導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法評估指導(dǎo)意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬的重要意義

《指導(dǎo)意見》的制訂目的主要是規(guī)范評估師的執(zhí)業(yè)行為，明確評估各方當(dāng)事人在評估對象法律權(quán)屬方面的權(quán)利義務(wù)，切實維護(hù)公共利益以及資產(chǎn)評估各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，并引導(dǎo)評估行業(yè)、委托方、評估報告使用者、包括新聞媒體和社會公眾正確認(rèn)識評估師、關(guān)注評估對象法律權(quán)屬行為，以正確認(rèn)識資產(chǎn)評估的作用。

評估目的與其權(quán)屬狀況有密切的關(guān)系，尤其是以投資、出售、抵押等資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓為目的的評估中，資產(chǎn)權(quán)屬狀況對評估報告使用者以及評估目的的實現(xiàn)更是有較大的影響，因此，評估師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)對評估對象的權(quán)屬狀況進(jìn)行關(guān)注。

法律權(quán)屬應(yīng)是資產(chǎn)評估工作的客觀性原則的要求，但是我們國家以往無論是在理論上還是在實務(wù)中，都傾向于對評估方法及評估原則的討論，對評估對象的法律權(quán)屬問題則有所忽略。究其原因，一方面我們認(rèn)為研討評估對象的法律權(quán)屬似乎不是評估師的“份內(nèi)之事”，另一方面很多評估師法律知識的欠缺使其不知如何關(guān)注資產(chǎn)權(quán)屬問題、不清楚關(guān)注的程度應(yīng)如何把握。而且，從我們國家的實際情況來看，對評估對象法律權(quán)屬的規(guī)定非常多，政出多門的現(xiàn)象比較普遍，客觀上也給評估師的工作帶來很多不便。并且，委托方為一己私利，在評估對象的法律權(quán)屬上弄虛作假、干擾評估師的工作獨立性等等情況層出不窮，使評估結(jié)果與實際情況相背離，導(dǎo)致法庭上作為被告的評估師身影屢次出現(xiàn)。由于我們“圈內(nèi)人”自身對評估師是否應(yīng)關(guān)注評估對象法律權(quán)屬、應(yīng)如何關(guān)注認(rèn)識不統(tǒng)一，作為“圈外人”的社會公眾、媒體乃至司法界人士對此產(chǎn)生種種看法和“誤解”也就不足為奇了。

二、評估師應(yīng)對資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬進(jìn)行關(guān)注并恰當(dāng)披露

評估師如何關(guān)注評估對象的權(quán)屬，以及關(guān)注后所承擔(dān)的責(zé)任等問題長期以來在我國并不明確。由于特殊的歷史背景和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，產(chǎn)權(quán)不明晰的現(xiàn)象在我國普遍存在。近年來，資產(chǎn)評估行業(yè)中出現(xiàn)的糾紛、訴訟，與評估對象的權(quán)屬問題有著直接的關(guān)系，而行業(yè)本身、行業(yè)監(jiān)管部門、委托方、媒體、司法界等對評估師是否應(yīng)當(dāng)對評估對象的權(quán)屬問題承擔(dān)責(zé)任也存在不同的認(rèn)識，有人認(rèn)為評估師就是評估資產(chǎn)價值，對資產(chǎn)權(quán)屬不承擔(dān)責(zé)任，因此無須關(guān)注；有人認(rèn)為權(quán)屬不清則評估沒有意義，所以評估師應(yīng)對資產(chǎn)權(quán)屬真實、合法性承擔(dān)責(zé)任，這無疑又夸大了評估師的作用。由于對這個問題的模糊認(rèn)識，一旦發(fā)生法律糾紛，當(dāng)事人大多要求評估師不僅對評估結(jié)果的合理性承擔(dān)責(zé)任，而且對評估對象權(quán)屬問題承擔(dān)責(zé)任，而司法部門、社會公眾也有這種傾向，甚至連涉案的評估師自己對此也認(rèn)識不清?！?a href="http://www.yuanjingfilm.com/haowen/282204.html" target="_blank">指導(dǎo)意見》對這個問題進(jìn)行了明確：

第一，明確委托方及相關(guān)當(dāng)事方和評估師的責(zé)任。委托方和相關(guān)當(dāng)事方委托資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)提供評估對象法律權(quán)屬等資料，并對所提供評估對象法律權(quán)屬資料的真實性、合法性和完整性承擔(dān)責(zé)任。評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注評估對象法律權(quán)屬并予以恰當(dāng)披露。

第二，明確了評估的作用。規(guī)定評估師應(yīng)當(dāng)明確告知委托方和相關(guān)當(dāng)事方，評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)的目的是對評估對象價值進(jìn)行估算并發(fā)表專業(yè)意見，對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見超出評估師執(zhí)業(yè)范圍。并且規(guī)定評估師不得明示或暗示具有對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見的能力，不得對評估對象的法律權(quán)屬提供保證。

第三，明確了評估師如何關(guān)注、如何恰當(dāng)披露評估對象法律權(quán)屬及其責(zé)任限制?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，評估師在執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)對委托方和相關(guān)當(dāng)事方提供的評估對象法律權(quán)屬資料和資料來源進(jìn)行必要的查驗，并對查驗情況予以披露，但不應(yīng)超越執(zhí)業(yè)范圍明示或暗示承擔(dān)驗證評估對象法律權(quán)屬資料真實性、合法性和完整性的責(zé)任。評估師以設(shè)定產(chǎn)權(quán)為前提對委托方不具有所有權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)行評估，應(yīng)當(dāng)對評估對象法律權(quán)屬和設(shè)定產(chǎn)權(quán)前提予以充分披露，并明確說明設(shè)定產(chǎn)權(quán)狀況與實際法律權(quán)屬狀況存在重大差別。

按照《指導(dǎo)意見》的規(guī)定和我們對評估業(yè)務(wù)的理解，評估師雖然不對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見，不承擔(dān)評估對象法律權(quán)屬資料驗證的責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)關(guān)注權(quán)屬資料的真實，而且如果發(fā)現(xiàn)評估對象的法律權(quán)屬確有瑕疵還應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)披露。這實際上是說評估師雖然不對評估對象法律權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)或發(fā)表意見，但是評估師還是要對各種評估對象法律權(quán)屬有個基本正確的認(rèn)識，只有這樣，在對評估對象的法律權(quán)屬進(jìn)行關(guān)注時，評估師才能發(fā)現(xiàn)并判斷評估對象的法律權(quán)屬是否有瑕疵；也只有這樣，一旦發(fā)現(xiàn)評估對象的法律權(quán)屬確有瑕疵，才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)呐叮ㄉ踔量梢哉f是藝術(shù)的披露，因為評估師一邊面對的是委托的客戶，一邊面對的是公眾和法律）。盡管，恰當(dāng)?shù)呐稕Q不是確認(rèn)或發(fā)表意見，但是評估師只有掌握了充足的法律權(quán)屬知識，才能夠“關(guān)注并恰當(dāng)披露”。這就對評估師在各種資產(chǎn)的法律權(quán)屬方面的知識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)提了一個比較高的要求。

三、評估師對資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬的過錯及認(rèn)定

評估師的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。評估師的民事責(zé)任主要是指評估師的專家民事責(zé)任，即評估師作為具有專門知識和技能的專業(yè)人員在為委托人提供專業(yè)服務(wù)的過程中，給委托人或第三人造成利益損害，而由責(zé)任主體——評估師依法承擔(dān)的民事責(zé)任。在民法或者侵權(quán)行為法領(lǐng)域所說的專家，是指具有專業(yè)知識或技能，得到執(zhí)業(yè)許可或資格證書，并向顧客或者當(dāng)事人提供專門服務(wù)的人。專家責(zé)任是指具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程（執(zhí)業(yè)）中給他人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種民事責(zé)任應(yīng)是侵權(quán)民事責(zé)任，而且是一種過錯責(zé)任。

侵權(quán)的過錯責(zé)任一般應(yīng)當(dāng)有以下四個構(gòu)成要件，即： 損害事實、致害行為、行為人的主觀過錯、致害行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。其中的過錯是致害行為的心理基礎(chǔ)和驅(qū)動力，致害行為是過錯的外在表現(xiàn)。在過錯責(zé)任的認(rèn)定中，行為人是否有主觀過錯又是非常關(guān)鍵的一環(huán)。

過錯，是指行為人通過其實施致害行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。需要注意的是，過錯雖然就其本質(zhì)而言是行為人的一種主觀態(tài)度，但對過錯的認(rèn)定卻主要應(yīng)運用客觀標(biāo)準(zhǔn)，如行為人所從事的業(yè)務(wù)性質(zhì)、客觀環(huán)境等，在法律上通常使用“誠信善意之人”的標(biāo)準(zhǔn)。

在一般情況下，對于他人之權(quán)利和利益負(fù)有一般義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)盡到一個“誠信善意之人”的注意程度?！罢\信善意之人”是指一個受過一般教育，具有一般的知識水平和技能、具有一般道德水準(zhǔn)的人，這個“人”是法律上擬制出的一個標(biāo)準(zhǔn)人，“誠信善意之人”的注意程度，就是法律對于一般的人所要求的注意程度。用“誠信善意之人”的注意程度作為判斷加害人有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)，具體做法是將一個“誠信善意之人”在當(dāng)時當(dāng)?shù)丶捌渌瑯訔l件下所達(dá)到的注意程度與行為人的注意程度相比較：如果行為人的注意程度達(dá)到或者超過了“誠信善意之人”的注意程度，也就達(dá)到或超過了一般的注意程度，在法律上不認(rèn)為加害人存在過錯；反之，如果行為人未能達(dá)到“誠信善意之人”的注意程度，也就沒有達(dá)到一般的注意程度，在法律上就認(rèn)為行為人存在過錯。

有些法律、法規(guī)和一些行業(yè)的操作規(guī)程對于有關(guān)人員的注意義務(wù)予以特殊的規(guī)定，要求行為人應(yīng)當(dāng)達(dá)到特別的注意程度。這些負(fù)有特別注意義務(wù)的行為人，如醫(yī)生、律師、注冊會計師和注冊資產(chǎn)評估師等，不僅要達(dá)到一般的注意程度，而且還要達(dá)到特別的注意程度。只有在心理上達(dá)到了法律、法規(guī)、操作規(guī)程等規(guī)定的特別注意程度，才不具備“可歸責(zé)的”心理狀態(tài)，即沒有過錯，進(jìn)而不承擔(dān)民事責(zé)任。

過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。故意，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己行為的損害后果，仍然積極地追求或者聽任該后果的發(fā)生。過失，是指行為人因未盡合理的注意義務(wù)而未能預(yù)見損害后果，并致?lián)p害后果發(fā)生。未盡一般人的注意義務(wù)，為重大過失；未盡處于行為人地位的合理人的注意義務(wù)，為輕過失。

如果評估師在為委托人提供專業(yè)服務(wù)的過程中，給委托人或第三人造成利益損害，評估師是否要依法承擔(dān)民事責(zé)任就要看評估師的主觀是否有過錯了。當(dāng)然，由于委托方及相關(guān)當(dāng)事方?jīng)]有提供真實、合法、完整評估對象法律權(quán)屬等資料甚至是故意偽造、隱匿、銷毀有關(guān)資料的，評估師的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)減輕或免除。

過錯是評估師侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，對評估師的過錯認(rèn)定也要運用客觀標(biāo)準(zhǔn)，也要有一個“誠信善意之人”的標(biāo)準(zhǔn)，不妨稱為“誠信善意之評估師”，這個法律擬制出的標(biāo)準(zhǔn)人的注意程度應(yīng)達(dá)到專家標(biāo)準(zhǔn)，即在有關(guān)符合評估師執(zhí)業(yè)的具體法律法規(guī)和行業(yè)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)則的規(guī)定下，具有評估師專業(yè)知識或技能，獲得評估師執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人員所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，在對資產(chǎn)評估對象的法律權(quán)屬關(guān)注方面，由于不是對評估對象法律權(quán)屬及其資料進(jìn)行確認(rèn)或發(fā)表意見甚至于司法鑒定，所以不能以過高的標(biāo)準(zhǔn)來要求評估師。

按照“誠信善意之評估師”的標(biāo)準(zhǔn)，評估師沒有按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定工作程序從事執(zhí)業(yè)活動，或在主觀上“明知”評估對象法律權(quán)屬存在瑕疵，而沒有充分披露造成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定評估師存在故意或者重大過失的過錯。

按照“誠信善意之評估師”的標(biāo)準(zhǔn)，評估師沒有嚴(yán)格按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定從事執(zhí)業(yè)活動，未能恪盡職守，缺少了應(yīng)有的合理的職業(yè)謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)知道而不知道或者出于疏忽，而產(chǎn)生侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定評估師存在重大過失或輕過失的過錯。

評估師嚴(yán)格按照法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定從事執(zhí)業(yè)活動，在主觀上不存在過錯，即使其評估結(jié)果有違客觀性，出具了與事實不符或者內(nèi)容有疏漏的評估報告，我們認(rèn)為也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

下面我們按照《指導(dǎo)意見》的要求并聯(lián)系評估工作的特點，來分析一下評估師在進(jìn)行評估工作過程中關(guān)注評估對象法律權(quán)屬可能出現(xiàn)的無過錯、故意、重大過失、輕過失的各種情況：

（一）、接受業(yè)務(wù)委托前

1.評估師在接受業(yè)務(wù)委托前，有明確告知委托方及相關(guān)當(dāng)事方提供真實、合法、完整評估對象法律權(quán)屬等資料的義務(wù)。明確告知行為無過錯；如果評估師沒有明確告知行為輕過失（因為即使是評估師沒有明確告知，委托方及相關(guān)當(dāng)事方在市場經(jīng)濟活動中從守法的要求來講也應(yīng)提供真實、合法評估對象法律權(quán)屬等資料，即便資料不是絕對的完整）。

2.評估師應(yīng)當(dāng)對委托方和相關(guān)當(dāng)事方所提供評估對象法律權(quán)屬資料是否存在瑕疵進(jìn)行初步查驗。發(fā)現(xiàn)權(quán)屬資料存在瑕疵時，或當(dāng)委托方委托評估師對其不具有所有權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)行評估時，應(yīng)當(dāng)對評估對象法律權(quán)屬予以特別關(guān)注，要求委托方和相關(guān)當(dāng)事方提供承諾函或說明函予以充分說明。如這項工作沒有做，在法律上尚不構(gòu)成過錯，因為這樣只是增大了評估工作對于評估師的風(fēng)險性，還不能對評估結(jié)果產(chǎn)生直接影響。

評估師應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述法律權(quán)屬狀況可能對資產(chǎn)評估結(jié)論和資產(chǎn)評估目的所對應(yīng)經(jīng)濟行為造成的影響，考慮是否承接評估業(yè)務(wù)。如果發(fā)現(xiàn)存在瑕疵，且該瑕疵與評估目的存在重大矛盾，或委托方委托評估師對其不具有所有權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)行評估，或且委托方和相關(guān)當(dāng)事方不能提供承諾函或說明函予以充分說明，評估師仍要堅持承接該項評估業(yè)務(wù)，則接合后期工作情況就可能推斷評估師有重大過失的過錯。

（二）、執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)工作過程中

1.評估師執(zhí)行資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)對委托方和相關(guān)當(dāng)事方提供的評估對象法律權(quán)屬資料和資料來源進(jìn)行必要的查驗，這時的查驗應(yīng)比較詳細(xì)、具體，這是評估師關(guān)注評估對象法律權(quán)屬的工作中最主要的內(nèi)容。當(dāng)然評估師也沒有必要按照對評估對象法律權(quán)屬確認(rèn)或發(fā)表意見的程度進(jìn)行查驗，否則就超出了評估師的執(zhí)業(yè)能力。評估師只能是按照“誠信善意之評估師”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行必要查驗，如果評估師沒有進(jìn)行必要的查驗則存在故意的過錯或重大過失的過錯。

2.如果評估對象法律權(quán)屬資料有明顯重大的瑕疵，而評估師沒有發(fā)現(xiàn)則可能存在重大過失的過錯；發(fā)現(xiàn)了而沒有披露，則可能存在故意的過錯；評估師發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行了披露，但披露不充分、不恰當(dāng)則可能存在重大過失的過錯或輕過失的過錯。

篇2

一、突出培訓(xùn)意義

指導(dǎo)意見要求:“把農(nóng)民工培訓(xùn)工作納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃”。為了實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展,我國經(jīng)濟發(fā)展模式正從依賴物資資源投入向依賴高素質(zhì)人力資源轉(zhuǎn)變,作為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分,農(nóng)民工技能的提高尤為重要。指導(dǎo)意見站在調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、減少結(jié)構(gòu)性失業(yè)的高度,突出了提高農(nóng)民工技能水平和就業(yè)能力,推進(jìn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展一體化進(jìn)程的意義。近年來我國農(nóng)民工問題表現(xiàn)為兩個方面:一是部分地區(qū)企業(yè)“用工荒”;二是農(nóng)民工就業(yè)難,結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題突出。此次出臺的指導(dǎo)意見要求進(jìn)一步做好農(nóng)民工培訓(xùn)工作,就是力圖解決這個矛盾,培養(yǎng)社會需要的有“一技之長”的新型農(nóng)民工。從這個層面上看,加強農(nóng)民工培訓(xùn)不僅僅是為了解決結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題,也是為了從整體上提升農(nóng)民的綜合素質(zhì),是社會發(fā)展的必然要求。

二、調(diào)整培訓(xùn)目標(biāo)

2003年9月,《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)農(nóng)業(yè)部等部門2003-2010年全國農(nóng)民工培訓(xùn)規(guī)劃的通知》[〔2003〕79號]中曾經(jīng)提出了非常具體的培訓(xùn)目標(biāo):第一階段,即2003-2005年,就業(yè)前的引導(dǎo)性培訓(xùn)1000萬人,其中職業(yè)技能培訓(xùn)500萬人,并對已進(jìn)入非農(nóng)產(chǎn)業(yè)就業(yè)的5000萬農(nóng)民工進(jìn)行崗位培訓(xùn);第二階段,即2006-2010年,就業(yè)前的引導(dǎo)性培訓(xùn)5000萬人,其中職業(yè)技能培訓(xùn)3000萬人,并對已進(jìn)入非農(nóng)產(chǎn)業(yè)就業(yè)的2億多農(nóng)民工開展崗位培訓(xùn)。2010年國辦的指導(dǎo)意見,承續(xù)2003年的培訓(xùn)目標(biāo),提出了“使培訓(xùn)總量、培訓(xùn)結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟社會發(fā)展和農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移就業(yè)相適應(yīng);到2015年,力爭使有培訓(xùn)需求的農(nóng)民工都得到一次以上的技能培訓(xùn),掌握一項適應(yīng)就業(yè)需要的實用技能”的培訓(xùn)目標(biāo),雖然沒有具體量化,但強調(diào)了“相適應(yīng)”、“有培訓(xùn)需求”、“就業(yè)需要”等關(guān)乎培訓(xùn)質(zhì)量和效果的目標(biāo),顯得更加務(wù)實。

三、強調(diào)統(tǒng)籌整合

此次出臺的指導(dǎo)意見特別強調(diào)了整合現(xiàn)有培訓(xùn)資源、分工合作、統(tǒng)籌安排,并合理集中使用農(nóng)民工培訓(xùn)資金,以更好地做好農(nóng)民工培訓(xùn)工作。指導(dǎo)意見提出,國務(wù)院農(nóng)民工工作聯(lián)席會議負(fù)責(zé)全國農(nóng)民工培訓(xùn)的統(tǒng)籌規(guī)劃、綜合協(xié)調(diào)和考核評估,聯(lián)席會議成員單位按照相關(guān)政策規(guī)定和各自職責(zé),根據(jù)統(tǒng)一規(guī)劃和年度計劃,指導(dǎo)各地具體組織實施農(nóng)民工培訓(xùn)工作。指導(dǎo)意見要求,要充分發(fā)揮人力資源社會保障、發(fā)展改革、教育、科技、財政、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、農(nóng)業(yè)、扶貧等有關(guān)部門和工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等組織的作用,相互協(xié)作,共同做好農(nóng)民工培訓(xùn)工作。人力資源社會保障部門主要負(fù)責(zé)向城市非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的農(nóng)村勞動者技能培訓(xùn)的政策制定和組織實施;農(nóng)業(yè)部門主要負(fù)責(zé)就地就近就業(yè)培訓(xùn)的政策制定和組織實施;教育部門主要負(fù)責(zé)農(nóng)村初、高中畢業(yè)生通過接受中等職業(yè)教育實現(xiàn)帶技能轉(zhuǎn)移的政策制定和組織實施。

四、提倡產(chǎn)學(xué)結(jié)合

指導(dǎo)意見鼓勵行業(yè)、企業(yè)、院校和社會力量加強農(nóng)民工培訓(xùn),特別提倡發(fā)揮企業(yè)和院校產(chǎn)學(xué)結(jié)合的作用。鼓勵企業(yè)依托所屬培訓(xùn)機構(gòu)或委托所在地定點培訓(xùn)機構(gòu),結(jié)合崗位要求和工作需要,組織農(nóng)民工參加技能提升培訓(xùn),鼓勵企業(yè)選送農(nóng)民工參加脫產(chǎn)、半脫產(chǎn)的技能培訓(xùn)和職業(yè)教育,推動技術(shù)工人特別是高級技工的技能提升培訓(xùn),鼓勵企業(yè)組織農(nóng)民工參加職業(yè)技能競賽;鼓勵企業(yè)特別是勞動密集的大型企業(yè)與院校聯(lián)合舉辦產(chǎn)學(xué)結(jié)合的農(nóng)民工培訓(xùn)基地;鼓勵中小企業(yè)依托職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)培訓(xùn)在崗農(nóng)民工;鼓勵有條件的企業(yè)為職業(yè)學(xué)校和培訓(xùn)機構(gòu)提供實習(xí)場所和設(shè)備;鼓勵有一定規(guī)模的企業(yè)舉辦農(nóng)民工業(yè)余學(xué)校等。

五、促進(jìn)就業(yè)銜接

“以市場需求為導(dǎo)向,增強培訓(xùn)針對性,建立培訓(xùn)與就業(yè)緊密銜接的機制”,是此次指導(dǎo)意見的又一亮點。農(nóng)民工培訓(xùn)必須強調(diào)“需求導(dǎo)向”,要適應(yīng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)崗位需求,及時調(diào)整培訓(xùn)課程和內(nèi)容。意見指出,要重點加強建筑業(yè)、制造業(yè)、服務(wù)業(yè)等吸納就業(yè)能力強、市場容量大的行業(yè)的農(nóng)民工培訓(xùn),要做好水庫移民中的農(nóng)民工培訓(xùn)工作。意見要求,以實現(xiàn)就業(yè)為目標(biāo),根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和企業(yè)用工情況,組織開展靈活多樣的訂單式培訓(xùn)、定向培訓(xùn),增強培訓(xùn)的針對性和有效性。

六、強化監(jiān)督機制

針對以前農(nóng)民工培訓(xùn)中資金管理方面存在的問題,此次出臺的指導(dǎo)意見特別強化了培訓(xùn)資金的監(jiān)管問題。指導(dǎo)意見提出,對培訓(xùn)資金實行全過程監(jiān)管,要加強對農(nóng)民工培訓(xùn)資金的管理,明確申領(lǐng)程序,嚴(yán)格補貼對象審核、資金撥付和內(nèi)外部監(jiān)管,建立健全財務(wù)制度,強化財務(wù)管理和審計監(jiān)督。按照誰審批誰負(fù)責(zé)的原則,嚴(yán)肅查處違規(guī)違紀(jì)行為。要按照政府信息公開的有關(guān)規(guī)定向社會公開培訓(xùn)資金使用管理情況,接受監(jiān)察、審計部門和社會的監(jiān)督。鼓勵有條件的地區(qū)探索推行培訓(xùn)券(卡)制度等,對有虛報、套取、私分、截留、挪用培訓(xùn)補貼資金等行為的單位和個人,要根據(jù)有關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅查處,并按照誰審批誰負(fù)責(zé)的原則,追究相關(guān)單位和人員的責(zé)任。涉嫌犯罪的,要依法移送司法部門處理。

篇3

一、制度依據(jù)

我國《公司法》目前并沒有專門規(guī)定獨立董事制度。有關(guān)獨立董事的規(guī)定主要散見于中國證券監(jiān)督管理委員會（下稱“中國證監(jiān)會”）及國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會（下稱“國家經(jīng)貿(mào)委”）等國家機關(guān)的規(guī)范性文件之中。

1997年12月16日證監(jiān)會的《上市公司章程指引》中第112條規(guī)定公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事。獨立董事不得由公司股東或股東單位的任職人員、公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）、公司關(guān)聯(lián)人或與公司管理層有利益關(guān)系的人員擔(dān)任。該條款屬于選擇性條款。換言之，公司可以根據(jù)自身具體情況來決定是否聘請獨立董事。 1999年3月26日證監(jiān)會的《關(guān)于境外上市公司進(jìn)一步做好信息披露工作的若干意見》中規(guī)定，在境外上市公司的獨立董事發(fā)生人動之前，應(yīng)通告中國證監(jiān)會，且其簡歷應(yīng)報中國證監(jiān)會備案，并履行相關(guān)的信息披露義務(wù)。1999年3月27日國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中指出，境外上市公司應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的二分之一以上，并應(yīng)有二名以上獨立董事（獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事）。獨立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明，公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效。二名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會。獨立董事可以直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況。盡管上述兩份意見對境外上市公司獨立董事的定義、人數(shù)、職權(quán)等事項作了較為明確的規(guī)定，但同時應(yīng)注意到境內(nèi)上市公司并未在該兩份意見的適用范圍之列。 上海證券交易所《上市公司治理指引》（征求意見稿）中較為詳細(xì)地規(guī)定了境內(nèi)上市公司的獨立董事制度。其中，第13條規(guī)定了公司應(yīng)至少擁有兩名獨立董事，至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%.當(dāng)公司董事長和總經(jīng)理由一個人擔(dān)任的，獨立董事占董事總?cè)藬?shù)的比重應(yīng)達(dá)到30%.獨立董事應(yīng)提出客觀、公正的意見，特別當(dāng)公司決策面臨內(nèi)部人控制和與控股股東等之間存在利益沖突時，獨立董事可征求外部獨立顧問的咨詢意見，公司應(yīng)對此提供條件。第16條規(guī)定了，董事會應(yīng)下設(shè)審計委員會，還可以設(shè)立薪酬委員會、提名委員會、投資決策委員會等多個專業(yè)委員會。董事會下設(shè)委員會應(yīng)主要由獨立董事組成，并由獨立董事?lián)沃飨５?1條規(guī)定了，公司董事會應(yīng)指定獨立董事根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷關(guān)聯(lián)交易是否對公司有利，必要時可聘請專業(yè)評估師、獨立財務(wù)顧問進(jìn)行評估。

還應(yīng)注意的是，《創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市條例實施細(xì)則》草案中規(guī)定，董事會中獨立董事占董事總數(shù)的比例不得少于三分之一。公司股東、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的直系血系或隔代以內(nèi)旁系血系、公司關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他與公司有利害關(guān)系的人士不宜擔(dān)任獨立董事。這可以說是對境內(nèi)上市公司首次明確規(guī)定了獨立董事制度，然而，由于創(chuàng)業(yè)板的推出目前尚無確定的時間表，因此該規(guī)定只能作為目前境內(nèi)上市公司建立獨立董事制度的借鑒和參考。 最近，中國證監(jiān)會頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）。據(jù)稱，該意見將在不久的將來正式公布實施。該指導(dǎo)意見初步規(guī)定了獨立董事的定義、獨立董事的積極資格和消極資格、構(gòu)成、產(chǎn)生方法、職權(quán)、經(jīng)濟補償以及責(zé)任等。特別是，該指導(dǎo)意見提出了各境內(nèi)外上市公司聘任獨立董事的時間表（2002年6月30日前），并稱對不聘任獨立董事的上市公司將給予公開批評并責(zé)令限期整改。這無疑表明了證監(jiān)會在建立獨立董事制度方面的急切態(tài)度。

從上面規(guī)定中，我們可以發(fā)現(xiàn)中國獨立董事制度的現(xiàn)狀。首先，公司法并未明確規(guī)定獨立董事制度。鑒于獨立董事性質(zhì)上仍屬于公司的董事，因此獨立董事應(yīng)至少符合公司法的有關(guān)規(guī)定。其次，目前有關(guān)獨立董事的規(guī)定主要是針對境外上市公司的，對境內(nèi)上市公司正在逐漸提出這方面的要求。最后，有關(guān)境內(nèi)上市公司的獨立董事制度盡管還未正式公布，但就目前形勢判斷已指日可待。

二、法律問題

雖然獨立董事制度在中國方興未艾，但是筆者認(rèn)為存在以下法律問題可能影響到人們對獨立董事制度的過高期待。

1、 獨立董事的產(chǎn)生

根據(jù)公司法的規(guī)定，董事的選舉、罷免及薪酬事項均由股東會決定，獨立董事自不例外。由于目前上市公司中國家股（國有股及國有法人股）仍占有較大比重，如何避免獨立董事的選任受到大股東的不當(dāng)干預(yù)以及避免獨立董事就任后對大股東“投桃報李”就會成為一個敏感的問題。

2、 獨立董事的主體資格

就目前而言，除了符合《上市公司章程指引》的規(guī)定外，獨立董事還應(yīng)符合公司法中關(guān)于董事的規(guī)定（公司法第57-61條），為了保證獨立董事真正具有獨立性，筆者認(rèn)為還應(yīng)使獨立董事及其親屬與公司控股股東或管理層股東、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員等之間不存在任何人身以及超出法律允許之外的交易關(guān)系。這樣才能使獨立董事真正發(fā)揮其判斷力，促進(jìn)公司的長期發(fā)展。

3、 獨立董事的職權(quán)

根據(jù)公司法的規(guī)定，董事應(yīng)通過董事會這一公司法定機關(guān)來行使自己的職權(quán)。獨立董事即便可以在某些事項上享有一定的特權(quán)，亦不應(yīng)突破這一法律框架。因此，如果要讓獨立董事實實在在地實現(xiàn)其制度價值，本人認(rèn)為必須從兩方面著手：

（1） 公司法中明確規(guī)定獨立董事的職權(quán)；

（2） 公司章程中明確規(guī)定獨立董事行使職權(quán)的程序及方法。

然而，在設(shè)計獨立董事的職權(quán)內(nèi)容時，我們不得不面臨著這樣一個選擇：究竟是將獨立董事定位于類似公司的法定機關(guān)（像股東會、董事會或者監(jiān)事會），還是僅僅作為一種特殊類型的董事？這涉及到復(fù)雜的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問題以及獨立董事制度的實效，必須在仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上作出規(guī)范。

4、 獨立董事與監(jiān)事會、董事長、董事會的關(guān)系

目前，我國公司法規(guī)定的公司法定監(jiān)督機關(guān)是監(jiān)事會。然而，根據(jù)上述規(guī)定，獨立董事所行使的職權(quán)（尤指財務(wù)檢查權(quán)）將會與監(jiān)事會的有關(guān)職權(quán)相互交叉重合。人們不禁要質(zhì)疑，如果目前的監(jiān)事會制度都不能有效地實行，那么加入兩位獨立董事是否會“立竿見影”呢？答案顯然不是十分肯定的。

此外，如為了有效地執(zhí)行獨立董事制度而擴大其職權(quán)，則可能與董事會及董事長的職權(quán)發(fā)生碰撞。例如假設(shè)公司的關(guān)聯(lián)交易一定需要獨立董事簽署方能生效，有可能過于擴張獨立董事職權(quán)，破壞公司法定機關(guān)之間原來的權(quán)力制衡狀態(tài)。

5、 獨立董事的責(zé)任

篇4

銀監(jiān)會于2014年啟動了民營銀行試點工作，首批5家試點銀行已全部獲批開業(yè)。2015年6月，《關(guān)于促進(jìn)民營銀行發(fā)展的指導(dǎo)意見》出臺后，民營銀行組建由試點轉(zhuǎn)為常態(tài)化設(shè)立。截至目前，包括5家試點銀行在內(nèi)，銀監(jiān)會共批準(zhǔn)籌建17家民營銀行。

對于指導(dǎo)意見，銀監(jiān)會表示，意見緊密圍繞“引導(dǎo)科學(xué)發(fā)展”和“嚴(yán)守風(fēng)險底線”兩個核心目標(biāo)，通過明確民營銀行監(jiān)管工作的各項要求，提高民營銀行競爭能力和抗風(fēng)險能力。堅持全程監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管和協(xié)同監(jiān)管相統(tǒng)一，統(tǒng)一監(jiān)管和差異化監(jiān)管相結(jié)合，試點經(jīng)驗和常態(tài)化設(shè)立相銜接等原則。

在指導(dǎo)意見明確發(fā)展戰(zhàn)略章節(jié)中，監(jiān)管機構(gòu)要求民營銀行實現(xiàn)錯位競爭、市場定位，并鼓勵民營銀行探索“大存小貸”等差異化、特色化的經(jīng)營模式，并支持民營銀行利用大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)等進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。

銀監(jiān)會在認(rèn)真評估民營銀行發(fā)展情況、借鑒相關(guān)國家和地區(qū)經(jīng)驗以及廣泛聽取各方意見的基礎(chǔ)上，制定了上述監(jiān)管指導(dǎo)意見，提出了民營監(jiān)管工作的總體要求，明確了堅持審慎監(jiān)管與創(chuàng)新發(fā)展并重，全程監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管和協(xié)同監(jiān)管相統(tǒng)一，統(tǒng)一監(jiān)管和差異化監(jiān)管相結(jié)合，試點經(jīng)驗和常態(tài)化設(shè)立相銜接等原則，并提出了以下具體要求：

一是明確發(fā)展定位。堅持金融服務(wù)實體經(jīng)濟的總要求，突出民營銀行有別于傳統(tǒng)銀行的發(fā)展特色，要求民營銀行明確差異化發(fā)展戰(zhàn)略，堅持特色經(jīng)營，為實體經(jīng)濟特別是中小微企業(yè)、“三農(nóng)”和社區(qū)，以及大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新提供更有針對性、更加便利的金融服務(wù)。

二是推動創(chuàng)新發(fā)展。堅持鼓勵與規(guī)范并重、創(chuàng)新與防險并舉，加強監(jiān)管服務(wù)，推動監(jiān)管創(chuàng)新，在依法合規(guī)、風(fēng)險可控前提下，支持民營銀行開展業(yè)務(wù)、服務(wù)、流程和管理創(chuàng)新，注重監(jiān)管政策的激勵相容，對特色經(jīng)營和提供普惠金融服務(wù)成效顯著的，實行監(jiān)管正向激勵措施。

三是強化審慎監(jiān)管。針對民營銀行關(guān)聯(lián)交易管理、股權(quán)管理、股東監(jiān)管等重點領(lǐng)域提出監(jiān)管要求，強化銀行自我約束、市場約束和監(jiān)管約束，引導(dǎo)民營銀行股東為銀行增信，形成股東關(guān)心銀行發(fā)展以及銀行有效管理風(fēng)險的良性機制。

四是落實監(jiān)管責(zé)任。明確屬地監(jiān)管責(zé)任，加強監(jiān)管聯(lián)動，提高市場準(zhǔn)入、非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查等日常監(jiān)管工作有效性，加強監(jiān)管部門與地方各級政府在民營銀行風(fēng)險處置過程中的信息共享和溝通協(xié)作，配合地方各級政府建立有關(guān)協(xié)調(diào)機制，及時有效防范和處置風(fēng)險。

值得關(guān)注的是，在落實審慎經(jīng)營方面，銀監(jiān)會鼓勵民營銀行在其章程或協(xié)議中載明，主要股東及其關(guān)聯(lián)方等不從本行獲得關(guān)聯(lián)授信、不以持有的本行股權(quán)為自己或他人擔(dān)保（含股權(quán)質(zhì)押）。

民營銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)及治理一直頗受關(guān)注。有業(yè)內(nèi)人士曾直言，盡管民營銀行單一股東持股不得高于30%，但仍容易出現(xiàn)“一股獨大”，把民營銀行搞成企業(yè)的“提款機”。

此前，銀監(jiān)會副主席曹宇在2016年全國城商行年會上稱，民營銀行暴露出一些風(fēng)險隱患和問題，其中包括股權(quán)不穩(wěn)定。他表示，有的股東短期入股后即出售銀行股權(quán)，有的股東在銀行獲批后立即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有的股東面臨司法糾紛，存在強制拍賣執(zhí)行銀行股權(quán)的隱患?！帮L(fēng)險不能松，要加強股東管理，提高股權(quán)穩(wěn)定性?！?/p>

在落實審慎經(jīng)營規(guī)則部分，《意見》對民營銀行的關(guān)聯(lián)交易管理、股權(quán)管理等做出了規(guī)定。關(guān)聯(lián)交易管理方面，民營銀行應(yīng)嚴(yán)格控制關(guān)聯(lián)授信余額，嚴(yán)禁違規(guī)關(guān)聯(lián)交易；而在股權(quán)管理方面，民營銀行應(yīng)當(dāng)規(guī)范股東持股行為，在條件成熟時將股權(quán)集中托管到符合資質(zhì)的托管機構(gòu)。

同時，《意見》鼓勵民營銀行在銀行章程或協(xié)議中載明，主要股東但不限于主要股東不從本行獲得關(guān)聯(lián)授信、不以持有的本行股權(quán)為自己或他人擔(dān)保（含股權(quán)質(zhì)押）。

自2015年6月《關(guān)于促進(jìn)民營銀行發(fā)展的指導(dǎo)意見》出臺后，民營銀行的設(shè)立步入常態(tài)化階段，并在2016年提速。銀監(jiān)會城市銀行部主任凌敢2016年12月表示，2016年獲批籌建的六家民營銀行，銀監(jiān)會從申請受理到正式批復(fù)籌建平均僅用時20天左右。

該指導(dǎo)意見明確提出，鼓勵民營銀行主要股東但不限于主要股東及其關(guān)聯(lián)方不從所投銀行獲得關(guān)聯(lián)授信，不以持有的所投銀行股權(quán)為自己或他人擔(dān)保（含股權(quán)質(zhì)押）。明確了股權(quán)托管方面的要求――在條件成熟時將股權(quán)集中托管到符合資質(zhì)的托管機構(gòu)。

另外，《意見》對民營銀行發(fā)展提出了四項具體要求：

一是明確發(fā)展定位，即民營銀行需堅持特色經(jīng)營，為實體經(jīng)濟特別是中小微企業(yè)、“三農(nóng)”和社區(qū)，以及創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)提供金融服務(wù)，與現(xiàn)有商業(yè)銀行實現(xiàn)互補發(fā)展、錯位競爭；

二是推動創(chuàng)新發(fā)展，堅持民營銀行鼓勵與規(guī)范并重、創(chuàng)新與防險并舉；

三是強化審慎監(jiān)管，針對民營銀行關(guān)聯(lián)交易管理、股權(quán)管理、股東監(jiān)管等重點領(lǐng)域提出監(jiān)管要求，強化銀行自我約束、市場約束和監(jiān)管約束，引導(dǎo)民營銀行股東為銀行增信；

四是落實監(jiān)管責(zé)任，明確屬地監(jiān)管責(zé)任，加強監(jiān)管部門與地方各級政府在民營銀行風(fēng)險處置過程中的信息共享和溝通協(xié)作。

在銀監(jiān)會下發(fā)民營銀行監(jiān)管政策之際，中信銀行業(yè)對外宣布，中信百信銀行股份有限公司獲得銀監(jiān)會批準(zhǔn)，同意在北京市籌建。百信銀行則是采取獨立法人形式開展直銷銀行業(yè)務(wù)，也是銀監(jiān)會探索銀行業(yè)務(wù)條線公司制改革以來落地的創(chuàng)新試點方案。

根據(jù)銀監(jiān)會批復(fù)文件顯示，此次獲批籌建的百信銀行由中信銀行和福建百度博瑞網(wǎng)絡(luò)科技公司作為發(fā)起人，分別認(rèn)購百信銀行1，400，000，000股、600，000，000股普通股股份，入股比例分e為70%、30%。

中信銀行董事長李慶萍表示，百信銀行是一個銀行平臺，市場定位是“為百姓理財，為大眾融資”，將利用中信銀行的網(wǎng)點優(yōu)勢和強大的金融風(fēng)控、產(chǎn)品研發(fā)和客戶經(jīng)營能力，以及百度的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和用戶流量資源，滿足客戶個性化金融需求。打造差異化、有獨特市場競爭力的直銷銀行，為發(fā)展普惠金融、支持實體經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

百度董事長兼首席執(zhí)行官李彥宏則希望，百信銀行的模式能成為中國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展樣本。他表示，百度擁有領(lǐng)先的技術(shù)實力、海量的用戶數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)運營經(jīng)驗，可以根據(jù)用戶的屬性、偏好對他們的金融需求進(jìn)行畫像，為客戶提供創(chuàng)新型的金融解決方案，并期待未來百信團(tuán)隊充分利用好百度的數(shù)據(jù)、技術(shù)和流量資源，為用戶提供優(yōu)質(zhì)的金融服務(wù)。

篇5

一、推行量刑建議制度的主要做法

（一）健全機制，保障量刑建議工作順利開展。一是制定量刑建議內(nèi)部審查制度。按照《福建省檢察機關(guān)開展量刑建議工作的暫行規(guī)定》要求，制定《南安市人民檢察院量刑建議規(guī)則（試行）》，將提出量刑建議案件的類型從五類擴大至十五類，對量刑建議的適用范圍、審查程序和事后跟蹤等進(jìn)行詳盡的規(guī)定，明確量刑建議內(nèi)部操作程序，規(guī)范量刑建議審查批準(zhǔn)工作。二是建立量刑建議聯(lián)席會議制度。加強與法院的溝通協(xié)調(diào)，多次召開規(guī)范量刑建議聯(lián)席會議，針對量刑建議工作的相關(guān)機制、審理程序等問題共同協(xié)商，形成一致意見，為量刑建議工作提供制度依據(jù)，保障量刑建議工作的順利開展。三是強化檢察長親自辦案制度。檢察長、副檢察長親自辦理公訴案件，研究量刑建議指導(dǎo)意見，參加量刑建議實踐，組織量刑建議示范庭觀摩活動，對量刑建議工作起到良好的帶頭示范作用。

（二）同步實施，確保量刑建議工作有序開展。一是同步審查。在提出量刑建議前，先全面審查案件中關(guān)于定罪和量刑的各類證據(jù)，后聽取各方訴訟參與人的意見，并結(jié)合犯罪嫌疑人的訴前羈押表現(xiàn)提出量刑建議。制作《量刑建議審批表》，要求詳細(xì)填寫各種法定、酌定情節(jié)并提出量刑建議，后由公訴科長、分管副檢察長逐級審批。同時強調(diào)公訴人的主動性和靈活性，公訴人可根據(jù)庭審情況調(diào)整量刑建議，在閉（休）庭后將調(diào)整情況及原因報告公訴科長和分管副檢察長。二是同步送達(dá)。建立簡易程序案件書與量刑建議書“四同步”制度。在辦理適用簡易程序?qū)徖淼陌讣r，將書與量刑建議書同步制作、同步審批、同步送達(dá)法院，法院將書與量刑建議書同步送達(dá)被告人。特別是注重加強與民事賠償?shù)男畔⒒?，加強與訴訟參與人的信息交流，對附帶民事賠償情況進(jìn)行動態(tài)跟蹤，并根據(jù)賠償情況提出具體或選擇性量刑建議。三是同步調(diào)研。以類案裁判為基點，對照研究2009年以來南安市法院及泉州市中級法院二審對十五類試點案件的裁判，調(diào)研分析其各種法定、酌定量刑情節(jié)，總結(jié)出此類案件的量刑建議幅度，為量刑建議提供依據(jù)。同時指定專門人員，定期總結(jié)分析量刑建議開展情況，匯總形成要情專報后，呈報上級院和本院領(lǐng)導(dǎo)，為量刑建議決策部署提供參考。

（三）密切配合，推進(jìn)量刑建議工作深入開展。一是加強訴偵配合，進(jìn)一步規(guī)范證據(jù)移送制度。加強與公安機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)，明確要求移送發(fā)破案情況報告、犯罪嫌疑人歸案情況、前科材料、賠償被害人情況以及犯罪嫌疑人坦白、自首和立功等影響量刑情節(jié)的證據(jù)，對于未成年犯罪嫌疑人，還要進(jìn)行品行調(diào)查；要求偵查機關(guān)嚴(yán)格執(zhí)行《非法證據(jù)排除規(guī)則》，對偵查人員違法收集證據(jù)行為的及時提出糾正意見。二是加強訴審配合，進(jìn)一步明確量刑審理程序。就量刑建議提出的時間、方式、量刑答辯如何納入法庭審理以及判決書如何回應(yīng)量刑建議等問題進(jìn)行具體協(xié)商，并達(dá)成一致意見。如公訴人當(dāng)庭發(fā)表量刑建議書時，要求全面闡述理由及依據(jù)，并在庭審中引入量刑建議答辯說理程序，法院應(yīng)將控辯雙方的答辯理由記錄在案，力求量刑建議的準(zhǔn)確性。三是加強出庭工作，進(jìn)一步強化量刑辯論。對于犯罪嫌疑人認(rèn)罪案件的定罪量刑證據(jù)可以一并質(zhì)證、辯論；對于不認(rèn)罪案件、控辯雙方對量刑存在重大分歧的案件，定罪程序與量刑程序進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆蛛x，即在法庭調(diào)查階段，就定罪證據(jù)和量刑證據(jù)進(jìn)行舉證質(zhì)證；在法庭辯論階段，控辯雙方先就定罪問題展開辯論，后轉(zhuǎn)入量刑環(huán)節(jié)的辯論；控辯雙方的量刑建議應(yīng)當(dāng)在判決書中予以表述。四是讓被害人參與量刑答辯，進(jìn)一步強化庭審效果。針對涉及侵害公民人身權(quán)利案件，認(rèn)真聽取被害人及其近親屬對犯罪嫌疑人的量刑意見，在充分聽取雙方當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，經(jīng)綜合評估后提出量刑建議。試行被害人參與量刑答辯環(huán)節(jié)，由被害人及其人當(dāng)庭闡述被告人的傷害行為對其家庭及個人造成的影響，促使被告人能夠充分認(rèn)識到其行為的危害性，收到良好的法律效果和社會效果。

（四）強化監(jiān)督，促進(jìn)量刑建議工作規(guī)范開展。一是加強對裁判文書的審查。該院實行承辦人自查、部門負(fù)責(zé)人審查、分管檢察長審批“三級審查”制度。量刑建議案件判決書送達(dá)后，承辦人在《判決裁定審查表》中寫明判決書是否闡述檢察機關(guān)的量刑建議以及采納情況，并將《判決書》、《判決裁定審查表》、《量刑建議書》一并層報審批。對判決未采納量刑建議的，認(rèn)為判決確有錯誤，符合抗訴條件的，報請本院檢委會討論決定是否提出抗訴。二是強化出庭公訴監(jiān)督工作。公訴人在出庭指控犯罪的同時，對合議庭未充分保障被告人及其辯護(hù)人的量刑辯護(hù)權(quán)、未保障量刑程序的相對獨立等情形的，適時提醒合議庭予以糾正；合議庭不予糾正的，在庭審后以《檢察意見書》或《糾正違法通知書》的方式向法院提出。三是主動接受人大、政協(xié)監(jiān)督。該院不定期地向市人大、市政協(xié)報告量刑建議工作開展情況，增強量刑建議的工作成效。每年選出3－5件案件，邀請人大代表、政協(xié)委員觀摩庭審，讓人大代表了解案情、量刑建議的內(nèi)容以及判決結(jié)果，并積極征求對量刑建議工作的意見和建議。

篇6

隨著市場經(jīng)濟的建立和股份制經(jīng)濟的迅速發(fā)展，企業(yè)掀起了并購和資產(chǎn)重組的浪潮，我國加入WTO，又加速了企業(yè)并購的發(fā)展進(jìn)程。并購是合并、收購的統(tǒng)稱，指一企業(yè)將另一正在營運中的企業(yè)納入其集團(tuán)。它包括《公司法》上的吸收合并和新設(shè)合并，也包括通過股權(quán)和資產(chǎn)的購買取得全部或部分資產(chǎn)或股份的收購。企業(yè)并購是其重要的資本經(jīng)營方式，企業(yè)可以通過并購進(jìn)行戰(zhàn)略重組、實現(xiàn)多元化經(jīng)營戰(zhàn)略或發(fā)揮經(jīng)濟、財務(wù)的協(xié)同效應(yīng)，使企業(yè)取得更大的競爭優(yōu)勢。

而資產(chǎn)評估是在市場經(jīng)濟條件下企業(yè)并購的重要環(huán)節(jié)，在并購過程中必須運用經(jīng)濟、法律、財會、稅務(wù)及工程技術(shù)等方面的知識與技能，在大量調(diào)查、評審和分析的基礎(chǔ)上，對企業(yè)全部(或部分)資產(chǎn)進(jìn)行詳細(xì)的科學(xué)分析和評估，這不僅為并購企業(yè)決策與被并購企業(yè)確定企業(yè)價值提供科學(xué)依據(jù)，而且還為并購成功打下良好基礎(chǔ)。

顯然，對目標(biāo)企業(yè)價值評估是整個并購活動成敗的關(guān)鍵，因此企業(yè)價值評估方法選擇成了關(guān)鍵的關(guān)鍵。目標(biāo)企業(yè)價值評估的方法與模型有許許多多。每一種方法都有其科學(xué)合理性的方面，也有其缺陷與不足。因此我們在方法適用上，要依據(jù)具體情況，選擇與特定并購活動相適應(yīng)的評估方法。以期達(dá)到對目標(biāo)企業(yè)評估的明確與科學(xué)。

就基本的、傳統(tǒng)的資產(chǎn)評估方法而言，主要有成本法、市場法和收益法三種，其他一些更為具體的評估方法可以看作是這三種基本方法的修正或改進(jìn)。如果被并購企業(yè)將企業(yè)的全部資產(chǎn)作為資本貨物，即當(dāng)作一般生產(chǎn)要素來交易，對企業(yè)全部資產(chǎn)的評估，一般要采取單項評估價值加總的方式，即采用重置成本法估算出其成本；當(dāng)然，也可以采用市場比較法估算被兼并的企業(yè)或資產(chǎn)的價值，但是其局限性在于較難獲得完備的、合理的市場數(shù)據(jù)，并且評估結(jié)果不一定就是針對特定交易者而言的價值。但如果以“持續(xù)經(jīng)營價值”或“在用價值”作為評估的價值基礎(chǔ)，當(dāng)被并購方把企業(yè)的全部資產(chǎn)或部分資產(chǎn)看成資本或獲利能力，而不是作為單純的資本貨物來交易時，對企業(yè)全部資產(chǎn)的評估，就應(yīng)當(dāng)采取綜合評估的方式，即采用收益法估算出該企業(yè)的收益現(xiàn)值。

隨著《企業(yè)價值評估指導(dǎo)意見》的出臺，收益法將在企業(yè)價值評估中廣泛應(yīng)用。根據(jù)《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定，“以持續(xù)經(jīng)營為前提對企業(yè)進(jìn)行評估時，成本法一般不應(yīng)當(dāng)作為惟一使用的方法”，由此，在市場法較難應(yīng)用于企業(yè)價值評估的情況下，收益法成為企業(yè)價值評估的重要方法。

06年10月凱雷收購徐工案所引起的風(fēng)波，評估方法就是其中重要的一個問題。徐工評估的凈資產(chǎn)有14個億，而20億的交易價格在這個基礎(chǔ)上有一個很好的溢價，高于凈資產(chǎn)6個億，這是符合我們國家國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓原則的?！耙鐑r收購”為什么還會被冠以“賤賣”的帽子呢，因為徐工最有價值的不是賬面資產(chǎn)，而是其品牌和無形資產(chǎn)。國際上早已把成本法作為輔助評估方法，收益法和市場法等早已唱上了主角，而我們國家依然把成本法作為主要的評估方法，這不得不引發(fā)我們的思考。

篇7

【關(guān)鍵詞】獨立董事；存在問題；設(shè)計與完善

一、獨立董事制度的概述

中國證監(jiān)會于2001年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1／3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士)。

二、我國獨立董事制度現(xiàn)階段存在的問題

(一)獨立董事不獨立

獨立性是獨立董事能夠真正代表全體股東和公司的整體利益、保護(hù)中小股東利益不受侵害的根本保證。首先，選任程序的制約，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司的董事會、監(jiān)視會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定”。從制度上看，獨立董事的提名具有廣泛性。但由于法人治理結(jié)構(gòu)本身就存在很大的問題，如內(nèi)部人控制、大股東操縱股東會等，那些不被大股東或內(nèi)部控制人認(rèn)可的人選很難在選舉中被通過。而真正被通過的獨立董事往往是由公司的領(lǐng)導(dǎo)或管理層拉來或請來的“人情董事”或“花瓶董事”，很難確保獨立董事的獨立性。其次，獨立董事在董事會中的比例偏低獨立董事在董事會中的比例是影響?yīng)毩⒍掳l(fā)揮作用的一個重要因素?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定我國上市公司董事會成員中應(yīng)該至少包括三分之一的獨立董事，這與獨立董事制度比較完備的國家相比仍有很大差距，這些國家規(guī)定董事會成員中獨立董事占實質(zhì)多數(shù)。過低的比例使得在董事會決策投票的過程中，獨立董事的意見占少數(shù)，限制了獨立董事作用的發(fā)揮。最后，薪酬機制的制約《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N，津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過。從此規(guī)定中我們可以看出，獨立董事的報酬完全是由其任職的公司支付。名義上，獨立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)要經(jīng)過股東大會通過，但公司是由大股東或內(nèi)部控制人實際控制的，其薪酬標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上還是由他們決定。因此，獨立董事在發(fā)表意見或建議時，往往會受到薪酬的影響，而避免矛盾的尖銳化，這就使獨立性受到影響。

(二)獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能沖突

英美設(shè)立獨立董事的目的就是發(fā)揮獨立董事的決策和監(jiān)督作用。由于在一元制的結(jié)構(gòu)中，董事會只對股東負(fù)責(zé)，沒有對董事會有效監(jiān)督的機構(gòu)，因此才設(shè)立獨立董事履行監(jiān)督職責(zé)。我國實行的公司治理結(jié)構(gòu)是采用同時設(shè)有董事會和監(jiān)事會的二元模式。設(shè)立獨立董事制度，在我國就出現(xiàn)了既有獨立董事監(jiān)督又有監(jiān)事會監(jiān)督的狀況。這就牽涉到監(jiān)督權(quán)力的分配和協(xié)調(diào)問題，如果相互之間推諉，多人監(jiān)督就等于無人監(jiān)督，反而造成機構(gòu)重疊，違背設(shè)立的目的。

(三)獨立董事資格的相關(guān)規(guī)定不完善

我國證監(jiān)會對獨立董事的年齡、任職企業(yè)的數(shù)量、業(yè)務(wù)素質(zhì)等方面的任職資格沒有在法律上做出規(guī)定，以至我國獨立董事人才現(xiàn)狀不合理。如北京一位教授目前已同時擔(dān)任五家公司的獨立董事，涉及交通、鋼鐵、汽車多個行業(yè)，橫跨內(nèi)蒙、北京、江西等幾個省區(qū)。事實上這些董事很難做到很“懂事”，對公司運作難以實施有效監(jiān)督。同時，獨立董事的年齡也是不容忽視的問題。目前上市公司聘請獨立董事時漸趨務(wù)實，但我們?nèi)匀荒芸吹綖閿?shù)不少的年逾七旬的“老黃忠”。有的獨立董事如果干滿三年，就將超過八十高齡。雖然他們擔(dān)任過政府要職，管理經(jīng)驗、社會閱歷比較豐富，但在市場經(jīng)濟瞬息萬變的今天，他們的應(yīng)變能力、超前意識勢必會受年齡的限制，他們的健康狀況也將直接制約履職效果。

(四)獨立董事制度缺乏有效的激勵機制

獨立董事本身不具有企業(yè)的所有權(quán)，但是卻擁有董事會決策權(quán)。這種情形的產(chǎn)生是基于人與被人的委托關(guān)系，實踐中易產(chǎn)生人的偷懶等問題。獨立董事每年在上市公司的時間十分有限，據(jù)上交所對69家上市公司的調(diào)查顯示，獨立董事平均花費在上市公司的時間非常少，大多只有5-9天，而在上市公司實地辦公的時間更少，一般只有1―5天。同時，獨立董事因擁有一定決策權(quán)，意味著承擔(dān)著較大決策風(fēng)險，這又與獨立董事所能獲取的報酬不相符合。有人提出獨立董事發(fā)揮作用的活力來源主要不是經(jīng)濟利益，而是基于聲譽機制，因為許多擔(dān)任獨立董事的是一些具有一定社會影響的專家，認(rèn)為他們不需要通過擔(dān)任獨立董事來提高自已的人力資本價值。不管這些專家是否內(nèi)心真的這么認(rèn)為，獨立董事作為一種制度不能建立在某些人的品德和覺悟上，而應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)規(guī)范的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分考慮人的經(jīng)濟動因，建立一套有效的約束和激勵機制，使他們盡心盡責(zé)。

三、我國的獨立董事制度的設(shè)計與完善

(一)保證獨立董事的‘獨立性’’

首先，提名程序發(fā)生變化。獨立董事候選人不再由股東直接提出，而是先由股東確定合作的獨立董事事務(wù)所，然后由該事務(wù)所推薦合適的獨立董事人選，產(chǎn)生的獨立董事既要為公司負(fù)責(zé)，同時也要為該事務(wù)所負(fù)責(zé)。這樣可以避免獨立董事是由大股東或?qū)嶋H控制人拉來的“人情董事”，提高獨立董事的獨立性。其次，薪酬給付機制發(fā)生變化。成立獨立董事事務(wù)所后，獨立董事的薪酬不再由公司直接給付，而是由獨立董事事務(wù)所向公司收取管理費，其中一部分對任職獨立董事發(fā)放，所剩部分作為事務(wù)所人才信息收集、儲備、培訓(xùn)、交流與日常管理的費用。這樣獨立董事就不會因為薪酬問題而畏手畏腳，可以增加決策的客觀性和公正性。再次，工作機制發(fā)生變化。實行獨立董事職業(yè)化后，除了獨立董事要承擔(dān)民事責(zé)任外，獨立董事事務(wù)所也成為了承擔(dān)民事責(zé)任的主體。一旦由于獨立董事工作時間過少，未盡到勤勉義務(wù)，導(dǎo)致出現(xiàn)誤判、失職造成的民事賠償，不僅獨立董事本人要承擔(dān)賠償，而且獨立董事事務(wù)所也要作出賠償。這樣，一方面促使獨立董事為了自己的聲譽或責(zé)任，主動參與公司的經(jīng)營決策，并作出正確判斷，履行勤勉義務(wù)；另一方面獨立董事事務(wù)所也會加強對獨立董事的督導(dǎo)，要求任職的獨立董事表決行為的公正性、準(zhǔn)確性。

(二)協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會的職能

獨立董事制度的監(jiān)督功能具有天然的事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督

以及決策過程監(jiān)督緊密結(jié)合的特點，而監(jiān)事會具備了獨立董事制度所無法具有的經(jīng)常性監(jiān)督、事后性監(jiān)督與外部性監(jiān)督的特點。而兩種制度安排功能的充分發(fā)揮不僅取決于每一種制度自身功能的完善與否，還取決于兩種制度協(xié)調(diào)與否。要使獨立董事與我國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行“無縫接入”，必須既要發(fā)揮獨立董事和監(jiān)事會的作用，又要避免功能上的沖突和無人負(fù)責(zé)的情況。對此，有必要重新界定和整合獨立董事與監(jiān)事會的功能。第一，由于《公司法》已就監(jiān)事會的職能進(jìn)行了明文規(guī)定，那么就應(yīng)該著手強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能；第二，可以將獨立董事的效用集中在審核批準(zhǔn)重大關(guān)聯(lián)交易，內(nèi)部董事的提名，內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬以及公司財務(wù)信息的審核和控制等方面；第三，建立獨立董事與監(jiān)事會之間的磋商、協(xié)作機制。

(三)制定與完善獨立董事制度相關(guān)的法律、法規(guī)

獨立董事的法律地位是保證獨立董事獨立性和公正性的基礎(chǔ)。建議通過修訂《公司法》，對獨立董事的法律地位、獨立董事的權(quán)力范圍和行權(quán)程序等加以規(guī)定，使獨立董事制度成為明確的法定制度，保證獨立董事有法可依，有章可循。根據(jù)對目前已聘請了獨立董事的公司的了解，大多是基于提高公司社會地位、增加公眾對公司的信任度的目的，沒有聽到獨立董事真正的聲音。如果有一定的法律法規(guī)保障，就能起到一定的監(jiān)督和制約作用。

(四)引入獎勵與懲罰機制

目前《指導(dǎo)意見》以及證監(jiān)會的其他條例對獨立董事行為的獎懲不明確。獎懲機制的不完善不利于激發(fā)獨立董事工作的積極性。筆者對獨立董事制度的改進(jìn)提出以下建議：一是由國家相關(guān)機構(gòu)聯(lián)合公司董事會或股東會等對獨立董事的履職情況進(jìn)行打分評估，并引入軍隊“論功行賞”的做法，對獨立董事正確和勇敢的行為進(jìn)行表彰，具體體現(xiàn)在薪酬方面的獎勵和聲譽方面的宣傳。并且根據(jù)立功等評級來固定增加底薪，由激勵機制保證獨立董事在崗位上盡職盡責(zé)。二是獨立董事與公司業(yè)績掛鉤，在年費和出席會議費等形式上增加公司業(yè)績浮動薪酬。浮動薪酬最高限不得高于由于履職評估而論功行賞所獎勵金額的70％。這樣使獨立董事的利益與公司利益緊密地聯(lián)系在一起，調(diào)動其參與管理的積極性，并且不會為了實現(xiàn)公司盈利的增長而瀆職。三是獨立董事每年要公開述職報告，讓社會大眾、全體股東和經(jīng)營管理人員對獨立董事的工作有所了解，并給予評判。關(guān)于獨立董事違規(guī)時的懲罰機制，筆者認(rèn)為應(yīng)包括如下內(nèi)容：1.獨立董事除要具備《指導(dǎo)意見》中的履歷外每年要通過考核，合格者方能選任公司獨立董事。2.獨立董事若有違反相關(guān)規(guī)定或品德缺失行為，如與公司股東或管理人員舞弊現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律、法規(guī)的制裁，如罰款、在媒體上進(jìn)行譴責(zé)、取消獨立董事任職資格等。3.由于獨立董事的失誤給公眾造成損害的，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)人員或公司一起負(fù)連帶責(zé)任。4.獨立董事應(yīng)同公司一起投保，根據(jù)獨立董事工作的特性，建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度。

(五)完善人才培養(yǎng)機制

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摘要： 審判管理的傳統(tǒng)模式存在上下級法院溝通不暢、管理部門混同、管理效能低下、挫傷法官積極性等問題。各級人民法院為加強審判管理，提升案件審判質(zhì)量與效率，進(jìn)行了審判管理辦公室的機構(gòu)改革。依據(jù)“管理型司法”理念，審判管理應(yīng)以法官為服務(wù)主體，強調(diào)自主性管理、服務(wù)性管理、激勵性管理，旨在保證審判的公正、高效與權(quán)威。審判管理辦公室的基本職能是服務(wù)與促進(jìn)審判權(quán)，其核心職能可限縮至審判流程管理、案件質(zhì)量評查和法官業(yè)績考評三個方面。

中圖分類號： D916.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A文章編號： 10012435(2012)03030607

自1996年修改刑事訴訟法以來，為提升審判公正和效率，我國各級人民法院積極推行審判方式改革，強化合議庭、獨任審判員自主性，取消了以往的個案審批、裁判文書審核等行政管理制度，弱化了院長、庭長對個案的監(jiān)督管理。①近十余年來，強化合議庭、獨任審判員自主性，同時加強對審判的管理成為法院系統(tǒng)改革的“重頭戲”。②但是，隨著案件量的增多，法院審判管理的任務(wù)和壓力日益加重。雖然有“審判委員會”集中處理某些重大、復(fù)雜、疑難案件，但由于“案多人少”等原因，許多案件的審判質(zhì)量與效率令人堪憂。學(xué)術(shù)界圍繞公正、效率、權(quán)威等價值目標(biāo)對司法審判進(jìn)行了系統(tǒng)研究，取得了一系列成果。但是，在如何實現(xiàn)這些價值目標(biāo)的進(jìn)路上，結(jié)合審判管理、業(yè)務(wù)考評等進(jìn)行分析，具有影響力的研究成果并不多見。

①以吉林省J市為例，從2004年推行合議庭負(fù)責(zé)制至2007年，該院民事案件人均結(jié)案數(shù)由55件上升為91件，結(jié)案率由87.7%上升為89.3%，裁判文書無差錯率由84.7%上升為94.9%，調(diào)撤率由17.8%上升為31%；民商事案件經(jīng)審判委員會討論的只占1.7%左右。

②例如，《人民法院一五改革綱要》要求：“建立符合審判工作特點和規(guī)律的審判管理機制”；《人民法院二五改革綱要》要求：“改革和完善司法審判管理與司法政務(wù)管理制度”；《人民法院三五改革綱要》要求：“改革和完善審判管理制度，健全權(quán)責(zé)明確、相互配合、高效運轉(zhuǎn)的審判管理工作機制”。為加強審判管理，提升司法效能，各級法院紛紛進(jìn)行了審判管理模式的改革和探索，并設(shè)置了相關(guān)績效考核指標(biāo)。自2008年以來，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于開展案件質(zhì)量評估工作的指導(dǎo)意見（試行）》，確定在北京、上海、江蘇、吉林、內(nèi)蒙古等11個高級法院率先開展案件質(zhì)量評估試點工作，后在全國法院普遍試行。但是，由于審判管理部門與審判部門關(guān)系不清、部分考核指標(biāo)設(shè)計與司法需求脫節(jié)等因素，伴生了一系列新的問題，如一些考核指標(biāo)出現(xiàn)“數(shù)字效應(yīng)”，干擾司法審判、挫傷法官積極性等。為解決上述問題，2010年11月，最高人民法院成立審判管理辦公室，統(tǒng)籌兼顧審判管理、司法人事管理、司法政務(wù)管理。地方各級人民法院緊隨其后進(jìn)行了機構(gòu)設(shè)置改革。2011年1月，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于加強人民法院審判管理工作的若干意見》，進(jìn)一步提出要在全國法院建立起一套“科學(xué)、完備、有效”的審判管理體系。該制度運行至今，司法效果如何？審判管理部門與相關(guān)審判部門的關(guān)系是否真正理順？各級法院的審判質(zhì)量與效率是否得到根本性的改觀？這一機構(gòu)的設(shè)置能否有效解決上述問題？它的發(fā)展趨勢如何？這是在當(dāng)前司法改革中需要認(rèn)真研究、迫切解決的焦點問題。

一、審判管理權(quán)、審判權(quán)的合理界定

當(dāng)前，許多人認(rèn)為，駛?cè)搿吧钏畢^(qū)”的司法改革，日益觸及法院審判權(quán)配置這個牽一發(fā)而動全身的深層次問題。審判管理辦公室就是一個明顯的例證。這是為何？客觀而論，這與長期以來我國在審判管理權(quán)和審判權(quán)上的“模糊處理”有關(guān)。許多法院為加強審判管理，將審判權(quán)與審判管理權(quán)這兩種權(quán)力緊緊“黏合”在一起，以至于審判權(quán)的運行受到諸多干擾。要解決這一問題，需要在理論上準(zhǔn)確厘定審判管理權(quán)，明確其與審判權(quán)的關(guān)系。關(guān)于審判管理權(quán)的概念，可區(qū)分“廣義說”和“狹義說”。

（一）審判管理權(quán)的擴張

長期以來，許多人堅持“廣義說”，將審判管理權(quán)涵括審判指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)和審判事務(wù)管理權(quán)，其中審判指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)是指“院長、庭長和審判委員會以及上級法院”等對案件實體裁決可以做出變更的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)，它在本質(zhì)上是一項司法權(quán)力，具有司法屬性；審判事務(wù)管理權(quán)是對案件實體裁決的同期控制監(jiān)督和后期評比管理，主要表現(xiàn)為審判流程管理、案件質(zhì)量評查和法官業(yè)績考核等，在性質(zhì)上是一種準(zhǔn)行政權(quán)。

依據(jù)“廣義說”，許多地方強化了院長和審判委員會的職權(quán)。具體而言，通過實質(zhì)性的監(jiān)督指導(dǎo)和事務(wù)管理，可以預(yù)防法官的司法腐敗，便利處理疑難、復(fù)雜、重大案件；其風(fēng)險在于，如此進(jìn)行審判管理可能會干預(yù)審判權(quán)的獨立運行，甚至導(dǎo)致法官自主裁量的邊緣化。更確切地說，將審判指導(dǎo)監(jiān)督納入審判管理范疇，賦予其對實體裁決的變更權(quán)，將使審判管理權(quán)超越審判權(quán)。此外，“院長、庭長和審判委員會以及上級法院”等對案件實體裁決可以做出變更的權(quán)力，應(yīng)屬于審判權(quán)在不同“審判組織”上的內(nèi)部劃分和配置。這使得審判權(quán)和審判管理權(quán)難以區(qū)分。

審判管理權(quán)的擴張可以解釋我國長期以來司法審判中存在的“行政化”問題。即在案件的處理和業(yè)績的考核上，各級法院都會自覺或不自覺地按照行政模式來管理。法院領(lǐng)導(dǎo)審批案件、審判委員會討論決定個案、審判長選任行政化等現(xiàn)象都是其具體體現(xiàn)。上下級法院呈現(xiàn)出行政依附關(guān)系，具體反映在以下三個方面：（1）下級法院向上級法院的案件請示。下級法院在審判案件的過程中，就案件的有關(guān)實體或程序問題向上級法院請示，下級法院根據(jù)上級法院的答復(fù)對案件作出處理.（2）執(zhí)行上級法院的政策和指示。上級法院的會議精神和政策性指示時常成為下級法院辦理案件的依據(jù)或者進(jìn)行司法活動的動力。（3）上級法院對特定案件的“提前介入”?？紤]到特殊案件的敏感性，一些上級法院以“監(jiān)督”下級法院為由，主動介入下級法院的審判工作。

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關(guān)鍵詞：量刑程序 刑罰個別化 品格證據(jù)

一、品格證據(jù)概述

品格證據(jù)應(yīng)該是一個包容性、演進(jìn)性的法律概念，起源于英美法系。早期品格證據(jù)側(cè)重于證明一個人所享有的聲譽（reputation）以及其道德水準(zhǔn)。隨著時展，品格證據(jù)逐漸擺脫了聲譽、品德的桎梏，范圍日漸寬泛。法學(xué)家墨菲總結(jié)漸成通說，“character”一詞至少有三種不同的含義：第一，指一個人在其熟悉的社區(qū)環(huán)境中所享有的名譽。第二，指一個人以特定方式行為的傾向性。第三，指一個人歷史上發(fā)生的特定事件。①

二、量刑程序中采納品格證據(jù)的理論依據(jù)

最高人民法院于決定從2010年10月1日起開始試行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》）。明確將若干類型的品格證據(jù)納入量刑依據(jù)范圍之內(nèi)，并指出了其具體適用方法。

傳統(tǒng)證據(jù)法理論認(rèn)為，品格證據(jù)不應(yīng)適用于刑事審判。首先，允許使用被告人不良品格證據(jù)可能會導(dǎo)致法官或陪審團(tuán)對刑事被告人的偏見；其次，縱使前科劣跡和后續(xù)犯罪具有一定程度的關(guān)聯(lián)性，但這種關(guān)聯(lián)性遠(yuǎn)不能達(dá)到刑事審判所需要的排除合理懷疑的程度；再次，采信被告人不良品格證據(jù)可能擾亂案件爭點，延緩訴訟進(jìn)程，降低訴訟效率。②

但量刑階段與定罪階段分離開來之后，情況就完全不同了。量刑程序發(fā)生在定罪程序完成之后，法官對被告人的犯罪事實已經(jīng)形成了確信無疑，適用品格證據(jù)不會增加法官對犯罪人的偏見。同時我們應(yīng)當(dāng)看到，審判程序的價值理念是懲罰，懲罰應(yīng)當(dāng)和被告人的行為責(zé)任相適應(yīng)；而量刑程序的價值理念更多的是教育和矯正，教育和矯正應(yīng)當(dāng)“因材施教（矯）”，應(yīng)當(dāng)和犯罪人本人相適應(yīng)。③因此，在量刑程序與定罪程序截然分開的制度背景下，品格證據(jù)被用以證明被告人的人身危險性和可改造性，從而影響法官的具體裁量。④

此外，犯罪人的品行與其人身危險性緊密相關(guān)，犯罪人的人身危險性可以通過品格證據(jù)來證明。就少年犯的良好品格證據(jù)來說：第一，犯罪心理學(xué)研究證明，大多數(shù)初犯在罪后都會有深深的自責(zé)與后悔心理，對其進(jìn)行刑罰改造的效果一般好于累犯與慣犯。⑤這意味著對于初犯，只需略施薄懲即可取得較好的改造效果。第二，較長的刑期對于少年犯有可能適得其反。未成年人正處在人生觀、價值觀、世界觀的形成階段，需要社會的正確引導(dǎo)和教育。如果一向品行良好的少年犯被處以較長刑期，一方面可能導(dǎo)致其形成抵觸情緒，對個人前途灰心失望，拒絕改造。另一方面，未成年人有模仿他人的傾向，長時間的監(jiān)獄生活很難避免罪犯之間的“交叉感染”，增強少年犯的人身危險性。所以對品行良好、沒有前科劣跡的未成年犯從寬量刑更能實現(xiàn)刑罰的矯正效果。

前科劣跡、累犯、再犯、犯罪次數(shù)的相關(guān)證據(jù)屬于被告人不良品行證據(jù)，應(yīng)當(dāng)采納?，F(xiàn)代以來，量刑個別化思潮興起。學(xué)者主張既要關(guān)注被告人的犯罪危害又要考慮被告人再次犯罪的人身危險性。如果不能準(zhǔn)確的測定犯罪人的人身危險性，刑罰個別化就無從談起。⑥

三、《意見》關(guān)于品格證據(jù)的規(guī)定與評述

按照當(dāng)事人的不同，我們可以將量刑程序中的品格證據(jù)區(qū)分為被告人品格證據(jù)和被害人品格證據(jù)。兩者在《意見》中都得到了體現(xiàn)：

（一）被告人品格證據(jù)

被告人品格證據(jù)包括被告人的行為傾向、個人聲譽和個人歷史上的特定事件。《意見》中涉及的有被告人品行聲譽和特定事件兩種。

1、品行、聲譽的證據(jù)。在常見量刑情節(jié)一節(jié)中：對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮……個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰。即允許提出未成年被告人的良好品格證據(jù)作為辯護(hù)理由。值得注意的是，《意見》規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)一貫表現(xiàn)的相關(guān)證據(jù)來從輕處罰，也意味著對于少年犯，品行證據(jù)只是作為從寬處罰的依據(jù)。如果被告人的品行一向良好，那么法庭應(yīng)當(dāng)據(jù)此作出較輕的量刑判決。但如果被告人品行不佳、個人聲名狼藉，不得據(jù)此作出從嚴(yán)處罰。

2、關(guān)于累犯、再犯、犯罪次數(shù)的證據(jù)。量刑步驟中規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；針對七個常見罪行量刑的規(guī)定如下：對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下?！兑庖姟吩诔Ｒ姺缸锏牧啃滩糠忠?guī)定，對于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基準(zhǔn)刑30%以下。在量刑上明顯重于有前科的普通罪犯，體現(xiàn)了我國司法機關(guān)對嚴(yán)厲打擊犯罪的刑事政策。累犯是指是指受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯被判處一定的刑罰之罪的罪犯。在常見量刑情節(jié)中，對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%-40%。累犯在刑罰執(zhí)行完畢后一段時間內(nèi)即重新犯罪，體現(xiàn)了犯罪者有比普通再犯更堅定的犯罪意志、更強烈的意識、更大的人身危險性。因此，法律對待累犯也科以比普通再犯更重刑罰。

（二）被害人品格證據(jù)

《意見》也將被害人的品格證據(jù)納入了量刑的考慮范圍。在常見犯罪的量刑部分規(guī)定：在故意傷害罪中，因被害人的過錯引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。在非法拘禁罪中，為索取合法債務(wù)、爭取合法權(quán)益而非法扣押、拘禁他人的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。

在這兩類犯罪的量刑中，考慮被害人先前行為，從寬處理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行為導(dǎo)致或誘發(fā)被告人的犯罪行為發(fā)生，本身應(yīng)當(dāng)對犯罪的損害結(jié)果承擔(dān)一定責(zé)任；這兩種情形的犯罪本質(zhì)上都是私力救濟過當(dāng)行為，私力救濟對于高效率地實現(xiàn)社會正義有著重要作用，法律不能規(guī)制過嚴(yán)；這類犯罪的被告人往往是出于一時激憤或者對行為的違法性認(rèn)識不足而犯下罪行，主觀惡意不大，人身危險性較低，不需科以重刑即能達(dá)到對犯罪人的教育目的。

結(jié)語

采納品格證據(jù)在量刑程序中就不僅是一種可能，更是一種必須?！兑庖姟返某雠_正響應(yīng)了這種趨勢。然而由于我國對于品格證據(jù)的立法還處于摸索之中，因此《意見》中的品格證據(jù)規(guī)定要得到全面落實，仍然需要社會調(diào)查制度等配套制度的建立與完善。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

② 郭志媛《刑事證據(jù)的可采信研究》中國人民公安大學(xué)出版社2004年4月第一版117～120

③ 文姬《危險性評估的證據(jù)資格》載于刑事法評論 第28卷 277頁

④ 易延友《英美法上品格證據(jù)的運用規(guī)則及其基本原理》載于清華法學(xué) 2007，2

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從國外學(xué)者來看，監(jiān)事會制度主要來源于兩個基礎(chǔ)性理論：成本理論和分權(quán)制衡理論。

1932年，美國哥倫比亞大學(xué)的兩位教授伯利和明斯合著的《現(xiàn)代公司與私人財產(chǎn)權(quán)》首次提出了“企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離”，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了委托——理論。詹森和麥克林認(rèn)為“成本”是企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的決定因素。隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，企業(yè)所有者（股東）無法自己經(jīng)營企業(yè)，交給人去經(jīng)營，由人經(jīng)營企業(yè)的價值小于由所有者自己經(jīng)營的價值，這之間的差額稱為成本。為了減少成本和控制風(fēng)險，監(jiān)事會制度便得以產(chǎn)生。

分權(quán)制衡理論是公司監(jiān)事會制度發(fā)展和不斷完善的理論依據(jù)。分權(quán)制衡理論原本是西方國家的一種政治學(xué)說，后來把它應(yīng)用于公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的設(shè)置中。分權(quán)與制衡是現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu)的最本質(zhì)特征。在法人治理結(jié)構(gòu)的主體框架中，存在著既各自獨立又相互制衡的關(guān)系。股東大會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，它代表股東對公司資產(chǎn)享有最終控制權(quán)和決策權(quán)；董事會是公司的決策機構(gòu)，它由股東大會產(chǎn)生，對股東大會負(fù)責(zé)；監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機構(gòu)，由股東大會產(chǎn)生，對股東大會負(fù)責(zé)，依法對董事會和經(jīng)理人員的行為進(jìn)行監(jiān)督；監(jiān)事會在自己權(quán)利范圍內(nèi)享有獨立性。這樣股東大會、董事會、監(jiān)事會之間就形成既分權(quán)又相互制衡的關(guān)系。

二、我國上市公司在監(jiān)事會制度上存在的缺陷

公司治理的目標(biāo)是通過以股東為核心的利害相關(guān)者之間的權(quán)力制衡，實現(xiàn)公司整體決策的科學(xué)化。為保證權(quán)力制衡的充分、有效，必須設(shè)計出恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)督機制。然而，在目前我國國有企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會卻是有名無實，處于無效率運行狀態(tài)中。

從監(jiān)事會的構(gòu)成看：人數(shù)少、內(nèi)部比例高、文化層次性要求低?！豆痉ā穼ΡO(jiān)事會人數(shù)的規(guī)定是3人以上，規(guī)模較小、股東較少的，可只設(shè)1至2名監(jiān)事，這一下限規(guī)定得比較低，而現(xiàn)實中對監(jiān)事的要求還是比較高的。在實踐中大多上市公司的監(jiān)事會僅有三人，剛剛達(dá)到公司法的最低限，很難囊括既懂財務(wù)，又懂會計、法律、審計這樣的人才。在監(jiān)事會成員中，來自企業(yè)內(nèi)部的代表比例過高，據(jù)統(tǒng)計可達(dá)73.40%，監(jiān)督主體的獨立性難以保證，容易導(dǎo)致內(nèi)部人控制。監(jiān)事會成員文化程度低，缺乏懂財務(wù)、會計、法律的高層次人才，對公司事務(wù)的監(jiān)督缺乏技術(shù)力量支持。

從薪酬的給付方式看，我國有近一半的公司監(jiān)事報酬由股東大會決定，而我國股東大會又由國有股這一大股東把持，他們的報酬也就掌握在國有股手中，讓他們來監(jiān)督代表國有股利益的董事會和管理層，顯然不可能，更不必說有的企業(yè)監(jiān)事會成員報酬直接由董事會和管理層決定的了。

監(jiān)事會制度和獨立董事制度存在一定的職能重合，容易出現(xiàn)董事不“懂事”，監(jiān)事不“監(jiān)事”的現(xiàn)象。2001年8月21日，中國證監(jiān)會正式了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》。至此，獨立董事作為規(guī)范和完善上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要制度，開始進(jìn)入我國上市公司。然而,實踐證明獨立董事制度同我國舊的公司治理結(jié)構(gòu)之間并非完全兼容,而是顯露出種種缺陷和不足。獨立董事的功能與監(jiān)事會的功能相當(dāng)接近。引入獨立董事制度，一是增加了監(jiān)督成本；二是二者的權(quán)限劃分不清，相互推委，無人監(jiān)管。

三、國外監(jiān)事會制度的模式及經(jīng)驗借鑒

由于監(jiān)事會制度是一套制度安排，它必然受到各國的歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟、政治、法律制度和社會文化等因素的影響和制約，各國公司監(jiān)事會制度也各有其特點，其中較為典型的是德國監(jiān)事會制度和日本的監(jiān)察人制度，即通常的德日模式。

（一）德國模式

德國公司治理結(jié)構(gòu)的最大特點是雙重委員會制度，即設(shè)置相互分離的監(jiān)事會和理事會（相當(dāng)于其他國家的董事會），二者的地位和權(quán)利并非平行而是監(jiān)事會高于理事會，有選舉和罷免理事會的職權(quán)，被稱為“世界上最強大的監(jiān)事會”。根據(jù)法律規(guī)定德國的監(jiān)事會具有以下權(quán)利：董事會任免權(quán)，股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，監(jiān)事會任命董事會成員；財務(wù)監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督公司財務(wù)狀況，董事會應(yīng)將公司年度帳目向監(jiān)事會報告；業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督公司業(yè)務(wù)執(zhí)行，可隨時要求董事會向監(jiān)事會報告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)執(zhí)行情況；還有特定交易的批準(zhǔn)權(quán)、特殊情況下的公司代表權(quán)、臨時股東大會的召集權(quán)等。

（二）日本模式

日本的監(jiān)察人制度是在德國模式的基礎(chǔ)上，根據(jù)《商法》的規(guī)定而設(shè)立的。二戰(zhàn)之前，在內(nèi)容上完全仿效德國及歐洲大陸的做法。二十世紀(jì)

六、七十年代以來，由于接連出現(xiàn)大型企業(yè)破產(chǎn)事例，公司財務(wù)報表的造假弊端日益暴露出來，《商法》也幾經(jīng)修改。

在日本法人持股現(xiàn)象比較突出，法人交叉持股可以避免股權(quán)分散條件下的中小股東“搭便車”行為，減少敵意收購行為，但同時，法人交叉持股也弱化了證券市場和企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)督機制，容易產(chǎn)生內(nèi)部人控制問題。為了解決內(nèi)部人控制問題，日本需要尋求一種外部監(jiān)控機制，這就是與德國相似的主銀行制度。主銀行是企業(yè)的主要信貸供給者，持有企業(yè)相對多數(shù)的股份，同企業(yè)形成命運共同體。投資者將監(jiān)督企業(yè)的權(quán)利交給這家銀行，它會在企業(yè)出現(xiàn)資金危機時，有選擇地干預(yù)企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營，即相機控制。

與德國不同，日本的董事會和監(jiān)事會是平行的機關(guān)，沒有隸屬關(guān)系。二者均由股東大會選舉和任免。監(jiān)察人的權(quán)利有：業(yè)務(wù)監(jiān)察權(quán)、出席董事會并陳述意見權(quán)、對董事會違法行為的制止權(quán)以及各種訴訟的權(quán)。日本《商法》還規(guī)定，資本在億元以上的大股份有限公司，除了監(jiān)察人外，還應(yīng)設(shè)置會計監(jiān)察人，而且會計監(jiān)察人必須為執(zhí)業(yè)會計師或?qū)徲嬋藛T。

近年來，日本還推行了外部監(jiān)察人制度。即在大公司的監(jiān)察人中，至少有一個在就任前五年間，未曾為公司或其子公司的董事、或其它職員的人。

（三）美國模式

美國公司早期治理模式的最大特點是“一元制”，即股東大會下只設(shè)董事會，不設(shè)監(jiān)事會。董事會既是戰(zhàn)略決策機構(gòu)又是監(jiān)督機構(gòu)，也就是自己監(jiān)督自己。由于缺乏獨立的監(jiān)督機構(gòu)，在實踐中出現(xiàn)了公司財務(wù)造假，一些公司高層管理人員控制董事會進(jìn)而控制公司的現(xiàn)象。為了改變這種局面，在20世紀(jì)70年代美國的一些公司開始建立獨立董事制度。獨立董事是指不在公司擔(dān)任董事以外的其他職務(wù)，并與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。獨立董事的人員構(gòu)成主要是市場營銷、財務(wù)、審計金融等方面的專家學(xué)者，主要職能是監(jiān)督職能，也對企業(yè)的戰(zhàn)略決策和經(jīng)營管理負(fù)責(zé)。

各國的監(jiān)事會制度雖有差異，但也有一些共通之處值得我們借鑒。我國的上市公司從股權(quán)結(jié)構(gòu)上看，股權(quán)過度集中、有控股股東；從資本市場的發(fā)育來看不成熟，公司融資相當(dāng)大程度上還依賴于銀行，這些環(huán)境特點與德國公司有些相似。近年來，美國獨立董事在增強董事會的獨立性和提高董事會的工作效率等方面的作用也是顯而易見的，也值得我們?nèi)ニ伎肌?/p>

四、我國上市公司監(jiān)事會制度的創(chuàng)新性研究

鑒于我國監(jiān)事會有名無實的現(xiàn)狀，必須強化監(jiān)事會的職能。筆者認(rèn)為，與其在監(jiān)事會外另設(shè)獨立董事，不如以獨立董事的優(yōu)點來彌補監(jiān)事會的缺點，取消獨立董事，強化監(jiān)事會的職能。

（一）取消獨立董事制度。

獨立董事制度在我國未發(fā)揮應(yīng)有的效能。在我國國有股一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，獨立董事的產(chǎn)生受制于國有股這一大股東，帶有行政色彩，其獨立性也值得懷疑。不象英、美等國家股權(quán)結(jié)構(gòu)比較分散，獨立董事的進(jìn)、出趨于市場化，獨立董事的獨立性比較強。我國改制后的國有企業(yè)中，獨立董事比例小、工作時間有限、專業(yè)人才匱乏，這些因素都影響其職能的發(fā)揮?！吨笇?dǎo)意見》要求獨立董事至少達(dá)到董事會人數(shù)的1/3，這一下限規(guī)定的比較低，試圖通過設(shè)置獨立董事來解決內(nèi)部人控制問題的目的無法達(dá)到?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：獨立董事每年不少于15個工作日的時間，并確保有足夠的時間和精力有效地履行其職責(zé)。試想，獨立董事每年才15個工作時間，而監(jiān)事會是公司的常設(shè)機構(gòu)，監(jiān)事會解決不了的問題獨立董事在短短的時間內(nèi)就能發(fā)現(xiàn)并解決嗎？在實踐中，一個獨立董事經(jīng)常在多家供職，其精力也是有限的；同時一位獨立董事是否用了足夠的時間和精力去履行其職責(zé)，對此的評價缺乏可操作性，再加上我國還沒有對獨立董事的責(zé)任追究制度，這些都使得許多獨立董事在其位而不供其職。《指導(dǎo)意見》規(guī)定：上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上為獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人員。其實除了會計專業(yè)人員外，還應(yīng)該有法律、財務(wù)、管理、投資、金融等方面的專業(yè)人員。而目前，我國上市公司所聘任的獨立董事多是技術(shù)性專家，缺乏具有專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神的高素質(zhì)人才，會計專業(yè)人員也遠(yuǎn)沒有達(dá)到證監(jiān)會的要求。

（二）設(shè)立外部監(jiān)事。

獨立董事與監(jiān)事相比的一大優(yōu)點在于它的獨立性，為了強化監(jiān)事會的職能，我們可以在監(jiān)事會中設(shè)立外部監(jiān)事。所謂外部監(jiān)事，是指那些獨立于公司的管理層、不存在與公司有任何可能嚴(yán)重影響其做出獨立判斷關(guān)系的監(jiān)事。外部監(jiān)事在經(jīng)濟上或者相關(guān)利益方面與公司及經(jīng)理層沒有密切關(guān)系，因而不受制于公司控股股東和公司管理層，利用這一超然的地位考察、評估和監(jiān)督公司管理層，從而有效制衡控股股東和監(jiān)督經(jīng)營者，保護(hù)中小股東的利益。為了在監(jiān)事會中發(fā)揮有效的作用：外部監(jiān)事在人數(shù)上要占全部監(jiān)事的半數(shù)以上；人員的選擇應(yīng)趨于市場化；應(yīng)多為商業(yè)、法律和財務(wù)方面的專家；要建立嚴(yán)格的外部監(jiān)事責(zé)任追究制度。