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【關鍵詞】土地征收；補償；利益保障；立法建議

【中圖分類號】F293.20 【文章標識碼】B 【文章編號】1326-3587（2014）01-0081-01

在物權法中，征收是一種非常特殊的物權變動形式，直接表現(xiàn)為對民事權利主體土地所有權的剝奪。目前中國的土地征收制度基本形成于計劃經濟體制下。在此種體制下，公權力相對于民事權利，不僅在觀念上，而且在體制上一直是過于強大。事實上，隨著我國工業(yè)化、城市化進程加快，大量農民集體用地經征用轉為國家建設用地。農村土地征收不僅涉及農民生存的切身利益，而且直接影響到農村發(fā)展和農業(yè)穩(wěn)定。因此，法律必須對土地征收予以嚴格限制。

一、土地征收概念

土地征收，是指國家基于公共利益的需要，而將農民集體所有的土地強制性的收歸國有的行為。其法律特征在于：（1）土地征收是強制剝奪集體土地所有權的行為，是物權變動的一種極為特殊的情形。征收主體一方是政府，且政府以行政命令方式從農民集體手中取得土地所有權，集體必須服從，沒有任何選擇的余地。（2）土地征收屬于一種附有嚴格法定條件的行為。在各國立法中，征收必須嚴格按照法定的程序，其目的只能是為了發(fā)展公共利益，絕對禁止任何商業(yè)目的的征收，且必須對被征收人以公平合理的補償。

二、我國當前土地征收中存在的突出問題

1、國家土地征收權的濫用?，F(xiàn)代法治國家出于對私法主體合法財產權益保護的需要，通常將土地征收限定在"公共利益"范圍內。如《法國民法典》第545條規(guī)定，“任何人不得被強制轉讓其所有權，但因公用并在事前受公正補償時，不在此限”，《德國基本法》第14條第3款和《意大利民法典》第834條也有類似的規(guī)定。我國土地征收制度也不例外。我國現(xiàn)行《憲法》和《土地管理法》也明文規(guī)定，土地征收必須基于公共利益目的。但法律法規(guī)卻沒有進一步明確地限定"公共利益"的范圍和判斷標準。相反的是我國《土地管理法》第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地”，此條規(guī)定實際上是將土地征收權擴展到了整個經濟建設用地，將本應以市場行為獲得的商業(yè)性開發(fā)用地也納入國家土地征收權的客體范圍，導致民事主體的私權被國家公權力不正當?shù)貏儕Z。

2、補償不夠，農民利益缺乏保障。國家在征收土地時，必然要對土地權利人的財產權利造成損失，而這種損失并非權利人依法所應承擔的風險、支出或犧牲，因此國家必須給予公平的補償，使其恢復或維持原有的財產狀況。從西方國家的補償政策來看，其旨在最大限度的彌補被征收人因征收造成的財產變動而引起的損失，基本特點是以市場交易規(guī)則作為補償?shù)囊罁?jù)，且補償?shù)姆秶軓V，項目細化、確定。

關于補償費用的分配，按照《土地管理法實施條例》第26條的規(guī)定，土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸其所有者所有。但法律卻并沒有規(guī)定土地補償費的處分規(guī)則，由于我國集體所有權的主體虛位，土地補償費實際上被少數(shù)管理者所控制，農民利益極易被侵害。

三、立法建議

我國的土地征收制度源于計劃經濟體制，土地征收被作為行政手段配置土地權利的方法，而沒有像國際通行做法那樣將土地征收作為基本民事權利的限制制度在物權法中規(guī)定。因此，在立法思路上，我國的土地征收制度應在物權法中從民事私權的角度對國家的土地征收權予以限制。

1、嚴格界定“公共利益”的范圍，縮小國家土地征收權的范圍。前已述及，我國法律非但沒有界定“公共利益”的范圍和判斷標準，反而通過《土地管理法》第四十三條將國家的土地征收權擴展到經濟建設用地。因此，在物權立法中，必須將國家的土地征收權嚴格限定在“公共利益”范圍內。

從我國目前的情況來看，梁氏物權法建議搞第48條對公共利益做出了明確規(guī)定，“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)，環(huán)境保護、文化古跡及風景名勝的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家規(guī)定的其他公共利益”。該條同時規(guī)定，“征收不得適用于商業(yè)目的”。該草案雖確定了公共利益的大致范圍，但要增強可操作性，還有待更加細化和具體。

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關鍵詞：宅基地；宅基地使用權；典權

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）30-0142-03

一、農村宅基地使用權概述

宅基地使用權是我國特有的一種用益物權，是指農村居民及少數(shù)城鎮(zhèn)居民為建造自有房屋對集體土地所享有的占有、使用的權利。宅基地使用權可以分為兩種：即農村宅基地使用權和城鎮(zhèn)宅基地使用權。農村宅基地使用權的權利主體包括農村集體經濟組織的成員和符合一定條件的城鎮(zhèn)居民。新修訂的《土地管理法》和《物權法》沒有確認城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口居民在農村建房、對集體土地享有宅基地使用權。城鎮(zhèn)宅基地使用權的主體是解放以后因歷史的原因形成的城鎮(zhèn)私房所有者及經批準在城鎮(zhèn)建房的城鎮(zhèn)居民。

宅基地使用權具有以下的法律特征：

第一，權利主體特定?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地。這意味著土地管理法將宅基地的使用權人限定為農村村民，即宅基地使用權是農村居民因建造自有住宅對集體所有的土地占有、使用的權利。而《物權法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！痹撘?guī)定對宅基地使用權人的身份并未加以限定。但《物權法》第153條規(guī)定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！边@說明《物權法》將對農村宅基地使用權的規(guī)制留給了《土地管理法》和其他相關立法。

第二，權利客體僅限于集體土地。這一點《土地管理法》和《物權法》都有明確的規(guī)定。首先，宅基地使用權的客體僅限于集體所有的土地上，在國有的土地上不得設定宅基地使用權。其次，宅基地使用權的客體僅以土地為限，但在解釋時應不限于“地面”，宅基地使用權人在地面之上或者地下也得進行建設附屬設施并保有所有權。

第三，“一戶一宅”。集體經濟組織的成員只能申請一處宅基地?！锻恋毓芾矸ā返?2條明確規(guī)定一戶只能擁有一處宅基地。

第四，目的特定。宅基地使用權的土地使用用途，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定只能用作農村村民住宅的建設?！段餀喾ā返?52條也明確規(guī)定只得在該土地上建造住宅及其附屬設施。解釋上，這里的住宅是指農村村民所建住房及與住房和居住生活有關的其他建筑物和設施，例如住房、車庫、廁所、沼氣池、牛棚等。

第五，權利的取得具有無償性。我國現(xiàn)行法律中，宅基地使用權的原始取得是無償?shù)摹０凑宅F(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，宅基地使用權是農村集體經濟組織為了保障其成員的正常生活，無償將土地作為一種福利向本集體成員提供失。

第六，權利無期限。我國現(xiàn)行法律沒有對宅基地使用權的期限進行限制性規(guī)定，宅基地使用權不因期限屆滿而消失。

二、農村宅基地使用權的流轉方式分析

宅基地是農村居民的基本生活資料，我國相關法律限制宅基地使用權的自由流轉，權利人不得就其宅基地使用權單獨轉讓、出租或者設定抵押。如：

《土地管理法》第62條規(guī)定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。”第62條第3款規(guī)定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！?/p>

《物權法》第153條規(guī)定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！?/p>

《擔保法》第37條和《物權法》第184條規(guī)定，宅基地使用權不得抵押。

另外，國家土地管理局關于《確定土地所有權與使用權的若干規(guī)定》的第169條規(guī)定：“宅基地使用權不得單獨轉讓。建造在該宅基地上的住房所有權轉讓的，宅基地使用權同時轉讓。”國務院辦公廳1999年頒布的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證。”國家土地管理局[1990]國土函字第97號《關于以其他形式非法轉讓土地的具體應用問題請示的答復》也明確規(guī)定：原宅基地使用者未經依法批準通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產權，是屬“以其他形式非法轉讓土地”的違法行為之一。

從以上法律規(guī)定可以看出：第一，宅基地使用權人只能是農村村民。那么，農村村民的身份是根據(jù)什么標準確定的？是按照從業(yè)標準還是戶籍標準，或是按照實際常住標準？對這一問題，我國立法沒有正式的規(guī)定，個別部門規(guī)章有按從業(yè)標準的，如1989年1月16日國家工商行政管理局《私營企業(yè)暫行管理辦法》第3條規(guī)定：“農村村民，指農民個人，不含農村中的非農業(yè)居民。”也有地方法規(guī)按戶籍標準的，如2007年7月1日起施行的《上海市農村村民住房建設管理辦法》第3條規(guī)定：“農村村民，是指具有本市常住戶口的本市農村集體經濟組織成員。”所以，要從立法上規(guī)范宅基地使用權制度，就有必要從立法上對農村村民的身份進行科學合理的界定，統(tǒng)一農村村民身份的界定標準。

第二，宅基地使用權不得單獨轉讓、抵押，但宅基地使用權可以隨房屋所有權轉讓、抵押。實踐中，這種轉讓也存有限制：即受讓人只能是本集體經濟組織成員，而且還必須是農村村民，因為前文已述及宅基地使用權人僅限于農村村民。如果要轉讓給本集體組織外人員，該人員必須首先在本集體組織中落戶并符合申請宅基地的條件。這種限制，違反了物權法平等保護原則，使農村的不動產難以進入市場進行交易，在一定程度上限制農民的融資手段，繼而阻礙農村經濟的發(fā)展；另一方面，這種限制會讓農村宅基地使用權的轉讓出現(xiàn)兩難境況而使得這種允許隨房轉讓的法律規(guī)定形同虛設：目前在大量農村人口向城鎮(zhèn)流動的情況下，許多農民已經進城打工，有的在城里已經購置了房產，在經濟欠發(fā)達地區(qū)，“空心村”和宅基地閑置情況十分突出，而農村村民幾乎每戶都有自己的宅基地，所以，這些空置的宅基地在農村本集體經濟組織內進行轉讓幾乎沒有市場可言，而對農村房屋有需求的城鎮(zhèn)居民卻無法在農村購房。在城里購置了房產的農民無法轉讓閑置的空房，將會造成農民房屋的長期空閑，不符合“物盡其用”的原則。

同樣道理，如果農村村民通過抵押自己的房屋融資，在農村村民無法償還借貸款物時，抵押權人的抵押權就有可能無法實現(xiàn)，因為該抵押的房屋無論是折價還是拍賣，繼受取得房屋所有權的人也必須是農村村民，前文述及，大多數(shù)農村村民對宅基地沒有購買需求。所以，這在實際上限定了農民通過自己的房屋融資的可能。而同樣都是房屋，法律對城鎮(zhèn)居民的房屋所有權幾乎沒有限制，對農民房屋所有權的這種限制，顯然是一種歧視。近年我國農村進行產業(yè)結構調整，實行農業(yè)現(xiàn)代化，在這種情況下，農民需要資金發(fā)展生產，但可以取得融資的只有房屋和宅基地。所以，對宅基地使用權制度的改革勢在必行。

對宅基地使用權，法律作出農民可以無償使用不得轉讓的限制，主要基于以下考慮：一是為了使農民“居者有其屋”，保證農民不要成為流入城市的無業(yè)游民，造成兩極分化；宅基地和住房是農民最后的生存基礎，盡管在市場經濟形勢下，農民的生產和生活方式發(fā)生了很大變化，但農民對住房和宅基地依然有著極大的依賴性。農民的生活在很大程度上離不開房屋和宅基地，房屋和宅基地抵押轉讓后，一旦生活和生產發(fā)生變化，農民將無依無靠，淪為無居無業(yè)的失地農民。二是因為宅基地使用權具有一定的福利性，按照現(xiàn)行《土地管理法》，宅基地使用權與農村村民的身份相聯(lián)系。集體組織為了保障其成員正常生活，將宅基地使用權作為一種福利向集體成員無償提供。在目前房地一體的格局下，如果允許農村村民將宅基地上的房屋轉讓給非本集體經濟組織的成員，處分房屋的同時也處分了宅基地，損害了集體經濟組織的權益。

一般而言，無論是城鎮(zhèn)居民還是農村村民，大多都是在急需資金而又無其他融資渠道時才會變賣房屋或抵押房屋融資，或者是房屋長期閑置而房主自己沒有居住需要也不愿出租。在因為融資出賣房屋或抵押房屋后，城鎮(zhèn)居民出現(xiàn)無居無業(yè)情況時，往往可以靠低保生活，但農村村民卻沒有低保制度的保障。筆者認為，國家應盡快建立健全農村的社會保障制度，不能因為農村社會保障制度的缺失而又通過立法限制農民對自有房屋的處分權，這種限制，是不平等的，也是一種歧視，不利于保障農民的合法權益。

三、農村宅基地使用權可否設定典權的分析

允許農村宅基地使用權隨房屋轉讓而轉讓，需要制修訂一系列的法律，也需要一定的時間，在立法部門沒有將相關法律納入制修訂進程之前，本人認為，可以通過司法解釋的方式，允許農村村民通過對自有房屋設定典權，不限定典權人身份的方式融資，①對農村村民的私房設定典權，即為宅基地使用權設定典權。這一方面可以滿足城鎮(zhèn)居民對農村住房的需求，另一方面讓農民在融通到資金的同時又保有房屋的所有權，在典期屆滿后，農民可根據(jù)自身的需要，決定是否需要回贖或找貼房屋。

典權，是指支付典價，占有他人不動產而為使用收益的權利[1]。這里的不動產，僅指建筑物及其所占用基地的基地使用權[1]。其中，支付典價者為典權人，而以自己的不動產供典權人占有、使用、收益者為出典人，作為典權標的物的不動產為典物。

典權在我國具有悠久的歷史，是中國傳統(tǒng)思維和習慣在法律上的反映。如學者言：“典權系物權編所定物權中，唯一純出于固有法制者，其所以興起之緣由，乃因眾人認為變賣祖產尤其是不動產，籌款周轉以應付急需，乃是敗家之舉，足使祖宗蒙羞，故絕不輕易從事，然又不能不有解決之計，于是有折衷辦法之出現(xiàn)，即將財產出典于人，以獲得相當于賣價之金額，在日后可以原價將之贖回，如此不僅有足夠之金錢，以應通融之需，復不落得變賣祖產之譏。而典權人則得以支付低于賣價之典價后，即取得典物之使用收益權，且日后尚有因此取得典物所有權之可能，是以出典人與典權人兩全其美，實為最適宜之安排?！盵2]

因為對宅基地使用權人的身份限定，農民出典房屋同樣受到諸多限制。筆者認為，允許農村村民通過對自有房屋及宅基地使用權設定典權，而不限定典權人身份的方式融資，主要理由如下：

首先，從上文對典權的簡短分析看出，典權的設定主要是為滿足融資的需要，而農村村民對自有房屋設定典權，也多是基于融資需要，出典房屋可使其獲得經營活動急需的流動資金，以解一時之需；同時也滿足了典權人對他人不動產的占有、使用并獲取收益的需要，而且，在出典人不回贖的情況下，典權人有可能取得典物的所有權。而不限定典權人的身份，一方面可以讓農村村民通過出典房屋很快融通到所需資金，另一方面，即使出典人不是為了融資需要而出典房屋，也可避免該房屋長期閑置，這對于物盡其用有積極的意義。

其次，限制宅基地使用權轉讓主要是擔心農民將房屋和宅基地抵押轉讓后，一旦生活和生產發(fā)生變化，農民將無依無靠，淪為無居無業(yè)的失地農民。因為《土地管理法》第62條規(guī)定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。但農村村民將自有房屋設定典權后，仍對房屋保有所有權，在將來可以通過回贖的方法重新占有和使用自己的房屋，在將來不會淪為無居無業(yè)的失地農民。同時也避免了損害到本集體經濟組織的對宅基地的所有權及其相關利益。

再次，有利于避免不必要的訴訟糾紛。實踐中農村私有房屋買賣糾紛案件比較多，①這類糾紛被界定為是名義上買賣房屋，實際上是買賣宅基地使用權，因為我國法律禁止宅基地使用權的自由流轉，所以，農村私房買賣當事人如果都為農村村民，則買賣合同被認定為有效；而糾紛的訴訟雙方當事人如果出賣人為農村村民，買受人為城市居民的，則買賣合同被認定為無效。②被認定為無效的這些買賣合同，交易發(fā)生的時間多在前兩年以上，有的甚至在10年以上；出賣人交付了房屋，買受人入住并給付了房款，但多未辦理房屋登記變更或宅基地使用權變更登記手續(xù)；大多數(shù)訴訟是緣于土地增值以及土地征用、房屋拆遷等因素，房屋現(xiàn)值或拆遷補償價格遠遠高于原房屋買賣價格，出賣人受利益驅動而；很多買受人對房屋進行過裝修、翻建、改建等添附行為。房屋買賣合同被認定為無效，買受人的利益損失往往比較大，如北京宋莊畫家李玉蘭與宋莊某村民買賣宅基地使用權糾紛一案。同時也縱容了出賣人不依誠信履約。如果法律允許農村私有住房出典而不限定典權人的身份，則會避免這些不必要的糾紛。房屋出典后，如果土地增值以及土地征用、房屋拆遷等使得房屋現(xiàn)值或拆遷補償較高，都不會影響到典權關系的雙方當事人為此而提訟。如果出典人在典期屆滿后不愿回贖房屋，可依照當時的市價找貼房屋給典權人。

這里還有個問題需要說明一下。農村私有房屋設定典權后，典權人有留買權，即出典人轉讓典物時，典權人在同等條件下有優(yōu)先購買權；還有典物取得權，即典期屆滿，出典人不回贖的，典權人取得典物的所有權。這樣，典權人最終也取得農村村民房屋的所有權，同時也取得農村宅基地使用權。有人會認為這也是名義上賣房實際是買賣宅基地使用權，應該無效。筆者認為，首先，典權設定后，典期一般都較長，大都在10年到30年之間，出典人對自有房屋是否有居住需要，在典期屆滿時是否有必要將房屋贖回，有足夠的考慮時間。出典人轉讓典物或在典期屆滿不回贖典物的，都說明出典人對自有房屋沒有居住的需要。法律限制農村私房自由轉讓的第一個原因，即擔心農村村民轉讓房屋后淪為無居無業(yè)的失地農民便不存在，而且農村村民的私房屬于農村村民的私產，他們有權處理，法律不應過分干涉。其次，無論是留買還是絕賣，出典人和典權人處分的都是農村私有房屋所有權和宅基地使用權，而不是宅基地所有權，即并沒有侵犯到集體的宅基地所有權。典權人作為典物的使用人，長期在農村居住生活，只是沒有農村戶口，是否可以將其看作是農村村民？而對于農村村民的認定標準，法律并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。

綜上，筆者認為，法律應該允許農村村民對自有房屋設定典權而不限制典權人的身份，適當放寬對農村村民私房及宅基地使用權流轉的限制，以保障農村村民的合法權益。

參考文獻：

篇3

關鍵詞：海域物權、用益物權、使用權、立法

海域是一種重要的自然資源，同時也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護偏重于行政管理模式，忽視了海域的財產價值功能。隨著海域開發(fā)利用的深入，市場與經濟手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權為中心、市場交易規(guī)則和相關管理規(guī)范為主干的海域法律制度，成為海域有效利用的前提條件與根本保障。

一、海域物權立法的歷史沿革

海域屬于海洋國土的范疇。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》的規(guī)定，國家對內水和領海享有主權。然而，海域物權并非簡單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過財產法制度對海域實施支配與安排的結果，基本屬于私權的范疇。

對于海域的私法調整，可以追溯至羅馬法時代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個人所有，而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實際意義。此時，國家更多充當?shù)氖枪芾碚叨撬姓叩慕巧?/p>

羅馬法中關于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的許多國家產生了深遠影響。[1]

《法國民法典》538條規(guī)定，國家負責管理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、?？垮^地，廣而言之，不得具有私有財產性質的法國領土之任何部分，均視為公有財產的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產的管理與讓與，僅得按照與之相關的特別形式與規(guī)則進行。[2]根據(jù)法國的判例法，公用財產是不適用私法規(guī)定的。因為，國家不是該財產的所有人，只是對財產享有主權或管理權。[3]因此，可以認為，在《法國民法典》中，海域屬于公用物的范疇。國家對海域享有的是公共所有權，其法律調整，通常借助于行政法或公法規(guī)范進行。

在《法國民法典》頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。[4]

然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深入，不少國家對于海域的民事調整模式開始有所突破。

1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規(guī)定，國有財產是指所有權屬于整個國家的財產。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產或公共財產。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專屬經濟區(qū)和大陸架的范圍。尤其值得注意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內的公用國有財產時，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的問題。[5]

20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產。209條規(guī)定，財產所有人可以在法律允許的范圍內，向他人移轉財產的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律允許流通的限度內，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權利和合法利益。[6]由于海域屬于自然資源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著關于海域所有權與使用權的間接規(guī)定。

以上歷史分析表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（中國），由實質意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合。

然而，根據(jù)筆者掌握的資料來看，如果撇開實質意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產，甚至是一項不動產來設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個人的海域使用權，從外國法律看來是沒有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要理論創(chuàng)新，海域物權具有重要理論與現(xiàn)實意義，同時也面臨著諸多挑戰(zhàn)。

二、我國海域物權創(chuàng)設的必要性和可行性分析

民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著人類經濟社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪?，客觀上需要物權立法及時予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上旅游、海島開發(fā)等活動的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權也難以設定。隨著人類科學技術的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權或準物權的性質，如水權、狩獵權、漁業(yè)權等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實，海域物權的可行性是不爭的事實。

（一） 海域物權化的必要性

1，開發(fā)利用海洋資源的必要前提。一般認為，海域是指內水、領海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種自然資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區(qū)域內，具有很強的復合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權屬問題。

2，維持社會安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深入，海域的資產屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產業(yè)競爭發(fā)展，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動蕩。此類現(xiàn)象的產生，根源在于海域產權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創(chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權制度。

3，發(fā)展社會主義市場經濟的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場化運營的前提條件。為了有效實現(xiàn)海域的財產價值，市場機制的引入必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的前提與基礎。因此，海域開發(fā)利用的市場化運營，需要以海域物權為其制度前提。

4，完善公有制經濟的重要方面。我國海域屬于國家所有。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關。因此，國家所有并管理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過他物權的模式，建立起類似于財產所有權的約束機制。將抽象的所有權落實到具體的民事主體之上，創(chuàng)設出可流轉的海域使用權，使之成為市場化經營的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。

5，維護合法權益的法制保障。海域物權制度還扮演著海域使用者合法利益保護者的角色。遵循物權法原理創(chuàng)設的海域使用權，通過權利分配的契約化與權利義務的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的合法利益。

法律本身不能創(chuàng)造財富，但可以通過確認和保護財產來鼓勵財富的創(chuàng)造。完善的海域物權制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關系，為權利人提供了合理的制度預期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開發(fā)利用的法治保障。

（二）海域物權化的可行性

1，有法理基礎。海域作為物權的調整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質形態(tài)，能為人力所控制，具備獨立的經濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標明經緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產的法律特征。

2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！痹摋l款為海域所有權提供了憲法依據(jù)。

3，有專門立法。我國《海域使用管理法》根據(jù)《憲法》的上述規(guī)定，明確了“海域屬于國家所有，國務院代表國家行使所有權?！蓖瑫r，根據(jù)所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度。“單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權?！盵9]并且規(guī)定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以認為，根據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權制度。

4，有實踐標準。實踐中，為推進海域物權制度的實施，從中央到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用管理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調查規(guī)程》等等。同時，各地通過海域確權、登記和發(fā)證等實際工作，具體實現(xiàn)了海域物權制度。

三、我國海域物權立法的實踐問題

（一） 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化

基于前述原因，我們認為我國民法典制訂時應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類型，納入我國民法典的物權體系之中。

海域物權制度的規(guī)范重點，在于創(chuàng)設可流轉的海域使用權。

海域使用權是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與絕對性。

由于海域屬于自然資源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權利界定，基本屬于特許物權的內容。[10]因此，關于海域使用權的性質問題，值得研究。

一般而言，特許物權是指經行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質有別的權利總稱，包括礦業(yè)權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。[11]

海域的自然屬性與土地類似，海域使用權的實現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要強調對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發(fā)。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關注資源自身的物理價值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與絕對性，這是典型的物權特征，而按照通說，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類新型物權，并不完全具備這些特征。

因此，根據(jù)權利本身的屬性，可以認為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。

（二）如何理解海域物權化

理論上，物權法有形式意義上的物權法與實質意義上的物權法之區(qū)分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實質意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權關系，牽涉面廣，技術上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權類型，特別是自然資源類型的物權，例如礦產資源、漁業(yè)資源、野生動植物資源等，亦有學者將這類資源歸于準物權。我國海域物權是否可以歸于準物權之列（臺灣模式），與礦業(yè)權、漁業(yè)權、狩獵權等并列？我們認為，海域資源已完全具備實質意義上物權的條件，與準物權有本質區(qū)別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專章加以規(guī)定。總之，我國海域物權既包括實質意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權。

（三）海域物權與土地物權的關系

一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動產有關規(guī)定的結論（日本模式）。我們認為傳統(tǒng)意義上的不動產指的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用與土地的開發(fā)利用類似，但畢竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的流動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準用土地物權規(guī)定的立法方式。

二是就海域物權制度而言，規(guī)范重點在于創(chuàng)設出可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。

有鑒于此，我們認為，物權法中對海域物權做出專章規(guī)定并與特別立法相結合，是海域物權立法的合理模式。物權法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質，明確海域物權的流轉方式。海域物權及其管理的具體內容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中。

（四）海域物權與漁業(yè)權的關系

在海域物權制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權的沖突。

從域外法的立法來看，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權的概念，具體包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權，大致包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權以及共同漁業(yè)權。二者基本認為，漁業(yè)權是指經過主管機關登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動植物，經營漁業(yè)的權利。[12]此外，兩部法律中都有經許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于入漁權，是指在專用漁業(yè)權范圍內從事漁業(yè)的權利。有學者認為其屬于派生權利的漁業(yè)權。

值得注意的是，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權視為物權，準用于土地的規(guī)定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規(guī)定，漁業(yè)權為準不動產物權。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權是側重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，認為漁業(yè)水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業(yè)權基本可以涵蓋海域使用權的主要內容。因此，設立漁業(yè)權解決漁業(yè)經營的問題，是符合其國情、區(qū)情的選擇。

然而，對于我國，問題卻并非如此。

按照我國民法學界的通說，漁業(yè)權是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕撈水生動物與水生植物的權利，包括養(yǎng)殖權與捕撈權。傳統(tǒng)漁業(yè)權主要指捕撈權，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產生和發(fā)展起來的新產業(yè)。漁業(yè)權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業(yè)權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權權利構成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業(yè)權上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學者提出應把漁業(yè)權歸于準物權，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較合理。[13]筆者贊同這種主張。

養(yǎng)殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種形式之一。根據(jù)我國的《土地承包法》以及《海域使用管理法》的規(guī)定，養(yǎng)殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經營權所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的問題。

日本《漁業(yè)法》認為漁業(yè)權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業(yè)權屬于私權的觀點。只不過在漁業(yè)權與海域使用權沖突之時，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內容沖突的他物權的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權。

一方面，我國海域所有權歸國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權的特征，應當規(guī)定在物權法之中。因此，養(yǎng)殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經營權所吸收。

另一方面，漁業(yè)權作為養(yǎng)殖權與捕撈權的集合，法律調整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權需要水面固定，而捕撈權則有流動性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調整，而養(yǎng)殖權則無。此外，捕撈權更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權則為用益物權特征。因此，從內部來講，漁業(yè)權也不宜作為一種用益物權的類型進行規(guī)定。

此外，從我國的立法實踐來看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養(yǎng)殖使用權，但在2000年修改時即已取消。而根據(jù)現(xiàn)行的《土地管理法》、《承包經營法》，以及《海域使用管理法》，業(yè)已確立了海域使用權與土地承包經營權的用益物權體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應在民法典物權編中規(guī)定海域使用權。

關于養(yǎng)殖權與海域使用權的協(xié)調，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經濟秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。如果該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養(yǎng)殖證繼續(xù)有效，待養(yǎng)殖證期限屆滿，轉為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養(yǎng)殖證。

至于捕撈權，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據(jù)海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止。

四、我國民法典《物權編》修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍本）

（一）條文修改

第一章第二條第二款修改為：不動產指土地、建筑物等土地附著物。動產指機器設備等不動產以外的物。礦藏、海域等法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。

第一章第九條第一款修改為：依照法律規(guī)定，土地、礦藏、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經登記法律施行之日起享有物權。

第五章第四十六條修改為：礦產資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。

第九章第七十八條增加一款 海域使用權準用相鄰關系的規(guī)定。

第十二章一百一十三條增加海域內容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十四條增加海域內容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權……

第十二章一百一十七條增加海域內容，即……土地、海域、森林……

第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規(guī)定。

第二十三章第二百四十一條第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著物；” 原第（六）項順延為第（七）項。

第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應當與海域使用權同時抵押?！?/p>

第二十三章第二百四十五條增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項目的海域使用權；”

第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書的登記部門；”

第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規(guī)定以海域使用權抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序不得改變海域用途?！?/p>

第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權?！?/p>

（二）專章規(guī)定海域使用權

建議第二十一章規(guī)定為海域使用權。

第一條 使用海域，應當依法取得海域使用權。

海域使用權人有權對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。

第二條 海域使用權應當有償取得，法律另有規(guī)定除外。

第三條 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣等方式。具體程序依特別法規(guī)定實施。

海域使用權人與主管機關應當通過海域使用權合同，確立彼此的權利義務關系。

第四條 國家實行海域使用權登記制度。

海域使用權人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權，并由主管機關向社會公告。

依法登記的海域使用權受法律保護。

第五條 海域使用權最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

篇4

【關鍵詞】 農民財產權 土地征收補償 公共利益 司法救濟

隨著社會的不斷發(fā)展，城市規(guī)模的不斷擴大和公共設施的增多，土地征收越來越不可避免。在土地征收中，牽涉的權益很多，權益之間的沖突也很大。土地征收補償便是協(xié)調、平衡和解決這些權益沖突的一項重要法律制度，同時，也是一項極其復雜的系統(tǒng)工程。作為農村集體經濟組織成員，農民在農村土地上享有法定的集體成員權，并以土地集體所有權、法定承包經營權和宅基地使用權的物權形式擁有土地財產權。征地受補償權和安置權是保護農民土地財產權的重要形式。土地不僅是農民生產經營的物質基礎，而且是農民情感和心理上的歸宿和寄托。然而，我國現(xiàn)行土體征收補償制度未給予農民財產權充分保障。

一、我國土地征收制度的立法不足

1、“公共利益”邊界界定不明

土地征收的啟動必須以公共利益的存在為前提。公共利益在本質上揭示出征地權存在的合法性基礎，也是規(guī)制征地權的首要因素。我國《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”《物權法》規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！薄锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。土地征收的法律基礎是公共利益高于個體利益，個體利益必須服從公共利益的需要，因而，“為了公共利益的需要”便成了國家對農村集體土地進行征收的唯一理由。

在計劃經濟時期，我國未區(qū)分公共利益和非公共利益，國家利益、集體利益和公共利益幾乎被等同起來;隨著市場經濟體制的確立，政府控制逐漸被市場引導所取代，行政命令和法律手段成為市場機制的補充和保障機制，為適應市場經濟的發(fā)展，明確“公共利益”的內涵變得很有必要。然而，我國的土地立法一直采用高度概括的方式對“公共利益”加以概括，并未對“公共利益”的具體邊界作出介紹。再加上缺少相應的制約和監(jiān)督機制，實踐中，“公共利益”在征收過程中總是被擴大解釋并在最廣泛的意義上使用，致使不少出于經濟目的的用地也時常混雜其中，冒充公共利益，國家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。在這些場合，政府理所當然地成為“公共利益”的化身，所有的征地行為都可以先入為主地推定為基于公共利益之目的。

2、征收利益分配失衡

（1）補償標準過低，測算依據(jù)不合理，補償范圍過窄。根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定，我國補償標準為農用地被征用前三年的平均產值，補償范圍包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費，同時規(guī)定了前兩項總和不得超過土地征用前三年平均年產值的30倍征收。補償費僅考慮被征土地的原用途和原產值，不考慮土地本身的價值，更不考慮土地的預期收益，沒有將土地作為資產處置。而且，土地補償費、安置補助費總和不得超過土地征收前三年平均年產值的30倍（《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》中將原來補償標準提高了10倍）。從上述標準可以看出，我國土地征收補償?shù)幕驹瓌t是按照被征用土地的原有用途進行補償，實踐中，政府對土地低價征收，高價賣出，整個過程產生了土地流轉后的高額地租，然而，這一巨額收入被政府收歸地方財政，被征地農民被排斥在外。此外，我國征地補償僅僅規(guī)定了對現(xiàn)有損失的補償，對預期利益不作補償，對承包經營權等財產權利也不作補償。在現(xiàn)行的城鄉(xiāng)二元體制下，土地對農民來說不僅是一種財產權，它還承擔著農民的就業(yè)和社會保障的功能，現(xiàn)行的征地補償制度未起到明顯作用。

（2）征地拆遷補償制度缺失。我國長期的城鄉(xiāng)二元結構以城市優(yōu)先發(fā)展為價值取向，導致農村及農民在資源及權利的配置上長期處于弱勢，城鄉(xiāng)存在雙重標準。城市房屋具有明確的權利屬性及權利主體，在拆遷補償方面能夠得到具體落實;農村房屋存在權利屬性的混合以及權利主體的虛置，即：集體土地財產權受到法律限制較多，處于事實上的不平等狀態(tài)，集體土地產權殘缺，且國有與集體土地財產權缺乏統(tǒng)一的價格評估體系，導致集體土地所有權被征收的補償款遠遠低于鄰近市區(qū)拆遷土地使用權被征收的補償，土地增值利益沒有在合理補償中體現(xiàn)，進一步加大了城鄉(xiāng)收入差距。這一點王淑華（2011）已經有所論證。雖然一些地方針對性地出臺了農村征地拆遷補償?shù)霓k法，但是一般僅限于文件和政策，效力層次過低，不具有權威性。

（3）補償方式單一，安置責任不明確。我國農村土地征收補償方式只有貨幣補償和勞動力安置兩種方式。由于我國企業(yè)勞動用工制度的改革及企業(yè)生產經營的現(xiàn)狀，勞動力安置的補償方式難以實現(xiàn)，因此許多地方均采取貨幣補償安置的方式。雖然貨幣補償是最重要的一種補償方式，但是單純的金錢補償無法使失地農民真正獲得安置、重新就業(yè)。就前所述，土地不僅僅是重要的生產資料，還起到保障農民基本生活的功能。農民失地后大量涌入城市，由于缺乏技能和知識，無法在城市激烈的競爭環(huán)境中生存下去。當僅有的一點補償金額用完后，失地農民就徹底失去了生存的依靠。因此，只有解決了農民的就業(yè)安置問題，才是對農民最有效的補償。此外，《土地管理法》也沒有明確規(guī)定哪個組織來負責對失地農民的安置。實踐中，房地產開發(fā)商和政府土地管理部門對此常常踢皮球，互相推卸責任。

（4）補償金分配不到位。按照《土地管理法實施條例》的規(guī)定，土地補償費歸集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補助費歸地上附著物和青苗的所有者所有。安置補助費支付給負責安置的單位（通常為農村集體經濟組織）或個人，由其管理和使用。這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，實際上造成了農村土地所有權主體的缺位。同“公共利益”一樣，“農村集體經濟組織”也沒有確切的內涵，這些法律概念的不確定性造成了對村委會或村民小組作為集團土地所有權主體地位的模糊，村委會、村民小組和村民之間之間的法律主體地位存在著交叉，導致利益關系錯綜復雜，造成土地補償費被層層克扣，鄉(xiāng)、村干部支配大部分征地補償費用，最終導致大量的補償費無法為農民所掌握，嚴重損害了農民的利益，使廣大農民在土地征收補償上的權利得不到保障。此外，中央與地方在土地征收利益配置上的失衡，進一步刺激了盲目征地與濫征土地的普遍發(fā)生。

3、征收正當程序匱乏

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第46條之規(guī)定，“征收農村土地的決定做出后，由縣級以上政府予以公告并組織實施。土地權利人在公告規(guī)定期間持土地權屬證書到土地行政主管部門辦理征地補償?shù)怯洝！币约啊氨徽鞯剞r村集體經濟組織、農村村民或者其他權利人對征地補償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應當在征地補償、安置方案公告之日起10日內向土地行政主管部門提出。確需修改征地補償、安置方案的，應當依照有關法律、法規(guī)和批準的征用土地方案進行修改?！辈浑y看出，我國現(xiàn)行的土體征收補償程序規(guī)定都比較原則和空洞，雖有公告和聽證的規(guī)定，但缺乏農民實際參與聽證的保障渠道，實踐中缺乏可操作性。法律規(guī)定征地補償方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門制定，補償方案制定后才公告告知農民，對農民提出的意見只在確需修改的情況下才改動補償方案，極大地限制了農民的參與權。在救濟方式的選擇上，若農民對土地征收補償方案存在異議，根據(jù)相關法律規(guī)定，其只能申請行政復議，缺乏司法救濟程序。

二、國外土地征收制度的借鑒

世界大多數(shù)國家和地區(qū)都建立了土地征收補償制度，其不屬于一般的土地交易范疇，而是政府的強制購買。土地征收補償是國家或政府為了公共目的而強制取得私有土地而給予的補償行為。西方國家和我國港臺地區(qū)大都承認土地私有制。營利性的建設開發(fā)基本上都是通過土地交易市場完成，土地征收被嚴格限制在公共利益需要的范圍內。同時，土地作為最重要的私有財產，一直受到法律最為嚴密的保護。從域外土地征收補償制度的立法及實踐來看，成功的經驗主要有以下幾個方面。

1、“公共利益”界定合理化

國外對“公用利益”界定的不同情況。例如，英國從目的性方面對公共利益進行界定。如1965年生效的《土地征收條例》規(guī)定，只有為公用目的出發(fā)而利用土地的，才具有公益性，符合征收的實質要件。美國對公共利益的理解比英國規(guī)定的寬泛，不僅包括征收行為的目的，而且對征收行為后果涉及權利人之外的多數(shù)人的都認為符合公共利益目的?！斗▏穹ǖ洹穼ⅰ肮残枰睌U大至社會經濟生活的各個領域，不僅包括公共大眾的直接需要，而且還包括間接滿足公共需要的領域，以及行政主體執(zhí)行公務和政府進行宏觀調控的需要，在1977年，衛(wèi)生健康、社會行動、文體、經濟、城市規(guī)劃等方面內容也納入公共需要范圍。德國對“公共利益”的界定使用“社會福利”一詞，由各邦自行界定“公共利益”的范圍?？偟恼f來，大陸法系國家通常采用立法的方式對“公共利益”作出解釋，而英美法系國家則在司法過程中由法官結合具體的案情，對抽象的“公共利益”進行具體解釋。

2、補償標準和補償范圍科學化

世界上大多數(shù)國家都采用了市場價格法進行征收。英國的基準價格是被征收人受損利益的市價，在實務中，被征收人往往還能得到10%的額外補償。德國也是以被征收土地損失的市場價格為準，即通常情況下的交易價格。法國也是以市場價格為基準，通常由專職的的公用征收法官裁定。日本的《土地征用法》規(guī)定以公平合理的交易價格為準。

在補償范圍上，美國站在充分保障公民財產權的高度，對直接的、現(xiàn)實的損失和有證據(jù)證明的可預期利益的損失都作出充分評估，主體方面同時考慮財產所有權人和財產利益相關人。日本征收補償包括直接損失和部分間接損失;種類包括所有物資損失和特定的精神損失。此外，對未來不確定的損失也在合理考慮范圍內。臺灣地區(qū)的《土地征收條例》也對損失的類型的進行了專門的規(guī)定，主要包括：一是對土地被征收的直接損失;二是征地帶來的建筑改良物及農作物的損失;三是征地造成的土地改良物的損失;四是合法的營業(yè)損失。

3、補償方式多樣化

國外各國在補償方式的選擇上，除了貨幣補償，會根據(jù)具體情況輔以其他的補償方式。例如，德國根據(jù)被征收人的申請，可以給予現(xiàn)物補償，主要適用于重置生活的需要，如替代地補償、同等條件住宅補償?shù)?。法國法律根?jù)征收對象的不同，規(guī)定了給予實物補償?shù)娜N特殊情況，包括對商鋪、生活用房、家庭耕作土地的征收”。日本的實物補償規(guī)定了替代地補償，具體種類包括耕地開發(fā)補償、宅地開發(fā)補償、遷移代辦補償和工程代辦補償、現(xiàn)物給付等形式。既滿足了土地整體規(guī)劃利用的需求，有最大限度地保障了被征收人的原有生活方式。我國臺灣則規(guī)定了在特殊情況下，可以搭發(fā)土地債券或者發(fā)給抵押地的方式給予補償。

在商品經濟社會，貨幣補償是最有效、最具有普遍適應性的補償方式，但是，隨著社會發(fā)展的多樣化與復雜化，單一的貨幣補償已無法滿足被征地人未來生產生活的需要。因此，各國普遍采用了貨幣補償為主，實物、股本、債券等補償方式為輔的多元化補償模式，從而充分保障了被征收人的各項權益。

4、征收程序正當化

在美國，征收中確立了被征收土地權利人廣泛與平等參與的程序，并賦予了權利人行政與司法的雙重救濟手段。政府有披露義務，被征收人享有質詢權。法國制定的《公用征收法典》可以對被征收人給予事前補償，體現(xiàn)了法國對財產權的高度重視。另外，還具體區(qū)分為行政階段和司法階段：前者審批公用征收的目的，確定可以轉讓的不動產;后者解決所有權的轉移和補償金的確定。加拿大專門制定了《征收法》，以公共利益、公平補償和正當程序為必備要素。我國臺灣地區(qū)制定的《土地征收條例》包含了實體法與程序法，區(qū)分公用征收和區(qū)段征收。前者以“公共利益”為目的進行征收，后者則更多采取政府與被征收人平等協(xié)商、互利共贏的合作方式展開。境內外立法都強調了被征收人的參與權，要求政府與被征收人進行平等協(xié)商，其次區(qū)分了行政、司法的權責，重視正當程序的重要性，在權利救濟方面，也進行了詳細的規(guī)定。

三、我國土地征收制度的立法完善

1、采用“概括+排除”的方法界定“公共利益”

“公共利益”是政府征收行為正當性的標準。如果對“公共利益”作任意曲解，將導致政府濫用土地征收權力。我國目前采用概括式的立法模式，但是由此導致法律法規(guī)極為簡陋，使得法官和當事人都無所適從。在“公共利益”界定方式的選擇上，理論界主要存在概括法、列舉法、概括法+列舉法三種方法，多數(shù)學者建議采取第三種方法對公共利益進行界定。而劉國臻教授則在《論我國土地征收收益分配制度改革》一文中建議采取列舉+排除法對其進行界定。通常認為，第一種模式彈性較大，不易操作，但具有相當?shù)撵`活性，賦予地方政府對“公共利益”范圍以很大的自由裁量權，導致土地征收權的濫用;第二種模式缺乏靈活性，但容易操作，有利于防止土地征收權的濫用，然而法律具有滯后性，隨著社會經濟的發(fā)展，采用列舉法將難以滿足“公共利益”形式的多樣化;第三種模式，具有上述兩種模式的優(yōu)點，既易于操作，又具有靈活性。然而，筆者認為，第三種模式都是從正面去描述“公共利益”的范圍，一個籠統(tǒng)，一個缺乏伸縮性，二者結合的可能成為缺點的結合。對此，我國“公共利益”界定的方式，筆者贊成概括加排除的方法，從一正一反兩個方面將其限制到合理范圍內。從定性方面，主要的“公共利益”可以包括：國防設施;交通事業(yè);公用事業(yè);水利事業(yè);公共事業(yè);行政機關、地方自治機構及其他公共建筑;教育、衛(wèi)生及慈善事業(yè);經過法定程序決定的城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括舊城區(qū)改造;其他由政府興辦，以公共利益為目的事業(yè)。從定性方面，建議采取比例原則，對機會成本進行比較：當公益大于私益、成本小于支出時候，則推定符合“公共利益”之目的。

2、平衡征收利益分配

只有先確立了一個科學、合理、公平的補償范圍，再輔以合理的補償標準與恰當?shù)难a償方式，才能最終保證補償?shù)墓裕胶庹魇绽娴姆峙洹?/p>

（1）擴展補償范圍。根據(jù)我國《土地管理法》第47條規(guī)定，現(xiàn)行的補償范圍僅僅是土地征收造成被征收人（通常指農民，下同）的直接損失和物質損失。法治精神與公平正義的缺位，直接導致了在土地征收過程中公民對國家、政府的不信任乃至敵對情緒。因此，應當確立以直接損失和物質損失補償為主，兼顧可預期利益損失與間接損失補償，精神損失補償為補充的補償范圍。首先，受償主體應當從被征收人擴展至相關權利人，例如承租人、承包人等。在市場經濟下，所有權與使用權、收益權分離的現(xiàn)象普遍存在，因為土地征收不僅僅只給所有權人帶來損失，同時也會給用益權人造成損失。其次，補償范圍可參照國外實踐操作，由直接、物質損失的補償擴展至對可預期利益的損失與間接損失的補償。包括長遠投資帶來的損失、重新就業(yè)所產生的培訓費、獲得生存保障所提交的社會保障費用、遷徙所帶來的適應新環(huán)境產生的額外費用等。由于精神損失具有主觀性和不可復制性，因此，應當根據(jù)具體情況，將其作為補充。

（2）提高補償標準。政府在土地征收補償過程中所制定的補償標準過低一直為學界所詬病，這也是引發(fā)政府與農民之間沖突的直接導火索。按照目前的《土地管理法》，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的30倍。這樣的規(guī)定意味著農民所得的補償總和遠遠不能反映出土地的市場價值。并且，近幾年，隨著各地城市化進程加快，全國普遍出現(xiàn)了地價、房價飛速增長的局面，讓既定標準在保障農民的合法權益時顯得蒼白無力。因此，在現(xiàn)有的補償標準上，參照各國通行做法，以土地市場價格為基準，進一步提高補償標準，加大補償力度，完善農民的利益保障，使其分享土地征收帶來的利益，才有助于化解社會矛盾，實現(xiàn)社會公平、正義，促進社會和諧?？煽紤]引進中立第三方對土地價值進行估算，以起到平衡與救濟的作用。

（3）豐富補償方式。雖然貨幣補償方式具有不可替代的重要作用，但是我國現(xiàn)行的補償方式過于機械。參照各國通行做法，結合我國具體國情，建議引進實物、技術、就業(yè)培訓、就業(yè)機會和股本的補償方式。實物補償通常用于農民的重要生活資料安排。例如許多地方實踐中采用的建造安居房、經濟適用房等廉價房，對失地農民進行妥善安置。不僅有效避免了由于城市房價過高導致農民無力購房的情況，政府也由于集中安置降低了成本。而技術和就業(yè)培訓、就業(yè)機會則是對失地農民實現(xiàn)再就業(yè)、職業(yè)轉型提供了幫助。將土地折算成股份作為補償，雖然尚未有成熟的做法，但是土地承包經營權入股在學術界也已引起了激烈的討論。在此就不再展開。除此之外，政府還應當考慮到農民由于身份的轉變帶來了諸如子女教育、醫(yī)療養(yǎng)老等社會保障問題，對其基本生活作出保障，有利于失地農民進行角色的轉換，保障其在新環(huán)境中安居樂業(yè)。

3、引入司法救濟，充分保障土地權利人的參與權

我國現(xiàn)行征收程序具有政府主導、農民參與的特點，政府在征收過程中既當運動員，又作裁判員，強調國家意志和公共利益優(yōu)先，具有很大的局限性，因此，司法部分作為獨立的第三方，能夠有效地協(xié)調各方權利、利益的關系，使其目標導向實體正義，具有客觀性、公正性、中立性與正當性。征收過程中所產生的矛盾，可以通過行政訴訟和民事訴訟進行解決。在征地過程中，要充分保障農民的知情權和參與權。分配土地補償金時，要明確集體成員間的分配程序，保障質詢權。一般認為，因土地征收及補償引發(fā)的訴訟既包括行政訴訟，也包括民事訴訟。土地征收行為通常是國家基于“公共利益”之目的而為之，具有強制性，雙方主體不平等，屬于行政行為，由此引發(fā)的訴訟屬于行政訴訟;而因征地補償分配引起的糾紛，是征收人與被征收人之間由于協(xié)商不成尋求中立第三方解決，二者是平等主體，應當適用民事訴訟。民事訴訟是平等主體之間的訴訟，當前征收程序缺乏正當性恰巧是政府和公民之間地位不平等導致的，因此，將土地征收補償引起的糾紛納入民事訴訟更能使被征收權利人的合法權利得到有效保障。

四、小結

土地征收是國家出于“公共利益”的需要，依法將土地收歸國有并給予補償?shù)男姓袨?。土地征收關系到公共利益與個人利益的平衡，土地作為農民最重要的生存基礎和生產資料，其承載的權利應當?shù)玫匠浞直Ｗo，當農民集體所有的土地被征收后，應當對其進行充分、公平和合理的補償。具體而言，在符合“公共利益”范圍的征地項目中，制定公平合理的補償標準，擴展補償范圍，豐富補償方式，對集體土地所有權和農民的土地使用權足額補償。同時，建立健全社會保障體系，保障農民的生存發(fā)展權。在程序方面，保障失地農民的充分參與權，引入司法裁判。

【參考文獻】

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[3] 薛剛凌、王霽霞：土地征收補償制度研究[J].政法論壇（中國政法大學學報），2005（2）.

[4] 季金華、徐駿：土地征收法律問題研究[M].山東人民出版社，2011.

篇5

在市場中，物權制度通過對財產的占有、利用等活動所產生的民事關系的規(guī)范與調整，為市場的形成和奠定必要的基礎，而所有權制度作為物權制度的核心，無疑是在其中發(fā)揮著至關重要的作用。在民法中，所有權被視為物權中最完整，最充分的權利，被稱為完全物權。它具有物權的一切特征：它是對世權，絕對權，具有獨占性和排他性，享有追及力和優(yōu)先力，以及由于它事關國家的根本經濟制度，國家采取了廣泛多樣的進行保護等。與其他的民事權利相比，稱所有權為最充分、最完整的權利并非言過其實，正如學者指出的：“如果說民法是一部民事權利宣言書，那么所有權無疑是其中一個極其重要的篇章。全部財產法不過是圍繞所有權而規(guī)定和展開的。” [1]然而，任何自由權利又都是有限制的。自由的確是可貴的，自由的條件性又是確定無疑的，任何自由權利都有一個相對的限制，離開了這種限制，基于這一權利的期待利益就不會轉化為現(xiàn)實，所有權也不例外。

毫無疑問，對所有權最根本的限制來自于一國的經濟制度。一國經濟制度對所有權的限制集中表現(xiàn)為：所有制的性質決定所有權的性質，有什么樣的所有制，就有什么樣的所有權。唯物主義認為，經濟基礎決定上層建筑，上層建筑反作用于經濟基礎，掌握國家政權的統(tǒng)治階級從維護自身利益出發(fā)，必然經過手中的政權機器以立法形式確認其賴以生存的經濟基礎的合法性，即以所有權法律制度確立并維護所有制，并按社會的發(fā)展變化對之進行不觸及根本的調整改革以實現(xiàn)其利益最大化。

我國自實行經濟體制改革以來，在所有制改革方面的一個重大成果，就是打破了公有制大一統(tǒng)的傳統(tǒng)格局，形成了以公有制為主體，多種所有制并存和共同發(fā)展的結構，由此決定我國的所有權法律制度也是以國有財產所有權，集體所有權、公民個人所有權、其他社會組織所有權共存的格局。認識所有制決定所有權的前提性限制條件，是探討在法律制度內部對所有權施以限制的基礎。

一、所有權在公法上的限制

公法是強行法，干預法，基于公法的行為是為維護國家利益、社會公共利益而實施的，不以當事人的意思表示為要件。同樣地，公法對所有權的限制也是所有權受到的各種限制中最嚴格的。

公法對所有權的限制措施主要包括：國有化、征收、征用、沒收、罰款等強制措施。國有化、征收和征用是在承認原所有權的合法性前提下，對之實施的徹底限制，并一般對被征收、征用方給以適當?shù)难a償。國有化，征收和征用，這三種稱謂在本質上并無差別，只是在習慣上我們一般將國有化和征收用于對我國境內的外資和外國財產，將征用用于對集體土地或其他集體財產，并將國有化和征收作為建國之初國家所有權的主要取得方式，在和平時期，國有化和征收實際上專門適用于國際投資領域，即資本輸入國基于國家公共利益的需要而對外國投資企業(yè)資產的一部或全部實行征收，收歸國有，所以它是對外國資本所有權的一種限制。根據(jù)聯(lián)合國1974年通過的《各國經濟權利和義務》的規(guī)定，每一個國家對自己的資源和一切經濟活動擁有充分的永久主權，包括有權實行國有化或把所有權轉移給自己的國民，這種權利是國家充分的永久主權的一種表現(xiàn)。 [2]國有化和征收曾經在多數(shù)國家都普遍地進行過，但自二戰(zhàn)以來，特別是七十年代以來，資本輸入國對外國企業(yè)實行國有化和征收采取越來越謹慎的態(tài)度，因為很顯然它容易引起投資環(huán)境的惡化甚至雙邊關系的惡化。例如印度尼西亞1970年修訂的《外國投資法》規(guī)定：“除非國家利益確實需要并且合乎法律規(guī)定，政府不得全面地取消外資企業(yè)的所有權，不得采取國有化和限制該企業(yè)經營管理權的措施?！痹诓扇∩鲜龃胧r，“政府有義務進行賠償，賠償金額、種類以及支付的方法，按國際法原則，在當事人之間協(xié)商解決?！?[3]我國《中外合資經營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”盡管對外國資本實行國有化和征收的越來越少，但在法律上它仍是外國資本所有權限制的一種表現(xiàn)。

征用是指國家因經濟、文化、國防建設或興辦公共利益的需要，依法征用集體所有的耕地、林地、荒地等土地或其他集體財產的行為。我國《憲法》第10條第2款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”。通過征用，土地權屬由集體所有變?yōu)閲宜?。所以，征用是集體土地所有權受到的最大的限制。需要引起注意的是，對集體土地的征用必須嚴格限定在“為國家利益、社會公共利益目的”的范圍內，實踐中，一些國家土地管理機關利用行政權力征用集體土地后，轉手出讓給企業(yè)或個人作為以商業(yè)利益為目的投資開發(fā)，完全違反了憲法和土地管理法的原則和規(guī)定，是對集體土地所有權的違法限制，是對集體財產所有權的侵犯。

沒收、罰款是基于法律主體實施了違法行為而給予的強制性處罰，是對所有權的一種徹底的限制，即否定原所有權的合法性或剝奪原所有權。沒收、罰款主要適用于以下三種情形：（1）革命勝利后，奪取國家政權的一方將失敗一方的財產無償收歸為國有；（2）司法處罰，包括刑事處罰和民事處罰，前者如國家依法沒收犯罪分子的財產，后者如無效合同中的沒收財產；（3）行政處罰，如工商行政管理機關對違法經營者實施的罰款以及沒收違法經營所得。

二、所有權在私法上的限制

所有權屬于私法上的權利，是與民商法主體切身利益息息相關的最基本的財產權利，私法上對所有權加以限制的立法旨意主要是為協(xié)調民商法主體在生產生活、交易流通等方面產生的各種關系，以圖維護經濟秩序和社會秩序的正常有序，最大限度發(fā)揮財產價值，提高經濟效率，促進社會生產的發(fā)展。下面將從民法和商法兩方面對于所有權的限制分別論述：

（一）民法中所有權的限制

1．物權法基本原則對所有權設立與行使的限制。物權法定、一物一權、公示公信是物權法的基本原則，每一原則都是設立與行使所有權必須遵守的基本法則。首先，按物權法定原則，物權的類型、、效力等必須由法律設定，而不能由當事人任意設定。所有權作為最基本的物權是必受物權法定原則約束的。所有權最直接地反映了一種社會制度的本質，并服務于這一社會的經濟制度，鑒于它直接關系到國家正常的經濟秩序和社會秩序，同時由于所有權是對世權，有優(yōu)先效力和排他性，能對抗任何其他民事主體，所以通過物權法定原則排除了自由創(chuàng)設物權可能對他人和社會造成的危害。其次，按照一物一權原則，一個物上只能存在一個所有權，由于所有權包含最終的處分權，決定了所有權的規(guī)則只能是一物一權，不能多重所有，這有利于權屬界定，定紛止爭。再次，公示原則要求所有權的變動必須通過一定的方式向社會公開，以避免第三人因不知情而受損害，交易安全；依公信原則，一旦當事人一方變動所有權進行了公示，另一方依據(jù)對公示的信賴作出了決定，法律就保護這種信賴與決定。公信原則的功能在于即使公信的內容是虛假的、有瑕疵的，第三人因信賴公示的內容而從事交易，其從交易中所取得的權利仍受到法律的保護。 [4]對所有權變動的公示公信要求，盡管增加了物權變動的程序與成本，限制了所有權人利用和支配所有物的自由與創(chuàng)造性，弱化了對物權人特別是所有權人的保護，卻綜合考慮到交易雙方及第三人的利益，維護了交易安全。正如學者指出的，“公示公信原則有時不免會犧牲真正權利享有人的利益，這是法律為促進社會經濟發(fā)展，在權利享有人個人的利益與社會利益之間進行均衡、選擇的結果?！?[5]

2．所有權法律關系主客體的限制。從我國《民法通則》的規(guī)定可以看出，所有權法律關系的主體有國家，集體經濟組織，公民個人以及其他社會組織。由于各種所有權主體在社會經濟關系所處地位不同，發(fā)揮作用各異，在各自的所有權領域所能支配的物的范圍是有嚴格限制的，由此導致不同的所有權主體具有不同的所有權客體。

首先，國家財產所有權的客體具有廣泛性，其種類之多，范圍之廣，價值之大是集體和個人財產所有權客體所無法比擬的。國家財產所有權客體在法律上是不受任何限制的。依照我國憲法和相關法律的規(guī)定，除國家專有的財產，如礦藏，水流，國防設施，尖端軍事設施外，集體和個人所有權客體都能成為國家所有權的客體。

篇6

關鍵詞：小產權房 風險分析 合理性分析 立法完善

一、“小產權房”的現(xiàn)狀

目前的“小產權房”、“鄉(xiāng)產權房”有兩種：一種是在集體建設用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只屬于該農村的集體所有者，連外村農民都不能夠買；另一種是在集體企業(yè)用地或者占用耕地違法建設的。

盡管許多購房者對小產權房的風險都有了解，但由于大產權房的房價居高不下，仍有很多人考慮購買“小產權房”。一份來自網絡的調查報告顯示，仍有75%的受訪者表示“會考慮買小產權房”。 對于 “在小產權房低價與風險之間，您選擇？”這個問題，有55%的人表示“雖然有風險，但價格低，還是會購買”，選擇“考慮到風險，不會購買小產權房”的僅占7%。[2]據(jù)中大恒基2007年春節(jié)后出具的一份統(tǒng)計報告顯示，當時北京 400 余個在售樓盤中，小產權樓盤約占市場總量的18%。也就是說，北京約有小產權樓盤 72 個。[3]

二、“小產權房”存在的法律風險

由于“小產權房”的特殊法律屬性，使得“小產權房”的流通轉讓存在很多的限制，因為“小產權房”只具備了普通商品房的使用性質，但不具備普通商品房的法律性質，其并不是商品房。[11]所以，法律法規(guī)對商品房的相關規(guī)定和制度對“小產權房”是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規(guī)定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人的權益很難得到維護。主要表現(xiàn)為一下幾方面：

（一）產權風險

由于所購“小產權房”得不到法律的認可和保護，沒有得到國家房地產主管部門的批準，無法辦理合法的產權手續(xù)。房屋作為不動產，因為缺乏國家頒發(fā)的房屋所有權證，無法行使房屋的所有權，尤其是在行使處分權時受到影響最明顯。購買后也不能合法轉讓過戶，同時對房屋的保值和升值也有很大影響。

（二）質量風險

小產權房的建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現(xiàn)房屋質量問題，買受人很難向出售人主張權利，買受人的利益很難得到維護。

（三）交易風險

由于“小產權房”的開發(fā)一般得不到銀行貸款支持，開發(fā)過程中其大量的開發(fā)資金沒有政府和銀行進行監(jiān)管，主要依靠開發(fā)商自律進行開發(fā)建設，一旦開發(fā)單位的資金或其它環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，極有可能變成爛尾工程。如果是將購房資金預交給沒有任何資質和監(jiān)管的開發(fā)單位，對購房者而言，資金的安全，開發(fā)商資金是否按時到位，是否能夠按質按時的交付房屋存在著很大的風險。

（四）政府補償風險

購房后如果遇到國家征地拆遷，由于鄉(xiāng)產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。[12]

三、解決“小產權房”問題的建議

我國現(xiàn)有的“小產權房”規(guī)模大，形式多樣 ，購房者情況復雜。對“小產權房”的處置不僅關系到政府管理社會的權威性及不同利益主體之間的利益分配，而且會涉及更深層次的問題。不進行處置或處置不當，都會引起社會的不穩(wěn)定。

（一）出臺司法解釋疏通小產權房的現(xiàn)實困境

《中華人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定：“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設?！倍靶‘a權房”占用的是集體土地，集體土地使用權一般不可流通，另據(jù) 《中華人民共和國房地產管理法》第37條規(guī)定，未依法領取權屬證書的，禁止轉讓。綜上所述，“小產權房”因其占用的是集體土地，而且又未依法領取權屬證書，實際上不得轉讓。但通過現(xiàn)實情況來看，一味的阻撓“小產權房”的流通，并不能真正有效的解決現(xiàn)存的“小產權房”問題，堵不如通，可以通過對法律法規(guī)的創(chuàng)新，以使合格“小產權房”得以疏通。

由于“小產權房”不是商品房，所以法律規(guī)定其轉讓合同無效。為了使合格“小產權房”得以疏通，可以對現(xiàn)行的《合同法》進行改革，或者出臺新的司法解釋，使符合土地用途，質量又合格的“小產權房”，只要符合《合同法》中規(guī)定的合同生效要件的，就認定為合同有效，即只要該類合同是雙方的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)，不存在《合同法》第四十四條、五十二條規(guī)定的無效情形，就對雙方當事人具有法律約束力，當事人應當按照從維護交易秩序的穩(wěn)定和安全的角度著眼，認定合同有效，以此來維護購房者的合法權益，從而達到疏通“小產權房”的目的。

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廣西電力線路走廊管理現(xiàn)狀

（一）管理模式1、有審批，但無登記。在計劃經濟時代，電力管理部門是電力建設項目審批部門，同時也是電力建設單位。輸電項目一般會取得發(fā)改委對電力線路工程的項目批復、規(guī)劃部門的線路路徑批復、土地管理部門的占地批復等等。這些行政許可說明了該電力線路的建設單位具有了某工程項目的建設資格或權利，或者說明了該電力線路通過某地段的資格或權利，但并不表示建設單位已經合法的取得了電力線路走廊內土地的使用權。2、有補償，但無征地。按照《土地管理法》、國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，建設使用土地必須依法申請使用國有土地。由于我國二元結構的土地所有制，在繁華城市，如果建設用地是國家所有，電力線路走廊用地可以通過劃撥或者出讓的方式獲得；在廣大農村，如果土地為集體所有，電力線路走廊用地必須辦理征用手續(xù)，首先由政府征收為國有土地，否則國有電力桿塔占用的農民集體所有的土地仍屬于農民集體所有?！段餀喾ā穼嵤┣?，對施工過程中因植物砍伐、設施拆遷等造成損害的，電力建設企業(yè)根據(jù)《電力設施保護條例》，按照國家有關規(guī)定給予一次性補償。這種“一次補償、永久占用”方式實際占有了塔基部分的土地以及電力線路走廊用地的地上空間權，但由于沒有辦理征用手續(xù)，即使已經支付對價，也不代表電力設施產權人已經代替農民集體取得了塔基部分的土地使用權，或者當然取得整個線路走廊的地上空間使用權。

（二）管理矛盾《物權法》實施后，根據(jù)《物權法》第一百三十六條的規(guī)定，建設用地使用權人可以對土地的地表、地上或者地下等不同空間進行分層利用、單獨設定。而電力線路出于安全要求，按《電力法》、《電力設施保護條例》相關法律、法規(guī)規(guī)定，限制了線路下方權利人的權利行使。電力線路走廊內從事種植的經營人，種植什么、生長多高都要受到限制，建設建筑物或構筑物的高度也受到了限制，在經營過程中的操作也受到了妨礙和限制，如應用某些超高的現(xiàn)代農業(yè)機械進行作業(yè)等。顯然土地承包人的經營權收到了限制，因此降低了效率，減少了受益。由于《民法通則》和《物權法》的相關規(guī)定禁止電力線路走廊建設損害已設立的用益物權，土地承包權經營權人和宅基地使用權人隨時有要求電力線路產權人排除妨礙或賠償損失的可能，這無形增加了電力線路走廊不確定的法律風險并對電力線路走廊管理產生巨大影響。1、補償矛盾導致妨礙電力線路走廊建設現(xiàn)象嚴重。電網建設過程中，一些單位或個人對青苗費、征地費、拆遷補償費要求過高，以補償不到位等理由惡意阻撓施工，項目工期嚴重拖期，導致電網建設工期大大延長。以廣西為例，受清賠影響的工程占在建輸變電工程的30%，而受阻兩年以上的電網建設項目占受阻項目的14%。一些居民在線路走廊經過的地方違規(guī)搶建房屋等建筑物、構筑物、植物，導致線路建設成本增加7%~12%。由于線路走廊建設拆遷，可能會引發(fā)人身傷亡事件或，引發(fā)負面輿情事件。2、缺乏登記導致違章建筑物或構筑物清理遇到嚴重阻力。電力線路走廊內無證蓋房、違章建房導致建筑物與電力線路的距離不符合要求，在線路建設和維護過程中，容易產生人身觸電傷亡事故。在市政道路改建過程中，電力線路架設或敷設與鐵路、軌道交通等進行建設時，沒有相互溝通協(xié)調，或者雙方執(zhí)行標準不同，導致架設的設施相互妨礙，從而帶來重大安全隱患。解決相鄰妨礙的規(guī)則是保護在先權利，前提是在先權利合法合規(guī)，物權登記成為證明在先權利合法的關鍵證據(jù)。物權登記的缺失會導致電力設施產權人在權利主張時遇到不必要的阻力。3、權利沖突導致走廊內的線樹矛盾問題難以解決。隨著國家退耕還林政策和林權制度改革的實施，各地不斷擴大林區(qū)和綠化面積，加重了樹與導線之間的矛盾。一些地區(qū)在電力線路走廊內大量種植“速成桉”等高桿植物，發(fā)生植物碰觸線路事件，導致電網運行故障。有些林木所有權人以暴力威脅，索要高額費用，阻礙相關單位清障性砍伐或修剪，導致線路維護成本高。一些基層供電局每年因為維護線路走廊支付的砍樹費用就超過200萬元。

廣西電力線路走廊主要物權風險

現(xiàn)行的法律制度沒有充分考慮計劃經濟體制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律體系不完善體現(xiàn)在：

（一）物權登記缺失電力線路走廊用地一般包括電力線路鐵塔基礎用地、電桿和拉線用地以及電力線路保護區(qū)（含電力線路跨越）的土地。由于法律法規(guī)沒有對電力線路走廊用地有統(tǒng)一的規(guī)定，各地政府部門依照《土地法》、《城市房地產管理法》等法律法規(guī)和政策自行制定征地程序、操作方法和賠償標準。部分省市規(guī)定，架空電力線路保護區(qū)不征地也不辦理土地使用證。如：江西省政府辦公廳印發(fā)的《江蘇省電網建設征地拆遷補償實施意見》規(guī)定，電力線路走廊用地不征地，但沒有明確桿塔占地是否征地。部分省市如《湖南省電力設施保護和供用電秩序維護條例》則明確：電力線路鐵塔基礎用地需辦理用地手續(xù)；電桿、拉線不需辦理行政審批手續(xù)；架空電力線路保護區(qū)不實行征地。廣西與大多數(shù)省份做法一樣，對鐵塔基礎占地、拉線桿塔的主坑和拉線坑，按照國家和自治區(qū)有關城鄉(xiāng)基礎設施征地的規(guī)定進行補償，不辦理征地手續(xù)，無建設用地使用權證，只將線路路徑報有關政府部門備案。對于架空電力線路保護區(qū)內的土地不征地、不補償。原因是電力線路線長、分布廣、技術要求高，使用土地的方式與道路建設等具有本質區(qū)別，它不改變土地的權利歸屬，不改變土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都實施征地，一方面將會形成無數(shù)條看不見的“萬里長城”，另一方面將會阻礙電力發(fā)展速度，增加電力建設成本，而這些加重的成本最終都會由消費者承擔。《物權法》施行后，由于缺乏配套的地役權登記制度，電力線路走廊用地無法對抗第三人，實踐當中，供電企業(yè)相當數(shù)量的建設用地沒有辦理物權登記或者物權變更登記。材料缺失、政策變遷、涉及到用地指標等原因，物權登記辦理越來越難。由于沒有辦理土地使用權登記手續(xù)，電網企業(yè)土地使用權存在瑕疵，缺乏充分的證明效力以及對抗善意第三人的法律效力。如果原土地權利人對土地使用權再行處分，電網企業(yè)的合法利益將得不到維護。另外，不辦理物權登記手續(xù)，將導致土地使用權不明確，由此帶來的巨大風險，將直接影響供電企業(yè)對后續(xù)線路建設和改造等投入，最終影響廣大用戶的用電質量，同時也阻礙了電網建設的可持續(xù)發(fā)展。

（二）物權制度不足現(xiàn)有的電力線路走廊的制度設計還不能保障法律關系的穩(wěn)定，有效保護和協(xié)調各方利益。法律治理工具存在的不足，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：現(xiàn)行法律措施法律法規(guī)中缺少能有效解決電網線路走廊問題的措施。部分法律理論雖然有自身的優(yōu)點，但都還不能完全解決存在的問題。體現(xiàn)在：第一，相鄰關系調整的不足?！段餀喾ā芬?guī)定，不動產權利人因鋪設電線必須利用相鄰土地、建筑物的，該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利?！段餀喾ā穼κ褂盟送恋匾?guī)定了兩種制度：相鄰關系制度和地役權制度。電力線路走廊是適用相鄰關系還是適用地役權制度，這對電網發(fā)展具有全局性影響。相鄰關系是法定的、無償?shù)模⑶沂菬o固定期限的，適用相鄰關系無疑對于電網公司較為有利。但是，相鄰關系是法律對鄰近不動產利用所做的最低限度調節(jié),對“最后一公里”的低壓線路特別是沿墻線等的適用是較為合適的，但是高壓電力線路往往跨過好幾塊不同地產，桿塔之間并不鄰近，缺乏適用的空間條件。特別是相鄰關系一般是無償?shù)?這對于電力線路走廊通過的土地使用權人來說未必不是顯失公平的。因此通過相鄰關系解決也是不盡合理的。私人財產所有權受到剝奪，合法權益得不到保障，這與物權法公私權益平等保護的立法本意也是相違背的。第二，地役權保護不足。地役權是我國物權中用益物權的一種,即通過合同約定,需役地人對供役地人的土地進行利用,以提高自己不動產的效益,是在不排除所有權人占有的情況下,對供役地的一種限制。地役權解決電力線路走廊問題從法律層面上講是可行的。通過協(xié)商簽訂地役權合同，可以使電力企業(yè)和電力線路走廊內的土地所有權人或者使用權人清楚自己所負擔的義務,明確雙方權利義務，有利于減少電網建設阻力，增強土地所有權人和使用權人維護電力線路走廊安全的自覺性。但是地役權的取得需要訂立地役權合同，支付對價并有期限，還需進行登記?，F(xiàn)行地役權制度一方面缺乏配套登記等相關規(guī)定，另一方面只有普通地役權的規(guī)定，在《物權法》中沒有明確規(guī)定公共地役權制度,當雙方當事人協(xié)商不一致時，電力線路走廊建設方如何取得所需的地役權沒有法律依據(jù)。電力線路長距離、涉及面廣的特性，使得走廊內任何一個權利瑕疵，都將影響到整條線路的建設和運行。如何解決當事人以私權保護為借口提出不合理要求，阻礙和妨礙電力線路走廊建設，成為現(xiàn)行地役權制度所不能解決的問題。第三，通過權調整的不足。主要指架線通過權，是指需役地使用權人將電力線路通過供役地的地表、上空或地下而在供役地上設立的權利。通過權本身是個英美法概念，使用債權原理解決物權問題，這與堅持物權和債權嚴格區(qū)分的大陸法系物權法不一致，在我國施行具有較大難度。且通過權以雙方協(xié)商為主，不具有強制性，商業(yè)性質較為濃厚，大大增加補償費用，增加電網建設難度，缺乏可操作性。

廣西電力線路走廊物權風險防范途徑

用益物權分層開發(fā)已經得到法律的確認和保護。但是分層空間是一種資源的理念還沒有得到廣泛的認知和認同，地上空間權做為一種可以由權利人自由支配的資源進行管理，勢必會影響到權利人的權利支配和利益預期，引起電力線路走廊利益相關者之間的利益紛爭。必須進一步完善電力線路走廊法律制度。

（一）增加公共地役權制度立法機關、政府部門均應高度重視電網線路走廊在《物權法》規(guī)制下出現(xiàn)的新問題，共同推動公共地役權等法律制度早日出臺。公共地役權制度增加的內容包括：一是明確公共地役權取得制度。地役權可以由雙方當事人協(xié)商一致設立；當雙方協(xié)商不一致時，借鑒《意大利民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，基于公共利益，可以依據(jù)法律的直接規(guī)定、法院的判決、行政機關的決定來設立；二是按照相鄰權及公益事業(yè)的原則，法律直接規(guī)定關系民生的380伏以下電壓等級電力線路所有者無償取得電力線路走廊的地上權且無需登記；三是已經合法取得地役權的電力線路走廊，電力線路可以在權利規(guī)定的空間內無害通過，并對侵入權利空間的高桿植物以及建筑物和構筑物無償排除妨礙；四是根據(jù)“法不溯及以往”的原則，處理《物權法》頒布前的電力線路走廊，以保證原有的法律關系的穩(wěn)定性。公共地役權制度增加的途徑包括：一是修改《物權法》時，在地役權部分增加公共地役權這一類型；二是在制定有關《物權法》適用的司法解釋時，增加公共地役權制度的內容；三是通過修改特別法的方式，在修改《電力法》和《土地管理法》時，明確電力線路走廊利用公共地役權的途徑和方法。

（二）完善地役權登記制度《物權法》第一百五十八條規(guī)定，地役權采取登記自由主義，自地役權合同生效時設立，可以不登記，同時地役權采取登記對抗主義，未經登記不得對抗善意第三人。對地役權予以登記除取得對第三人的對抗效力外，還有提醒規(guī)劃部門統(tǒng)籌規(guī)劃，建設許可部門限制建設許可的作用?！冻鞘幸?guī)劃法》城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的輸電線路走廊受法律保護，禁止任何人擅自改變用途。在現(xiàn)實中，由于建設規(guī)劃、建設許可部門沒有合適的渠道，了解電力設施布局狀況和征求電力部門意見，進行地役權登記將有力地扭轉這種被動局面。要積極推動相關立法，明確登記機關、權利類型及內容，簡化登記程序，加強登記信息的公開與共享，方便相關行政機關規(guī)劃或審批，方便相關權利人查詢。

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活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合國情而且還符合要求的物權法，是一個巨大而且復

雜的任務。[01]當前我國正在制定物權法，在這一重大的立法實踐中，如何看待海域使用權的權利屬性，以

及如何在物權法的規(guī)范體系中合理確定海域使用權的地位、結構和，將直接到我國物權法的性

、現(xiàn)實性和完整性。

一、海域使用權制度是一個既已存在并實施效果良好的用益物權制度

當前正在制定我國的物權法，但這并不意味著在我國的生活中存在著完全的物權制度空白。制定物

權法的法制建設事業(yè)，并不是制度建設中的"白手起家"，實際上是在已經存在著大量的物權法律規(guī)范的制度

環(huán)境中進行的立法活動。例如，民法通則中就有物權法律制度的規(guī)定，土地管理法、城市房地產管理法、擔

保法等，都規(guī)定了大量的物權法律制度，其中包括大量的符合物權法理并適應實際生活需要的物權法律規(guī)范

。只是這些物權法律制度還存在系統(tǒng)化不夠、制度空白點較多、規(guī)范合理性不足等，才需要用一部統(tǒng)一

的物權法進行整合完善。在社會經濟生活中已經存在物權法律規(guī)范及其實施結果時，制定物權法的立法活動

不能割裂實際生活中既存物權制度的延續(xù)性，必須對那些符合物權法理并且適應我國社會經濟生活發(fā)展需要

的物權法律制度進行整理，在不影響其制度實施的連續(xù)性和穩(wěn)定性的前提下，將其納入物權法體系。對待海

域使用權制度，就應當采取這樣一種立法態(tài)度。

我國是海洋大國，擁有近三百萬平方公里的管轄海域，相當于陸地國土面積的三分之一；擁有18000多公

里的大陸岸線，14000多公里的島嶼岸線，蘊藏著豐富資源，包括生物資源、礦產資源、航運資源、資源

等。[02]為了加強海域使用管理，維護國家海域所有權和海域使用權人的合法權益，促進海域的合理開發(fā)和

可持續(xù)利用，我國于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

雖然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理內容的法律，但從該法的宗旨、

主要內容及其實施機制來看，該法與其他行政法律不同的最大特點，就是以民法物權制度的確立和實施為基

本機制來實施對海域資源進行管理的目的。其一，依據(jù)《海域使用管理法》第一條的規(guī)定，維護國家海域所

有權和海域使用權人的合法權益是該法的宗旨之一，并且將其作為加強海域使用管理的目的，以及將其作為

促進海域的合理開發(fā)利用和可持續(xù)利用的手段。其二，從海域使用管理法的實施機制上看，海域物權制度居

于核心地位。關于海域使用管理制度的機制，可以作如下：確認海域為可以使用的資源，但以合理

和可持續(xù)利用為目的，并將此目的確立為海域使用管理法的宗旨；要實現(xiàn)海域資源的合理和可持續(xù)利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然屬性和社會屬性，海域使用管理法主要通過海洋功能區(qū)劃和權利分配體系

來規(guī)范海洋使用方式，其實質就是要實現(xiàn)海域使用過程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示國家對海域

的所有權，并以海域所有權為基礎權利，通過海域使用過程中的權利分配實現(xiàn)相關主體的利益平衡；實現(xiàn)海

域使用過程的利益平衡主要通過海域的有償使用制度，為了使支付海洋使用費的主體獲得相應的權利保障，

海洋使用管理法確立了海域使用權制度；為了確保海域使用權的取得和行使符合海域功能區(qū)劃，海域使用管

理法建立了海域使用的審批制度和監(jiān)督檢查制度?？梢?，在《海域使用管理法》建構的制度運作模式中，海

域資源的合理使用和可持續(xù)利用的目標，是以海域所有權和海域使用權的依法確認、有效取得、有力保障和

合理行使為實現(xiàn)機制的。

在海域資源的利用過程中，是通過對海域使用者和所有者之間的權利安排，實現(xiàn)海域使用過程中的

公共利益和使用者個別利益之間的協(xié)調。由于具體的海域利用活動是一個個別進行的活動，而具體海域

使用者的權利依據(jù)就是海域使用權。因此，在國家海域所有權得以一般確立的前提下，必須建構合理的海域

使用權制度，才能協(xié)調海域使用關系，實現(xiàn)海域使用權代表的個別使用者利益和海域所有權代表的國家利益

之間的協(xié)調與平衡。也正是基于海域使用權的這一制度功能，在共計八章54條的《海域使用管理法》中，海

域使用權制度得以用專章計14條進行規(guī)定，并構成該法的核心。海域使用權制度是一個用益物權制度，

這是海域使用權制度所規(guī)范和保障的權利性質決定的。規(guī)范海域使用權的條款屬于民事法律制度，規(guī)范海域

行政管理的條款屬于行政法律制度，這決定了《海域使用管理法》是一個包含民法和行政法兩類法律規(guī)范并

且兩者并重的法律。

海域是一種資源，它也是一種財產。[04]財產權包括物權與債權兩大類，海域使用權作為財產權利的一

種，在法律性質上應當屬于物權。物權是指直接支配特定的物并排除他人干涉的權利。物權具有法定性、支

配性、排他性的特點，而海域使用權完全具備這些特點。（1）海域使用權作為一種民事財產權利的類型，是

《海域使用管理法》直接規(guī)定的，因而將海域使用權定性為物權符合物權法定的制度要求。（2）海洋使用權

是權利人對特定海域進行直接支配的權利。這里的支配是指民法意義上的支配，即權利人可以按照自己的意

思在特定海域從事養(yǎng)殖、采礦、修筑建筑物等，或者將海域使用權轉讓、出資、出租等。（3）海域使用權是

權利人對特定海域進行排他性支配的權利。海域使用權的權利人對其標的物海域具有一定時間和空間上的獨

占性，可以對之進行排他性的使用，任何人未經其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用權是一種對世權

，具備物權對世性的特征。

根據(jù)海域使用權的物權屬性，海域使用權屬于用益物權。用益物權是指權利人對他所有物享有的以使用

收益為目的的物權。[05]海域使用權是對國家所有的海域占有、使用、收益的權利，其一，海域屬于國家所

有，海域使用權的標的物就是相應海域的國家所有權的標的物；其二，設定海域使用權是為了在標的物海域

上獲得收益；其三，特定海域上的收益是通過對該海域進行開發(fā)利用即民法上的使用來實現(xiàn)的；其四，通過

行使海域使用權來對特定海域進行使用收益，必須占有該海域?？梢?，海域使用權的基本內容具備了用益物

權的要素，符合用益物權的一般性質。

作為在物權法上的用益物權制度創(chuàng)新，海域使用權制度在其實施上，也已取得了良好的效果。在經

濟體制改革以來，我國對海域的經營性使用活動極為活躍，對海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于長期以來沒有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在著嚴重的"無序、無度、無

償"現(xiàn)象。盡管國家不斷加強海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三無"現(xiàn)象并沒有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于當時有關海域利用的立法活動還欠缺海域物權

觀念和海域統(tǒng)一管理的理念。通過《海域使用管理法》的制定和實施，至今為止已經顯現(xiàn)了該法確立的海域

使用權制度的科學性和合理性。首先，海域使用權制度的確立，通過用益物權的確認、行使和保障，把海域

的有償使用和使用者權益保障有效的結合起來，構筑了海域使用活動有序、有度和有償?shù)臋嗬A。其次，

海域使用權制度對現(xiàn)有的各種使用海域的民事權利類型（如養(yǎng)殖權、采礦權等）進行了整合，形成了一個系

統(tǒng)的物權法上的權利義務調整機制，物權法中既已成型的權利義務關系模式，如所有權與用益物權之間的權

利義務關系模式、不同用益物權主體之間的權利義務關系模式、用益物權主體與一般成員之間的權利義

務關系模式等等，可以有效地用于處理海域使用活動中的利益協(xié)調關系。再次，海域使用權制度的確立，進

一步理順了海域使用中民事權利保障和行政管理之間的關系，剝離和減少了不必要的行政監(jiān)管，并使必要的

行政監(jiān)管得以統(tǒng)一和強化，徹底改變了海域使用權制度確立之前海域管理九龍治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用權是與土地使用權并列的用益物權

海域物權（包括海域所有權和海域使用權）是權利人將特定海域作為民法上的物進行直接支配的權利，

當在社會活動中引入海域物權制度，特定海域就成為海域物權客體。民法上的物作為物權客體，必須能

夠特定化。人類利用海域的歷時相當久遠，但以往沒有海域物權制度存在的重要原因之一，就是海域無法進

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用圍堰、圍欄的方式確定特定海域的成本較高，而在很多情形下并

不實用或必要；用經緯坐標將海域特定化，其技術在很長時期不能用于普通民用領域，并且不能被物權登記

機關所掌握和運用。如果海域不能被特定化，具體所海域物權及其標的物就不能通過登記方式予以確定和公

示，對海域的排他性使用就不能實現(xiàn)，因而海域物權的效能也就不能實現(xiàn)。隨著社會經濟的和技術

水平的提高，人們可以用較為容易地經緯坐標來界定特定海域的四至及邊界。特定海域作為具體海域物權的

標的物，實際上是用經緯坐標等將特定海域四至及邊界確定的具體空間。雖然液態(tài)的海洋流轉變化，但

用經緯坐標等方法將特定海域四至及邊界確定的具體空間則是不能移動的，因此特定海洋具備不動產的特性

，海洋物權應當屬于不動產物權，而具體空間上的海域作為物應當屬于物權法上的不動產。

海域特定化也就是海域標的物化的開始，這一過程實際上是從海域使用權制度的確立而開始的。在法制

史上，海洋長期以來只是公法規(guī)范的客體，我國率先建立海域物權這一私法制度時，只是概括地宣示海域屬

于國家所有，即建立了海域的一般所有權，而沒有將海域特定化為具體所有權的標的物。實踐中的情形是，

每設立一具體的海域使用權，就特定化一塊海域，這一塊海域才實際成為海域物權的標的物。所以，從這一

過程來看，海域物權發(fā)揮其法律功能的機制，實際上是從具體海域使用權的設立開始的，或者說，海域使用

權制度才是使海域物權制度發(fā)揮實際效能的核心制度。

在海域物權體系中，海域所有權和海域使用權之間的關系類同于土地國家所有權和土地使用權之間的關

系，進而言之，海域使用權在其性質、和功能上，類同于土地使用權。其一，在權利的性質上，國有土

地使用權是由土地的國家所有權派生出來的用益物權，是對國家所有的土地擁有占有、使用、收益并排除他

人妨礙的權利；而海域使用權亦是由海域的國家所有權派生出來的用益物權，是對國家所有的海域擁有占有

、使用、收益并排除他人妨礙的權利。其二，在權利的設定上，除了可依法劃撥土地的情形之外，國有土地

使用權是以出讓方式設立的，土地使用權者以繳納土地出讓金為代價獲得一定期限的土地使用權；除了《海

域使用管理法》第35條規(guī)定的可以免繳海域使用金的情形之外，海域使用者亦須以繳納海域使用金為代價獲

得特定海域一定期限的使用權。其三，在權利的標的物特性上，土地使用權的標的物為土地這一不動產；海

域使用權的標的物為海域這一不動產。其四，在權利的公示方式上，土地使用權是以在土地管理機關登記的

方式予以公示；而海域使用權是以在海洋主管部門登記的方式予以公示。其五，在權利行使的監(jiān)管上，國家

對土地使用施行用途管制，并且由土地管理機關予以監(jiān)督實施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；國家對海洋則實行海洋功能區(qū)劃管理制度，并且由海洋主管部門予以監(jiān)督實施，海域使用者只能按照海洋

功能區(qū)劃確定的用途使用特定海域。其六，在物權體系中的重要性上，由于土地是最為重要的資源，土

地使用權制度是確保土地的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，因而成為土地物權體系的重要制度構成；

海域也是與土地同等重要的自然資源，海域使用權制度是確保海域的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，

因而也成為海域物權體系的重要制度構成。

雖然海域使用權與土地使用權有諸多相似之處，但是，這并不意味著在物權法中可以用土地使用權制度

涵蓋或者替代海域使用權制度。其理由如下：

第一，海域使用權客體的自然形態(tài)與利用方式上的特點，決定了海域使用權制度不同于土地使用權制度

。雖然海域與土地一樣均可在上作為不動產，但是海域畢竟是以液態(tài)存在的空間，由此決定了海域使用

權標的物標定和利用方式上有其特點。例如，海域通常以經緯坐標界定四至；海域的分層利用使海域使用權

有更為明顯的空間權特征；海水的流動性和海洋的相通性，使相鄰海域的使用更易產生相互，導致海域

使用權主體與其他主體之間的利害關系和法律關系更為復雜。

第二，海洋使用權的適用范圍比土地使用權更為廣泛。在土地用益物權制度中，國有土地使用權通常是

指建設用地使用權，我國學者亦有稱之為"基地使用權"，[07]在其權利屬性上等同傳統(tǒng)民法上的地上權。至

于為農業(yè)用途而設定的土地用益物權，現(xiàn)行法律上稱之為"土地承包經營權"，我國學者亦有稱之為"農地使用

權"，[08]其性質與傳統(tǒng)民法上的"永佃權"相類似。但是在海域使用權制度中，并不按海域用途劃分不同的用

益物權，不管是建設用途還是農業(yè)用途，法律將使用特定海域的用益物權一概確定為海域使用權，特別是不

必將基于農業(yè)目的而設立的養(yǎng)殖使用權獨立出來予以特別規(guī)范。其原因在于：（1）海域使用權都是為經營目

的而設立，盡管海域使用者或從事養(yǎng)殖業(yè)或從事采礦業(yè)等，但使用者之間適應市場體制的能力并不會因

此而產生一般性差別；（2）與一般農業(yè)不同，海洋養(yǎng)殖業(yè)屬于工廠化經營方式的高效農業(yè)，其投資收益的周

期較短；（3）在農地使用過程中，類似維持地力和防止將農地違法轉為他用等，一直是既普遍又嚴峻的

，但在海域使用方面面臨的主要問題與此并不相同。[09]

第三，海域使用權登記及海域使用監(jiān)管機關，與土地使用權登記及土地使用監(jiān)管機關不同。海域使用權

登記及海域使用監(jiān)管由海洋主管部門負責，土地使用權登記及土地使用監(jiān)管由土地管理部門責任。這種行政

權限的劃分不僅僅是我國行政管理體系沿革的結果，而是以下三個因素共同作用的結果。其一為技術因

素，即海域使用權的登記和海域使用監(jiān)管，要依靠與土地使用權登記和土地使用監(jiān)管不同的技術。其二為行

政管理體系的沿革因素，即海域使用權登記及海域使用監(jiān)管一直屬于海洋管理部門的權限范圍，而土地使用

權登記及土地使用監(jiān)管一直是土地管理部門的權限范圍。非有重要而充分的理由，不應改變行政管理體制的

連續(xù)性，否則會加大行政管理成本和相關交易成本。其三，也是最為重要的一點，由于海洋的特性，海域的

使用對海洋環(huán)境的影響更為直接，海域的使用更容易影響利害相關人的利益，海域的使用與國家的海洋主權

和海洋利益也有更大程度的關系，應當把海洋管理與國家的海域安全、海洋戰(zhàn)略和海洋政策緊密結合起來。

只有繼續(xù)由海洋管理部門負責海洋使用權的登記及海域使用管理，才能夠同時滿足上述三個因素的要求，才

能便于建立統(tǒng)一綜合有效的國家海洋管理體制。

因此，本文得出的結論是，海域使用權制度是與土地使用權制度同等重要的用益物權制度，我國的物權

立法應當象重視土地使用權制度一樣，重視海域使用權制度。盡管其制度與土地使用權制度有許多共通

之處，但是在物權立法中，絕不能以土地使用權制度涵蓋或取代海域使用權制度，否則將導致我國用益物權

體系出現(xiàn)重大欠缺和混亂。

三、不宜用準物權分割或替代海域使用權

在海域使用的實踐中，經常有準物權（如采礦權、漁業(yè)權）的設立、轉讓或消滅的情形。所謂準物權，

不是屬性相同的單一權利的稱謂，而是一組性質有別的權利的總稱，按通說是由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩

獵權等組成。[10]我國海域使用權制度的建立，最初與海洋養(yǎng)殖業(yè)和海洋礦產勘探及采集事業(yè)的有關。

在海域使用權制度確定之前，海洋養(yǎng)殖和海洋探礦采礦活動，也是以漁業(yè)權制度和礦業(yè)權制度規(guī)范的。正因

為如此，有觀點認為，把漁業(yè)權、礦業(yè)權制度加以完善即可取代海域使用權制度，因而在我國物權法上不必

設立專門的海域使用權制度。這一觀點實際上沒有充分認識到海域使用權的性質內涵與制度功能，也沒有認

識到準物權制度的功能及其局限。

屬于準物權歸類范圍的礦業(yè)權、漁業(yè)權、水權和狩獵權等，確有一定的物權屬性。例如，這些權利也具

有對世性和排他性，也須通過登記方式公示，受到侵害時也通過行使物上請求權得到救濟，因而具有物權的

特征。再如，擁有這些權利均有使用收益的目的，其實現(xiàn)也要靠占有使用的方式，因而具有用益物權的類似

特征。但從根本上說，這些只是準物權的部分性質，這些權利還具有一些距離物權屬性較遠的一些特性。

準物權中的礦業(yè)權、漁業(yè)權、水權和狩獵權，具有更多的更為本質的資源使用權性質。自然資源使

用權，是指為了自然資源的合理有效利用和可持續(xù)利用，使用權人在依法取得了自然資源主管部門的許可后

，所擁有的對自然資源使用收益的權利。用益物權的標的物（如土地、海域）雖然也是一種自然資源，但法

律確認特定民事權利是用益物權還是自然資源使用權，其立法目的及其制度設置著眼點都是不同的。自然資

源使用權的標的物，在上視為消耗物，例如，依據(jù)采礦權從礦山取得礦產品，隨著采礦權的行使，礦藏

中的礦產品隨之消耗越來越少；依據(jù)漁業(yè)權從海洋中捕撈水產品，隨著漁業(yè)權的行使，水產品相應地減少。

作為用益物權的標的物，在法律上則視為不可消耗物，根據(jù)用益物權而對標的物的使用，是在保持法律上認

定的標的物原來狀態(tài)下的使用，例如，土地使用權的設立是為了在作為標的物的土地上建設或取得建筑物的

所有權，此種權利的行使并不減少土地所有權的標的物即土地；農地使用權的設立，是為了在作為標的物的

土地上進行有選擇的種植、畜牧或養(yǎng)殖，然后取得收益，雖然隨著農業(yè)活動的進行有可能減少土地肥力，但

用益物權制度認為農地使用權的行使并不減少土地所有權的標的物，而肥力的保持則可通過向使用者施加法

定義務的方式實現(xiàn)。正因為法律對權利標的物屬性的認定不同，規(guī)制自然資源使用權的法律是從公共利

益出發(fā)，以保證自然資源合理利用和可持續(xù)利用為立法目的。自然資源使用權必須在社會公共利益得以維護

的前提下，然后賦予使用權人。因而物權法則是在不違反社會公共利益的前提下，以均衡并實現(xiàn)所有人與用

益物權人雙方利益為直接目的，并通過直接維護所有權人和用益物權人之間的利益平衡，間接地實現(xiàn)所有權

人和用益物權人利益與公共利益之間的平衡。資源使用權制度強調在實現(xiàn)自然資源使用權設立目的

的前提下，對標的物進行有節(jié)制的利用。用益物權制度則強調在不變更用益物權設立目的的前提下，對標的

物的充分利用。因此，自然資源法屬于法，具有公法的性質；而用益物權法屬于民法，具有私法的性質

。相應地，自然資源使用權除了受到私法的保障之外，同時還更多地受到公法的規(guī)制，如與自然資源使用權

的設立、使用相關的行政許可制度等等。準物權中的諸種權利恰恰具有自然資源使用權的這些特性，如果說

在近代的體制中準物權具有更多的物權性質并可以歸類到物權體系中，那么隨著某些自然資源的日漸稀

少以至枯竭，隨著人類對自然資源重視程度的極大提高，在當代的法律制度體系中，準物權中的諸種權利便

逐漸偏離物權屬性，而轉化并歸類到自然資源使用權體系中。

準物權的取得與行使，與行政許可和國家資源產業(yè)政策有更為直接更為緊密的聯(lián)系，其原因在于國家把

準物權的標的物作為可消耗的自然資源來對待，為了實現(xiàn)社會經濟的可持續(xù)，需要通過行政許可和宏觀

調控來實現(xiàn)對自然資源有控制的利用。國家對取得國有自然資源使用權進行行政許可和產業(yè)調控的根據(jù)，并

不是出于自然資源所有者的身份，而是出于社會公共事務管理者的身份。由于準物權中諸種權利取得、行使

中涉及較多的行政管理和產業(yè)政策色彩，以及由此導致的準物權制度的易變性，再考慮到以上所論及的

準物權制度逐漸偏離物權屬性的趨勢，準物權制度實際上不宜歸入到物權法中，也就是在《物權法》中不宜

系統(tǒng)規(guī)定準物權制度。

隨著我國社會經濟的發(fā)展和法制建設的深入，準物權制度也應當進一步完善。然而，無論準物權制度如

何完善，與使用海域有關的準物權制度也不能替代海域使用權制度。其一，各種準物權的簡單相加，并不能

得到海域使用權制度實施的整體效果。海域使用活動中需要相應的權利制度予以規(guī)范，但是，把所有種類的

準物權集合起來，仍然不能滿足海域使用活動中的權利需求，因為諸種準物權集合而成的權利體系仍然是有

重大制度空白的體系。準物權中與海域使用有關的礦業(yè)權、漁業(yè)權，只是在海洋礦產開發(fā)和水產養(yǎng)殖活動中

發(fā)揮作用的權利。對于一些同等重要的用?；顒樱鐬榻ㄔ旖ㄖ锒煤?，為設置海洋區(qū)而用海，為從

事鹽業(yè)而用海等，海域使用者并不能從礦業(yè)權或漁業(yè)權制度中獲得權利保障和制度規(guī)范。為建造建筑物、設

置海洋旅游區(qū)和從事鹽業(yè)等用海，恰恰需要海域使用權這一權利保障和制度規(guī)范。其二，即使從事礦業(yè)活動

或漁業(yè)活動，礦業(yè)權或漁業(yè)權也不能為海域使用者提供充分的權利保障。無論是礦業(yè)活動還是漁業(yè)活動，必

須在一定的空間中展開。但是，礦業(yè)權只是表明權利人有探礦或采礦的權利，漁業(yè)權只是表明權利人有養(yǎng)殖

或捕撈的權利，并沒有賦予礦業(yè)權人或漁業(yè)權人排他地使用一定海域的權利。以礦業(yè)權為例，如果第三人進

入礦區(qū)從事同樣的礦業(yè)活動，礦業(yè)權人可用其礦業(yè)權與之對抗以排除第三人妨礙；但如果第三人進入礦區(qū)從

事非礦業(yè)活動，除非直接了礦業(yè)活動的進行，否則，礦業(yè)權人是不能以其礦業(yè)權來排除第三人的妨礙。

所以，即使擁有礦業(yè)權或者漁業(yè)權，為了在其經營活動海域獲取一定范圍的排他性使用權，必須取得具有用

益物權性質的海域使用權。其三，準物權制度不能為有償使用海域提供制度依據(jù)。在海域資源緊缺的情況下

，有償使用海域是平衡使用者利益與社會公共利益的經濟杠桿，也是維護使用海域活動中公平競爭秩序的制

度手段。準物權的取得也需繳納相應費用，但礦業(yè)權的費用只是權利人獲取礦產資源的對價，捕撈漁業(yè)權的

費用只是獲取水產資源的對價，兩者都不是使用一定空間范圍海域的對價。所以，國家要堅持海域有償使用

的政策，必須通過海域使用權制度貫徹。其四，用各種準物權制度替代海域使用權制度，割裂了海域使用管

理體制的統(tǒng)一性和綜合性。海洋的流動性和相通性以及使用海域活動對生態(tài)環(huán)境的直接，對海域使用活

動必須進行統(tǒng)一綜合的管理。礦業(yè)權和漁業(yè)權既可以在不同海域設定，也可以在同一海域設定，而礦業(yè)權和

漁業(yè)權的行政許可和實施監(jiān)管屬于不同行政部門的權限。如果只有使用海域的準物權制度，并以此取代海域

使用權制度，海域使用的統(tǒng)一綜合監(jiān)管機制就不能有效運行。

實際上，海域使用權制度的存在和實施，并不妨礙準物權制度的存在和實施，在一定意義上，海域使用

權制度的存在可以使準物權制度充分發(fā)揮其效能。首先，海域使用權制度整合了使用海域的準物權制度?，F(xiàn)

行準物權制度的結構有待完善，例如漁業(yè)權中包括養(yǎng)殖漁業(yè)權和捕撈漁業(yè)權，這兩種漁業(yè)權在性質上是有大

區(qū)別的：養(yǎng)殖漁業(yè)權需要對一定海域有排他性使用的權利，而捕撈漁業(yè)權并不當然對一定海域有獨占使用的

權利；養(yǎng)殖漁業(yè)權的行使不是為了取得屬于資源的水產品，養(yǎng)殖漁業(yè)權的行政許可主要是為了確保養(yǎng)殖

過程中的生物安全和環(huán)境安全；捕撈漁業(yè)權的行使在于獲取作為自然資源的水產品，對捕撈漁業(yè)權的行政許

可主要是為了保障自然資源的可持續(xù)利用。所以，以獨占一定海域為特征的養(yǎng)殖漁業(yè)權，完全是一種用益物

權，而不應屬于準物權。在海域使用權制度確立之后，完全可以用海域使用權吸收養(yǎng)殖漁業(yè)權，把養(yǎng)殖漁業(yè)

權從準物權體系中剝離出來，從而使準物權體系更加合理。其次，海域使用權制度可以確保使用海域的

準物權充分實現(xiàn)。對于海洋礦產資源的勘探采礦活動來說，僅有礦業(yè)權還不足以確保礦業(yè)權人對一定海域的

獨占使用，海域使用權則可以實現(xiàn)其獨占使用特定海域的目的，從而確保礦業(yè)權的充分實現(xiàn)。再次，海域使

用權制度并不妨礙設定準物權的行政許可。海域使用權只是賦予對特定海域的占有使用收益的權利，海域使

用權人欲取得其海域的礦產資源或漁業(yè)資源，不妨另行申請獲取礦業(yè)權或漁業(yè)權，同時，相關主管部門依然

可對礦業(yè)權或漁業(yè)權的申請進行行政許可。這種做法并不增加海域使用者的經營成本，只是對其獲取海洋資

源（包括海域空間、礦產資源或漁業(yè)資源）的總體代價進行了更為細致更為科學的劃分。

四、海域使用權制度應在物權法中以專章單獨規(guī)定

綜上所述，在我國的物權立法時，確有規(guī)定海域使用權制度的必要，否則將會損害物權法的完整性和先

進性。但是，物權法中應當如何規(guī)定海域使用權制度，仍需進一步的深入。只有科學合理地規(guī)定海域使

用權制度，物權法以及海域使用權制度才會相得益彰，其制度效能才會得以充分發(fā)揮。

海域使用權制度是我國物權立法方面的重大制度創(chuàng)新，是我國對物權法和制度建構的重大貢獻。王

家福先生認為，《海洋使用管理法》在制度上有四個創(chuàng)新：其一確立海洋功能區(qū)劃制度；其二確立海域

集中統(tǒng)一管理制度；其三建立海域有償使用制度；其四建立海域登記制度。《海域使用管理法》中確立的諸

項制度特別是海域登記制度，把海域作為一項財產，甚至是一項不動產來設立物權制度，即國家的海域所有

權，單位和個人對海域的使用權，這一點從外國法律來看還沒有先例，還沒有哪一個國家在海域明確建立海

域物權制度，而我國則非常明確地規(guī)定了這一制度，應該講這是一個非常重要的創(chuàng)新。[11]對于我國在物權

法律制度和物權法學理論的重大創(chuàng)新和貢獻，應當在立法上予以肯定和彰顯，而只有在物權法中明確規(guī)定海

域使用權制度，才能凸現(xiàn)我國在海域使用權方面的重大制度創(chuàng)新和理論貢獻。

物權法中應當如何規(guī)定海域使用權制度，須考慮以下幾個因素：（1）海域使用權制度自身的體系性。如

果海域使用權制度構成一個完整的規(guī)范體系，那么就應當在物權法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個專門

條款規(guī)定即可。（2）海域使用權制度自身的特殊性。如果海域使用權制度自身具有較多的特殊性，其規(guī)范內

容并不能夠用其他用益物權制度涵蓋，那么就應當在物權法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個專門條款規(guī)定即

可。（3）海域使用權制度與其他用益物權制度的異同及其規(guī)范聯(lián)系。由于海域使用權屬于用益物權，其

制度內容中有與其他用益物權相同或相類似之處。如果這種相同或類似的規(guī)范較多，就應當以規(guī)定準用

性規(guī)范的方式進行立法上的處理，以免物權法內容重復。如果這種相同或類似的法律規(guī)范較少，則不妨將海

域使用權制度以專章規(guī)定。

物權法的制定，應當追求物權法律制度體系的完整性和性，確保物權法作為財產關系基本法律的地

位。物權法律制度的建構，還必須著眼于制度實施的預期效果，確保既存的財產關系和相關制度的穩(wěn)定過渡

。如果將海域使用權制度游離于物權法之外，不僅物權法體系的完整性及其作為財產關系基本法律的地

位，也會影響海域使用權制度實施的連續(xù)性。

從海域使用權制度應有的規(guī)范體系來看，以及根據(jù)《海域使用管理法》中有關海域使用權的條款內容，

海域使用權應當在物權法中以專章規(guī)定。（1）海域使用權制度已經是現(xiàn)行法中體系化的法律制度，其中包括

海域使用權設立條件與設立程序、海域使用權關系的權利義務內容、海域使用權的期限及其屆滿時的處理方

式、海域使用金的繳納與減免、海域使用權的登記等等。從《海域使用管理法》的相關規(guī)定來看，有關海域

使用權的條款共計30條，包括第一條該法的宗旨、第三條海域使用權適用范圍、第六條海域使用權登記、第

十五條海洋功能區(qū)劃與海域使用的關系、第三章"海域使用的申請與審批"（計3條）、第四章"海域使用權"（

計14條）、第五章"海域使用金"（計4條）、第七章中關于違反海域使用權制度的法律責任（有關條款計5條

）。可見，海域使用權制度已經有較多的內容和相對獨立的體系，完全可以用專章形式規(guī)定于物權法當中。

（2）海域使用權制度具有許多自身特點，不能用土地用益物權制度替代。例如，海域使用權標的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用權不因用海方式不同而作區(qū)分，海域使用活動監(jiān)管具有綜合性和專業(yè)性，海域使

用權登記具有不同于一般房地產登記的特殊性，等等。如果不規(guī)定海域使用權制度，試圖用物權法中的建設

用地使用權或土地承包經營權制度來規(guī)范海域使用活動，甚至試圖用準物權制度規(guī)范海域使用活動，都是不

現(xiàn)實不科學的。（3）海域使用權制度中的一些內容（如海域使用權期限屆滿的處理方式，海域使用金的性質

，海域上相鄰關系的處理原則等等），確與土地上的用益物權相近或相同，但這些內容的存在，并不能低抵

銷海域使用權制度在物權法體系中的獨特性。因此，物權法應以專章規(guī)定海域使用權制度，對于其中與土地

上用益物權相近或相同的內容，可以通過制定準用性規(guī)范的立法方式處理。

《海域使用管理法》自頒行以來，已經取得了良好的實施效果。物權法中規(guī)定海域使用權制度，會使《

海域使用管理法》的一些規(guī)范進入到物權法中來，但并不會影響《海域使用管理法》的存續(xù)和實施，就象物

權法的制定并不會影響《土地管理法》的存續(xù)和實施一樣。如前所述，《海域使用管理法》由兩大部分性質

不同的法律規(guī)范組成，其中海域使用權制度屬于民事法律制度，海域使用監(jiān)管制度屬于行政法律制度。物權

法如果以專章規(guī)定海域使用權制度，將使《海域使用管理法》中的海域使用權制度從法律形式上完整移到民

事體系中，既可以使海域使用權制度適得其所，還可以使其在物權法制定過程中得到進一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》將成為一個純粹的行政管理法，更有利于其有效實施。相反，如果物權法不規(guī)定

海域使用權制度，或者僅以個別條款象征性地規(guī)定海域使用權制度，反倒會因為物權法與《海域使用管理法

》中物權法律規(guī)范的不協(xié)調，《海域使用管理法》的有效實施。

附：物權法中"海域使用權"一章的建議草案

第一條【海域使用權的定義】

海洋使用權，是指為建造建筑物或設施、進行礦產開發(fā)或養(yǎng)殖漁業(yè)活動，而排他性地使用國家所有

的海域的權利。

第二條【海域使用權的權能】

海域使用權人對其海域有權占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三條【海域使用權的標的物】

得以設立海域使用權的海域，包括中華人民共和國的內水、領海的水面、水體、海床和底土。

海域使用權的范圍由當事人在海域使用權設立時確定，并以不動產登記明確表示。海域使用權的縱向范

圍如未約定，以海域所有權的縱向范圍為限。

海域使用權的效力不及于海床或底土的資源。

第四條【海域使用權的空間權性質】

在海域的水面、水體、海床或底土一定的可為不動產登記確定的空間，可以設立海域使用權。

空間海域使用權的設立，不得妨礙既存海域使用權人行使其權利。

在空間海域使用權適于設立并且其權利人保證在其權利存續(xù)期間不為妨礙行為時，既存海域使用權人不

得阻礙空間海域使用權的設立。

第五條【海洋功能區(qū)劃的遵守】

海域使用權的設立、行使、轉讓等，必須遵守海域功能區(qū)劃。

第六條【海域使用權的取得】

單位或個人可以向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請使用海域。

縣級以上人民政府海洋主管部門對符合海洋功能區(qū)劃的申請，報有權批準的人民政府批準。

使用海域的申請被批準后，由縣級以上人民政府與使用海域申請人訂立海域使用權設立合同。

海域使用權經縣級以上人民政府海洋主管部門登記后設立。

第七條【行政劃撥設立海域使用權】

下列用海，可以由縣級以上人民政府劃撥設立海域使用權，并免繳海域使用金：

（一）軍事用海；

（二）公務船舶專用碼頭用海；

（三）非經營性的航道、錨地等基礎設施用海；

（四）教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等公益事業(yè)用海。

第八條【特殊用海的行政許可】

依法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為采礦、養(yǎng)殖、建設交通設施等用海須經行政許可的，單位或個人在申請使

用海域之前應先行依法獲取行政許可。

第九條【海域使用權的期限】

海域使用權的最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；

（五）公益事業(yè)用海四十年；

（六）港口、修造船廠等建設工程用海五十年。

第十條【海域使用權的轉讓】

海域使用權可以出售、交換、贈與等方式轉讓。

海域使用權轉讓后，當事人雙方應到縣級以上人民政府海洋主管部門進行變更登記。

第十一條【海域使用權的登記】

海域使用權的設立、轉讓、合并、分割、消滅等，須經登記。

海域使用權登記由縣級以上人民政府海洋主管部門負責。

海域使用權登記資料應予公開，并允許利益相關者查閱。

第十二條【權利濫用之禁止】

海域使用權的設立及行使，不得損害國家的主權及海洋利益。

行使海洋使用權損害生態(tài)環(huán)境和第三人利益的，由海域使用權人承擔民事賠償責任。

第十三條【無害利用之允許】

第三人不妨礙海域使用權設立目的而利用標的物海域（包括通行、游覽、敷設電纜等）時，海域使用權

人不得阻止或妨礙。

第十四條【土地用益物權制度的準用】

本章沒有規(guī)定的，準用本法建設用地使用權或土地承包經營權的相關規(guī)定。

注釋：

[01] 孫憲忠：《制定新的物權法》，載孫憲忠：《論物權法》，出版社2001年版，第548頁。

[02] 卞耀武等：《中華人民共和國海域使用管理法釋義》，法律出版社2002年版，第2頁。

[03] 見《海域使用管理法》第一條。

[04] 王家福：《關于海洋物權管理的》，《貫徹〈海洋使用管理法〉座談會資料匯編》，海洋出版

社2002年版，第111頁。

[05] 梁慧星：《物權法律制度》，法律出版社1998年版，第582頁。

[06] 關于我國海域物權制度的確立過程，參見尹田主編：《中國海域物權制度研究》，中國出版社2004

年版，第21－27頁。

[07] 梁慧星：《中國物權法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647頁。

[08] 梁慧星：《中國物權法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716頁。

[09] 陳甦：《中國的海域使用權制度及其對物權法的新發(fā)展》，載孫憲忠主編：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463頁。

[10] 崔建遠：《準物權研究》，法律出版社2003年版，第20頁。

篇9

（一）進一步完善我國不動產登記的相關法律

1.分步驟完成不動產的統(tǒng)一登記工作，并通過立法進行確認。第一步，實現(xiàn)房地登記合署辦公，方便群眾，信息共享，減少風險；第二步，實現(xiàn)房地登記合一，而不論房地產市場管理（住房保障）、土地資源管理機構如何設置；第三步，實現(xiàn)相關不動產的統(tǒng)一登記。對附著于土地的建筑物、構筑物、林木等實行統(tǒng)一登記。

2.加快配套法律法規(guī)的修改完善。根據(jù)《物權法》的理念，修改完善《城市房地產管理法》、《土地管理法》，對《城市房地產抵押管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規(guī)定》等配套規(guī)章進行修改或者重新制訂，以規(guī)章或者更高層次立法出臺《不動產登記簿查詢辦法》。

3.研究制訂《不動產登記法》。根據(jù)我國的國情以及立法規(guī)劃情況，《不動產登記法》的出臺尚待時日，但有關方面應加強研究，多做論證，做好基礎工作，以便在國家將《不動產登記法》提上議事日程時盡快啟動。

（二）科學合理定位登記工作

不動產登記就是依法將不動產的自然狀況、權利狀況以及其他事項記載于登記簿的行為。登記的目的，一是保護權利人的合法權益，二是維護交易安全。兩者的落腳點都是公示，通過向他人宣示證明權利人是誰，通過向交易相對人的公示以保護交易安全。因此，作為登記機構而言，其職能定位就應當是做好登記和公示工作，依法做好登記，并提供查詢服務。

1.強化登記與公示職能，弱化市場管理及其他職能。登記機構管好登記和公示，就完成了任務。市場的事情則由市場自我調節(jié)?？紤]到我國當前還處在市場經濟初步發(fā)展的階段，政府的宏觀調控還不能放松，登記機構還需要協(xié)助政府或者政府部門完成市場分析、數(shù)據(jù)統(tǒng)計等工作，但此項工作不能作為其主要工作，最多只能定位于協(xié)助和配合。

2.簡化登記要素，推行專有面積登記。瑞士的登記并無建筑面積的內容，自然狀況登記主要是坐落和圖紙。對于房地產的自然狀況的描述不應當是登記的主要內容，登記的主要內容應當是權利歸屬也就是權利人，自然狀況登記的目的只是準確定位，保證標的物的唯一性，因此，對于其自然狀況的登記應當盡量簡潔。從登記本身來講，有明確唯一的坐落和附件圖紙即可，產別、面積、結構、建成年代、成交價格等數(shù)據(jù)主要還是市場管理上的需要，對登記的意義并不大。對于一些統(tǒng)計上需要的分類、數(shù)據(jù)，應當通過市場管理的方式予以實現(xiàn)，可以考慮通過錄入信息系統(tǒng)但不寫進登記簿的方式解決。

對于建筑物區(qū)分所有權，瑞士通過份額（價值的百分比或者千分比）來登記，我國主要是通過建筑面積來表示。建筑面積分攤的專業(yè)性較強，且科學性不高，帶來了許多的矛盾糾紛，也讓登記機構深陷其中?！段餀喾ā返?1條規(guī)定，“當事人申請登記，應當根據(jù)不同登記事項提供權屬證明和不動產界址、面積等必要材料”，其中并未明確是什么面積。當前，應當盡快推行專有面積登記，用盡量簡潔的方式對房地產進行描述，減少矛盾糾紛，減輕登記機構的壓力。

3.強化登記簿作用，弱化權屬證書的作用。瑞士不動產只登記不發(fā)證，我國實行的是登記發(fā)證制度?？紤]到長期形成的習慣以及對政府的信任度問題，群眾需要有一個權利憑證。但由于房產證記載的相關內容，又被許多行政機關廣泛采用，反過來又增加了登記機構的壓力。比如公安部門辦理戶口遷移、供電供水部門階梯式水電計價、工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照、土地部門分攤土地面積等，不但要看房產證，還要看證書上所記載的用途、坐落、樓層總數(shù)，而這些內容的認定本不是登記機構職能，但因記載于權屬證書之上，登記不當就得承擔其后果與責任。在權屬證書暫不能取消的情況下，建議簡化權屬證書的記載內容，同時通過廣泛宣傳，進一步弱化權屬證書的作用。

（三）協(xié)調完善登記機構設置及人員配備

瑞士的不動產登記機構為政府機構，管理體制比較明晰，而我國房地產登記機構的設立模式則五花八門。有的為行政機關內設機構從事登記，有的委托直屬的事業(yè)單位進行登記，有的房地合一而大部分房地分離，有的為自收自支，有的為財政撥款。從登記的職能看，在相當長的時間內，我國的房地產登記仍然屬于行政行為，是政府以其公信力作擔保的一種登記行為。對于登記機構的設置、性質、職能，在立法沒有明確的情況下，建議協(xié)調人事編制部門出臺明確的指導意見，或者通過會議布置等其他方式予以明確。

瑞士的登記人員身份是公務員，有嚴格的準入要求，其工作相對穩(wěn)定，有明確的激勵機制。我國目前的登記人員沒有專門的準入機制，由于編制的限制，隨著業(yè)務量的劇增，大量臨時人員進入，其業(yè)務水平難以保證，過失甚至犯罪的風險較大，而高素質的人才由于待遇較低又無法留住。房屋登記官考試僅僅是住建部行業(yè)內部的上崗考試，沒有得到人事部門的認可，登記官的職責、待遇都沒有明確，還沒有形成職業(yè)化體系。建議會同人事編制部門盡快出臺相關政策，根據(jù)城市規(guī)模和發(fā)展水平，通過科學的測算，明確配置人員的編制；明確登記官的職責、待遇、準入、懲戒、繼續(xù)教育等政策；對房屋登記官實行分級管理，按照專業(yè)學歷、考試情況、工作業(yè)績、年限等合理確定級別，建立科學有效的晉升、加薪等激勵機制。

（四）大力推進登記的信息化建設

1.狠抓基礎工作。我國不動產登記的時間不長，基礎數(shù)據(jù)、檔案卷數(shù)并不是很多。欠發(fā)達地區(qū)應當盡快啟動對歷史的房屋權屬檔案的掃描和電子數(shù)據(jù)補錄工作，配備房地產交易與權屬登記計算機管理系統(tǒng)，通過樓盤表實現(xiàn)數(shù)據(jù)關聯(lián)，建立電子登記簿，實現(xiàn)數(shù)字化管理，為信息化建設打好基礎。

2.規(guī)范統(tǒng)一登記系統(tǒng)。建議自上而下，統(tǒng)一開發(fā)房屋登記系統(tǒng)，既能夠保證登記工作的規(guī)范統(tǒng)一，又節(jié)約了大量社會財富。

3.實行基礎測繪數(shù)據(jù)共享。目前，許多部門都在搞地理信息系統(tǒng)（GIS），國土、房產、城管、規(guī)劃、公安等部門各自為政，重復投入，浪費嚴重。建議統(tǒng)籌規(guī)劃，信息共享，節(jié)約資源，提高效率。

4.增加查詢渠道。公示是登記的生命，要增加查詢的渠道，簡化查詢的方式，廣泛使用自助查詢設備，開通網上查詢。

（五）建立科學合理的收費模式

瑞士申請不動產登記，除繳納公證費外，根據(jù)《瑞士民法典》 的規(guī)定，須繳納登記費用。登記費按不動產價值收取，一般在2‰左右?！安粍赢a登記費按件收取，不得按照不動產的面積、體積或者價款的比例收取。具體收費標準由國務院有關部門會同價格主管部門規(guī)定”。除登記費外，登記機構在房地產轉移登記中還收取轉讓手續(xù)費，非住房10元/平方米，住房6元/平方米，交易雙方各半承擔；在提供查詢服務時，收取檔案利用費。登記費按件收取，本意是為了減輕群眾負擔，但客觀上造成了不公平。對于預告登記，是否收費、如何收費，各地價格主管部門的規(guī)定也不盡一致。房屋登記依申請自愿進行，為保證登記機構的正常運轉和對登記檔案的維護利用，收取登記費和查詢費，是國際通行的慣例。按何種方式收取費用，執(zhí)行什么樣的收費標準，對不同的登記類型如何區(qū)別，需要與價格主管部門進行深入研究，以建立一套適合我國國情、有利于登記事業(yè)發(fā)展的收費模式。

（六）堅持兼顧效率、安全第一的原則

瑞士的經濟發(fā)展市場化程度很高，但是在不動產登記上，公證前置，環(huán)節(jié)多；一件登記一般為3到5個月時間，時間長；權利人須繳納公證費、測繪費、登記費及各種稅收，費用高。我國《房屋登記辦法》要求國有土地范圍內房屋所有權登記在30個工作日完成，集體土地范圍內房屋所有權登記在60個工作日內完成，抵押權、地役權登記及預告登記、更正登記在10個工作日內完成。出于優(yōu)化經濟發(fā)展環(huán)境要求，各地政府紛紛在時間上要求登記機構不斷提速，一般所有權登記在5到10日內完成，抵押權登記在1到5日內完成，有的地方甚至要求立等可取。房屋登記的根本目的是維護交易安全，在效率與安全問題上，還是應當堅持安全第一、兼顧效率的原則，而不能忽視安全，片面追求效率。在房屋登記提速的問題上，應當慎重緩行。

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關鍵詞：財產權；基本權利；征收；補償

一、引言

財產是維持人類自由與尊嚴的基本前提，是人類生存發(fā)展的物質基礎，是社會繁榮進步的強大動力。在法律制度的發(fā)展歷史中，財產成為一種核心概念。①在人類漫長的歷史長河中，無論我們考察人類文明的哪一方面，均能發(fā)現(xiàn)財產與正當性相連，被視為一項重要的倫理安排，因而私的所有制便在正義、進步、和平以及幸福的基礎上得到維護并逐步發(fā)展起來。②人的生命、自由、尊嚴以及社會正義都是以一定的財產為基礎，非法剝奪私有財產就是在侵蝕個人生命，在侵犯個人的自由與尊嚴，就會讓社會正義喪失。洛克就此曾指出：“沒有財產權，就不可能有正義?！雹圬敭a權是如此的重要，但是財產權卻也常常受到侵犯，這些侵犯可能來自個人，也可能來自公權力機構。因而對財產權提供保障也是必需的。

隨著國家的出現(xiàn)，國家基于公共利益的需要而利用私人的財產，于是就出現(xiàn)了征收。這種公權力對私主體財產權的限制常常帶有合法的外衣，但是如果這種公權力對私主體財產權的干預不加以合理的規(guī)制，將會給私主體的利益帶來巨大的傷害。

 在德國基本法上，涉及財產權的部分是第十四條④，按照傳統(tǒng)的模式，第一款屬于基本法的保護領域條款，之于本條具體是指財產權（所有權和繼承權），第二款是屬于對基本法所保護的權利的限制，具體到本條是通過所有權負有義務來表現(xiàn)的。第三款屬于對限制的限制。征收是法律給財產權設定的一個限制，那么對限制的限制則是對征收行為的規(guī)制。本文將結合第一二款，重點就第三款的內容加以探討，并結合德國的相關規(guī)定，對中國的征收現(xiàn)狀進行反思。

二、財產權保障的范圍及所負社會義務

在德國憲法史上，明文出現(xiàn)保障人民財產權的制度，可追溯到《法蘭克福憲法》草案（1849年），該憲法草案第164條規(guī)定：所有權不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律，以及給予公平補償之后，方得為之。⑤從條文的規(guī)定，可以看出它的制定收到“所有權絕對”思想的影響。但是這種財產權的理念在魏瑪共和國時期發(fā)生了轉變。在1919年的《魏瑪憲法》中，首次為財產權設定了義務。⑥魏瑪憲法的這一理念為后來的基本法所繼承。

在基本法對財產進行保護時候，應當需要明確的是財產（Eigentum）所涵蓋的范圍。傳統(tǒng)的憲法學上所謂的財產與民法上所規(guī)定的物屬于相同的范圍。但是隨著社會的發(fā)展，財產的內涵已經遠遠超出了舊有范圍，1923年馬丁·沃爾夫教授發(fā)表《聯(lián)邦憲法及所有權》一文，將憲法所有權保障的標的由傳統(tǒng)的物權概念承襲而來的“所有權”擴充到“具有財產價值的私權利”。⑦這一擴張，也就意味著憲法財產權的保護范圍隨之也得到了擴張，具有財產價值的請求權也受到了憲法的保護。在其后所制定的基本法中，這種擴張的所有權得以繼承和延續(xù)。也就是說在基本法上，第十四條所言的所有權和財產權具有相同的內涵和外延。

現(xiàn)在的德國，在此基礎上又向前跨越了一步，開始對“已成立且運作的營業(yè)權”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）進行保護。但是在此問題上，也存有爭議。一般認為，只有“營業(yè)體制正常的經營”才能獲得憲法上的財產權的保障，它包括營業(yè)的實體和能夠給營業(yè)帶來經濟價值的要素，如客源，特殊地理環(huán)境等。在保護范圍涵蓋了所有的私法領域后，是否在公法范圍內具有財產價值的權利也應當納入到基本法所保障的范圍呢？由于公法權利的范圍太過于寬泛，種類繁多，聯(lián)防采用“區(qū)別解決”理論，受到憲法財產權保障的公法權利主要是指依據(jù)公法所規(guī)定的社會保險而享有的期待權和請求權。如：失業(yè)救濟金、社會保險法上的請求權、超額納稅的保護請求權。⑧

 《基本法》第十四條第二款規(guī)定：財產權負有義務。所有權的行使應有利于社會公共利益。首先規(guī)定財產權負有義務是《魏瑪憲法》，其時《魏瑪憲法》對財產權的界定同剛生效不到二十年的德國民法典上有關所有權的界定存有沖突。，但由于當時的憲法學界認為，財產權所負的這種社會義務，僅僅處于一種應然的狀態(tài)（Sollvoschrift），并沒有產生當然的強制性的拘束力。⑨

 在基本法時代，幾乎完全繼承了魏瑪時代的規(guī)定。在此，我們對《基本法》中該十四條已經財產所負有的社會義務理解，應當將其放在整個大的法治國（Rechtsstaat）和社會國（Sozialstaat）的背景下⑩。這正是由于法治國和社會國的理念，才會使得傳統(tǒng)的“所有權絕對”的理念發(fā)生轉變。

三、對財產的征收

一般認為，德國的財產征收經歷了三個不同的階段。在這三個階段，征收的范圍不斷的得到擴張。這三個階段是：古典時期的征收、魏瑪時代的征收、基本法時代的征收。

在第一個階段，征收對象限于不動產。此時的征收是基于公共福利的目的,由行政機關依據(jù)有關的法律、法規(guī)作出行政行為（德國法上系稱行政處分）,該行政處分的內容是將原所有權人的私有財產(主要是土所有權)予以剝奪,并將其轉移，并用于特定的公用事業(yè)。此種意義上的公用征收其實質上是一種財產權利的交易,但是帶有強制的性質，其作用如同于“強制收買”。

在征收的第二個階段，即魏瑪時期，征收的概念發(fā)生了一些變化，其涵蓋的范圍被進一步擴張,具體體現(xiàn)為如下四個方面:

第一、征收的客體不在僅僅局限于有體物。也就是說征收的客體從土地所有權、普通的動產擴張到了具有“財產價值的權利”；第二、征收的法律方式不僅限于通過行政機關做出行政處分來進行，可以通過法律對征收直接加以規(guī)定來實現(xiàn)；第三、征收的目的得以擴張。征收不再限于滿足某特定公用事業(yè)的需要,而是擴張到了一般性的公共利益；第四、對財產的征收不再限于將所有權予以轉移，而是對財產權加以一定的限制，使之負擔一定的義務。這也就意味著，本階段意義上的征收不再限于直接剝奪原權利人對其財產所享有的 權利,而是對其財產權加以限制。也就是說，某些情況下基于公共利益的需要，需要對財產予以征收，但是不必對財產直接占有。

在第三個階段，也就是二戰(zhàn)結束后，德國頒布了基本法以后的這段時期。本階段，征收的范圍基本繼承了前一時期，即魏瑪時代（納粹期間對人基本權利的踐踏達到了無以復加的地步，本文對該段歷史在法律上不加以探討）的規(guī)定。除此之外，它還包括征收害和準征收侵害。準征收侵害是對財產權的違法侵害行為，通常是通過主權性措施直接加以實施的。這里的主權性措施可能是法律行為，也可能是事實行為。例如，在洪水防治過程中，所采取的措施對水體造成的侵害，地方設立凈化設施而導致的氣味公害（污染）等都可以視為準征收侵害。征收害是指因合法的行政活動而派生出來的后果，因此而造成的對財產的損害。由于該損害持續(xù)時間久，因此已經超越了征收法上所規(guī)定的“必要的犧牲”的界限，因此必須根據(jù)征收原則予以補償。在實務中，德國聯(lián)邦法院也通過判決在不斷地擴大征收的概念。11

四、對征收的補償

有征收應該有補償。與上文所述的的征收相對應，對征收的補償也經歷了相似的發(fā)展歷程。由于受法國大革命的影響，18世紀末的德國遵循自由、法治國家的理念，相應的在法律上對公民財產權實行的是絕對保障制度。在這一背景下，普遍認為政府的征收行為同民法上對人民財產權利的損害一樣，也構成侵權，是給予人民的一種不利益，應在征收人民財產時給予全額補償。甚至在有些邦國的立法例中還規(guī)定，對被征收的財產進行補償時，不僅要補償被征收物的通常價值外，因征收而引起的其他的不利益也應當獲得補償。12此立法例也充分表明對被征收人財產的損失采用完全補償原則。

相對與前面的完全補償原則，魏瑪共和國時期的征收補償原則是相當補償原則。該原則主要是考慮戰(zhàn)后國家經濟的實際狀況，賦予立法者更大的靈活性。在這一原則下，對征收的補償，不必局限于全額補償標準，但相當補償原則在執(zhí)行中，最初并不排斥完全補償原則，在司法實務中，帝國法院同樣也將完全補償納入相當補償?shù)姆懂?，這樣以來，實際上被征收人因征收而產生的一切損失，均可以得到相應的補償。在各邦的具體的征收法律中，完全補償原則也基本仍然得以維持。這一狀況直到納粹時期，才發(fā)生大的改變。其時，政府對公益與私益做了進一步的考量后，賦予了“相當補償”原則新的涵義，即對于被征收的財產予以補償，僅以被征收標的物的收益價值為限。但是，對于土地的征收有些特殊的規(guī)定，即，對于依靠被征收土地為生的所有權人的補償，不僅僅以其收益價值為限做出補償，而是要對其土地予以完全補償。這也意味著，在對不動產的征收補償原則上，仍然沿用先前的完全補償原則。

然而此處的所謂“公平補償”仍然需要進一步加以解釋。在德國，許多學者對此問題也進行了更深入的探討。如呂福納（W.Rüfner）教授認為，所謂“公平的補償”首先要尊重平等原則，使得被征收人在獲得了征收補償之后，與其他未被征收人相比，不會產生不公平的感覺。因此，在這種意義上，公平補償就是塑造一個“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是讓被征收人因為公共利益而做出“特別的犧牲”。德國另一位教授科努爾（E. Knoll）則認為，對于征收應當依據(jù)其目的的不同，劃分為公用性質的征收和社會目的性質的征收。公用性質的征收純粹出于公用目的，比如政府對某一塊土地予以征收，但是其目的是為了在該地塊上建造政府辦公樓。在此類的征收中，公共利益主要體現(xiàn)為一種“國庫利益”；而在于社會目的行的征收中，征收的目的是為了改善社會財產結構。這種征收中所稱的公益，不是國庫利益，而是一種政治或社會利益。按照這種理論，在公用性質的征收中，征收的目的在于給需要土地的政府機構提供必須的土地，但其要旨并不在于要以較低的價格獲得土地。因此，在此種情況下為了讓被征收人不產生不公平對待的感覺，因此應當就征收行為給與其市價補償。只有如此，被征收人才可以再依此市場價重新獲得其他可以代替本地塊的土地。而在社會目的性質的征收中，由于其目的在于進行“社會階層的重組”（gesellschaftliche Umgestaltung），而不是意在圖利國庫，因此，在予以補償時只需給予其“收益價值”（Ertragswert），即以實際的經濟價值予以補償即可。13

與學界一樣，在實務中，法院對此原則也存有不同見解。聯(lián)邦普通法院主張等值理論給予被征收人全額補償。而在1968年的“漢堡水壩案”中，聯(lián)邦卻認為，基本法所規(guī)定的公平補償并不是僵硬的，僅僅以交易價值為導向的補償，而是可以根據(jù)立法時的社會、政治、經濟情況，以及所規(guī)范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此來決定是否給予被征收人全額補償，或者是以低于全額進行補償。這也意味著，在補償?shù)臅r候，被征收人不一定會得到“完全等值”的賠償。14

《基本法》中，除了有公平補償?shù)囊?guī)定外，還規(guī)定了只有征收須依照法律或基于法律，且該法律亦規(guī)定補償?shù)姆N類及限度時，才可以予以征收。該條款也被學者稱之為“一攬子條款”或者“唇齒條款”。它不但要求有補償，而且要求設定或者實施征收的法律本身規(guī)定了補償?shù)姆绞胶头秶?。如果征收性法律沒有設定補償規(guī)則，或者根本就不符合基本法第十四條的規(guī)定，那么這種法律就因違反憲法而無效。該條這樣規(guī)定，旨在保障公民的財產權，制止無補償?shù)恼魇?。它強調了征收補償?shù)牟豢苫蛉毙?。此一攬子條款還要求征收法律中的補償標準不得授權下級法規(guī)代為做出。

五、對我國行政征收的反思

 

我國由于改革開放以后，經濟社會發(fā)展迅速，政府的征收行為也較為常見，尤其是土地的征收征用。在此過程中，也產生了諸多的糾紛和問題。通過對德國《基本法》的分析，或許能看出問題一二。