí)法不嚴，又成為生態(tài)旅游中違法違紀行為得不到有效控制的又一主要原因?，F(xiàn)實情況時，我國并沒有設立專門的生態(tài)旅游執(zhí)法部門和執(zhí)法機構。而現(xiàn)行相關規(guī)定是：建設部門負責管理風景名勝區(qū)、世界遺產；而由文物部門承擔管理歷史文物古跡的責任；園林部門承擔起管理風景園林的責任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執(zhí)法權力和執(zhí)法責任呈現(xiàn)出分散的現(xiàn)象，削弱了執(zhí)法的效力，致使執(zhí)法混亂。同時，行政執(zhí)法機構本身還存在執(zhí)法不健全和執(zhí)法水平低、執(zhí)法不嚴格的問題。由于云南省某些景點位于偏遠的生態(tài)旅游區(qū)內，地理位置比較偏僻，游客量較少，運營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環(huán)境執(zhí)法機關和執(zhí)法人員的情況，所以無人維護生態(tài)旅游環(huán)境地的環(huán)境資源的現(xiàn)象屢見不鮮。相關執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，由于環(huán)境問題致使調查取證的工作難以實施，很多的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中就出現(xiàn)了疏忽調查取證的現(xiàn)象，從而也無法對環(huán)境犯罪到真正的懲罰作用。

（三）生態(tài)旅游環(huán)境保護監(jiān)督和懲處力度不夠

當下，我國在懲處生態(tài)旅游違法違規(guī)的行為時，懲處法規(guī)還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復原狀或限期治理等。這對于生態(tài)旅游消費群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機制作為保證，在目前我國旅游者整體素質偏低的情形下，生態(tài)旅游將難以持續(xù)發(fā)展。法律的權威在于法律的強懲罰性，針對性不強的法律制裁會導致“經(jīng)濟有價環(huán)境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態(tài)環(huán)境的破壞行為。

三、完善生態(tài)旅游法律保障的措施

（一）完善生態(tài)旅游法律制度

我國現(xiàn)今并沒有頒布《生態(tài)旅游法》，立法部門應盡快制定相關法律以規(guī)范我國生態(tài)旅游活動。同時，云南省現(xiàn)今也沒有專門的地方法規(guī)對生態(tài)旅游資源予以維護。建議對于生態(tài)旅游經(jīng)營和管理重要問題，如環(huán)境影響評估，制定和審批生態(tài)旅游區(qū)制度，生態(tài)旅游產品開發(fā)，生態(tài)旅游資源補償制度都應在相關法律中做出明確規(guī)定。因此制定生態(tài)旅游管理特別立法及相關的法律法規(guī)應盡快提上議事日程。

（二）明確各部門的管理權加強執(zhí)法力度

擁有管理權的政府部門和經(jīng)營企業(yè)之間職能不明確，是致使景區(qū)生態(tài)環(huán)得不到有效的維護主要因素。加強執(zhí)法的具體措施中第一要務就是要設立專門的生態(tài)旅游執(zhí)法部門，賦予其具體的管轄權來管理生態(tài)景觀和生態(tài)旅游景區(qū)，這樣才能使生態(tài)旅游得到真正有效的管理和生態(tài)環(huán)境的維護。同時云南省某些偏遠的生態(tài)旅游區(qū)內，應加大運營資金的扶持，避免因為沒有環(huán)境執(zhí)法機關和執(zhí)法人員而導致生態(tài)旅游環(huán)境地的環(huán)境資源遭到破壞的現(xiàn)象的再次出現(xiàn)。

（三）完善生態(tài)旅游的監(jiān)督機制

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教師要能控制研究學習過程。研究課中少則十幾個多則幾十個學生，要讓每個學生先完成自主學習過程并非易事。教師沒有控制力將難以組織完成研究性學習。所以我們必須重點抓的兩項工作：一是做好引導、檢查和評價工作。引導包括出好研究題目、指揮學生始終圍繞主題展開學習研究；檢查指記錄學生學習情況，如是否參加小組討論、課堂回答、遞交報告分析等；總結評價不僅是對研究內容進行梳理總結，更要對某些常常忽視研究學習的學生的表現(xiàn)情況，甚至是教師的教學效果進行全面評價。二是建立良好的師生關系。突破點是要求教師熟悉學生，研究課中教師不是以學生的外貌特征為區(qū)別學生的方式。諸如“第三排左面那位女同學、戴黑框眼鏡的同學……”的提問方式要堅決杜絕。教師要能記住學生的姓名，同時要了解學生的一些背景材料，這樣才能在討論中適時適當?shù)卣垖W生回答問題，掌控學習場面。誠然，教師記住幾十個甚至上百人難度很大，但只要做到學生就會因被尊重而有所觸動，接下來的教師引導、評價等工作就會事半功倍。

二、研究課中的學生準備環(huán)節(jié)

（一）學生專業(yè)閱讀

學生閱讀的內容是教師指定的專業(yè)書籍、法院判決、法律法規(guī)等。每堂研究課都有教學目的、計劃和內容，教師圍繞需要解決和掌握的知識點有針對性地提出問題并根據(jù)已掌握的信息資料引導學生閱讀，而不是簡單放任學生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導作用。閱讀數(shù)量上應該適當，如果信息量太大，則學生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構建知識。對于指定閱讀的資料，要求學生精讀且做讀書筆記。必要時建議學生復印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點、發(fā)表自己的見解等。閱讀準備是之后撰寫案例核對表、案例分析報告、小組討論和課堂呈現(xiàn)的基礎。要求學生完成并作為確定成績的依據(jù)。

（二）填寫案例摘要核對表

這是研究課的一個關鍵性和基礎性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學生學習過程的引導缺乏規(guī)范性要求以至于課前探求呈現(xiàn)盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法，把學習內容格式化（雖然形式確定但表達不限），讓他們模仿研習和反復訓練以達事半功倍之效。案例摘要核對表內容包括：案例的出處；訴訟當事人；事實確認；問題確定；裁定；推理，確認；程序性命令確認；評論概括；你自己的觀點和分析，你自己關于更理想的判決結果的標準和設想［2］。

（三）撰寫案例分析報告

在案例摘要核對表的基礎上，要求學生撰寫案例分析報告。臺灣著名法學專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經(jīng)驗得出“寫作可以使人深刻，寫作是學習法學的基本方法”的結論［3］。美國和德國的法律職業(yè)教育公認為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報告，每個人面前擺好多書，因為要寫所以學生必須查閱資料；德國的法學生從大一開始就學習案例，寫報告。他本人每天寫作看書保持8個小時，從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養(yǎng)一名合格的法科學生及造就一位出色法律專家所發(fā)揮的極其重要的作用。因為案例分析報告必須解決現(xiàn)實中存在的問題，它不同于純粹的理論學習，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學生被要求給出確定的方案并進行充分的法理論證，如果沒有現(xiàn)成答案就需法理推理，這個過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達等，實際是一個艱苦的創(chuàng)作過程。它對培養(yǎng)提高學生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻?；谧珜憟蟾娴闹匾?，我們對學生寫作部分要求較高，加大其在平時成績中的考核要比例。同時教師必須對案例或問題分析報告進行檢查和評價。但是學生人數(shù)多，逐個檢查不現(xiàn)實，我們要求教師采取典型分析的辦法進行，如選擇一個比較完善或缺點較多的案例報告進行點評（學生自愿提供），由教師和學生共同評價，指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學習—大家評判的循序漸進的研究式教學模式下，教師幫助學生構建起一個新的知識點，使學生從被動接受信息變?yōu)橹鲃蛹橙⌒畔ⅰ?/p>

（四）分組討論

分組討論的目的在于給每個學生以參與學習研究的機會，普通本科班通常人數(shù)在60人左右，一堂課讓每個學生發(fā)表意見顯然不可能，這樣除了少數(shù)發(fā)言學生外，大多數(shù)學生變成了被動的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉變成了聽少部分學生的講授，其他學生并沒有自我學習的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學習的機會。鑒于此，每個小組人數(shù)不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數(shù)過多導致討論時間過長引起學生的疲憊和松懈現(xiàn)象。小組討論有利于達到研究課培養(yǎng)學生綜合素質的目的。它可以給每個學生提供檢驗自己思想和分析的機會，逐漸培養(yǎng)起學生參與教學的自信心。有些同學在全班面前表達觀點時會缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會增加，自信心就會增強。小組討論可以給學生提供合作交流的機會，使他們逐漸學會如何與他人合作、開展工作。這種團隊協(xié)作習慣和精神的養(yǎng)成有利于提高日后工作生活的適應性。小組討論還可以提高學習研究的有效性。集思廣益，每個人都有思想火花，通過相互學習借鑒，可以提高認知水平和學習效率。小組討論可督促學生參與學習，因為小組討論人數(shù)較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關的學生提高了參與積極性，保證了研究課質量。

（五）課堂呈現(xiàn)

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一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時；股東會決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強制解散是基于國家強制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國法律對公司解散的條件作了嚴格的限制，以維護公司經(jīng)營的穩(wěn)定。

由此可見，公司的解散除了違法經(jīng)營，被國家行政管理機關強制解散外，有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會擁有公司的解散權。股東通過書面形式約定股東權利義務、規(guī)范公司組織活動的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會特別決議予以解散并無大礙，問題是當少數(shù)股東對公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時，能否通過司法途徑請求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類案件時，因法律沒有明確規(guī)定而難以把握，2股東權利因而也得不到充分的保護。而縱觀外國公司法，司法解散制度作為股東權保護體系的一個重要組成部分，其確立與運行已有上百年的歷史，在理論上與實踐上的成果頗豐。故如何借鑒國外的相關立法實踐，加強股東權的保護，是擺在法律工作者面前的一項十分緊迫的任務。鑒于此，筆者在總結司法實踐所遇問題的基礎上，對我國的公司司法解散制度的理論以及立法構想作較為細致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請求權之立法檢討與弊端分析

（一）現(xiàn)行公司法關于公司解散規(guī)定之檢討

我國現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質的不同而規(guī)定不同的解散方式：對于有限責任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強制解散的四種情形；對于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強制解散以外，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》和以及相關的司法解釋，外商投資企業(yè)的股東享有解散請求權。3我國現(xiàn)行立法按企業(yè)性質不同對股東的解散請求權分別予以規(guī)定并無充分的根據(jù)。4

但在司法實踐中，內資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對于當事人解散公司的訴訟請求，法院表現(xiàn)出退縮的謹慎姿態(tài)，對此類案件能否受理、訴訟請求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應的法律規(guī)定為由駁回訴訟請求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個典型。原告朱某與被告鄭某合資設立了長沙慧達實業(yè)有限公司，注冊資本為50萬元，朱某出資10萬元，占20％，鄭某出資40萬元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營期間，鄭某單獨作出了公司股東會決議，朱某知悉后持強烈反對意見，雙方未能和解，朱某遂至法院請求解散公司。湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院審理后認為，依據(jù)《中華人民共和國公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責任公司是否解散應依照公司章程的規(guī)定或股東會的決議，由公司自己的意志決定。原告認為其股東權益遭到侵犯，應要求被告停止侵權；但原告直接對被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請求，于法無據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟的立場，股東權利的保護如果僅有程序意義上的訴權7，而沒有實體意義上的勝訴權8，其訴訟請求最終也不會得到支持。根據(jù)訴權與實體權利的關系，9雖然當事人享有請求法院審判的訴權，但在實體審理的范疇，法院審查的標準是當事人是否享有實體上的具體權利?，F(xiàn)行公司法沒有賦予公司股東的公司解散請求權，法院只能認定其請求沒有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請求的判決。在上述案例中，對于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴格依法辦案，判決之結果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過股東會決議的方式解散公司，就沒有必要向法院提起公司解散請求；訴訟屬于司法救濟措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請求被拒絕后產生的法律關系，如果司法機關都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會沖突。

股東的公司解散請求權，是股東因其股權被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請求解散公司的實體權利。它是一種基于股東資格的請求權，不同于訴權。相應地，司法機關應擁有公司解散的裁判權。因為股東有實體上的公司解散請求權，必以程序上的訴權和司法機關相應的裁判權為保障。各國公司法如規(guī)定了股東請求權，同時也必然相應地賦予法院判決而解散公司的司法權力。

（二）立法缺失之弊端

我國現(xiàn)行公司法沒有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權益遭受侵害時處于“手腳被捆綁，無法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點：

1、大股東濫權（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報率與風險承擔系數(shù)相一致基礎上的資本多數(shù)決原則（themajorityprinciple）11.這個原則使得那些擁有控制權的股東在股東會或股東大會的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對公司和少數(shù)股東產生約束力。這一原則若被得當運用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營決策的高效運行。但隨著現(xiàn)代公司股權分散化的日益加劇及股東會或股東大會職權向董事會過渡趨勢的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無限制地濫用，尤其是決議權之濫用，而導致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢力；大股東擔任公司的重要職務時其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過高，而占去公司利潤之多數(shù)；以公司名義以不當之價格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機會憑借手中表決權的優(yōu)勢操縱股東會或股東大會，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會、監(jiān)事會，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權平等的實質正義要求，破壞了公司內部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權使“股東大會”異化為“大股東會”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺。對此，現(xiàn)行公司法卻因相關法條的缺漏而無能為力。這種不合理的立法缺失，導致了整個公司運行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或為關聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權利的利用膨脹至極限，加劇了商場中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責任感，缺乏自律精神，也違背了公司設立的基本精神和經(jīng)濟平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨立人格絕對化，一昧地強調公司股東是在公司人格以外對公司加以控制，強調所謂公司的長遠利益，強調公司運行中的社會利益和債權人利益的保護，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實在同股同權方面，對大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權時中小股東的權益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務陷于僵局（deadlock）時，股東的權利無法尋求救濟。公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運營的對立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運行障礙，包括公司的運行秩序完全失控，股東大會、董事會與監(jiān)事會等權力機構和管理機構無法對公司事務作出任何決議，公司的運行機制處于癱瘓的狀態(tài)?！?3公司僵局無論對公司還是對股東的利益都構成嚴重的損害。因經(jīng)營決策無法作出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權利爭執(zhí)以及情感的對抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關系14，合作的基礎已不復存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時，享有一種期待權，其有權期待公司的人格以及特定的經(jīng)營特征保持一種持續(xù)性；當股東之間喪失了相互合作的基礎，或在公司經(jīng)營政策上發(fā)生了嚴重分歧，導致公司事務無法正常運行，即公司人格或根本的經(jīng)營特征發(fā)生質變，股東期待利益就會落空。15在這種情況下，公司本應解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項都由股東大會決定，公司的解散同樣需要股東大會的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無法作出的，所以在公司內部關系癱瘓的情況下，當事人只能尋求外部救濟――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價值和法律意義

（一）立法價值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價值在于當公司內部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請求司法機關介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復各方權利，最終使基于共同投資所產生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權力對權利之充分救濟

在市場經(jīng)濟條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產的占有和經(jīng)濟利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標，非司法機關經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟權力和經(jīng)濟利益是社會全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權利，這樣的制度設計本是無可厚非的，因為它體現(xiàn)了投資回報之分配、投資風險之負擔與公司事務之管理三者之間的合理關系。雖然小股東的投票權并沒有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對大股東行權設定必要的限制就不是可有可無的事情。在19世紀前期，當時不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國公司法賦予受害股東向法庭申請“公正合理清盤令”（petitiondedroit）17的權利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時可徑直向法庭申請頒令解散公司，結束公司的經(jīng)營并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財產。這一方式是當時小股東維護自身利益的唯一方式，如果股東間無法繼續(xù)維持公平的合作時，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國的司法解散制度的歷史經(jīng)驗說明：公司的成立或解散應當取決于股東的意志，當股東在公司中的權益被侵犯，公司又不能就恢復股東權益或解散公司形成合意時，權益遭受侵害的股東就應當有權通過各種救濟方式維護自身權利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。19司法是國家運用法律解決社會糾紛和沖突的專門活動，國家以此來最終調整社會的權利義務關系、維護社會秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當公司的存廢發(fā)生爭執(zhí)時，訴訟作為解決糾紛和權利救濟的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權力對經(jīng)濟之適當干預

公司的司法解散制度，本質上代表了國家對經(jīng)濟生活的適度干預：

1、對運用司法權力解散公司之認識。不少人一直對司法解散公司制度的認識存在著誤區(qū)，認為股東之間的爭議和公司管理機構的行為，屬于公司的內部事務，司法不應干預和介入，而應由當事人自主處理，司法機關只應受理涉及公司外部關系的法律事項。這種以內部關系排斥司法救濟的認識與某些當事人和司法人員不能擺脫以往對于國有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質的傳統(tǒng)認識有直接關系20.公司法是對公司內外法律關系進行全面調整的法律規(guī)范，公司的內部關系亦屬公司法調整的范圍，由此而產生的爭議亦需得到司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內部關系。實際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內部關系發(fā)生的，無論是股東對公司之訴，還是股東與股東之訴，無論是要求確認股東大會或董事會的決議無效之訴，還是公司對股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內部關系引起的訴訟。顯然，司法機關是不可能因其屬內部關系而拒絕受理。在我國，有關行政機關可依照行政法規(guī)強令公司解散，司法機關根據(jù)當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。

2、人民法院的職責與使命之要求?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務是……保護社會主義全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產……”。保護當事人的合法財產權益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護公民、法人和其它組織的投資權益、調整其利益沖突當然也是人民法院的職責之一?！豆痉ā冯m沒有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒有禁止人民法院依據(jù)有關法律規(guī)定對公司解散進行裁決。許多國家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一?？梢?，在某些情況下，允許司法權力介入公司運營，才能穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，保護當事人合法權益，人民法院作為國家審判機關，對于當事人自己無法處理，其他部門也不能解決的糾紛應當受理，亦有權受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國，立法者當然明白并堅持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟監(jiān)獄”。從這個意義上講，我國《公司法》是在社會整體商業(yè)意識淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產物――雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結構，但內容陳舊、簡單和死板，立法時又過分考慮了中國特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無法真正擔負起調整公司行為的沉重責任。21因此，對《公司法》進行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權利保護的必然要求，在重構有限責任公司的相關制度時，應當準許司法權力適當介入公司運營，以賦予股東實體上的請求權利――公司解散請求權為核心，來構建我國公司的司法解散制度。

四、外國司法解散制度之經(jīng)驗與立法例之啟示

（一）外國司法解散制度之運作

從19世紀中葉前英國法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運行歷史已經(jīng)超過150年，相關的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負的特別義務。

早在上世紀初，美國各州法院判例即確立了一項基本原則：不僅董事、管理人員對公司負有注意義務、忠實義務，而且那些“有控制權的股東”對于少數(shù)股東也負有此類義務，在出售其股份、或者對公司的合并、章程的修改以及公司資產的讓與等特別事項進行表決時，必須注意此義務的履行。與此相類，英國普通法中也有一項重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權利，必須基于對公司整體利益的考慮，而不得構成對少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國，則要求股東在行使表決權時不得違的善良風俗。可見各國在保護股東權利時均規(guī)定多數(shù)股股東對少數(shù)股股東負有特別義務，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國家，公司的司法解散制度一般如此運作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對小股東負有特別的義務，如注意義、忠實義務、誠實信用義務等；其次通過具體立法和實際司法的途徑貫徹落實：將義務具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運用這一原則要求，在自由裁量權的范圍內，加以演繹，從而達到個案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來的。

（二）外國公司法賦予股東之公司解散請求權之立法例

英國1986年破產法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請求法院解散公司，如法院認為解散公司是正當與公平（JustandEquitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤令。實踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤令的判斷的事實依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權利和合法期望；2、公司經(jīng)營超越章程大綱和章程細則所定之范圍或公司設立的目的已無法實現(xiàn)；3、公司實際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實現(xiàn)個人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進行詐騙或其他非法活動。23

美國示范商業(yè)公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請求，并且證明以下事實中的任一一項：1、董事在經(jīng)營公司事務時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業(yè)務或事務不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或將會是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會的會期內不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產正在被不當?shù)貫E用或浪費。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復的損害，或損害之虞時；二、公司財產的管理和處理顯著失當，而危及公司的存在時”。25

德國《有限責任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應解散的重大原因時，可由法院判決解散?！薄爸挥泄煞菘偤椭辽龠_到股本總額的十分之一的股東有權提訟?！?6可見，持有相當于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時，當然包括不能容忍大股東濫權的情況，可向法院請求解散公司。

（三）對我國公司司解散制度構建之啟示

綜合考慮國外的立法經(jīng)驗，我國在勾畫公司司法解散制度的藍圖時，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權利時負有誠實信用義務。誠實信用是民法所確定的基本原則，但該原則長期以來沒有導入股東與公司的關系之中。一般認為，股東在守成公公司的出資義務后，股東對公司單純的享有權利，尤其是在股東行使表決權的時候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對公司或其他股東負有誠實信用義務。但筆者認為，在公司制度中，誠實食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國家的民法最初是將其作為債務履行的原則，但在后來則逐漸適用于債權行使以乃至一切民事權利的行使和民事義務的履行。有的學者甚至認為，誠實信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據(jù)誠實信用原則而負有的誠實信用義務不僅要求股東在行使其權利時，應當以善意的方式為之，同時也要求股東不得濫用其權利，否則就構成對誠實信用原則的違反、對權利的濫用，28就應當承擔相應的責任。因此，對股東科以誠實信用的義務，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實現(xiàn)對小股東權利的保護。

第二，對股東解散請求權的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國和日本。二是限定列舉式立法例，如英國和德國。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險，修法的成本相對較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對較小，但難以窮盡，欠缺應急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點，筆者建議，在設計我國公司股東請求解散公司之法定事由時，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補列舉式不能涵蓋所有情況之缺點。

五、我國公司司法解散制度之具體立法構想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問題。公司是各種法律關系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關系的全部終止，公司喪失從事生產經(jīng)營活動的權利能力和行為能力，而轉化為清算法人。這與解除合同性質的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關系，而是與公司組織體相關的全部法律關系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。

2、訴訟當事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關系到少數(shù)股東的權益，更危及其其他股東、債權人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請求權，增加公司的負擔，法律上應規(guī)定比較嚴格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現(xiàn)行各國公司對請求解散公司的股東資格的限制一般包括三點：第一，股東解散請求權是少數(shù)股東權而非單獨股東權，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國公司法持有相當于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動性，美國的所謂“當時擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當時擁有公司資本或股份的限制則是比較適當?shù)?。我國公司立法應引入美國法的?guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時即持有公司資本或股份的股東。當然，對原告在訴訟過程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國都對提起解散之訴的股東的資格加以適當?shù)南拗?，但由于各國的立法背景和價值判斷的標準不同，所采取的限制方式也各不相同。結合我國的實際情況考慮，公司解散之訴的原告應規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請求解散公司之訴的被告應為公司，還是欺壓其他股東的股東？實踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔法律后果的是公司。30因此，筆者認為，公司解散之訴的被告應為公司，而非股東。大陸法系各國多采用此立法例，如德國《有限責任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應以公司為被告?！?1

（3）其他股東的訴訟地位：當公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應作為無獨立請求權第三人，理由是案件的判決結果與他們有法律上的利害關系。如果數(shù)個股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無共同的權利義務，在實體上都有各自的適格要求，但訴訟標的都源于同一法律事實甚至可能源同一法律關系，具有較強的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均時，法院應作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國的實際情況看，公司股東請求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營合同成立的，出資方的權利義務受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢使公司的目的和存在的基礎發(fā)生重大變更時，32股東合作的基礎也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營將會嚴重損害其他出資人的利益或影響公司的生存時，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴重影響公司運營的重大侵權事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢或一致行動操縱公司經(jīng)營，侵吞公司財產，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以內部救濟的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權或濫權行為包括：

第一、公司事務陷入僵局，股東會或董事會長期無法召開或雖召開但無法形成決議；33

第二、董事或大股東運用權力為自己謀利因而違反職責；34

第三、董事或大股東盜用或濫用公司資產；35

第四、董事或大股東沒有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調和的矛盾，失去公司的基礎；37

第六、公司行為違反了公司章程和國家法律的有關規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠實信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟措施

強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值?！肮疽坏┍唤馍⒕鸵M行清算，公司之資財可能以破產財產的價值予以出售而很少甚至根本沒有考慮到公司的商譽和公司專有技術的價值。由此可見，解散公司是一種最為嚴厲的制裁，并且涉及到眾多法律關系的協(xié)調。要軟化這項維護權利方法的激烈本性，法庭應有權選擇在適當?shù)臅r候提供另一項舒緩措施。”39因此，筆者認為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟方法解決問題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過開庭審理，有證據(jù)證明股東的事實清楚，其公司解散請求依法應當支持，受訴法院應首先在各方股東之間進行調解，調解的中心內容是公司或其他股東是否以公平合理的價格40購買原告的股權，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達成出資轉讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調解書的方式結案。值得注意，不能因股東出資轉讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說是一種“雙贏”的救濟措施，因而受到各國的青睞。現(xiàn)在美國有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強制收買股份這一救濟措施。41由此看來，在我國未來的相關立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟方式確有必要。只有在股東間的股份轉讓或其他救濟方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請求權、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒有一項法定維護股東權利的途徑是完善的，每項都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護系統(tǒng)才可以更周全地保障股東。”42

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產而解散的外，必須經(jīng)過公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權債務，分配剩余財產，了結公司的法律關系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實，它構成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結果。公司清算是公司解散的法律后果，對此須有一個正確的認識。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權債務有承繼人而不需清算外，公司解散必須進行清算。清算結束后，清算組還應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請求，公司應當進入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國有關法律對法院主持解散清算沒有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強制解散而公司沒有自行清算，清算工作就應由法院主持進行。絕對地排斥法院對清算事務的司法干預，不利于對權利人的司法保護46.我國《公司法》對清算組的職權，清算活動的進行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應按照這些規(guī)定進行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調解不能達成出資轉讓的協(xié)議的，受訴法院應及時作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應及時（具體時間由判決書來確定，可以考慮定為判決生效后15日內）組成清算組對公司的債權和剩余財產進行清算。股東自行清算可視為股東自覺執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進行清算。

一般情況下，由法院判決強制解散的公司，因其股東之間的關系僵化或公司事務陷于癱瘓，很少能主動執(zhí)行法院的判決書。如果超過判決的自動履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權的法院申請強制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權人“申請法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對公司進行清算。

六、結語

鑒于小股東的利益在實踐中容易受到大股東的侵害，西方各國公司法通過實體法和程序法，都在不斷加強對小股東的特殊保護，這已成為現(xiàn)代公司法的一個重要趨勢。而在我國，對小股東保護不論在實踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對小股東保護的具體規(guī)定。因此，立足于中國股東權的保護實踐，大膽借鑒發(fā)達國家保護股東權的先進立法例、判例與學說，研究小股東保護的有關法理依據(jù)，尋找適合我國公司制度的小股東保護措施，對于進一步健全中國的股東權保護體系和完善我國公司法律制度意義甚大。

股東權的保護程度如何，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而且關系到公司制度本身的存廢，并進一步波及于公司的勞動者、經(jīng)營者、消費者、債權人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發(fā)而動全身。股東權保護所具有的經(jīng)濟意義與政治意義不言自明。48

雖然中國目前的公司立法對于股東權的保護還有欠周全，但對于構筑股東權保護的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來，中國全社會的股東權意識正在日益增強，片面重視勞動的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學家們加強了對于股東權保護的法理研究，仲裁機構、法院和行政機關加大了對股東權的保護力度。這在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下都是不可思議的。

我國《公司法》的全面修訂工作已然啟動，體制轉軌時期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權的保護制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動機制，需要立法者的通盤考慮與恰當安排，這是一項非常復雜的系統(tǒng)工程。誠然，中國股東權保護的理論和實踐還存在不少困難和問題，股東權的保護現(xiàn)狀距離股東權保護的理想目標還有很長的路要走――公司司法解散制度的構建只是股東權保護體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國法律沒有對法院判決（內資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請求，有的法院以聯(lián)營合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無法做出實體判決，遲遲不能結案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權債務怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關系上是講不通的，強制執(zhí)行會損害其他出資人的利益）?？梢姡壳俺鲑Y方一方要求解散公司、退回出資的問題在實踐中也沒有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第九十條規(guī)定，合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的，股東可以申請解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復》對外商投資企業(yè)合營（作）方請求法院解散公司后的清算問題做出了解釋，也明確規(guī)定了股東的解散請求權。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)一方當事人向人民法院提訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業(yè)的清算問題則應根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據(jù)。”該解釋同時規(guī)定：“國內有限責任公司有類似情形的，應依據(jù)《公司法》的有關規(guī)定辦理?！备鶕?jù)該批復，對外商投資企業(yè)合作方向人民法院提訟，要求解散合營企業(yè)并追究對方違約責任的，人民法院應對合營合同效力、是否終止合營合同，違約責任等作出判決。

4王偉、陳學芹：《有限責任公司股東解散請求權芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點認為，《公司法》第190條之外，股東沒有公司解散請求權。其主要理由是，公司法中沒有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資?！币簿褪钦f，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請求權實際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應享有的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，如果這些權利受到侵犯，可以直接提起侵權之訴保護自己的合法權益。等等。據(jù)介紹，在審判實踐中，這種觀點被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對化，但目前筆者在最高法院的權威公開刊物上還沒有見到股東的公司解散請求權被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東解散公司的案件，該訴訟請求也均未被支持?！皡⒁妳俏鞅蛑骸墩勎覈邢挢熑喂竟蓶|的公司解散請求券的兩個問題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會糾紛的無限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國法律對法院的民事主管范圍都會作出限制，在司法機關與其他糾紛解決機制之間進行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權的空間范圍，也關系到當事人的權益保護程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權益的保護程度越高。因此，為了最大限度地向當事人提供司法保護，充分保護民事主體的合法權益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權益糾紛原則上均應納入法院的受案范圍，當事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟和保障。事實上，在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機構或組織最終裁決的爭議外，沒有司法機關不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權指民事主體基于民事權益糾紛向國家請求司法救濟的權利，存在于個人和國家之間，屬于公權。

8實體意義上的勝訴權指當事人請求法院保護和強制實現(xiàn)其民事權益的權利，存在于平等當事人之間，屬民事權利。

者們一般認為訴權與實體權利存在以下關系：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現(xiàn)。訴權與實體請求權有內在聯(lián)系。訴權的行使需以國家訴訟法律規(guī)定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時，只是一種法律假設，實現(xiàn)與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現(xiàn)實性，是為實現(xiàn)實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。

10本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過一定方式結合其表決權而在事實上處于優(yōu)勢地位。這樣原處于優(yōu)勢地位的大股東相應就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運作過程中考察：那些在股東大會中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應的，那些在股東大會中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負有限責任。為鼓勵股東的投資熱情，必須確定股東投資風險系數(shù)與投資回報率之間的正比關系，以補償股東為此面承擔的風險代價。因此世界各國公司立法一般規(guī)定，股東大會決議的通過，實行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會上，決議由出席股東表決權的多數(shù)通過，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對少數(shù)股東產生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000版，第713-730頁。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟》，人民法院報2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準則》，工商出版社1999年版，第355頁以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說不出的痛》，《中國律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說：一個在法律上有效的行使章程所賦予權力的行為卻可能完全不屬于可合理地認為是當事人在其成為公司股東時所預期的事；在這種情況下，所做之事并未越權不一定對清算請求提供了回答。事實上，可以說第177條1（f）之對應物的目的是使法院能夠將一個當事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認為當控股股東從公司交易中獲取個人利益時，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語言說：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價而使個人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設計方面，顯然沒有加以足夠的關注。在現(xiàn)有的制度框架內，大股東完全可以“權傾一時，為所欲為”。這種制度設計，結合公司法出臺的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺，主要的任務還是為國有企業(yè)轉制（向公司制改軌）提供法律框架。而國有企業(yè)在轉制之初，主要任務是建立股東會、董事會、監(jiān)事會這些權力架構，使得國有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對國有企業(yè)轉制后進行國有股減持、引進社會資本的確沒有太多的考慮。之所以如此，除了擔心國有資產流失的嚴重顧慮外，還有資本市場尚不成熟、無法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實上還是國有一元主體。在此情況下，國有公司只有一個股東，股東間的平等問題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預。但即使是現(xiàn)在，法院對公司運營的介入都還相當膚淺。當時的公司立法絕無可能對法院介入公司運營，寄予太高的期望。在一次有關制裁證券市場違規(guī)行為的研討會上，一位學者呼吁應加強公司運營的司法介入，最高法院的一位負責同志馬上表達了不同意見：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過于繁重，如果還要管公司內部決議的效力問題，根本不現(xiàn)實。我國的法院一慣沒有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！钡钡浆F(xiàn)在，法院介入股東會決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實：《證券法：證券市場起向法治的前提與基礎》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領帶與中國改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點主要是針對有限責任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變原則之下，有限責任公司一經(jīng)成立，股東的資本實質上就被凍結，除非通過嚴格復雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉讓股權。但在公司內部矛盾尖銳沖突的情況下，股權的轉讓同樣存在嚴重困難。就目前我國公司法而言，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第45頁。

25[日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁。

26范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經(jīng)濟研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁。

28在公司制度中，權利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因為股東主要只能通過其表決權的行使用權才有可能形成對公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權利的行使一般只會對其個人的利益形成影響，而不會對公司或其他股東的利益形成實質的影響。當然，如果股東利用其優(yōu)勢地位，雖然不是趨勢通過表決權的行使，但實質影響了公司的經(jīng)營決策，損害了其他股東和公司的利益，也構成權利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學者認為，有限責任公司股東請求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈人等。參見徐學鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁。

30林曉鎳：《有限責任公司股東請求解散之訴的構建》，導入網(wǎng)址：law-。

31范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經(jīng)濟研究所年刊》（1995）。

32見瓊山農業(yè)開發(fā)服務集團公司訴海南農副產品中心批發(fā)市場投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級人民法院認為，在海南建立全國性農副產品中心批發(fā)市場，成立海南農副產品中心批發(fā)市場投資有限公司對市場進行開發(fā)及經(jīng)營管理，是由內貿部批準決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發(fā)區(qū)，后定址為?？谑虚L流開發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設立的中心市場投資有限公司的職能，主要是承擔海南國家級農副產品批發(fā)市場項目的建設和運作，但現(xiàn)市場建設項目已不在海南建設，中心市場投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農業(yè)公司請求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實質上是請求法院判令公司解散。中心市場投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關法律法規(guī)并沒有規(guī)定公司因法院的裁決而解散?！豆痉ā访鞔_規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農業(yè)公司的訴訟請求沒有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回農業(yè)公司的訴訟請求。農業(yè)公司不服，向海南省高級人民法院提起上訴，海南省高級人民法院審理后認為，由于我國目前的法律尚無明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農業(yè)公司的缺乏法律依據(jù)，其請求不屬法律主管范圍，應予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號民事判決書，駁回農業(yè)公司的訴訟請求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關聯(lián)交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發(fā)行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財務賬冊：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關于公司因失去基礎而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長時間的中止公司業(yè)務活動并不能證明基礎喪失，只要沒有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務。我認為，如果一個股東將其資金投入公司股份是因為它將實現(xiàn)某種特定目標，就不能由其他股東表決來強迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢在完全不同的計劃上冒險或投機。

38澳大利亞判例法最近承認了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關于香港公司條例檢討顧問研究報告的建議》之第83條，香港公司法常委會2003年3月公布，參見中華人民共和國香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價格由各方股東進行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產額為標準，再綜合考慮到公司出資的流動性風險和公司價值來協(xié)商確定。如果無法協(xié)商，則由法院指定評估機構評估：一是在股票上市的情形下，參照市場價格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產額計算出每股的實際價值。參見[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁。

41以美國著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔當公司的董事和高級管理人員，而且每人享有一股一投票權。Balvik在公司一直是弱勢。兩名股東在公司潤分配上產生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請求依據(jù)美國北達科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個接收者。Sylvester上訴。美國北達科他州最高法院確認了下級法院關于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實認定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個補救方案，判決Sylvester收購Balvik在公司的全部股權。由此可見，除非有特定的法規(guī)授權，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過強制收購股權從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規(guī)定，組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，對公司進行破產清算?！?/p>

45《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項、第（二）項規(guī)定解散的，應當在十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算?！?/p>

46同4。

47筆者認為，司法解散公司時清算人應由各股東協(xié)商選定，協(xié)商不成的，由法院按股東出資額情況確定。

篇10

關鍵詞遞歸，分治，VisualC++，課件

0引言

算法與計算理論是計算機程序設計領域的靈魂，是發(fā)揮程序設計者嚴謹，敏銳思維的有效工具。任何的程序設計語言都試圖將之發(fā)揮得淋漓盡致，它無可厚非的作為計算機專業(yè)最重要基礎類核心課程。但對于初次接觸算法設計的學習者而言，他們往往不清楚算法的具體執(zhí)行情況，進而自己設計算法也變得相當困難。如：在學習遞歸和分治算法的時候，一些人只知道遞歸算法的執(zhí)行有壓棧和出棧的兩個過程，對于程序究竟怎么執(zhí)行，到最后還是一頭霧水，而其他的動態(tài)規(guī)劃算法、回溯算法、分支限界算法等則更難掌握。針對這一情況，本人在教學中設計了一些演示程序來直觀反應程序的執(zhí)行順序，并取得了較好的效果。以下就棋盤覆蓋算法演示程序為例介紹算法課件的制作。

1棋盤覆蓋問題分析

圖1一種特殊棋盤

如果規(guī)模已經(jīng)足夠小，則覆蓋完畢；分割棋盤為4部分；

在一個2k×2k個方格組成的棋盤中，恰有一個方格與其它方格不同，稱該方格為一特殊方格，且稱該棋盤為一特殊棋盤，如圖1所示。在棋盤覆蓋問題中，要用圖2所示的4種不同形態(tài)的L型骨牌覆蓋給定的特殊棋盤上除特殊方格以外的所有方格，且任何2個L型骨牌不得重疊覆蓋。該問題可以采用分治法來求解，分治法的設計思想是，將一個難以直接解決的大問題，分割成一些規(guī)模較小的相同問題，以便各個擊破，分而治之。將求出的小規(guī)模的問題的解合并為一個更大規(guī)模的問題的解，自底向上逐步求出原來問題的解。

當k>0時，將2k×2k棋盤分割為4個2k-1×2k-1子棋盤，特殊方格必位于4個較小子棋盤之一中，其余3個子棋盤中無特殊方格。為了將這3個無特殊方格的子棋盤轉化為特殊棋盤，可以用一個L型骨牌覆蓋這3個較小棋盤的會合處，從而將原問題轉化為4個較小規(guī)模的棋盤覆蓋問題。遞歸地使用這種分割，直至棋盤簡化為棋盤1×1。算法框架如下：

圖24種不同形態(tài)的L型骨牌覆蓋算法（問題規(guī)模）

如果規(guī)模已經(jīng)足夠小，則覆蓋完畢，分割棋盤為4部分。對于每一部分，先看該部分有無特殊方格，如果沒有特殊方格，則先在該部分與其他三部分的交匯處覆蓋一特殊方格，然后對該部分遞歸調用覆蓋算法，否則該部分有特殊方格，則直接遞歸調用覆蓋算法。

2演示程序設計

采用C/C++語言來描述算法，所以本文課件采用VisualC++6.0進行開發(fā)，一方面能在課件源代碼中體現(xiàn)算法本身，另一方面能直接演示算法的執(zhí)行情況，使學生在掌握算法本身之外，學習一種程序實現(xiàn)方法，提高學生的學習興趣，增進學習效果。在VisualC++中建立一對話框應用程序Demo，在CdemoDlg類中添加以下成員變量和函數(shù)。

voidDrawTable();//根據(jù)輸入的k值畫棋盤

voidDrawBack();//清空棋盤上原有的圖像

voidDrawBoard(intx，inty，intw，intc);//畫棋盤的x行，y列一個方格，w是寬度，c是顏色

inttile;//當前所用的方塊

int**board;//指向棋盤的指針

intdw;//棋盤每一格的寬度

voidchessBoard(inttr，inttc，intdr，intdc，intsize);//棋盤覆蓋算法

在對話框中添加EditBox控件，并關聯(lián)一int型變量m_k用于接收輸入的k值，在演示程序中根據(jù)輸入的k值計算棋盤中每一個方格的大小。在一般情況下，窗體的大小不變，當k越大時，棋盤的方格越多，這時每個方格的尺寸越小，反之越大。如整個棋盤的尺寸為512，則方格尺寸dw=512/2k。在算法演示中采用圖形表示，給每個L型骨牌填充不同的顏色，在程序中把tile變量轉換成顏色，畫一個方格的函數(shù)定義如下：

voidCDemoDlg::DrawBoard(intx，inty，intw，intc)

{

CClientDCdc(this);

COLORREFcolor;

color=RGB(c*c%256，c*c*c%256，c*c*c*c%256);//把c值轉換成顏色

CBrushbr(color);//定義一繪圖畫刷

CRectr;//定義一矩形區(qū)域，用來表示棋盤的一個方格

r.top=10+(x-1)*dw;

r.bottom=r.top+dw;

r.left=10+(y-1)*dw;

r.right=r.left+dw;

dc.FillRect(&r，&br);//填充繪圖區(qū)域

}

在棋盤覆蓋程序中，每次覆蓋一個方格，為了便于清楚看到程序覆蓋棋盤的順序，每次覆蓋后延遲0.5秒，并繪制出當前覆蓋的方格，具體參見以下源程序。

voidCDemoDlg::chessBoard(inttr，inttc，intdr，intdc，intsize)

{

if(size==1)//如果問題的規(guī)模足夠小，則返回

{

return;

Sleep(500);//延遲500毫秒

intt=tile++，//L型骨牌號

s=size/2;//分割棋盤

//覆蓋左上角子棋盤

if(dr<tr+s&&dc<tc+s)

chessBoard(tr，tc，dr，dc，s);

else

{//此棋盤中無特殊方格

//用t號L型骨牌覆蓋右下角

board[tr+s-1][tc+s-1]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr，tc，tr+s-1，tc+s-1，s);

DrawBoard(tr+s-1，tc+s-1，dw，t);

}

//覆蓋右上角子棋盤

if(dr<tr+s&&dc>=tc+s)

//特殊方格在此棋盤中

chessBoard(tr，tc+s，dr，dc，s);

else

{//此棋盤中無特殊方格

//用t號L型骨牌覆蓋左下角

board[tr+s-1][tc+s]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr，tc+s，tr+s-1，tc+s，s);

DrawBoard(tr+s-1，tc+s，dw，t);

}

//覆蓋左下角子棋盤

if(dr>=tr+s&&dc<tc+s)

//特殊方格在此棋盤中

chessBoard(tr+s，tc，dr，dc，s);

else

{//用t號L型骨牌覆蓋右上角

board[tr+s][tc+s-1]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr+s，tc，tr+s，tc+s-1，s);

DrawBoard(tr+s，tc+s-1，dw，t);

}

//覆蓋右下角子棋盤

if(dr>=tr+s&&dc>=tc+s)

//特殊方格在此棋盤中

chessBoard(tr+s，tc+s，dr，dc，s);

else

{//用t號L型骨牌覆蓋左上角

board[tr+s][tc+s]=t;

//覆蓋其余方格

chessBoard(tr+s，tc+s，tr+s，tc+s，s);

DrawBoard(tr+s，tc+s，dw，t);

}

}

圖3棋盤覆蓋結果

執(zhí)行以上程序得到棋盤的動態(tài)覆蓋次序，該次序就是遞歸函數(shù)的執(zhí)行情況，圖3是當k=3，特殊方格位于第三行第二列時，程序運行的最后結果，由于該課件能產生動態(tài)繪制效果，增加了學生的學習興趣，使學生更加清楚的了解分治法的具體執(zhí)行情況。

3結束語

本文利用VisualC++制作了棋盤覆蓋算法的演示課件，相對于其他的工具實現(xiàn)的課件而言，該課件不僅包含了算法本身，而且采用動態(tài)繪制圖案的方式說明算法的執(zhí)行情況，增進了教學效果。該課件的制作過程實際上也是算法的實際運用過程，在算法課程教學中，制作這類課件不僅會使學生了解算法的執(zhí)行情況，而且課件本身就是對算法的一種深化和運用，課件的制作過程也同樣具有很好的學習價值。

參考文獻