導(dǎo)語：如何才能寫好一篇農(nóng)村土地承包法條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞　新農(nóng)村建設(shè)；土地流轉(zhuǎn)機(jī)制；法律思考

作者簡介　樊德玲(1971－)，女，信陽師范學(xué)院政法學(xué)院講師。(河南信陽　464000)

社會主義新農(nóng)村建設(shè)，是黨和政府從我國基本國情和發(fā)展階段出發(fā)做出的一項(xiàng)戰(zhàn)略安排，是持續(xù)數(shù)十年、惠及八億農(nóng)民、全面提升我國現(xiàn)代化整體水平的一項(xiàng)重大而又艱巨的歷史任務(wù)。新農(nóng)村建設(shè)涵蓋農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活、農(nóng)村管理、村鎮(zhèn)建設(shè)、社會事業(yè)、國土整治等方方面面，需要一整套完備的土地政策體系作支撐。經(jīng)過三十年的改革探索，我國已經(jīng)建立了一系列實(shí)踐證明是行之有效并需要繼續(xù)堅(jiān)持和完善的農(nóng)村土地政策。而與此同時(shí)，隨著農(nóng)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，土地流轉(zhuǎn)問題日益成為新農(nóng)村建設(shè)中一個(gè)不可回避的重要課題。

一、新農(nóng)村建設(shè)中土地流轉(zhuǎn)問題的提出

土地作為農(nóng)業(yè)最基礎(chǔ)的生產(chǎn)資料、農(nóng)村最重要的資產(chǎn)和農(nóng)民最具保障的財(cái)富，具有其他生產(chǎn)要素?zé)o法比擬的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、社會價(jià)值和生態(tài)價(jià)值。同時(shí)，土地是協(xié)調(diào)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民關(guān)系的紐帶，是農(nóng)民賴以生存的最基本的生產(chǎn)、生活資料，在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中起著舉足輕重的作用。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營責(zé)任制是我國二十世紀(jì)八十年代初以計(jì)劃體制為背景而推行的一項(xiàng)土地制度。它適應(yīng)了當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展水平，極大地調(diào)動了億萬農(nóng)民經(jīng)營土地的積極性，使土地的原始生產(chǎn)潛力迅速釋放，農(nóng)民的生活水平明顯改善，成為我國改革開放的標(biāo)志性起點(diǎn)。但是，二十世紀(jì)八十年代后期以來，隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟(jì)的確立，農(nóng)村社會發(fā)生了根本性的變化，原有的以計(jì)劃體制為背景的土地制度的缺陷日益暴露出來，已不適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的需要，并由此而產(chǎn)生了一些不和諧的因素。如，承包土地量與農(nóng)村人口不平衡，激化農(nóng)村內(nèi)部矛盾；土地與農(nóng)村勞動力結(jié)構(gòu)不合理，造成土地和勞動力的雙重浪費(fèi)；個(gè)體化的承包機(jī)制與社會化的生產(chǎn)建設(shè)發(fā)展需要不相適應(yīng)等。因此，為適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)、構(gòu)建和諧農(nóng)村的需要，改革和完善農(nóng)村土地制度，盤活農(nóng)村土地，強(qiáng)化農(nóng)村土地的開發(fā)利用與管理，允許農(nóng)村土地的合理流轉(zhuǎn)，建立、健全適合農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的土地流轉(zhuǎn)機(jī)制，已成為當(dāng)前新農(nóng)村建設(shè)中亟待解決的問題。

黨的十七屆三中全會通過的《決定》提出，要賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變，按照“依法、自愿、有償”的原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。這種從“長期不變”到“長久不變”，一字之別，意味著國家將進(jìn)一步延長土地承包期限，容許土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)村改革繼續(xù)向縱深推進(jìn)。

二、當(dāng)前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中存在的法律問題

目前，雖說我國涉及農(nóng)村土地的性質(zhì)與使用權(quán)流轉(zhuǎn)的有關(guān)法律主要有：《憲法》、《民法》、《村民委員會組織法》以及一部專門的《土地管理法》。但是，這些有關(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定仍存在很多問題。

(一)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)缺乏可操作的法律規(guī)范。在《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》中，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)規(guī)定的過于原則和籠統(tǒng)。在《農(nóng)村土地承包法》中，雖然規(guī)定了土地流轉(zhuǎn)的形式、原則、合同形式、違約責(zé)任以及法律責(zé)任等條款。但是，由于我國農(nóng)業(yè)地區(qū)發(fā)展不平衡，土地流轉(zhuǎn)的原因、形式和規(guī)模等諸多方面千差萬別，因此，它不能較全面地指引和規(guī)制土地流轉(zhuǎn)，甚至因?yàn)槿狈唧w的實(shí)施細(xì)則而對某些利益集團(tuán)約束乏力。許多地方缺乏土地流轉(zhuǎn)具體的可操作的實(shí)施辦法，也沒有結(jié)合本地區(qū)實(shí)際制定出《土地承包法》的實(shí)施細(xì)則，對土地流轉(zhuǎn)雙方的權(quán)利義務(wù)、利益補(bǔ)償、流轉(zhuǎn)價(jià)格、糾紛處理等方面還有待進(jìn)一步的規(guī)范。

(二)農(nóng)村土地集體所有權(quán)歸屬不清。《憲法》第10條規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，《土地管理法》第8條和《農(nóng)業(yè)法》第3條重申了這一點(diǎn)。至于哪一級和哪一個(gè)組織機(jī)構(gòu)代表農(nóng)村集體擁有土地的所有權(quán)，《土地管理法》第10條則繼續(xù)規(guī)定“已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。”同時(shí)，我國的《民法通則》第74條也有類似的規(guī)定，“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有”。根據(jù)有關(guān)的調(diào)研資料顯示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村民小組和農(nóng)民集體擁有的土地多數(shù)均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1:9:90，似乎農(nóng)村集體土地的性質(zhì)與所有權(quán)主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實(shí)際進(jìn)行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的許多案例中，土地產(chǎn)權(quán)歸屬的糾紛嚴(yán)重。當(dāng)農(nóng)村集體土地發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，土地集體所有權(quán)屬與使用權(quán)在法律上未能得到明確的規(guī)定和保障，從而產(chǎn)生一系列的問題顯得十分棘手、難于管理。

(三)流轉(zhuǎn)登記制度不健全。完備的登記制度是財(cái)產(chǎn)交易有序化的必要條件。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)作為一種不動產(chǎn)使用物權(quán)，登記的意義極為重要。相對而言，農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出土地承包經(jīng)營權(quán)登記存在以下幾個(gè)問題：一是承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立在法律上未規(guī)定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權(quán)法中不動產(chǎn)物權(quán)都需要通過登記才能設(shè)立的規(guī)定相違背，這也是土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經(jīng)營權(quán)的變更登記僅以當(dāng)事人自愿為主，未經(jīng)登記變更的土地承包經(jīng)營權(quán)的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是在土地流轉(zhuǎn)較頻繁的經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，一旦發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓而沒有及時(shí)辦理登記手續(xù)，則以后的受讓人就有可能難以與轉(zhuǎn)讓人從事正常的交易，其受讓的權(quán)利也可能遭他人剝奪，甚至?xí)l(fā)生在轉(zhuǎn)讓中的上當(dāng)受騙。

(四)政府定位不當(dāng)，損害農(nóng)民利益。一些鄉(xiāng)村組織直接充當(dāng)土地流轉(zhuǎn)的主體，隨意改變土地承包關(guān)系，搞強(qiáng)制性的土地流轉(zhuǎn)。有的把土地流轉(zhuǎn)作為增加鄉(xiāng)村收入的手段和作為突出政績的形象工程。有的在流轉(zhuǎn)操作中違背土地政策，強(qiáng)行反租，租金補(bǔ)償過低，土地租金的收益分配缺乏透明度，極大地?fù)p害了農(nóng)民利益。

三、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的法律完善

就目前及今后一段時(shí)間而言，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展和農(nóng)民收入結(jié)構(gòu)的日益多元化，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)必然會越加頻繁和復(fù)雜，流轉(zhuǎn)的范圍、方式、程度都將發(fā)生翻天覆地的變化，權(quán)屬變動必然涉及權(quán)利、義務(wù)的調(diào)整，如何在整體規(guī)劃下規(guī)范并促進(jìn)流轉(zhuǎn)的發(fā)生便成為當(dāng)務(wù)之急。《土地管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，然而至今沒有成形的政策和法規(guī)對農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。筆者認(rèn)為，必須盡快依法規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)，建立和完善相應(yīng)的政策和法律制度。

(一)加強(qiáng)和完善土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范以促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)。首先，推進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，要在堅(jiān)持和完善以農(nóng)村家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的基礎(chǔ)上，按照“依法、自愿、有償”的原則，尊重農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)的主體地位，切實(shí)保障農(nóng)民土地權(quán)益；其次，制定土地流轉(zhuǎn)格式合同，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。由于各地農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展參差不齊，所以地方立法可以適當(dāng)超前，可以先行制定地方性的條例或辦法之類的，以法律的形式對本地農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)加以規(guī)范，使土地流轉(zhuǎn)有序進(jìn)行，從而達(dá)到集約利用、規(guī)模經(jīng)營的目的。對暫不具備立法條件的地方也應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，完善土地流轉(zhuǎn)的政策，確保土地流轉(zhuǎn)規(guī)范、有序的進(jìn)行。

(二)要用法律來保障農(nóng)民享有真正的所有權(quán)。中國現(xiàn)階段農(nóng)村土地所有權(quán)主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權(quán)，都很不明確，而現(xiàn)在此權(quán)利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個(gè)黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農(nóng)民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權(quán)當(dāng)然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經(jīng)濟(jì)組織的村長來行使，這樣問題就來了。因?yàn)榇彘L有事實(shí)上的土地處置權(quán)，卻并不負(fù)擔(dān)半點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，因此為農(nóng)村土地尋租埋下禍根。因此，應(yīng)修改《土地管理法》及相應(yīng)法律法規(guī)，解決集體土地所有權(quán)的錯(cuò)位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)業(yè)合作社等虛置概念，賦予農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體――村民委員會和使用權(quán)主體――承包戶的市場主體地位。所以必須從立法上保證農(nóng)民享有真正的土地所有權(quán)，從而使其享有擁有土地的收益權(quán)。

(三)要依法建立規(guī)范的農(nóng)村土地市場流轉(zhuǎn)機(jī)制。市場經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)就是法制經(jīng)濟(jì)。把土地流轉(zhuǎn)回歸到市場，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，有利于提升農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的效率，提高農(nóng)村土地的產(chǎn)出率，提高廣大農(nóng)村村民的生活水準(zhǔn)，這也是新農(nóng)村建設(shè)的應(yīng)有之義。如果人為在政策、法規(guī)上對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行“堵”和“壓制”并不符合生產(chǎn)力發(fā)展要求。比如要修改與《憲法》不協(xié)調(diào)的有關(guān)法律表述，如現(xiàn)行《土地管理法》63條可改為“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地土地使用權(quán)可依照法律規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)移”。從法律層面允許農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，同時(shí)也要加快相應(yīng)實(shí)施條例出臺，以便于實(shí)際操作管理。另外，在中國，大多數(shù)地方政府或法院有關(guān)機(jī)構(gòu)尚未形成處理土地流轉(zhuǎn)糾紛的規(guī)范化制度，也缺乏相關(guān)的法律條文與仲裁根據(jù)。因此，必須進(jìn)一步制定仲裁土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的相關(guān)法律法規(guī)，完善相關(guān)的爭端處理機(jī)制。并通過設(shè)立專門的土地法院，聘請專家判案，為解決土地流轉(zhuǎn)糾紛提供法律援助。

(四)建立完善的土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度。應(yīng)該建立一個(gè)便捷、高效、安全的土地承包經(jīng)營權(quán)變動登記公示、公信制度，這對物權(quán)流動制度保持高效運(yùn)轉(zhuǎn)具有極大的影響力。一方面，如今土地承包經(jīng)營權(quán)的主體不再局限于集體經(jīng)濟(jì)組織成員，非集體經(jīng)濟(jì)組織成員的單位和個(gè)人可以通過租賃、轉(zhuǎn)包和招標(biāo)、拍賣等方式獲得土地的承包經(jīng)營權(quán)。承包經(jīng)營權(quán)人身份的多元化使得借由考察權(quán)利人是否具備集體成員身份來判斷權(quán)屬狀況的困難系數(shù)及風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)大大增加，無形中提高了交易成本。另一方面，土地流轉(zhuǎn)涉及復(fù)雜的利益關(guān)系，具有頻繁的重復(fù)發(fā)生率，需要明確的法律登記制度對法律關(guān)系各方的權(quán)利狀態(tài)加以公示化，明晰化、確定化。

篇2

一：土地承包經(jīng)營權(quán)的概念

在黨的以來的農(nóng)村改革實(shí)踐中，人們對農(nóng)民使用土地的權(quán)利形成了一個(gè)通行且己被法律認(rèn)可了的叫法-土地承包經(jīng)營權(quán)。然而，在法律、法規(guī)、政策及學(xué)術(shù)者述中，對土地承包經(jīng)營權(quán)概念。內(nèi)涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經(jīng)營權(quán)，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經(jīng)營權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利的權(quán)利主體為公民或集體；權(quán)利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權(quán)利內(nèi)容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定。《土地管理法》第12條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個(gè)人承包經(jīng)營，從事農(nóng)林牧副漁生產(chǎn)，承包經(jīng)營土地的集體或者個(gè)人，有保護(hù)和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)。土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律的保護(hù)“。其它法律如《農(nóng)業(yè)法》《擔(dān)保法》中的相關(guān)規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學(xué)者的學(xué)術(shù)著作中使用的也是”土地承包經(jīng)營權(quán)“仍不失為一個(gè)最恰當(dāng)?shù)母爬?，因?yàn)榫唧w的農(nóng)用土地使用權(quán)利大多仍是根據(jù)承包經(jīng)營合同而設(shè)立的。而且土地承包經(jīng)營權(quán)是已被廣大農(nóng)民認(rèn)可了的稱謂。

（二）稱之為農(nóng)地使用權(quán)。一些學(xué)者主張用“農(nóng)地使用權(quán)”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經(jīng)營權(quán)概念，并以物權(quán)關(guān)系固定農(nóng)地使用關(guān)系。農(nóng)地使用權(quán)是指農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟(jì)組織所有的或國家所有由集體經(jīng)濟(jì)組織長期使用的土地上進(jìn)行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利。它是一種真正的用益物權(quán)，具有用益物權(quán)的全部性質(zhì)。他們認(rèn)為聯(lián)產(chǎn)承包合同，屬于債權(quán)關(guān)系，基于承包合同所取得的農(nóng)地使用權(quán)，屬于債權(quán)性質(zhì)。債權(quán)效力比物權(quán)弱，債權(quán)原則上不能對抗物權(quán)。改革開放以來，各地經(jīng)常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴(yán)重侵害承包方合法權(quán)益的事件，主要是因?yàn)檗r(nóng)戶所取得的使用權(quán)屬于債權(quán)。此外，債權(quán)屬于有期限的權(quán)利，致使臨近合同到期農(nóng)戶對土地不愿投入，甚至進(jìn)行掠奪式經(jīng)營以及重新簽訂合同時(shí)引起農(nóng)村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權(quán)關(guān)系和物權(quán)制度，基于物權(quán)的效力，可以對抗所有權(quán)人，據(jù)此可以避免任意侵害農(nóng)戶利益的現(xiàn)象。還有的學(xué)者認(rèn)為，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)歷了一個(gè)債權(quán)物權(quán)化的過程。而土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的一個(gè)形式上的結(jié)果，就是在農(nóng)村土地用益物權(quán)體系中，不再使用“承包經(jīng)營權(quán)”這一帶有債權(quán)特點(diǎn)的概念，“為了避免與債法上的‘承包經(jīng)營’相混淆，在物權(quán)法上還是不用這一概念為好”。還有的學(xué)者認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術(shù)語上應(yīng)與各國通行做法一致，故應(yīng)用農(nóng)地使用權(quán)代替土地承包經(jīng)營權(quán)。

（三）稱之為永佃權(quán)。有的學(xué)者提出我國的農(nóng)用土地使用制度應(yīng)實(shí)行永佃權(quán)制度。有的則認(rèn)為，目前我國的農(nóng)村土地承包權(quán)就是一種新的永佃權(quán)。在社會主義制度下仍是一種用益物權(quán)，它是指土地經(jīng)營者（永佃權(quán)人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權(quán)利。他們認(rèn)為永佃權(quán)從權(quán)利性質(zhì)內(nèi)容到權(quán)利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)范接軌的必要實(shí)行永佃權(quán)制度。實(shí)行永佃權(quán)，不僅可以使土地所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，而且可以使土地經(jīng)營權(quán)得以流動，形成規(guī)模經(jīng)營，并為土地投資提供內(nèi)在動力，可以有效地克服家庭承包經(jīng)營責(zé)任制的土地均包而引起的土地經(jīng)營規(guī)模較小，承包地流轉(zhuǎn)困難，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整受阻等問題。且永佃權(quán)的長期性可以避免農(nóng)戶對土地的掠奪式經(jīng)營。他們有的還認(rèn)為可以而且應(yīng)該用“永佃權(quán)”代替“農(nóng)地使用權(quán)”“永”表明該權(quán)利為一種長期的權(quán)利，“佃”字表明永佃權(quán)反映租佃關(guān)系，簡潔明了，內(nèi)涵確定。而“農(nóng)地使用權(quán)”系生造的概念，以“使用權(quán)”概括，易生歧義，因?yàn)閷ν恋爻邪?jīng)營的權(quán)利不僅限于使用權(quán)，因而，如果我國將來物權(quán)立法采取一種與永佃權(quán)制度基本一致的制度，在名稱上應(yīng)采取永佃權(quán)，總之，目前，在美土地承包經(jīng)營權(quán)的名稱、內(nèi)涵及外延上尚有不同的認(rèn)識。我們認(rèn)為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認(rèn)為

二、土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，理論界的代表性觀點(diǎn)主要有物權(quán)說和債權(quán)說：

（一）物權(quán)說

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利。但理由不盡相同。1：承包經(jīng)營權(quán)表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權(quán)利。承包人基于承包合同而實(shí)際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權(quán)利。2、承包經(jīng)營權(quán)具有排他性。集體組織在與農(nóng)民簽訂承包合時(shí)，不能就同一標(biāo)的設(shè)定兩個(gè)承包權(quán)，承包人對于其承包標(biāo)的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權(quán)利，排除任何人的非法干涉。任何人都負(fù)有不得侵犯承包人的承包經(jīng)營權(quán)的義務(wù)，3、承包經(jīng)營權(quán)具有優(yōu)先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時(shí)原承包人在相同條件下享有優(yōu)先權(quán)。承包人根據(jù)合同占有承包標(biāo)的后，任何人都不得妨礙其權(quán)利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權(quán)。4、《民法通則》將承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為“與所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而不是規(guī)定在債權(quán)部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權(quán)之外的。5、承包經(jīng)營權(quán)是根據(jù)承包合同設(shè)定的，但并不能據(jù)此認(rèn)定承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)。物權(quán)和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權(quán)產(chǎn)生的主要原因。在承包經(jīng)營關(guān)系中，承包人根據(jù)合同請求集體將土地交由自己承包經(jīng)營的權(quán)利是一種債權(quán)，而承包人依據(jù)合同直接對土地承包經(jīng)營的權(quán)利則是物權(quán)，是對物的直接支配權(quán)，可以對抗任何人。

學(xué)者們還從革除實(shí)踐中的弊病出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)本身的特性決定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的周期性需要經(jīng)營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關(guān)系的長期穩(wěn)定及土地使用權(quán)利的自主流轉(zhuǎn)，而這只能在土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的基礎(chǔ)上才能統(tǒng)一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個(gè)明顯的不同，就是非常強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定土地使用關(guān)系的穩(wěn)定突出“30年不變，及對土地的頻繁調(diào)”透過30年不變的制度安排；賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，以促使農(nóng)民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，一方面可以控制農(nóng)村人口的出生率，另一方面可以實(shí)現(xiàn)土地承包權(quán)的自主流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導(dǎo)致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端，同時(shí)也杜絕鄉(xiāng)村級干部在土地調(diào)整中的侵權(quán)行為。只有確定土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性才有利于維護(hù)農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，才有利于農(nóng)用土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，才有利于農(nóng)用土地的合理利用。

（二）債權(quán)說

近年來，有觀點(diǎn)認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)，其主要理由如下：1、從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，不是一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)?！奥?lián)產(chǎn)”意味著承包人必須達(dá)到“承包指標(biāo)”，發(fā)包人對作為承包經(jīng)營權(quán)標(biāo)的物的土地，仍有相當(dāng)大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關(guān)系上看，聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因此而取得的承包權(quán)實(shí)際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件來看，承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現(xiàn)土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，又在土地使用權(quán)上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu)，這時(shí)的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán)，不無疑問。5、在土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若為債權(quán)，則立法上和實(shí)踐上不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

（三）對土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)分析。

1、物權(quán)說失依體系解釋方法；將土地承包經(jīng)營權(quán)認(rèn)定為物權(quán)，并又從實(shí)踐的需要方面論述了土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)的必要性。債權(quán)說則是從現(xiàn)行規(guī)范經(jīng)過實(shí)證分析得出土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的結(jié)論。而在土地承包經(jīng)營權(quán)推行的十多年中，隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)具備了由債權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化的物質(zhì)條件，而在生活實(shí)踐中更多地具有債權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)，對土地承包人極為不利，因此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)。

2、物權(quán)和債權(quán)說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經(jīng)營權(quán)現(xiàn)行規(guī)范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定膦“與所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，則土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)為他物權(quán)自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農(nóng)業(yè)法》第12條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)系基于合同約定而產(chǎn)生的權(quán)利，當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)由合同約定，顯然與物權(quán)法定原則相違背。此外，非經(jīng)發(fā)包人同意，土地承包經(jīng)營權(quán)人不能轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。不能轉(zhuǎn)包承包土地，這表明土地承包經(jīng)營權(quán)只有對人效力而不具有對物效力，因而性質(zhì)當(dāng)為債權(quán)而非物權(quán)。正是因?yàn)榇嬖谶@些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)，在低價(jià)位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權(quán)特征，從而就有了物權(quán)說與債權(quán)說的不同見解。

三：關(guān)于土地承經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的問題

現(xiàn)階段我國實(shí)行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度。流轉(zhuǎn)達(dá)是市場的基本特征之一，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就是土地使用權(quán)權(quán)利主體的轉(zhuǎn)換或變更。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，學(xué)者們主要對以下問題進(jìn)行了探討。

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性問題

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性學(xué)者們的觀點(diǎn)比較一致，即土地承包經(jīng)營權(quán)確有必要進(jìn)行流轉(zhuǎn)，但流轉(zhuǎn)的原因?qū)W者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實(shí)行的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)的主要特征就是市場化、社會化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素是土地。如果不能實(shí)現(xiàn)土地資源的市場化配置，市場經(jīng)濟(jì)在農(nóng)村的建立將是一句家話。現(xiàn)有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實(shí)現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置?？陀^上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)及土地的適度規(guī)模經(jīng)營，無法實(shí)現(xiàn)土地的市場化配置，那只有仍繼續(xù)原來的準(zhǔn)行政性分配土地的制度。這種準(zhǔn)行政性分配導(dǎo)致的缺點(diǎn)很多，否定了土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)因素和效益原則，事實(shí)上阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的阻礙了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的進(jìn)上步發(fā)展。農(nóng)地的市場化配置將是進(jìn)一步深化農(nóng)村改革所必需的。2、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)自身的特點(diǎn)要求對土地的長期投入。為了確保農(nóng)戶對工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權(quán)自主流轉(zhuǎn)，為此必須建立和健全我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度。3、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建立是解決農(nóng)村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農(nóng)村勞動力。土地的承包經(jīng)營權(quán)基本是該集體的成員才能使用，這樣使農(nóng)村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關(guān)系到農(nóng)戶收入的多寡，家庭的主要任務(wù)就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農(nóng)忙時(shí)必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因?yàn)橐曅型恋毓芾碇贫群推渌詫俚卦瓌t相關(guān)的制度，如戶口等，使得農(nóng)村剩余勞動力即使轉(zhuǎn)化到其他方面，戶口仍在農(nóng)村“農(nóng)民永遠(yuǎn)是農(nóng)民”這種禁固與土地有密切關(guān)系要解除土地對農(nóng)村勞動力的禁固，第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手，建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可流轉(zhuǎn)制度。使農(nóng)村勞動既能通過這種制度取得土地承包權(quán)，又能通過這種制度將其轉(zhuǎn)讓出去同時(shí)搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)制度是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進(jìn)上步發(fā)展，規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的需要，現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進(jìn)的農(nóng)業(yè)機(jī)械的有效使用，而且耗費(fèi)人力多、物力多，又使統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一施工的水利建設(shè)難以進(jìn)行，從而影響了農(nóng)業(yè)機(jī)械化、水利化工作的全面推進(jìn)。一方面會種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費(fèi)。為了改善這種狀況，實(shí)現(xiàn)土地的規(guī)?；?jīng)營，必須確立農(nóng)地可流轉(zhuǎn)制度，使會經(jīng)營土地者得到較大規(guī)模的土地，而不善經(jīng)營者將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓出去搞其他經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。5、是完善的土地法律制度的需要?！锻恋毓芾怼返?條第3款規(guī)定，土使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓。然而除城市國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運(yùn)行機(jī)制外，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的漢轉(zhuǎn)尚無成形的法律法規(guī)。而早在建立之初，土地承包經(jīng)營權(quán)就不同程度地自發(fā)進(jìn)入了市場。隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，這種自發(fā)進(jìn)入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規(guī)范土地流轉(zhuǎn)，它是當(dāng)務(wù)爭。

（二）上地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制芳設(shè)計(jì)

雖然學(xué)者們論述了應(yīng)建立土地承包經(jīng)營權(quán)的依法右流轉(zhuǎn)的制度，但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。第14條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營，從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)”。第15條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”?？梢娡恋爻邪?jīng)營權(quán)原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份，非社區(qū)成員的個(gè)人或組織受讓集體土地使用權(quán)作為例外受到嚴(yán)格限制。農(nóng)業(yè)部1994年12月《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知中指出：“在堅(jiān)持上地集體所有和不設(shè)土地農(nóng)業(yè)用途的前提下，經(jīng)收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標(biāo)的物依法轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、其合法權(quán)益受法律保護(hù)”?！掇r(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定：“在承包期內(nèi)經(jīng)收包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)來承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。”1986年最高法院在《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意私自轉(zhuǎn)達(dá)、轉(zhuǎn)達(dá)包承包合同的。承包合同無效?！稉?dān)保法》第37條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”以上這些規(guī)定構(gòu)成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要的法律淵源，此外還有一些根據(jù)這些規(guī)定而制定的行政法規(guī)，地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出：土地承包經(jīng)營權(quán)可以在集體組織成員內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股的方式流轉(zhuǎn)，集體經(jīng)濟(jì)組織以外的成員受讓土地承包經(jīng)營權(quán)則很來格。土地承包經(jīng)營權(quán)不可以抵押。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為如此規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度，流轉(zhuǎn)范圍封閉，社區(qū)成員的身份因素對漢轉(zhuǎn)有很大影響，采取債權(quán)的漢轉(zhuǎn)方式，使得我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)并不順暢。另有學(xué)者認(rèn)為之所以要限制土地承包經(jīng)營權(quán)的漢轉(zhuǎn)范圍，是因?yàn)檗r(nóng)村生產(chǎn)水平不高，而且為了維護(hù)農(nóng)村社會的穩(wěn)定有必要這樣限制。

此外學(xué)者們還認(rèn)為我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范，操作無章可循，自發(fā)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象多，沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序，有很多“口頭協(xié)調(diào)”，糾紛隱患多，影響農(nóng)村正常的經(jīng)濟(jì)秩序。而且漢轉(zhuǎn)管理是落后，（1）缺乏一部規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的基本法，（2）沒有專門負(fù)責(zé)農(nóng)地管理的職能機(jī)構(gòu)，（3）農(nóng)村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學(xué)者認(rèn)為我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)采取登記原則。不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強(qiáng)化土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)效力。（2）可以維護(hù)交易安全。但具體深入的登記機(jī)關(guān)的設(shè)置、登記的程序和方法等并救濟(jì)化述。此外還應(yīng)對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經(jīng)營權(quán)。3：規(guī)定最低流轉(zhuǎn)面積，避免農(nóng)地過于分散化?？傊?，學(xué)者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進(jìn)上步的努力。

四：土地承包經(jīng)營的行政管理

（一）農(nóng)村承包經(jīng)營公司的管理

農(nóng)村改革之初，土地所實(shí)行的家庭承包責(zé)任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規(guī)范化農(nóng)村土地管理制度。目前，農(nóng)村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行這類關(guān)系著集體利益與承包者合法權(quán)益的大量合同，對于當(dāng)前穩(wěn)定社會大局，穩(wěn)定農(nóng)村經(jīng)濟(jì)有著舉足輕重的作用。如何加強(qiáng)對這類合同的管理，已成為當(dāng)前及今后農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)中亟待解決的頭號題。一、農(nóng)村承包合同形成與發(fā)展過程中（即發(fā)包、簽訂、履行三個(gè)階段）存在著諸多方面的問題1：發(fā)包階段（1）“標(biāo)的”違法（2）“拉黑?！爆F(xiàn)象嚴(yán)重。（3）重疊發(fā)包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發(fā)包方主要領(lǐng)導(dǎo)的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴(yán)重。（5）“轉(zhuǎn)包”現(xiàn)象嚴(yán)重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經(jīng)營合同中存在的問題，對土地承包經(jīng)營合同的管理及其機(jī)構(gòu)設(shè)置，學(xué)者們有以下設(shè)想：1、利用現(xiàn)有的行政機(jī)構(gòu)在不增加編制的條件下，調(diào)整業(yè)務(wù)部門，專設(shè)農(nóng)村承包經(jīng)營管理部門。2、公證機(jī)關(guān)對土地承包經(jīng)營合進(jìn)行管理提出該觀點(diǎn)的學(xué)者對公證機(jī)關(guān)提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機(jī)關(guān)正確發(fā)揮職能作用。嚴(yán)肅執(zhí)法應(yīng)賦予公證機(jī)關(guān)以下權(quán)力（1）對合同進(jìn)行公證的必須權(quán)。（2）公證機(jī)關(guān)經(jīng)審查以后不合法，不真實(shí)，不可行的合同有決定中止履行的權(quán)利以及其他有關(guān)的權(quán)利。

（二）農(nóng)用土地的用途管理制度。

如前述。土地承包經(jīng)營權(quán)為物權(quán)，這意味農(nóng)民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護(hù)土地資源將是一個(gè)嚴(yán)重的問題，對此，學(xué)者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農(nóng)村土地各種現(xiàn)有性質(zhì)固定化，土地用途變更程序化。土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性質(zhì)一個(gè)重要的制芳條件是建立健全土地產(chǎn)權(quán)登記制度。土地產(chǎn)權(quán)登記制度，一方面以法定形式明確土地產(chǎn)權(quán)的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設(shè)立、轉(zhuǎn)移或行使土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機(jī)關(guān)可對此行使強(qiáng)恢復(fù)原狀或行政處罰的權(quán)力。

五：關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)保護(hù)的問題

篇3

一、關(guān)于適用法律錯(cuò)誤的情形與原因

（一）應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，卻適用與案件性質(zhì)不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號案：第三人邢亞明酒后駕駛無牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設(shè)中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經(jīng)搶救無效死亡。受害人巫植之妻等訴請被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》之規(guī)定，判決被告承擔(dān)全部賠償責(zé)任。二審法院改判由被告承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，第三人承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身損害賠償案件。本案中還在架設(shè)中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無關(guān)。被告和第三人均有過錯(cuò)，應(yīng)按過錯(cuò)之程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)鍵問題是適用的司法解釋與案件事實(shí)性質(zhì)不符。

（二）認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤。認(rèn)定事實(shí)清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認(rèn)定事實(shí)清楚，但由于對法律規(guī)則的要素內(nèi)容不理解，對法條的精神實(shí)質(zhì)不能準(zhǔn)確把握，同樣導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農(nóng)場中心小學(xué)學(xué)生。某日下課時(shí)，唐海蘭跑出教室經(jīng)過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經(jīng)法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農(nóng)場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農(nóng)場承擔(dān)主要賠償責(zé)任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔(dān)次要賠償責(zé)任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔(dān)主要責(zé)任，國營樂光農(nóng)場承擔(dān)次要責(zé)任，黃修宇不承擔(dān)責(zé)任。一、二審法院認(rèn)定的事實(shí)完全相同，但判決結(jié)果截然相反，原因在于適用的法律不同。關(guān)鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規(guī)定認(rèn)定唐海蘭、黃修宇之父母的“監(jiān)護(hù)責(zé)任已移轉(zhuǎn)為校方”。這是注定一審錯(cuò)判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度是以一定的親屬關(guān)系或者身份關(guān)系為前提條件的，法律對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的范圍已有非常明確的規(guī)定。監(jiān)護(hù)責(zé)任不因未成年人到學(xué)校接受教育而發(fā)生轉(zhuǎn)移。教育機(jī)構(gòu)對學(xué)生傷害事故的責(zé)任，在性質(zhì)上是違反法定義務(wù)的過錯(cuò)責(zé)任，而不是《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。

（三）錯(cuò)誤適用民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，違反證據(jù)采信規(guī)則，在使用單一證據(jù)的情況下，直接用證人證言否定客觀真實(shí)的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時(shí)出具的金額為1000元之借據(jù)向被告主張債權(quán)。庭審中被告對借據(jù)無異議，但認(rèn)為債務(wù)已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務(wù)。一審法院適用《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，否定借據(jù)（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認(rèn)為，在沒有其他特殊情況下，借據(jù)（書證）的效力優(yōu)先強(qiáng)于證人證言之效力。因此，應(yīng)當(dāng)依借據(jù)認(rèn)定本案當(dāng)事人雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規(guī)定的民事訴訟證據(jù)采信規(guī)則，顯屬適用法律錯(cuò)誤。

除上述情形之外，還有因適用法律錯(cuò)誤而將本是預(yù)付款而認(rèn)定為定金，進(jìn)而錯(cuò)判雙倍返還定金；將本是質(zhì)權(quán)關(guān)系而認(rèn)定為典權(quán)，進(jìn)而錯(cuò)判權(quán)利人可將標(biāo)的物出租；將本是狹義的無權(quán)認(rèn)定為表見，進(jìn)而錯(cuò)將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯(cuò)定為一般租賃關(guān)系，進(jìn)而錯(cuò)判出賣方對標(biāo)的物質(zhì)量暇疵不承擔(dān)責(zé)任，等等。原因何在？除有些法官責(zé)任心不強(qiáng)等因素外，主要是未能把握法律規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)和適用法律的方法與規(guī)則。實(shí)踐證明，適用法律錯(cuò)誤，不但導(dǎo)致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權(quán)威。因此，對如何正確適用法律的問題，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

二、關(guān)于適用法律的基本方法與要求

我們總結(jié)多年的審判經(jīng)驗(yàn)，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實(shí)，以其表現(xiàn)的法律關(guān)系性質(zhì)，走進(jìn)法律體系，尋找相應(yīng)的法律部門，在法律部門中尋找相應(yīng)的“子法”，在“子法”中選擇相應(yīng)的法律規(guī)則，根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的條文?；疽笫牵核痉ü?；法律面前人人平等；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；依法獨(dú)立行使審判權(quán)。下面重點(diǎn)討論適用法律的基本方法。

（一）查清案件事實(shí)，為正確適用法律提供事實(shí)條件。案件事實(shí)，是法院經(jīng)過庭審程序依法查證屬實(shí)的情況。主要包括當(dāng)事人之間發(fā)生民事法律關(guān)系的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容；產(chǎn)生糾紛的時(shí)間、原因、經(jīng)過、情節(jié)和后果。尤其是對民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容必須查清，對任何一項(xiàng)要素內(nèi)容沒有查清，將可能導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。例如，三亞市某股份公司經(jīng)理甲，因單位房改急需款項(xiàng)，遂將個(gè)人所有的本公司股票質(zhì)押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。由于我們忽視了甲的公司經(jīng)理身份，沒有查清這一事實(shí)環(huán)節(jié)，直接適用《擔(dān)保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規(guī)定判決質(zhì)押合同有效。其實(shí)，甲為股份公司經(jīng)理，將本人所有的本公司的股票質(zhì)押為法所嚴(yán)禁?！豆痉ā返?47條第2款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！睋?jù)此，應(yīng)認(rèn)定甲乙之間的質(zhì)押合同無效。從結(jié)果上來看，如果沒有查清案件的主要事實(shí)或者全部事實(shí)，是不可能最終正確選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范的。

在審判實(shí)踐中的一般作法是邊查清事實(shí)，邊尋找與事實(shí)相應(yīng)的法律規(guī)范。在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律，也可在法律規(guī)范的指引下查清事實(shí)。如審理有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉(zhuǎn)讓其出資是否已經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；其他股東是否主張優(yōu)先購買權(quán)；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實(shí)和適用法律，兩者互為聯(lián)系，相互結(jié)合，不宜分開。

（二）走進(jìn)法律體系，依據(jù)法的調(diào)整對象和調(diào)整方法，選準(zhǔn)法律部門。法律體系是一國的現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致而有機(jī)聯(lián)系的整體。目前，我國的法律體系由多個(gè)法律部門構(gòu)成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經(jīng)濟(jì)法；勞動與社會保障法；自然資源與環(huán)境保護(hù)法；刑法；訴訟法。各個(gè)法律部門均由具體的法律規(guī)范構(gòu)成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法等構(gòu)成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進(jìn)法律部門的大門，選擇我們應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。

然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯(lián)系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法。調(diào)整對象和調(diào)整方法基本相同的法律規(guī)范就可歸入同一法律部門。因此，上述標(biāo)準(zhǔn)同樣可作為我們選擇法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。如民法的調(diào)整對象是平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，調(diào)整方法是承擔(dān)民事責(zé)任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標(biāo)準(zhǔn)就可找到民法法律部門。在法律部門中進(jìn)一步選擇相應(yīng)的“子法”。如權(quán)利質(zhì)押案件，直接選擇《擔(dān)保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)案件，直接選擇《土地承包法》。

（三）根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則諸要素邏輯聯(lián)結(jié)方式就是法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成（學(xué)稱“新三要素說”）。法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式；法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時(shí)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)結(jié)果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把案件事實(shí)所反映的法律關(guān)系性質(zhì)、主體、內(nèi)容、客體等要素內(nèi)容與所要選擇的法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)“三要素”的內(nèi)容結(jié)合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應(yīng)適用。

在實(shí)踐中所要注意的是應(yīng)當(dāng)把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來。規(guī)范性的法律文件（如法典）均以條文為構(gòu)成單位。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規(guī)定了自愿、公平、等價(jià)有償?shù)拿袷禄顒釉瓌t?！逗贤ā返?07條規(guī)定了承擔(dān)違約責(zé)任的無過錯(cuò)責(zé)任原則。非規(guī)范性的條文是不直接規(guī)定法律規(guī)范，只規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。因?yàn)椋⒉皇撬械姆蓷l文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則，所以，我們在適用具體的法律條文時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)法律條文所表述的法律規(guī)則內(nèi)容之間的相互聯(lián)系點(diǎn)，這樣可以避免漏選、錯(cuò)選法律條文。

三、關(guān)于民商事案件法律適用沖突問題

民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對同一事實(shí)或法律關(guān)系，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律文件作出了并不相同的規(guī)定，法院適用不同的法律規(guī)定就產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。在審判實(shí)踐中常見到?jīng)_突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規(guī)則，即普通法與特別法發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先適用特別法，新舊法相沖突時(shí)，新法就優(yōu)于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時(shí)適用效力等級高的法律規(guī)范。

即使如此，由于法官對法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發(fā)生法之沖突的情況下適用何種法律規(guī)范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。

甲村委會經(jīng)全體村民一致同意并報(bào)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標(biāo)方式向外發(fā)包。乙、丙、丁等植樹專業(yè)戶參加競標(biāo)。乙中標(biāo)。5月7日，乙收到中標(biāo)書。甲要求乙按招標(biāo)書和乙的投標(biāo)文件之內(nèi)容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協(xié)商方式發(fā)包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發(fā)現(xiàn)上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關(guān)系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。對本糾紛應(yīng)適用何種法律規(guī)范，有三種不同意見。第一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)支持乙的請求。因?yàn)橐业耐稑?biāo)行為是要約行為，甲發(fā)出的中標(biāo)書實(shí)際上是承諾行為。依據(jù)《合同法》第24條之規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”。承諾生效時(shí)合同成立。雙方形成的合同關(guān)系，主體、內(nèi)容、客體均符合法律要求，故應(yīng)認(rèn)定合同有效。甲擅自將沙地重新發(fā)包給丙，屬嚴(yán)重違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第二種意見在附和第一種意見的同時(shí)，認(rèn)為甲已侵害乙的土地承包經(jīng)營權(quán)；第三種意見認(rèn)為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應(yīng)支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實(shí)質(zhì)焦點(diǎn)在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》的規(guī)定發(fā)生沖突。由于本案采用招標(biāo)方式簽訂合同，依照特別法優(yōu)于普通法的適用規(guī)則應(yīng)選擇適用招標(biāo)投標(biāo)法的特別規(guī)定；其二，《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條、第46條規(guī)定，中標(biāo)人確定之后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。中標(biāo)書發(fā)出對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。依照上述法律規(guī)定可知，《招標(biāo)投標(biāo)法》對中標(biāo)通知書的規(guī)定，有兩點(diǎn)不同于《合同法》關(guān)于承諾的規(guī)定：（1）《合同法》規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)發(fā)生法律效力，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)通知書只要發(fā)出即發(fā)生法律效力；（2）《合同法》規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)書發(fā)出雖然承諾發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實(shí)上，乙中標(biāo)后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同。”故應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定，認(rèn)定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權(quán)的問題了。

當(dāng)前，在基層法院審理案件中適用率相當(dāng)高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經(jīng)濟(jì)承包合同管理?xiàng)l例》。這些法律、法規(guī)的規(guī)定在某些方面發(fā)生沖突，適用時(shí)要引起注意，列舉如下：

1、關(guān)于認(rèn)定民事行為效力的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第58條第（3）項(xiàng)規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效。與此不同，《合同法》第52條第（1）項(xiàng)、第54條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，行為并非當(dāng)然無效，而只有該行為的結(jié)果損害國家利益時(shí)，該行為才絕對無效。如果一方雖然以欺詐、脅迫的手段簽訂的合同，但是并沒有造成國家利益的損失，就應(yīng)當(dāng)按可變更或可撤銷的合同處理。在這一問題上，應(yīng)當(dāng)按照新法優(yōu)于舊法的適用規(guī)則，適用《合同法》的規(guī)定。

篇4

內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準(zhǔn)（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任，可作為請求權(quán)核心規(guī)范，與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條，為此應(yīng)在體系之中，按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學(xué)體系上，應(yīng)重新審視本條與預(yù)約、條件、同意（追認(rèn)）及違反強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上，一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務(wù)上，應(yīng)作擴(kuò)張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應(yīng)綜合考量批準(zhǔn)要求之法規(guī)目的、信賴保護(hù)、機(jī)會損失等各種因素，妥當(dāng)選擇實(shí)際履行和損害賠償?shù)染葷?jì)方式，厘定復(fù)雜的規(guī)范層次。尤須避免（違約責(zé)任進(jìn)路下）締約強(qiáng)制過于猛烈的影響。

引言：一道法教義學(xué)難題

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規(guī)定了批準(zhǔn)或登記生效合同下申請義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準(zhǔn)（登記）生效合同制度的進(jìn)一步完善。[2]

《解釋（二）》第8條（下文時(shí)或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個(gè)微妙的區(qū)間。wWw.133229.COm合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實(shí)益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準(zhǔn)生效合同上，二分無論有否實(shí)益都已是給定的事實(shí)。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護(hù)締約自由為主，符合特別要件時(shí)始有締約過失責(zé)任發(fā)生；生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先，一旦違反即生違約責(zé)任，僅在消費(fèi)者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關(guān)系較為復(fù)雜，直接體現(xiàn)在：何時(shí)發(fā)生締約過失責(zé)任、責(zé)任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間，涉及的問題更加復(fù)雜。

首先在責(zé)任構(gòu)成上更加復(fù)雜。此時(shí)合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實(shí)信用原則解釋出大量“法定的”義務(wù)關(guān)系。此外當(dāng)事人自己的約定，除了那些須待批準(zhǔn)的以外，也可能已是有效的“意定”義務(wù)的來源，義務(wù)來源如此多樣，責(zé)任構(gòu)成自然復(fù)雜。其次，在責(zé)任范圍的確定上也較為復(fù)雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強(qiáng)可行。[5]但是本條所給出的救濟(jì)方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責(zé)任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴?yán)妗闭f所不能回答。

不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因?yàn)榧幢闶窃诘聡ㄉ?，[6]理論通說、判例和權(quán)威學(xué)者的個(gè)人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：

按照理論和判例，一般來說，如果合同當(dāng)事人阻礙了批準(zhǔn)或者沒有為批準(zhǔn)的做出盡到努力，僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權(quán)。實(shí)際上在此情形卻存在基于合同的請求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準(zhǔn)，合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨(dú)立地約定，它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了。故而在須批準(zhǔn)的合同之上當(dāng)事人有此義務(wù)，不得阻礙批準(zhǔn)或致其延誤；當(dāng)一方的配合為促成批準(zhǔn)所必需時(shí)，對方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請求權(quán)。[7]

締約過失抑或違約責(zé)任？這段話里交代了嚴(yán)重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務(wù)都可以強(qiáng)制履行，以及實(shí)際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡ㄔ喝耘f宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]

這是一道德國法也未解決的法教義學(xué)難題：在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復(fù)雜，以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當(dāng)事人義務(wù)的層面，它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務(wù)”還是定位于“（從）給付義務(wù)”；在責(zé)任形態(tài)的層面，它體現(xiàn)為究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任；在救濟(jì)方式的層面，它體現(xiàn)為究竟是允許實(shí)際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現(xiàn)為究竟是信賴?yán)孢€是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應(yīng)實(shí)務(wù)的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責(zé)任”這樣的環(huán)節(jié)（后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴?yán)妗保?，每一個(gè)環(huán)節(jié)界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現(xiàn)在因合同生效有了個(gè)障礙，各個(gè)環(huán)節(jié)陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時(shí)如果還要追求概念法學(xué)的理想狀態(tài)，就每個(gè)環(huán)節(jié)問個(gè)明白，把整條繩子徹底捋直，結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。

那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認(rèn)每個(gè)環(huán)節(jié)確實(shí)有多個(gè)選項(xiàng)。為了從中選擇一項(xiàng)（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應(yīng)該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系；另一方面朝向事實(shí)，將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”,[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系，在價(jià)值評價(jià)的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責(zé)任的評價(jià)因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。

一、與鄰近制度的關(guān)系

在法律繼受的過程中，后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學(xué)的一項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)：借助制度體系儲藏價(jià)值，降低法律決策成本，避免時(shí)時(shí)事事從零開始工作。[10]但是，當(dāng)面對的是批準(zhǔn)生效合同這種“難題”時(shí)，上述“優(yōu)點(diǎn)”即難謂優(yōu)點(diǎn)，反會助長思維的惰性。此時(shí)打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學(xué)評價(jià)上的關(guān)系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項(xiàng)工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點(diǎn)”的理論先導(dǎo)。

（一）與預(yù)約的關(guān)系

《解釋（二）》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同，只是其生效系于未來的批準(zhǔn)而已，似與預(yù)約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預(yù)約之所以既非時(shí)時(shí)必須卻又有其重要性，就是因?yàn)楫?dāng)事人之間常常存在某些障礙不能當(dāng)即締結(jié)生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實(shí)施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機(jī)關(guān)或其他第三人的批準(zhǔn) 。[12]所以批準(zhǔn)生效合同是預(yù)約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預(yù)約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態(tài)的締約事實(shí)，是承認(rèn)預(yù)約還是承認(rèn)須批準(zhǔn)的本約或是別的什么，往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導(dǎo)致預(yù)約制度與批準(zhǔn)生效合同制度互有強(qiáng)烈的影響。

首先，預(yù)約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準(zhǔn)生效合同。[15]預(yù)約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強(qiáng)證據(jù)，而有警示功能以防當(dāng)事人倉促接受約束，此時(shí)預(yù)約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》應(yīng)制成書面，但是在達(dá)成合意未訂立書面時(shí)，其預(yù)約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當(dāng)事人在“預(yù)約”和待批準(zhǔn)生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準(zhǔn)要求，預(yù)約同樣被認(rèn)為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認(rèn)定為房屋預(yù)售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經(jīng)預(yù)售批準(zhǔn)而無效；但是相反，法院卻認(rèn)定了預(yù)約的獨(dú)立存在，其效力即不受批準(zhǔn)程序的影響。由上可知，合同形式和批準(zhǔn)要件對效力的影響無疑會成為當(dāng)事人選擇預(yù)約或本約的進(jìn)路時(shí)重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預(yù)約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預(yù)約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復(fù)，[19]但可以肯定，在具體事實(shí)面前，構(gòu)成預(yù)約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預(yù)約“違約”救濟(jì)方式及其賠償范圍與批準(zhǔn)前“締約過失”之間的區(qū)別，因?yàn)槎叨疾簧醮_定，[20]所以這一考量更為復(fù)雜。

這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請求權(quán)競合那樣，會給當(dāng)事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權(quán)競合，因?yàn)椤邦A(yù)約與本約相區(qū)別是首先應(yīng)該堅(jiān)持的”，[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認(rèn)了其中之一就不能如自由競合那樣任由當(dāng)事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過，請求權(quán)競合那種因法律技術(shù)設(shè)計(jì)而翻云覆雨的弊端在這里一點(diǎn)不缺，故而在法學(xué)評價(jià)的層面上，應(yīng)該看到預(yù)約與批準(zhǔn)前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束，具有意定締約強(qiáng)制的色彩。應(yīng)在諸多方面強(qiáng)調(diào)“相同事實(shí)作相同處理”的可比性，并在區(qū)分之后像競合理論中請求權(quán)相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價(jià)因子，以盡可能縮小擇取進(jìn)路時(shí)“投機(jī)”的空間。

（二）與條件的關(guān)系

本條所涉合同的效力系于批準(zhǔn)，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因?yàn)榕鷾?zhǔn)生效和真正的生效條件都帶來了一個(gè)效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，其間合同當(dāng)事人都負(fù)有忠實(shí)、審慎行事的義務(wù)，而權(quán)利人則擁有一項(xiàng)期待權(quán)。由于各批準(zhǔn)要求意旨迥異，各自的特殊規(guī)定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”原則的指導(dǎo)下，更加凸顯了比照價(jià)值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價(jià)時(shí)的征引。[23]申言之，有些情況下，批準(zhǔn)要件有任意條件（potestativbedingung）的色彩，[24]此時(shí)盡管是法定的批準(zhǔn)要求，但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先，[25]而起到為當(dāng)事人提供猶豫庇護(hù)機(jī)制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準(zhǔn)即為必然，而且依規(guī)范目的此一批準(zhǔn)要求也無意給批準(zhǔn)義務(wù)人以特殊保護(hù)，此時(shí)若因批準(zhǔn)義務(wù)人阻撓而未獲批準(zhǔn)，雖然因批準(zhǔn)要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當(dāng)于德民第162條）的規(guī)定，直接視為條件成就而要求實(shí)際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責(zé)任，以達(dá)到這種將阻礙條件和條件成就等同（gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。

例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時(shí)須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準(zhǔn)（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條），其中前者應(yīng)與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準(zhǔn)為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準(zhǔn)和國資部門決定其實(shí)是同質(zhì)的，所以此時(shí)該批準(zhǔn)要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款），這也是以批準(zhǔn)為合同生效要件的情形（《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準(zhǔn)要件對申請義務(wù)的影響更為復(fù)雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準(zhǔn)，即使發(fā)包方沉默也將視為批準(zhǔn)（前述解釋第13條后句），所以有學(xué)者認(rèn)為這種批準(zhǔn)程序是無益的，“應(yīng)不斷弱化直至消失”。[28]相應(yīng)地就申請人的責(zé)任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準(zhǔn)，那么違反申請“義務(wù)”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因?yàn)槌鲎屓艘簧暾埦捅孬@批準(zhǔn)還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準(zhǔn)程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農(nóng)民失地之前提供了一個(gè)猶豫庇護(hù)機(jī)制：如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，村民集體只能同意，但當(dāng)他通過申請行為向熟人社會公開此事時(shí)，就有了反思余地，也許有人出更好的價(jià)格，也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準(zhǔn)程序從交易中解脫。鑒此筆者認(rèn)為，這一批準(zhǔn)要件也應(yīng)被視為“任意條件”，更應(yīng)考慮農(nóng)民的猶豫庇護(hù)，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責(zé)任。

（三）與同意、追認(rèn)的關(guān)系

我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準(zhǔn)生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認(rèn)制度之間的關(guān)系來。德國法對私法同意和公法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也有區(qū)分，但僅影響批準(zhǔn)行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是，須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準(zhǔn)為止，都存在效力未定狀態(tài)，在此未定狀態(tài)各行為當(dāng)事人之間也都具有類似的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實(shí)施前的允許（einwilligung）、實(shí)施后的追認(rèn)（genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關(guān)注者正是這個(gè)未定狀態(tài)以及其間的義務(wù)違反，似應(yīng)借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準(zhǔn)和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進(jìn)本條和《合同法》等有關(guān)私法同意（追認(rèn)）規(guī)定之間的“交流”，擴(kuò)張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準(zhǔn)的復(fù)雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準(zhǔn)的可比性，不致出現(xiàn)評價(jià)上的體系違反。

（四）與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系

當(dāng)法律規(guī)定批準(zhǔn)要件時(shí)，經(jīng)常不只是為法律行為設(shè)置了一個(gè)生效要件，也是提出了強(qiáng)行的要求，而在必要時(shí)可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規(guī)定實(shí)施未批準(zhǔn)法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項(xiàng)下以第八章全章的篇幅專論“須批準(zhǔn)的法律行為”[34]可見須批準(zhǔn)行為與強(qiáng)制性規(guī)定的密切聯(lián)系?！督忉專ǘ返?條將批準(zhǔn)規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”，與《合同法》第52條5項(xiàng)（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。

但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進(jìn)一步申說：不管是未批準(zhǔn)的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因?yàn)榈旅竦?34條，而是基于具體規(guī)定的批準(zhǔn)必要性之意旨。[35]若合同當(dāng)事人盡管明知機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的必要性，卻事先企圖不經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定，而并非由于違反了強(qiáng)制性規(guī)定（德民第134條）。[36]

德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準(zhǔn)生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強(qiáng)制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時(shí)”，這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形，也不是當(dāng)然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]

但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認(rèn)識到這種聯(lián)系以及“強(qiáng)制性規(guī)定”在其中的局限性，對于理解須批準(zhǔn)行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準(zhǔn)”字樣，而從強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)入手，考察其運(yùn)作時(shí)是否存在機(jī)關(guān)同意或追認(rèn)的環(huán)節(jié)，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關(guān)，既然違反強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規(guī)范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認(rèn)清有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。

二、適用范圍

（一）在批準(zhǔn)和登記之間

根據(jù)本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準(zhǔn)或登記要求的規(guī)定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準(zhǔn)或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴(yán)格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。

《解釋（一）》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴(kuò)張：將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面，仍堅(jiān)持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時(shí)，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務(wù)實(shí)的一面，法律和行政法規(guī)對批準(zhǔn)和登記的運(yùn)用的確大不相同，批準(zhǔn)的要求往往意味著公權(quán)力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價(jià)；而登記的要求要么只是主管機(jī)關(guān)備案的需要（如《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結(jié)果（例如物權(quán)變動登記或者企業(yè)設(shè)立、變更登記），其實(shí)都已經(jīng)超出了合同本身，自然也不應(yīng)影響對合同效力的評價(jià)。

隨著我國民法學(xué)成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動，[40]登記確實(shí)已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實(shí)現(xiàn)了生效和登記的切割（《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權(quán)變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權(quán)變動本應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效的，但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋（法發(fā)[2004]11號文）的規(guī)定，若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記，即可認(rèn)定其為經(jīng)過批準(zhǔn)。這樣將批準(zhǔn)和登記合二為一之后，劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準(zhǔn)生效轉(zhuǎn)化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實(shí)際履行，而應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋（二）》第8條。

以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準(zhǔn)要求。但是在批準(zhǔn)要求方面，《解釋（一）》第9條將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系部分：違反具體的強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導(dǎo)致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責(zé)任”，應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。

此外，要求批準(zhǔn)或登記的法律、行政法規(guī)，其實(shí)也很少直接著眼于“合同”，假如嚴(yán)格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時(shí)稱，“需要批準(zhǔn)或者登記始生效的合同，多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，往往并不聚焦于某個(gè)合同，而是直指行業(yè)“門檻”本身，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。

可見，這些批準(zhǔn)要求作為強(qiáng)制性規(guī)定，與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián)，尚需進(jìn)一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。

（二）德國法的啟示

在德國民法和經(jīng)濟(jì)法中，存在大量有關(guān)合同的批準(zhǔn)要求。[42]面對繁雜的批準(zhǔn)規(guī)定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實(shí)益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準(zhǔn)，德國法上基本的區(qū)分為：是其基礎(chǔ)行為（grundgeschaft）還是履行行為（erfullungsgeschaft）須批準(zhǔn)。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)，則在批準(zhǔn)作出前合同尚未生效。只要還未作出批準(zhǔn)，任何當(dāng)事人就都無義務(wù)給付，于是當(dāng)事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實(shí)信用原則（德民第242條）使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務(wù)將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權(quán)。[45]反之，當(dāng)只是履行行為需要批準(zhǔn)時(shí)，作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務(wù)雖未屆期，但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對義務(wù)人作出判決，只是必須表明在批準(zhǔn)作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準(zhǔn)被確定拒絕時(shí)，以上兩種須批準(zhǔn)合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]

這是德國法對須批準(zhǔn)行為的基本的劃分。此外，在須批準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況：其一，批準(zhǔn)乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準(zhǔn)時(shí)法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準(zhǔn)的外匯業(yè)務(wù)或卡特爾行為；后者則以營業(yè)許可為典型。[49]

德國法這兩個(gè)層次的劃分有相同的實(shí)益追求，即借此把握批準(zhǔn)對行為效力的影響，區(qū)分批準(zhǔn)前不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準(zhǔn)的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準(zhǔn)即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準(zhǔn)的情形，欠缺批準(zhǔn)時(shí)后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護(hù)目的，從而又將批準(zhǔn)對合同效力的影響與強(qiáng)行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。

所以德國法上述分類經(jīng)驗(yàn)的說服力，不在于路徑依賴，而在于區(qū)分的“實(shí)益”。

（三）我國現(xiàn)行法的再整理

我國現(xiàn)行法下有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學(xué)上的分類方法，但還應(yīng)考慮我國的實(shí)際。

1.履行行為須批準(zhǔn)者

如前所述，行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等所需的批準(zhǔn)，對于為從事這些行業(yè)而合股設(shè)立企業(yè)的投資合同來說，似應(yīng)屬履行行為須批準(zhǔn)的情況。申言之，企業(yè)的設(shè)立行為固然必須經(jīng)歷批準(zhǔn)、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關(guān)的合同（即發(fā)起人協(xié)議等），其意義原就在于為成立中公司（企業(yè)）提供合同基礎(chǔ)，自無待批準(zhǔn)、設(shè)立才生效。若批準(zhǔn)被確定地拒絕時(shí)；或批準(zhǔn)不再可能獲取時(shí)；或其作出已絕無可能時(shí)，則該須批準(zhǔn)的履行行為確定的嗣后不能。當(dāng)義務(wù)人對批準(zhǔn)拒絕負(fù)有責(zé)任時(shí)，即應(yīng)承擔(dān)不履行之違約責(zé)任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔(dān)申請批準(zhǔn)、登記義務(wù)，在該方違反時(shí)，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準(zhǔn)入如是針對企業(yè)設(shè)立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。

但是中外合資、合作合同因批準(zhǔn)要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準(zhǔn)要求均同為針對企業(yè)設(shè)立而設(shè)。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，合資合同和合作合同均須批準(zhǔn)方可生效。一般而言，發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時(shí)代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設(shè)立、存續(xù)乃至清算后責(zé)任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。

2．基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者

基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者又可分為行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者和有“前置的”批準(zhǔn)要求者。

（1）行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者

最典型的例子當(dāng)數(shù)前面已征引的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定的技術(shù)進(jìn)口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條）、經(jīng)營者集中協(xié)議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）也與此相類似。有時(shí)候批準(zhǔn)被要求在合同成立之前獲得，例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準(zhǔn)前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準(zhǔn)要求”，因?yàn)榇颂庬毰鷾?zhǔn)者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準(zhǔn)要求”下那種獨(dú)立于合同之外的批準(zhǔn)（盡管該批準(zhǔn)也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認(rèn)”）。另如前引《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》也關(guān)注到這個(gè)問題。根據(jù)該條例第13條，技術(shù)進(jìn)口的一般程序是先提申請，經(jīng)批準(zhǔn)獲得進(jìn)口許可意向書后方可訂立進(jìn)口合同，再將該合同提交第二次審批，批準(zhǔn)后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準(zhǔn)實(shí)無意義，所以在第15條規(guī)定，申請人可以在第一次申請時(shí)一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同副本，由審批機(jī)關(guān)對申請及其技術(shù)進(jìn)口合同的真實(shí)性一并進(jìn)行審查，作出終極決定。

上列這些類型的合同均以批準(zhǔn)為生效要件，是本條適用的典型情形。

（2）“前置的”批準(zhǔn)要求

這類批準(zhǔn)規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中，例如前面所舉的券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。其他如商品房預(yù)售許可（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項(xiàng)）、融資融券服務(wù)（《證券法》第142條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條）等等皆是。

就此首先需要闡明的是，營業(yè)許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關(guān)營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。

其次，這類批準(zhǔn)對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復(fù)雜的一環(huán)，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業(yè)務(wù)需要聯(lián)邦監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，未取得這一批準(zhǔn)的銀行業(yè)務(wù)應(yīng)依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準(zhǔn)而違禁，這個(gè)合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個(gè)完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時(shí)提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護(hù)目的而得出的正確結(jié)論。相應(yīng)的在我國現(xiàn)行法下，彩票業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關(guān)善良風(fēng)俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)格要求，若未經(jīng)批準(zhǔn)從事彩票業(yè)務(wù)而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務(wù)雖然需要批準(zhǔn)，但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)范，券商在受批準(zhǔn)之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責(zé)其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。

注釋:

[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報(bào)批義務(wù)做了規(guī)定，該等規(guī)定將于下文納入討論。

[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準(zhǔn)生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準(zhǔn)”，而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。

[3]參見陳自強(qiáng)：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認(rèn)為成立與生效要件的區(qū)分，“顯然是概念法學(xué)全盛時(shí)期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點(diǎn)見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠(yuǎn)教授等人對該文的評論。

[4]支持的做法見德國法實(shí)務(wù)，volker emmerich, das recht der leistungsstoungen, 2003, s. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。

[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。

[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當(dāng)性”。

[7]werner flume, das rechtsgeschaft, 1979，§40 1 g.

[8]munchkomm/ emmerich, 2001，vor§275，rn. 83.

[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細(xì)闡述請參閱（德）larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。

[10]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。

[11]尤應(yīng)注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網(wǎng)）中，法院著意分析了批準(zhǔn)生效合同與附條件合同的關(guān)系；參與起草《外資糾紛規(guī)定（一）》的法官，更宣稱在報(bào)批義務(wù)不履行時(shí)應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條（即條件成就之?dāng)M制），見主編：《＜關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。

[12]這是德國通說，參見heinrich, vorvertrag, optionsvertrag, vorrechtsvertrag, 1965, 5.115; larenz,schuldrecht allgemeiner teil, 14aufl. , s. 86 。

[13]robert freitag, “specific performance” und “causa-lehre” uber alles im recht des vorvertrags?，acp207（2007），291.

[14]預(yù)約與本約的區(qū)分本來就是很難的，有關(guān)區(qū)分的詳細(xì)方法請參閱staudinger kommentar/r. bork,2003, vor ss 145-156, rn. 52f。在批準(zhǔn)合同的場合這一區(qū)分更加困難。

[15]關(guān)于預(yù)約的形式請參閱munchenerkommentar/kramer, 2001, vor § 145, rn. 47 。

[16]r. bork，見前注[14]，rn. 60 。

[17]關(guān)于批準(zhǔn)和形式強(qiáng)制的可比性請參閱r. bork，見前注[14], rn. 63 。

[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。

[19]r. bork，見前注[14]，rn. 57ff。

[20]關(guān)于預(yù)約請參看r. bork，見前注[14]，rn. 67 ; kramer，見前注[15] , rn. 49 ; robert freitag，見前注[13], 291。前兩種文獻(xiàn)顯示出德國通說支持實(shí)際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點(diǎn)，傾向于拒絕預(yù)約尤其是實(shí)際執(zhí)行締約強(qiáng)制。關(guān)于批準(zhǔn)前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。

[21]r. bork，見前注[14]，rn. 52

[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; munchenerkommentar/h. p. westermman,2001,§158, rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。

[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準(zhǔn)用于法定條件，請參閱staudingerkommentar/r. bork, 2003,vor§§158-163, rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價(jià)影響又另有廣泛討論，請參閱werner flume，見前注[7]，§ 40 1 g; munchenerkommentar/h. p. wstermann, 2001，§ 162, rn. 4這里隱藏了復(fù)雜的評價(jià)思維，有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。

[24]關(guān)于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; h. p. westermman，見前注[22]，rn. 18ff。

[25]werner flume，見前注[7]，§ 40 1 f。

[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應(yīng)用請參閱werner flume，見前注[7]，§ 40 1 g。

[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人或法定人應(yīng)就其某些行為申請監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)，但可自由決定是否使監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)付諸實(shí)施。甚至在批準(zhǔn)期間發(fā)生更有利的賣出機(jī)會等情事時(shí)，還負(fù)有義務(wù)向監(jiān)護(hù)法院報(bào)告該等情事以促使拒絕批準(zhǔn)。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人沒有通知對方他不欲獲取批準(zhǔn)或者不欲將業(yè)已獲取的批準(zhǔn)付諸實(shí)施時(shí)，對方當(dāng)事人才可能取得損害賠償請求權(quán)。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準(zhǔn)人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱werner flume，見前注[7], §401 g; h. p.wstermann，見前注[23]，rn. 5

[28]參見朱虎：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國法學(xué)》2010年第2期。

[29]參見湯文平：“德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究”，《清華法學(xué)》2010年第6期。

[30]staudmgerkommentar/ gursky, 2001，vor § § 182ff.，rn. 54.；jauernigkommentar/jauernig, § 104，rn. 20. ;joachim gernhuber, das schuldverhaltnis-begriindung und anderung pflicht und strukturen drittwirkun-gen, 1989，s. 147.

[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。vgl. gursky，同上注，rn. 54。其中機(jī)關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使，就用語習(xí)慣來說更似對應(yīng)于中文的“批準(zhǔn)”，本文準(zhǔn)此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準(zhǔn)”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時(shí)通稱“批準(zhǔn)”。

[32]staudingerkommentar/rolf sack, 2003，§134, rn. 166.

[33]rolf sack，同上注，rn. 166．該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。

[34]rolf sack，同上注，rn. 167ff。

[35]rolf sack，同上注，rn. 167f; mtinchenerkommentar/mayer-maly/armbruster , 2001，§ 134, rn. 7 。

[36]gursky，同前注[30] , rn. 54; jauernig/ jauernig , 2006, § 182, rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現(xiàn)矛盾敘述，作者認(rèn)為：“如果當(dāng)事人一開始就以繞過已知批準(zhǔn)要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準(zhǔn)的法律行為無效。……如果當(dāng)事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準(zhǔn)，同樣依德民第134條無效。此外對批準(zhǔn)要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風(fēng)俗對待?！眗olf sack，見前注[32],rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，palandt/heinrichs, 2006, § 134, rn. 11 a 。

[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。

[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。

[39]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁30以下。

[40]在上個(gè)世紀(jì)90年代初期作出這種區(qū)分之前，針對物權(quán)變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。

[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。

[42]參見湯文平，見前注[29]。

[43]vgl. palandt/heinrichs, 2006,§275, rn. 35ff.有時(shí)基礎(chǔ)行為這一術(shù)語又被債務(wù)行為（verpflichtungsgeschaft）所取代，見rolf sack，見前注[32]，rn. 167

[44]volker emmerich，見前注[4]，s.78。

[45]rolf sack，見前注[32],rn.169。

[46]volker emmerich，見前注[4]，s. 78

[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。

[48]rolf sack，見前注[32]，rn. 177 。 [49]詳細(xì)法例參見湯文平，見前注[29]。

[50]詳細(xì)分析參見湯文平，見前注[29]。

[51] vgl. rolf sack，見前注[32]，rn. 185。

[52]所以在實(shí)踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在，亟待深入研究。

篇5

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司 用益物權(quán)出資 出資瑕疵 法律規(guī)制 救濟(jì)途徑

有限責(zé)任公司，除了具備一般公司均具有的法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任兩個(gè)顯著特點(diǎn)外，還因?yàn)槠渲饕ㄎ挥谥行⌒凸?、具有封閉性和人合性較強(qiáng)的資合公司。作為一種適宜中小企業(yè)投資者選擇的商業(yè)組織模式，有限責(zé)任公司逐漸為世界各國廣泛接受，現(xiàn)已發(fā)展成為商業(yè)領(lǐng)域與適宜大型企業(yè)投資者選擇的股份有限公司并駕齊驅(qū)的兩種主要公司形態(tài)。

由于有限責(zé)任公司的股東承擔(dān)的是有限責(zé)任，有限責(zé)任公司的履行義務(wù)和清償能力的來源是有限責(zé)任公司的信用，而有限責(zé)任公司的信用基礎(chǔ)“在于有限責(zé)任公司本身的財(cái)產(chǎn)狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽(yù)”。這個(gè)基礎(chǔ)最終還是歸結(jié)于有限責(zé)任公司的“資合性”。當(dāng)然，對于“資”的含義，不同的學(xué)者有著自己不同的理解，出現(xiàn)了“資本信用”與“資產(chǎn)信用”之爭。然而，不論是“資本信用”還是“資產(chǎn)信用”，都反映出股東的出資對于有限責(zé)任公司的重要性。因?yàn)楣蓶|的出資是有限責(zé)任公司資產(chǎn)的最初來源，構(gòu)成了有限責(zé)任公司的信用基礎(chǔ)，關(guān)系到公司資本的充實(shí)、主體人格的健全、債權(quán)人利益的保護(hù)和社會交易的安全等問題。

我國《公司法》第二十七條在立法技術(shù)上采取了列舉法與一般條款相結(jié)合的方法。有限責(zé)任公司股東非貨幣出資方式除了列舉的“實(shí)物”、“知識產(chǎn)權(quán)”、“土地使用權(quán)”以外，滿足：（1）可以用貨幣估價(jià)；（2）可以依法轉(zhuǎn)讓；（3）法律、行政法規(guī)未作其他禁止性規(guī)定，這三個(gè)條件的其他非貨幣財(cái)產(chǎn)也可以作為出資形式。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以“知識產(chǎn)權(quán)”“土地使用權(quán)”等方式出資設(shè)立有限責(zé)任公司的實(shí)踐在范圍上日漸擴(kuò)大，在程度上日漸深入。其中尤其以“土地使用權(quán)”為代表的用益物權(quán)出資方式發(fā)展異常迅速，也逐漸暴露出許多問題。股東出資瑕疵在公司設(shè)立過程和公司運(yùn)營過程中都可能存在，往往給公司及公司利益相關(guān)者造成不同程度的損失。雖然對于股東的出資義務(wù)《公司法》第二十八條作了相應(yīng)的規(guī)定，即“以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”，“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”，然而，實(shí)踐中的情況通常非常復(fù)雜，例如股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，未辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，后該股東喪失該財(cái)產(chǎn)權(quán)，而無法完成對公司的足額繳納，像這樣的情況，僅僅依靠這個(gè)規(guī)定不能完全解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。因此，有必要對這一問題進(jìn)行研究。本文就有限責(zé)任公司設(shè)立中的有關(guān)用益物權(quán)出資瑕疵問題進(jìn)行探討。

一、出資與用益物權(quán)出資

1.出資

傳統(tǒng)上對于出資的理解主要分為兩個(gè)層次：第一，資產(chǎn)形態(tài)上的“出資”，即股東出資的資產(chǎn)形態(tài)；第二，行為意義上的“出資”，即股東將其所有的資產(chǎn)投資到公司中，待公司成立后，按照其投資的資產(chǎn)在公司注冊資本總額中的比例，取得相應(yīng)比例的股份，并享有相應(yīng)比例的股東權(quán)利的行為。

現(xiàn)代公司法領(lǐng)域，通常在傳統(tǒng)的理解上更加深入了一步，將出資與公司法中的有關(guān)公司資本制度貫通起來。不論是采用法定資本制還是授權(quán)資本制，是采用折衷資本制還是承諾資本制，“出資”都往往會被認(rèn)為是股東的一項(xiàng)義務(wù)，是股東基于股東地位，為實(shí)現(xiàn)公司目的事業(yè)而負(fù)擔(dān)的對公司一定給付的義務(wù)。股東的出資義務(wù)源于股東對公司股份的認(rèn)購行為，因此，股東出資義務(wù)的性質(zhì)也是股東認(rèn)購股份行為的性質(zhì)所決定的。不論是大陸法系國家的學(xué)者，還是英美法系國家的學(xué)者，均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種“契約義務(wù)”。兩者的區(qū)別僅僅是大陸法系的學(xué)者一般認(rèn)為股東出資認(rèn)購股份的行為是認(rèn)股人與公司所締結(jié)的以加入公司為目的的入社契約行為；英美法系學(xué)者認(rèn)為股份認(rèn)購是一種表示愿意購買一個(gè)公司當(dāng)時(shí)尚未發(fā)行的特定數(shù)量的股份并支付價(jià)款的要約，公司的配股行為則是針對這一要約的承諾，兩者一起構(gòu)成了完整的契約關(guān)系。股東向公司出資是股東最基本也是最主要的義務(wù)。對公司而言，股東出資既是公司獲取獨(dú)立人格的必備要件，又是公司得以運(yùn)營和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)；對股東而言，股東出資既是股東享有各種權(quán)益的依據(jù)，又是股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任的限度。

2.用益物權(quán)出資

以用益物權(quán)作為出資的標(biāo)的，我國《公司法》明確規(guī)定的只有土地使用權(quán)，對其他形式的用益物權(quán)并沒有作出具體規(guī)定。僅有第二十七條中關(guān)于“非貨幣財(cái)產(chǎn)出資”的規(guī)定，為這個(gè)問題提供指引：只要滿足①可以用貨幣估價(jià)；②可以依法轉(zhuǎn)讓；③法律、行政法規(guī)未作其他禁止性規(guī)定等三個(gè)條件，用益物權(quán)即可作為有限責(zé)任公司股東出資的形式。尤其是在我國，以城市土地和部分農(nóng)村土地為主要代表的大部分自然資源歸國家所有的情況下，股東出資的用益物權(quán)常常是國有資源的經(jīng)營權(quán)（包括采礦權(quán)、勘探權(quán)等），或者是城市土地使用權(quán)，甚至是土地開發(fā)費(fèi)，等等。當(dāng)然，以用益物權(quán)出資的股東除了必須依據(jù)第二十條的規(guī)定依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)以外，可能還必須履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的必要手續(xù)，以完成這樣一種特殊的交付。

二、出資瑕疵與用益物權(quán)出資瑕疵類型的特殊性

1.出資瑕疵及其類型

對于出資瑕疵的概念，通說認(rèn)為，是指股東不按照法律或公司章程規(guī)定的出資要求，股東出資方式，以及對出資的處分等存在不完全符合法律或公司章程規(guī)定的行為。

根據(jù)這一定義，股東出資瑕疵主要是指股東的出資行為（在出資金額、出資方式、對出資的處分等方面）不符合或者不完全符合法律或者契約的要求，包括股東對出資義務(wù)的不履行和不適當(dāng)履行。

在公司章程不存在特別規(guī)定的情況下，對于股東的出資義務(wù)，《公司法》第二十八條第一款進(jìn)行了規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”可見，股東出資瑕疵與否，不僅存在數(shù)額上的表現(xiàn)，即足額與否，而且有一個(gè)行為上的表現(xiàn)――交付，是否完成符合法律要求的交付。股東不足額出資和/或不符合法律要求的交付即為“股東出資瑕疵”。這種劃分是從法律規(guī)定的字面意思推出的一個(gè)關(guān)于股東出資瑕疵行為類型的最簡單的劃分。

但實(shí)踐中，股東出資瑕疵的典型行為表現(xiàn)主要有：股東未足額出資、不適當(dāng)出資、虛假出資、抽逃出資等。具體來說，股東未足額出資是指股東對其應(yīng)當(dāng)認(rèn)繳的出資額只認(rèn)繳了一部分，剩余的部分不再履行繳納的行為；股東不適當(dāng)履行出資是指股東繳納的出資不符合法律或公司章程的規(guī)定的行為，包括出資的方式、所出資標(biāo)的權(quán)屬等不符合法律或公司章程的規(guī)定；股東虛假出資是指出資人應(yīng)當(dāng)交付而實(shí)際未交付出資或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者與其他機(jī)構(gòu)工作人員合謀，弄虛作假，欺騙其他股東、債權(quán)人及社會公眾的行為；股東抽逃出資有廣義和狹義的區(qū)分，廣義的抽逃出資包括股東抽回出資和狹義上的抽逃出資，抽回出資是一般出資瑕疵，實(shí)際上是股東退股，它可能發(fā)生在公司成立前，也可能發(fā)生在公司成立后，狹義上的抽逃出資是嚴(yán)重出資瑕疵，是在保留股東資格身份基礎(chǔ)上抽回出資，是一種帶有欺詐特點(diǎn)的隱瞞性的違法犯罪活動，主觀惡性大，只能發(fā)生在公司成立后。

2.用益物權(quán)出資瑕疵類型的特殊性

與作為出資標(biāo)的的貨幣、實(shí)物相比，用益物權(quán)有著諸多不同。因而以用益物權(quán)出資可能出現(xiàn)的瑕疵與普通的出資瑕疵相比也有其顯著的個(gè)性。

第一，在出資不足額的問題上，用益物權(quán)出資有其獨(dú)特性。由于用益物權(quán)是非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權(quán)利，例如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源使用權(quán)（海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利）等。作為出資標(biāo)的的用益物權(quán)，經(jīng)過股東協(xié)商或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)評估作價(jià)后，該用益物權(quán)的價(jià)值就以評估價(jià)值為準(zhǔn)，完成出資的要件是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，即變更權(quán)利登記薄上的權(quán)利人。

第二，在不適當(dāng)出資的問題上，在不違背公序良俗的前提下，以用益物權(quán)出資如果存在不適當(dāng)出資的情況，通常表現(xiàn)為未辦理法律、行政法規(guī)所要求的批準(zhǔn)或備案等特殊手續(xù)，使得該作為出資標(biāo)的的用益物權(quán)存在權(quán)利瑕疵。

第三，在虛假出資的問題上，以用益物權(quán)做虛假出資，最突出的表現(xiàn)是應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移用益物權(quán)而未轉(zhuǎn)移，即未變更作為出資標(biāo)的的用益物權(quán)的權(quán)利人，用益物權(quán)的權(quán)利人仍然是股東（出資人），而非有限責(zé)任公司。

第四，在抽逃出資的問題上，除了上文中談及的股東抽回出資（即股東退股）和狹義的股東抽逃出資以外，還有一個(gè)更為特殊的情況，在有限責(zé)任公司運(yùn)營過程中，國家基于法定理由或通過法定程序收回該作為出資標(biāo)的的用益物權(quán)，這種情況的發(fā)生，既非股東的原因，又不是有限責(zé)任公司可以控制的因素，但確實(shí)對傳統(tǒng)公司法所確認(rèn)的資本確定、資本維持和資本不變等三項(xiàng)最為重要的資本立法原則形成了沖擊。

三、對現(xiàn)行的法律規(guī)制和救濟(jì)途徑的反思

利益平衡是公司法的永恒主題，利益平衡理念貫穿了整個(gè)公司法發(fā)展過程的始終，公司資本制度正是利益博弈與平衡的一個(gè)大舞臺。在各種利益的沖突和調(diào)試過程中，公司資本制度不斷發(fā)展、完善，“出資瑕疵”已經(jīng)成為一個(gè)相對的概念，因而對這一問題的法律規(guī)制和救濟(jì)途徑設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)不斷適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要，并具有一定的預(yù)見性。

在有限責(zé)任公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的股東的用益物權(quán)出資瑕疵，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律、行政法規(guī)的完善，其作為相對概念的意味則更濃。此時(shí)的“瑕疵”或許正是彼時(shí)的“優(yōu)勢”，如以劃撥土地的土地使用權(quán)出資，后該土地被政府收回的情況；原來的“瑕疵”，或許正是當(dāng)下所“允許”或“鼓勵(lì)”的，如以自然資源使用權(quán)（海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利）作為出資形式，這種出資類型在資源豐富的省份或地區(qū)，表現(xiàn)得尤為明顯。因此，對于以用益物權(quán)作為出資標(biāo)的的各種情況，立法應(yīng)當(dāng)給予關(guān)注。中國現(xiàn)在的情況是，法律（主要指《公司法》）僅就該問題作出了原則性指引，根據(jù)不同的資源類型由國務(wù)院及其所屬各部委以“條例”的形式進(jìn)行具體規(guī)定，在內(nèi)容上，主要關(guān)注的還是出資形式的問題，對于用益物權(quán)出資瑕疵的法律規(guī)制和瑕疵行為出現(xiàn)后的救濟(jì)方式卻規(guī)定得相當(dāng)泛泛。

我國《公司法》第二十八條第二款對于出資瑕疵股東的法律責(zé)任作出的規(guī)定是：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！蓖ㄟ^對該法條的解讀，可以發(fā)現(xiàn)該法條僅僅明確了出資瑕疵股東應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)資本補(bǔ)足責(zé)任；對按期足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，因而存在以下幾個(gè)嚴(yán)重缺陷。

第一，沒有對瑕疵出資與股東資格的關(guān)系進(jìn)行界定。對于某些有限責(zé)任公司來說，作為出資標(biāo)的的用益物權(quán)，可能與該公司的經(jīng)營事業(yè)和經(jīng)營目的密切相關(guān)。如2008年至2009年轟轟烈烈在山西展開，并引發(fā)“國進(jìn)民退”討論的山西煤炭行業(yè)改革。許多中小煤礦的股東原來擁有采礦權(quán)并以該采礦權(quán)作價(jià)出資與來自東南沿海擁有資金的商人共同設(shè)立有限責(zé)任公司，在這次的改革過程中，他們的采礦權(quán)被國家收回，導(dǎo)致該有限責(zé)任公司只能清算解散，沒有了采礦權(quán)，公司再無存在的必要。當(dāng)然，國家的策略是協(xié)商和補(bǔ)償。但如果不是因?yàn)閲?政府的行為，而是該股東作價(jià)出資的用益物權(quán)本身就存在權(quán)利瑕疵，最后導(dǎo)致有限責(zé)任公司的損失，該股東是否還具有股東資格，法律應(yīng)當(dāng)對此作出明確的界分和規(guī)定，畢竟股東資格是股東享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)和對外承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。

第二，沒有明確瑕疵出資股東對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。雖然最高人民法院在《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》和最高人民法院法復(fù)［1994］4號《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》中對與企業(yè)的出資瑕疵問題進(jìn)行一定規(guī)定，可以看作是以司法解釋的形式彌補(bǔ)法律未盡之處，但是公司出資瑕疵能否比照適用本來就存在爭議，而有限責(zé)任公司設(shè)立中的用益物權(quán)出資瑕疵相較一般意義上的出資瑕疵更為特殊，能夠適用以上解釋的空間可能更小。

由于對有限責(zé)任公司來說，作為出資標(biāo)的的用益物權(quán)可能與公司的目的事業(yè)直接相關(guān)，是公司資本中是非常重要的部分，如果出現(xiàn)瑕疵可能會影響有限責(zé)任公司的生死存亡。因而，在制度設(shè)計(jì)上區(qū)分股東主觀的善意、惡意，對于主觀上存在惡意的用益物權(quán)瑕疵出資的股東，可以借鑒德國有限責(zé)任公司法第21條的“除權(quán)制度”，進(jìn)行規(guī)制和救濟(jì)更為合理。

參考文獻(xiàn)：

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