導(dǎo)語：如何才能寫好一篇土地使用權(quán)法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟補償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴(yán)謹性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認為此說容易使人誤認地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認為，土地使用權(quán)保護的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認為強調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟價值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

（四）臺灣土地使用權(quán)概念

臺灣物權(quán)法認為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴張物權(quán)法定的法源包括習(xí)慣法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)就是將習(xí)慣法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴(yán)格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)對于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場經(jīng)濟要使商品成為交易對象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：《民法物權(quán)論》，1995年10月版，第42頁。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動，而且各種物權(quán)原則上可以讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因為物權(quán)具有對世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個所有權(quán)存在于一個物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個擔(dān)保物權(quán)存在時，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動之公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無因性，獨立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無效不等同物權(quán)行為無效。臺灣物權(quán)法中沒有使用土地使用權(quán)這個名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會化之世界潮流，承認土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會化所衍生出來，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見解不一致，有認為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認為，土地使用權(quán)人應(yīng)對其權(quán)利有排他與支配性，似乎應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會經(jīng)濟發(fā)展快速，物權(quán)種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意這個物權(quán)法發(fā)展趨勢，突破嚴(yán)格解釋的一物一權(quán)主義，承認土地使用權(quán)能的經(jīng)濟價值，加強土地財產(chǎn)權(quán)的社會作用。

三、結(jié)論-城市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨立的民事權(quán)能

建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨立權(quán)利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實需要具有相當(dāng)貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學(xué)者們從傳統(tǒng)物權(quán)的使用目的作為分類，以用益物權(quán)體系解釋土地使用概念是一個正確的出發(fā)點。非所有權(quán)人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權(quán)，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價值，使用權(quán)人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營利用地塊，并以土地使用權(quán)為對象，經(jīng)由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押取得回饋，權(quán)能價值由使用權(quán)人以勞動力或金錢換來，使用人理應(yīng)享有完全的支配能力與收益權(quán)利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權(quán)應(yīng)享有占有、使用、收益及有限制的處分權(quán)能，其外觀乃如同所有權(quán)權(quán)能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權(quán)利。筆者贊同將所有權(quán)與他物權(quán)并列大陸土地物權(quán)的二大綱領(lǐng)，二者均享有設(shè)定他項權(quán)利的權(quán)能。他物權(quán)再分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二類，土地使用權(quán)為用益物權(quán)一種，尊重法學(xué)界長久以來沿用使用權(quán)用語，不設(shè)重復(fù)的地上權(quán)。筆者建議土地使用權(quán)在中國大陸物權(quán)體系架構(gòu)中應(yīng)屬于獨立的一種物權(quán)種類，而物權(quán)法的大綱列表如下：

所有權(quán)（自物權(quán)）

│國土使用權(quán)

│用益物權(quán)│經(jīng)營權(quán)

物權(quán)││地役權(quán)、典權(quán)

│使用權(quán)（他物權(quán)）│

││抵押權(quán)

││擔(dān)保物權(quán)│質(zhì)權(quán)

篇2

關(guān)鍵詞：房地一致；房地相對分離；立法模式

中圖分類號：DF922.3 文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673－291X（2011）05－0146－02

我國房地關(guān)系采取房地一致立法模式，在資源配置相對單一、房地關(guān)系格局相對簡化的市場經(jīng)濟初期階段，這種房地捆綁的存在狀態(tài)和處分方法可以很大程度地維護交易上的安全，避免房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分別屬于不同的主體的時候出現(xiàn)的權(quán)利沖突。但隨著經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展，房地一致的立法模式無論在理論上還是在現(xiàn)實中都存在一些尚待解決的問題。因此，我們應(yīng)探索是否有更適合的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系的立法模式，來滿足現(xiàn)代社會人們多樣化的需要，與現(xiàn)代社會的交易習(xí)慣更相符合。

一、我國現(xiàn)行房地一致立法模式的內(nèi)涵

由于我國特殊的土地產(chǎn)權(quán)制度的安排，我國的土地和房屋關(guān)系的立法模式與其他土地私有制國家略有不同，是土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)結(jié)合的關(guān)系。長期以來，我國的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系的立法模式采取“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式。房地一致立法模式要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體一致并一同處分。房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人主體一致是從靜態(tài)的角度對房地一致立法模式的規(guī)定。房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)一同處分是從動態(tài)角度對房地一致立法模式的規(guī)定。雖然我國法律從來都承認土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是相互獨立的物權(quán)客體，但房地一致的立法模式還要求兩者必須一并處分即土地和房屋隨同轉(zhuǎn)讓、隨同抵押。當(dāng)物權(quán)發(fā)生變動時房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)同時變動，且兩者歸于一個法人或自然人的處分原則。

二、我國現(xiàn)行房地一致立法模式面臨的困境分析

我國的房地一致立法模式雖然適應(yīng)了市場經(jīng)濟初期階段社會生活發(fā)展的要求，但這種立法模式過分關(guān)注了土地與房屋在物理屬性上的不可分性，并沒有充分考慮二者在價值形態(tài)和法律形態(tài)上的可分性。①隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，房地一致立法模式面對民法平等原則、意思自治原則和房地分離的需求時，其困境也日益顯現(xiàn)。

首先，作為民法基本原則，意思自治強調(diào)法律應(yīng)給予通過個人自由意志形成的法律關(guān)系提供一種法律保護，使民事主體獲得自主決定的可能性。②土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的物權(quán)變動，應(yīng)是典型的意思自治范圍內(nèi)的契約自由，所有權(quán)神圣的體現(xiàn)。作為擁有土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的權(quán)利人在處分其權(quán)利時，通常不需要取得他人的同意。③但房地一致的立法模式則要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)捆綁行使，這種對民事主體進行房地處分的自治行為的干預(yù)，違背了民法關(guān)于意思自治原則的規(guī)定。

其次，我國房地一致立法模式要求在靜態(tài)上房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)主體同一，在動態(tài)上房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)一同處分。這種“房隨地走、地隨房走”的房地一致立法模式在公民取得土地使用權(quán)的對價性與土地使用權(quán)期限屆滿，權(quán)利人不愿或不能續(xù)期的房屋所有權(quán)歸國家取得的無償性上相沖突。我國《物權(quán)法》出臺之前，對土地使用權(quán)期限屆滿后的房屋所有權(quán)由國家無償取得，此規(guī)定一經(jīng)出臺就引起了各方的質(zhì)疑。我國《物權(quán)法》對此進行了修正，物權(quán)法第149條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期?！彪m然，此規(guī)定看似解決了公民取得土地使用權(quán)的對價性和國家獲得房屋所有權(quán)的無償性之間的沖突，卻忽視了不想或因公益不能續(xù)期的房屋所有權(quán)人權(quán)利。因為現(xiàn)行《物權(quán)法》并沒有規(guī)定此種情況發(fā)生時應(yīng)該怎么處理，而《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》和不與《物權(quán)法》相沖突的條款仍然有效，所以當(dāng)住宅土地使用權(quán)期限屆滿后，當(dāng)事人不愿或不能繼續(xù)續(xù)期時，房屋所有權(quán)仍然要收歸國家無償所有，這顯然違背了民法公平的原則。

最后，雖然房地一致的立法模式有其自身無法克服的理論缺陷，但現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活的強烈需求更是房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)在實踐中大量分離的根本原因。對土地和房屋資源的充分利用的需求，對實現(xiàn)投資、融資的經(jīng)濟價值的需求和對全面保護權(quán)利人利益的需求使現(xiàn)行的房地一致的立法模式滯后于現(xiàn)實生活，忽視了現(xiàn)實生活中人們對土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別享有權(quán)利并能獨立地行使權(quán)利的強烈需求，才導(dǎo)致了法律對“房地產(chǎn)一致”的法律規(guī)定與大量的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)相分離的矛盾。

三、構(gòu)建適合我國的土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)相對分離的二元主義立法模式

房地一致的立法模式已不適應(yīng)現(xiàn)實的需要，顯現(xiàn)出越來越多的弊端，再絕對堅持房地一致立法模式就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。因此，與其對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分離的現(xiàn)象予以限制，導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生更多的沖突，不如找到一條可以解決沖突的路徑，對這種現(xiàn)狀予以確認和保護，這樣更有利于界定各種權(quán)利和利益，對各權(quán)利人提供充分的保護。

（一）各國土地與房屋關(guān)系的主要立法模式考察

作為服務(wù)于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑，在經(jīng)濟生活發(fā)生變化的同時，各國土地與房屋關(guān)系的立法模式也順應(yīng)潮流不斷地完善與進步。這些房地關(guān)系的立法模式的經(jīng)驗，可以作為我們審視和選擇適合我國房屋與土地關(guān)系立法模式的基礎(chǔ)，為我們提供寶貴的借鑒經(jīng)驗。

在不同的歷史時期，為了適應(yīng)不同的現(xiàn)實需要，各國在土地與房屋關(guān)系上主要呈現(xiàn)出兩種不同的立法模式。第一種是為了適應(yīng)自然經(jīng)濟和簡單社會關(guān)系而產(chǎn)生的土地吸附房屋的一元主義的立法模式。一元主義立法模式采土地吸附房屋的原則，把房屋當(dāng)做土地的從物，此時土地與房屋不可分離。這種立法模式源于羅馬法。從當(dāng)時社會經(jīng)濟生活的需要出發(fā)，因為能滿足人們對土地的需求，采取這種立法模式在土地資源較為豐富的社會背景下是較為適合的。羅馬法后期，為保護建筑人的權(quán)利出現(xiàn)了地上權(quán)制度?！读_馬法》規(guī)定“地上權(quán)的所有主，即建筑物的所有主，仍然是地皮的所有主，只是允許地上權(quán)人獲得類似于現(xiàn)狀占有的令狀，以保護自己對建筑物的享用?！雹僭撾A段的地上權(quán)人享有的只是房屋的使用權(quán)，房屋的所有權(quán)仍歸土地所有人，其并沒有改變建筑物屬于土地組成部分的事實。所以，地上權(quán)制度的產(chǎn)生，但還沒擺脫“一元主義”立法模式的束縛，仍然屬于土地吸附房屋的一元主義立法模式。

第二種是在社會分工更加細化、各種利益要求紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟環(huán)境下，進一步實現(xiàn)了物盡其用，保護市場中各方主體的行為自由和利益實現(xiàn)的房地相對分離的二元主義立法模式。土地與房屋權(quán)屬相對分離的二元主義立法模式中土地與房屋各自為獨立的不動產(chǎn)，可以發(fā)生法律上的分離，土地權(quán)利和房屋權(quán)利可以獨立存在并且分別處分。隨著人口急劇增加，土地資源日益稀少，土地吸附房屋的一元主義立法模式己不再適應(yīng)社會現(xiàn)實經(jīng)濟的需求，而肯定房屋的獨立性并使土地權(quán)利與房屋權(quán)利相對分離已成為發(fā)展的趨勢。對此，德國在1919年頒布的《地上權(quán)條例》規(guī)定房屋變成了獨立的主物，不再是土地的從物。自此，《德國民法典》確立并規(guī)范了以“取得對建筑物的所有權(quán)”為目的的現(xiàn)代地上權(quán)原則，同時也完成了土地與房屋關(guān)系立法模式從“一元主義”向“二元主義”的過渡。隨后《日本民法典》仿照《德國民法典》確立了土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)相分離的模式。這種立法模式中土地的權(quán)利與房屋的權(quán)利是各自獨立的，可以獨立轉(zhuǎn)讓或者設(shè)定抵押。這種制度設(shè)計滿足了他人較長時間對土地利用的需要，同時也在法律層面解決了土地和房屋權(quán)利沖突的矛盾。

(二)用房地相對分離的二元主義立法模式來構(gòu)建我國土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)關(guān)系

通過上述對各國土地和房屋關(guān)系立法模式的考察，我們可以看出，分別界定土地和房屋的權(quán)利和利益，實現(xiàn)土地和房屋各自利用價值的最大化，保障房地產(chǎn)資源配置效益最大的房地相對分離的二元主義立法模式，可以很大程度地解決現(xiàn)行立法模式下的困境。

在房地相對分離的二元主義立法模式中，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)可以依法分別由兩個以上的自然人或者法人享有，并可以分別轉(zhuǎn)讓、分別設(shè)置抵押。此種立法模式下，權(quán)利人不但可以同時擁有或處分房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)，還可以分別享有并分別處分兩種權(quán)利。房地相對分離的二元主義立法模式的理論可行性主要體現(xiàn)在法律對土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)獨立性的承認，和對兩者各自具有獨立交換價值的肯定。在可行理論的支持下，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押和轉(zhuǎn)讓也都具有可操作性，并且完善的不動產(chǎn)登記制度也可以消除兩權(quán)分別抵押、轉(zhuǎn)讓帶來的沖突。

綜上所述，承認房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)可以相對分離，構(gòu)建適合我國國情的房地相對分離的二元主義立法模式，不僅能為解決現(xiàn)在房地一致立法模式下出現(xiàn)的房地分離的現(xiàn)象找到理論支持，更能夠順應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，促進房地資源的充分利用，滿足各種權(quán)利人多元化的現(xiàn)實需求。

參考文獻：

[1] 王澤鑒.民法物權(quán)?用益物權(quán)?占有[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：53-54.

[2] 高富平.土地使用權(quán)和用益物權(quán)[M].北京：法律出版社，2001：98-100.

[3] 史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：188.

篇3

    非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪,是指國家機關(guān)工作人員徇私舞弊,違反土地管理法規(guī),濫用職權(quán),非法低價出讓國有土地使用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的行為。

    (一)客體要件

    本罪侵犯的客體是國家對國有土地使用管理的正?；顒?。我國《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī),對出讓國有土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限、程序和要求等都作了明確具體的規(guī)定,這對于合理開發(fā)、利用、經(jīng)營土地,加強土地管理,促進城市建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展有著十分重要的作用。國家機關(guān)工作人員徇私舞弊,違反土地管理法規(guī),濫用職權(quán),非法低價出讓國有土地使用權(quán),就直接侵犯了國家對國有土地的使用管理制度,破壞了國有土地使用管理的正?；顒?。

    (二)客觀要件

    本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī),徇私舞弊、濫用職權(quán),非法低價出讓國有土地使用權(quán),情節(jié)嚴(yán)重的行為。

    出讓,是指不以謀利為目的而賣出所享有的土地使用權(quán)。所謂土地使用權(quán),是指對土地的占有、使用、收益的權(quán)利。

    違反土地管理法規(guī),主要是指違反《土地管理法》、《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法》等有關(guān)出讓國有土地使用權(quán)的規(guī)定,如越權(quán)審批出讓或者出讓給不符合條件的單位與個人。

    低價出讓,是指以低于國有土地使用權(quán)最低價的價格出讓國有土地使用權(quán)。國家土地管理局1995年6月28日《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法》就明確規(guī)定,協(xié)議出讓最低價由省、自治區(qū)、直轄市人民政府土地管理部門會同有關(guān)部門擬定,報同級人民政府批準(zhǔn)后下達市、縣人民政府土地管理部門執(zhí)行。協(xié)議出讓最低價應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)、住宅、工業(yè)等不同土地用途和土地級別的基準(zhǔn)地價的一定比例確定,具體適用比例由省、自治區(qū)、直轄市確定。但直轄市、單列市及省、自治區(qū)人民政府所在地的城市的具體適用比例,須報國家土地管理局核準(zhǔn)?；鶞?zhǔn)地價按《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》確定?；鶞?zhǔn)地價調(diào)整時,協(xié)議出讓最低價應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)調(diào)整。國家支持或者重點扶持發(fā)展的產(chǎn)業(yè)及國家鼓勵建設(shè)的項目用地,可以按行業(yè)或項目分類確定不同的協(xié)議出讓最低價。確定協(xié)議出讓最低價應(yīng)當(dāng)綜合考慮征地拆遷費用、土地開發(fā)費用、銀行利息及土地純收益等基本因素。以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)的出讓金不得低于協(xié)議出讓最低價。

    非法低價出讓國有土地使用權(quán)的行為必須情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成本罪。雖有非法低價出讓行為,但情節(jié)尚不屬于嚴(yán)重,也不能以本罪論處。所謂情節(jié)嚴(yán)重,主要是指多次實施本罪行為,屢教不改的;大量非法低價出讓國有土地使用權(quán)的;非法低價出讓國有土地使用權(quán)造成國家利益重大損失的;因嚴(yán)重徇私而非法低價出讓國有土地使用權(quán)的;因其行為造成惡劣影響的;等等。

    根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(試行)的規(guī)定,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案:

    (1)非法低價 (包括無償)出讓國有土地使用權(quán)2公頃 (30畝)以上,并且價格低于規(guī)定的最低價格的60%的;

    (2)非法低價出讓國有土地使用權(quán)的數(shù)量雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn),但造成國有土地資產(chǎn)流失價值20萬元以上或者植被遭到嚴(yán)重破壞的;

    (3)非法低價出讓國有土地使用權(quán),影響群眾生產(chǎn)、生活,引起糾紛,造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。

    (三)主體要件

    本罪的主體為國家機關(guān)工作人員。任何國家機關(guān)工作人員,只要違法低價出讓國有土地使用權(quán),情節(jié)達到了嚴(yán)重的程度,即可構(gòu)成本罪。非國家機關(guān)工作人員則不能構(gòu)成本罪。

    (四)主觀要件

    本罪在主觀方面必須出于故意,并且具有徇私的目的。即明知自己違反土地管理法規(guī),在低價出讓國有土地使用權(quán),但為了徇私而仍決意為之。過失不能構(gòu)成本罪。對工作嚴(yán)重不負責(zé)任,玩忽職守,過失低價出讓國有土地的,即使構(gòu)成犯罪,也不是本罪,而是玩忽職守罪。雖然出于故意,但不是為了徇私,也不能以本罪論處,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)是濫用職權(quán)罪。

    二、認定

    (一)行為人收受他人賄賂而徇私舞弊,濫用職權(quán),非法低價出讓國有土地使用權(quán)的,又會牽連觸犯受賄罪,對之應(yīng)擇重罪從重論處。

    (二)行為人出于牟利目的,違反土地管理法規(guī),非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)的,不是構(gòu)成本罪,對之應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪。

篇4

第二條  本辦法所稱劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者以各種方式依法無償取得的國有土地使用權(quán)。

第三條  使用劃撥土地或需要轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位或個人，必須遵守《條例》和本辦法。

第四條  依法使用劃撥土地的單位和個人，享有按確定用途的土地使用權(quán)，需要轉(zhuǎn)讓（含以土地使用權(quán)作為與他人合資、合作條件）、出租、抵押時，必須辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交出讓金。

第五條  轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)，按照《條例》第四十五條規(guī)定辦理。其補交土地使用權(quán)出讓金的金額，由市、縣土地管理部門按下列規(guī)定辦理：

（一）一九九0年五月十九日（含當(dāng)日）以后取得劃撥土地使用權(quán)的，按簽訂出讓合同之日的標(biāo)定地價扣除當(dāng)時已支付費用的差額支付；

（二）一九九0年五月十九日以前取得劃撥土地使用權(quán)的，按不低于簽訂合同之日的標(biāo)定地價的30％支付。具體比例由市、縣人民政府確定。

第六條  出租劃撥土地使用權(quán)，原土地使用者可按本辦法第五條規(guī)定補交土地使用權(quán)出讓金，也可按月（或按年）向政府繳納土地使用權(quán)租金。

土地使用權(quán)租金標(biāo)準(zhǔn)及繳納辦法由市、縣人民政府自行確定，報省土地局備案。

第七條  抵押劃撥土地使用權(quán)無法依本辦法第五條規(guī)定補交土地使用權(quán)出讓金的，抵押人可在征得抵押權(quán)人同意后，與市、縣土地管理部門簽訂附有下列條件的土地使用權(quán)出讓合同：

（一）當(dāng)處分劃撥土地使用權(quán)時，本出讓合同生效。

（二）處分抵押物的價款先支付土地使用權(quán)出讓金，再償還債務(wù)。

抵押人未交足土地使用權(quán)出讓金，而且劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的額度應(yīng)扣除未付土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額。

第八條  土地使用權(quán)出讓金、土地使用權(quán)租金，由市、縣土地管理部門收取后上交財政，其使用管理按國家和省有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九條  市、縣土地管理部門應(yīng)于每季度結(jié)束后十日內(nèi)將上季批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥的土地使用權(quán)的宗數(shù)、土地面積、收繳土地使用權(quán)出讓金、租金數(shù)額上報省、地（市）土地管理部門和財政部門。

第十條  用地單位或個人在獲得劃撥土地使用權(quán)二年內(nèi)未能投資建設(shè)使用土地的，如有正當(dāng)理由，可于期滿前三個月向市、縣土地管理部門提出延期使用申請。經(jīng)市、縣土地管理部門審查后報請縣級以上人民政府作出同意延期或不同意延期使用的決定。

延期使用的年限不超過兩年。

第十一條  經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)延期使用土地的，用地單位或個人應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定向市、縣土地管理部門繳納土地閑置費：

（一）延期一年的，按批準(zhǔn)延期使用之日的標(biāo)定地價的5％收取；

（二）延期二年的，按批準(zhǔn)延期使用之日的標(biāo)定地價的10％收取。

市、縣土地管理部門收取的土地閑置費全額上交財政，用于城市建設(shè)和土地開發(fā)。

第十二條  使用劃撥土地，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府收回用地單位或個人的土地使用權(quán)：

（一）用地單位已經(jīng)撤銷、遷移、解散、破產(chǎn)或者其他原因停止使用土地的；

（二）未經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，連續(xù)二年未使用的；

（三）不按批準(zhǔn)的用途使用的；

（四）實施城市規(guī)劃，需調(diào)整用地的；

（五）公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的。

第十三條  依照前條規(guī)定收回劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照下列程序辦理：

（一）由市、縣土地管理部門報請縣級以上人民政府批準(zhǔn)；

（二）縣級以上人民政府在批準(zhǔn)收回劃撥土地使用權(quán)的當(dāng)日即予公告，并書面通知用地單位或個人。

（三）由市、縣土地管理部門通知使用權(quán)人限期呈繳原批準(zhǔn)文書及建設(shè)用地許可證，辦理土地使用權(quán)注銷登記手續(xù)；逾期不繳者，宣告其批準(zhǔn)文書無效。

（四）劃撥土地使用權(quán)自公告收回之日起，即歸縣級以上人民政府。

第十四條  市、縣人民政府對依法收回的土地使用權(quán)，可視具體情況給原用地單位或個人以適當(dāng)補償。對未按前條（三）項規(guī)定期限辦理土地使用權(quán)注銷登記的，不予補償。

第十五條  在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，主動退出原使用范圍內(nèi)土地的，市、縣人民政府可從處置該土地的收益中提取適當(dāng)比例予以獎勵。

企、事業(yè)單位或個人主動申請從商業(yè)中心區(qū)遷出的，市、縣人民政府應(yīng)提供安置用地，對建筑物、其他附著物給予相應(yīng)補償，并予以獎勵。

前兩款的獎勵辦法由省土地管理局會同省財政廳另行規(guī)定。

第十六條  凡未依本辦法規(guī)定，擅自將劃撥土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，市、縣土地管理部門不予辦理土地登記，并依法給予處理。

第十七條  土地管理部門在對劃撥土地使用及劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押活動進行監(jiān)督檢查時，可以采取下列措施：

（一）查閱、復(fù)制與劃撥土地使用監(jiān)督檢查事項有關(guān)的文件、資料；

（二）要求被監(jiān)督檢查的單位和個人提供或者報送與劃撥土地使用監(jiān)督檢查事項有關(guān)的文件、資料及其他必要情況；

（三）責(zé)令被監(jiān)督檢查的單位和個人停止正在進行的土地違法行為。

被檢查的單位和個人應(yīng)當(dāng)予以配合，如實反映情況，提供有關(guān)文件、資料。

第十八條  對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的單位和個人，市、縣人民政府土地管理部門依法予以處罰。

第十九條  本辦法所稱標(biāo)定地價，系指市、縣人民政府以省、市、縣人民政府公布的基準(zhǔn)地價為依據(jù)，根據(jù)土地市場交易價以及地塊使用條件、所處區(qū)位、出讓年限等條件評估的土地使用權(quán)出讓價格。

第二十條  當(dāng)事人對土地管理部門作出的行政處罰決定不服的，可依法申請復(fù)議或提起訴訟。

第二十一條  因繼承房屋、分家析產(chǎn)、住房制度改革等非營利性劃撥土地使用權(quán)變更，以及因?qū)嵤┏鞘幸?guī)劃而重新調(diào)整劃撥土地的，不適用本辦法。

企業(yè)兼并、分立或改組、新設(shè)股份制企業(yè)的，其行政劃撥土地使用權(quán)的管理，由省政府另行規(guī)定。

第二十二條  經(jīng)濟組織以外的其他組織需要轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的，參照本辦法辦理。

第二十三條  本辦法由省土地管理局負責(zé)解釋。

第二十四條  本辦法自頒布之日起施行。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定第四十五條  符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和土地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；

（二）領(lǐng)有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。

1998年5月30日福建省人民政府的《福建省人民政府關(guān)于省政府規(guī)章和省政府規(guī)章性文件修訂的決定》的有關(guān)條款：

篇5

第一條  根據(jù)《廣東省經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》（以下簡稱《土地管理條例》）第十一條的規(guī)定，制訂本辦法。

第二條  本辦法所稱的土地使用權(quán)出讓，是指深圳市規(guī)劃國土局（以下簡稱市規(guī)劃國土局）將深圳經(jīng)濟特區(qū)（以下簡稱特區(qū)）范圍內(nèi)的國有土地，以指定的地塊、年限、用途和其他條件，通過法定的出讓方式，供土地使用者開發(fā)、利用、經(jīng)營，由土地使用者向市規(guī)劃國土局支付地價款的行為。

前款所稱的地價款，包括土地使用權(quán)出讓金、市政配套設(shè)施費和土地開發(fā)費。

第三條  市規(guī)劃國土局根據(jù)特區(qū)城市規(guī)劃和經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策，會同有關(guān)管理部門制訂年度土地開發(fā)供應(yīng)計劃，并報經(jīng)深圳市人民政府（以下簡稱市政府）批準(zhǔn)。年度土地供應(yīng)計劃應(yīng)載明土地使用權(quán)出讓的時間、出讓方式、用途、面積、預(yù)計收取的地價款等內(nèi)容。

土地使用權(quán)的出讓，由市規(guī)劃國土局負責(zé)組織實施。

第四條  地下自然資源以及其他埋藏物屬國家所有，不在國有土地使用權(quán)出讓的范圍內(nèi)。

第五條  特區(qū)內(nèi)土地使用權(quán)的出讓對象為：國內(nèi)外的企業(yè)、其他組織或個人。但國家法律、法規(guī)另有規(guī)定的，按規(guī)定辦理。

第六條  土地使用權(quán)的最高使用年限，由市規(guī)劃國土局按下列用途核定：

（一） 工業(yè)用地三十年；

（二） 商業(yè)、服務(wù)業(yè)用地三十年；

（三） 住宅、辦公用地五十年；

（四） 教育、科學(xué)技術(shù)、醫(yī)療衛(wèi)生用地五十年；

（五） 旅游事業(yè)用地三十年；

（六） 種植業(yè)、畜牧業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)用地二十年。

第七條  土地使用者須與市規(guī)劃國土局簽訂土地使用權(quán)出讓合同（以下簡稱出讓合同）。委托他人代簽出讓合同的，人須向市規(guī)劃國土局提交由委托人出具的授權(quán)委托書。境外的企業(yè)、其他組織或個人出具的授權(quán)委托書必須按國家有關(guān)規(guī)定辦理。

第八條  出讓合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除合同。

市政府有關(guān)部門應(yīng)協(xié)作配合，保證出讓合同的履行，市規(guī)劃國土局逾期交付土地的，按有關(guān)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。

第九條  通過協(xié)議、招標(biāo)、拍賣取得土地使用權(quán)的，土地使用者除交納土地使用權(quán)出讓金外，必須同時交納市政配套設(shè)施費和土地開發(fā)費。本辦法另有規(guī)定的按規(guī)定辦理。市政配套設(shè)施費、土地開發(fā)費以及協(xié)議出讓土地使用權(quán)出讓金的標(biāo)準(zhǔn)由市政府另行規(guī)定。

第十條  境外的企業(yè)、其他組織或個人給付地價款，應(yīng)以外匯支付。

第二章  協(xié)議出讓土地使用權(quán)

第十一條  協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的范圍：

（一） 高科技工業(yè)項目用地；

（二） 不能使用標(biāo)準(zhǔn)廠房的工業(yè)用地；

（三） 福利商品房用地；

（四） 微利商品房用地；

（五） 國家機關(guān)、部隊、文化、教育、衛(wèi)生、體育、科研和市政設(shè)施等非營利性用地；

（六） 舊城舊村改造用地。

上述范圍以外的項目用地，經(jīng)深圳市土地發(fā)展政策委員會批準(zhǔn)，可通過協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)，土地使用者按市場價格支付地價款。市場價格由市規(guī)劃國土局和市物業(yè)估價所定期公布。

第十二條  協(xié)議出讓土地使用權(quán)程序：

一、申請人向市規(guī)劃國土局提交下列申請文件：

（一） 申請用地報告；

（二） 《協(xié)議出讓土地使用權(quán)申請表》（由市規(guī)劃國土局提供標(biāo)準(zhǔn)格式）及項目初步布置圖；

（三） 市政府批準(zhǔn)在特區(qū)興辦企事業(yè)的文件和工商注冊登記文件；

（四） 市計劃局年度立項批文；

（五） 支付地價款能力的證明文件。

屬高科技項目的，應(yīng)提交深圳市科學(xué)技術(shù)局簽發(fā)的項目鑒定意見書。屬本辦法第十六條規(guī)定可減免土地使用權(quán)出讓金的，提交減免土地使用權(quán)出讓金申請書；

二、市規(guī)劃國土局應(yīng)在接到申請文件之日起三十日內(nèi)作出答復(fù)。能在近期內(nèi)供應(yīng)土地的，向申請人發(fā)出《協(xié)議用地通知書》，不能在近期內(nèi)供應(yīng)或不同意供應(yīng)土地的，書面通知申請人；

三、申請人在接到《協(xié)議用地通知書》之日起十五天內(nèi)，持《協(xié)議用地通知書》到市規(guī)劃國土局協(xié)商用地事宜。由市規(guī)劃國土局核定面積、年期、用途、協(xié)議地價標(biāo)準(zhǔn)后報深圳市土地發(fā)展政策委員會批準(zhǔn)，并對外公布；

四、由市規(guī)劃國土局與申請人簽訂出讓合同。土地使用者按出讓合同規(guī)定向市規(guī)劃國土局給付地價款。

申請人應(yīng)自深圳市土地發(fā)展政策委員會批準(zhǔn)用地之日起六十日內(nèi)與市規(guī)劃國土局簽訂土地出讓合同。逾期不簽訂的，深圳市土地發(fā)展政策委員會的批準(zhǔn)視為取消；

五、土地使用者持市規(guī)劃國土局核發(fā)的付清地價款憑證，按深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記有關(guān)規(guī)定辦理土地使用權(quán)登記，領(lǐng)取《房地產(chǎn)證》。

第十三條  學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、派出所以及市政公共設(shè)施用地，由市規(guī)劃國土局根據(jù)該項目的規(guī)劃位置及用地標(biāo)準(zhǔn)予以核定，并由市規(guī)劃國土局與用地單位簽訂出讓合同，市規(guī)劃國土局應(yīng)將出讓合同報深圳市土地發(fā)展政策委員會備案。

第十四條  土地使用者應(yīng)在土地出讓合同生效當(dāng)日繳付不低于地價款20%的定金，余額應(yīng)在出讓合同生效之日起六十日內(nèi)付清。屬政府開發(fā)工程的，地價款的繳付按出讓合同規(guī)定的期限和方式執(zhí)行。逾期未付的，市規(guī)劃國土局有權(quán)解除合同，已收定金不予返還。

第十五條  對環(huán)境有污染或有危險影響的項目，土地使用者與市規(guī)劃國土局簽訂出讓合同時，應(yīng)提交環(huán)保等有關(guān)部門的項目審查意見書。

第十六條  協(xié)議出讓土地使用權(quán)減地價款的，由市規(guī)劃國土局按下列規(guī)定核定：

（一） 屬本辦法第十一條第（一）項規(guī)定的用地，減收土地使用權(quán)出讓金40%.（二） 屬本辦法第十一條第（三）項規(guī)定的用地，免收土地使用權(quán)出讓金和市政配套設(shè)施費。

（三） 屬本辦法第十一條第（四）、（五）項規(guī)定的用地，免收土地使用權(quán)出讓金。

（四） 屬本辦法第十一條第（六）項規(guī)定的用地，根據(jù)拆遷安置的數(shù)量、難度與項目的盈利情況以及批準(zhǔn)用地的性質(zhì)，核定減收土地使用權(quán)出讓金的幅度。

第十七條  按規(guī)定減地價款的用地項目，所減數(shù)額由市規(guī)劃國土局采取登記的方式，于每年12月底書面向市政府報告 .第十八條  國家機關(guān)、部隊、文化、教育、衛(wèi)生、體育、科研和市政設(shè)施等非營利性用地，不得改作營利性用地，不得出租、轉(zhuǎn)讓、抵押。

第十九條  企業(yè)單位按本辦法規(guī)定享受減地價款的用地和原行政劃撥取得土地使用權(quán)的，土地使用者出租、轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)（含以土地使用權(quán)作為條件，與他人合資、合作建房）時，必須報經(jīng)市規(guī)劃國土局批準(zhǔn)，按市場價格補足地價款，辦理變更登記手續(xù)后方可進行。

土地使用者辦理變更登記時，須持有市規(guī)劃國土局核發(fā)的補足地價款的憑證及出讓合同。

第二十條  企業(yè)單位按本辦法規(guī)定享受減地價款的用地和原行政劃撥的用地，經(jīng)市規(guī)劃國土局批準(zhǔn)，土地使用者可以將建筑物及其附著物用于抵押。但金融機構(gòu)處分抵押物時，須按市場價格補足地價款，方可將房地產(chǎn)一并拍賣。拍賣所得應(yīng)按規(guī)定繳交土地增值費。

第三章  招標(biāo)出讓土地使用權(quán)

第二十一條  土地使用權(quán)招標(biāo)出讓的資格范圍、內(nèi)容以及招標(biāo)方式由市規(guī)劃國土局根據(jù)本辦法的有關(guān)規(guī)定和年度土地供應(yīng)計劃及地塊的具體情況確定。

第二十二條  土地使用權(quán)招標(biāo)出讓可采取下列兩種方法：

（一） 公開招標(biāo)：由市規(guī)劃國土局發(fā)出招標(biāo)公告；

（二） 邀請招標(biāo)：由市規(guī)劃國土局向符合條件的單位發(fā)出招標(biāo)文件。公開招標(biāo)須提前三十日登報公告有關(guān)事宜。

第二十三條  下列招標(biāo)文件由市規(guī)劃國土局印制并向投標(biāo)者提供：

（一） 投標(biāo)須知；

（二） 土地使用權(quán)投標(biāo)書；

（三） 出讓合同樣式。

第二十四條  招標(biāo)出讓土地使用權(quán)程序：

（一） 發(fā)出招標(biāo)公告或通知；

（二） 投標(biāo)者領(lǐng)取招標(biāo)文件；

（三） 投標(biāo)者在投標(biāo)截止時間之前到指定的地點將密封的投標(biāo)書投入標(biāo)箱，并按規(guī)定交付保證金；

（四） 開標(biāo)、驗標(biāo)，不符合投標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)書應(yīng)宣布無效；

（五） 評標(biāo)、定標(biāo)，并向中標(biāo)者發(fā)出中標(biāo)通知書；

（六） 中標(biāo)者在接到中標(biāo)通知書后，按指定的期限與市規(guī)劃國土局簽訂出讓合同，交付地價款；

（七） 中標(biāo)者在付清地價款后，持市規(guī)劃國土局核發(fā)的付清地價款的憑證，按深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記有關(guān)規(guī)定辦理土地使用權(quán)登記，領(lǐng)取《房地產(chǎn)證》。

第二十五條  招標(biāo)文件規(guī)定只出標(biāo)價的，以價高者得；規(guī)定既出標(biāo)價，又須提交規(guī)劃設(shè)計方案的，考慮企業(yè)資信，采取綜合評分辦法，總評得分最高者中標(biāo)。

市規(guī)劃國土局認為所有的標(biāo)書都沒有達到預(yù)期目的的，有權(quán)拒絕全部標(biāo)書，重新組織招標(biāo)。

第二十六條  中標(biāo)者未在規(guī)定的時間內(nèi)與市規(guī)劃國土局簽訂出讓合同的，取消中標(biāo)資格，另行組織招標(biāo)。

第二十七條  中標(biāo)者應(yīng)在合同生效之日起六十日內(nèi)付清全部地價款。逾期未付的，市規(guī)劃國土局有權(quán)解除合同，已收保證金不予退還。

中標(biāo)者所交的保證金可以抵充地價款，未中標(biāo)者所交的保證金，由市規(guī)劃國土局在定標(biāo)之日起三十日內(nèi)無息退還。

第四章  拍賣出讓土地使用權(quán)

第二十八條  拍賣出讓土地使用權(quán)是指在指定的時間、公俊合，在市規(guī)劃國土局土地使用權(quán)拍賣主持人（以下簡稱主持人）的主持下，競投者按規(guī)定的方式應(yīng)價，競投土地使用權(quán)，價高者得。

第二十九條  拍賣土地使用權(quán)須提前三十日登報公告有關(guān)事宜。

第三十條  下列文件由市規(guī)劃國土局印制并向競投者提供：

（一） 土地使用權(quán)拍賣須知；

（二） 出讓合同樣式。

第三十一條  拍賣出讓土地使用權(quán)程序：

一、發(fā)出公告；

二、競投者領(lǐng)取土地使用權(quán)拍賣文件；

三、主持人按公告規(guī)定的時間、地點主持拍賣活動。

（一） 簡介土地的位置、面積、用途、使用年限、規(guī)劃要求和其他有關(guān)事項，公布拍賣底價以及每一次應(yīng)價數(shù)額（即每次應(yīng)價較上次增加的金額）；

（二） 競投者按規(guī)定方式應(yīng)價；

（三） 最后一次應(yīng)價時，由主持人連續(xù)兩次宣布最后應(yīng)價數(shù)額而沒有人再應(yīng)價時，主持人一槌敲下，該幅土地使用權(quán)由最后應(yīng)價者取得；

四、土地使用者即時與市規(guī)劃國土局簽訂出讓合同，并繳付地價款10%的定金，余額應(yīng)在出讓合同生效之日起六十天內(nèi)全部付清。逾期未付清的，市規(guī)劃國土局有權(quán)解除合同，已收定金不予退還。

五、土地使用者付清地價款后，持市規(guī)劃國土局核發(fā)的付清地價款的憑證，按深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記有關(guān)規(guī)定辦理土地使用權(quán)登記，領(lǐng)取《房地產(chǎn)證》。

第三十二條  拍賣底價不等于該幅土地出讓的最低價格，主持人認為競投者出價偏低時，有權(quán)收回該幅土地，另行安排拍賣。

第三十三條  國內(nèi)法人可持銀行支票繳付定金；境外的企業(yè)、其他組織或個人可用現(xiàn)金或在深圳注冊的銀行或我國在境外設(shè)立的中銀集團開具的銀行本票繳付定金。

第三十四條  土地使用者當(dāng)即不能繳付定金的，視為違約，除應(yīng)賠償市規(guī)劃國土局組織拍賣活動支出的全部費用外，市規(guī)劃國土局可將該幅土地再行拍賣，拍賣所得地價款低于前次拍賣地價款的，差額部分由違約者負責(zé)支付。

第五章  計劃與經(jīng)營管理

第三十五條  特區(qū)土地供應(yīng)計劃由市規(guī)劃國土局實施。用于土地開發(fā)所需投資從土地開發(fā)基金中支出，由市財政局監(jiān)督使用。

第三十六條  凡納入年度土地供應(yīng)計劃，以拍賣與招標(biāo)方式出讓的土地，其建設(shè)費用列入固定資產(chǎn)投資計劃，由市計劃局切塊下達給市規(guī)劃國土局，各個項目的投資計劃必須報市計劃局備案，市計劃局發(fā)給土地使用者《建設(shè)許可證》。

第三十七條  通過招標(biāo)、拍賣取得土地使用權(quán)而未具有房地產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的土地使用者，可在出讓合同生效之日起三十日內(nèi)憑下列文件，向市政府申請辦理該地塊的房地產(chǎn)專項經(jīng)營權(quán)：

（一） 設(shè)立專項房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)或增加房地產(chǎn)經(jīng)營權(quán)范圍申請書；

（二） 出讓合同。

設(shè)立專項房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的還應(yīng)提交公司章程。

經(jīng)市政府審查符合有關(guān)條件的，自接到申請書之日起三十日內(nèi)予以核準(zhǔn)。土地使用者憑市政府的批文，按規(guī)定辦理工商、稅務(wù)登記等手續(xù)。

第六章  罰  則

第三十八條  違反本辦法第十八條、第十九條規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按《中華人民共和國土地管理實施條例》第三十一條規(guī)定處理。

第三十九條  違反第十八條規(guī)定，非法出租、抵押房地產(chǎn)；違反第十九規(guī)定，擅自出租房地產(chǎn)的，參照《土地管理條例》第四十七條規(guī)定對違反者予以處理。

第四十條  土地使用者逾期給付地價款的，除按本辦法第十四條、第二十七條第一款、第三十一條第四項規(guī)定處理外，土地使用權(quán)由市規(guī)劃國土局收回，地上建筑物無償歸政府所有。

第四十一條  在出讓土地使用權(quán)過程中，通過弄虛作假、行賄等非法手段取得土地使用權(quán)的，收回其土地使用權(quán)。對直接責(zé)任人員，由主管單位或市行政監(jiān)察部門給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。

第四十二條  國家機關(guān)工作人員在出讓土地使用權(quán)活動中，接受賄賂、泄露秘密、徇私舞弊的，由市行政監(jiān)察部門給予行政處分；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第七章  附  則

第四十三條  原行政劃撥土地，經(jīng)批準(zhǔn)予以開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)按本辦法協(xié)議出讓的規(guī)定，與市規(guī)劃國土局簽訂出讓合同，屬企業(yè)單位的，按市場價格繳交地價款，企業(yè)單位以外的單位，按協(xié)議地價標(biāo)準(zhǔn)及本辦法第十六條規(guī)定繳交地價款，并按規(guī)定辦理土地使用權(quán)登記。

第四十四條  有關(guān)土地使用權(quán)出讓的糾紛，爭議雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不能解決的，可以根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定向人民法院起訴。

第四十五條  過去市政府頒布的有關(guān)規(guī)定與本辦法不一致的，以本辦法的規(guī)定為準(zhǔn)。

篇6

原告：洪友順，男，1954年9月20日出生，菲律賓籍，現(xiàn)住菲律賓奎松市。

原告：姚嘉應(yīng)，男，1933年3月6日出生，加拿大籍，醫(yī)學(xué)博士，現(xiàn)住加拿大安大略省。

被告：廈門市房地產(chǎn)管理局。 法定代表人：王生柴，副局長。

被告：廈門市土地管理局。 法定代表人：林劍聰，局長。

座落在廈門市鼓浪嶼區(qū)內(nèi)厝沃路128號的房屋是洪活源、洪三捷和姚貽春等三人于1946年共同購買的，1952年廈門市人民政府經(jīng)審查發(fā)給房屋所有權(quán)證。1985年9月25日原告陳定、洪友順、姚嘉應(yīng)共同繼承了該房屋。1988年10月27日，陳定受洪友順、姚嘉應(yīng) 的委托，向廈門市房地產(chǎn)管理局（以下稱房管局）、廈門市土地管理局（以下稱土管局）申請辦理房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證（以下稱“兩證”）。兩被告受理后，多次到現(xiàn)場勘察和調(diào)查，發(fā)現(xiàn)原告所提供的材料不足，口頭通知其補齊上手契三份和土地所有權(quán)狀翻建（維修）執(zhí)照等契證 材料。但原告一直沒有補交。

1992年12月2日陳定向鼓浪嶼區(qū)人民法院提起訴訟，訴稱：1988年10月27日，原告依據(jù)政府的有關(guān)規(guī)定向廈門市房管局、土管局申請辦理“兩證”，并提交所需的材料，但是至今未見兩被告給予公告和發(fā)放“兩證”，而且沒有對不予辦理的行為作出書面答復(fù)，要求法院 判令被告立即給予辦理產(chǎn)權(quán)公告并發(fā)放“兩證”，對不給予發(fā)證的行為作出書面答復(fù)，并賠償因侵權(quán)行為所造成的經(jīng)濟損失。 兩被告答辯稱：原告陳定向房管局、土管局申請辦理“兩證”，他們已受理進行初審，并共同組織人員到現(xiàn)場進行勘察丈量、計算，由于原告所提供的材料不足，他們曾口頭要求原告補齊材料，但原告仍未補齊，并非不作為，請求法院駁回原告的訴訟請求。

「審判

鼓浪嶼區(qū)人民法院審理查明：被告在受理原告申請辦理“兩證”后，曾到現(xiàn)場進行勘察認為：內(nèi)厝沃路128號房屋東面與筆架山路擋土墻鄰界，原告的土地使用權(quán)東面界線應(yīng)確認在擋土墻腳內(nèi)側(cè)，原告不同意此認定。因此，此房屋東面界線墻的土地使用權(quán)屬爭議未解決之前，原告尚 未具備發(fā)證的條件，原告也不應(yīng)改變土地的現(xiàn)狀和土地上的附著物。同時，原告以被告不作為造成侵權(quán)為前提條件，要求被告賠償經(jīng)濟損失的請求理由不成立，不予支持。鼓浪嶼區(qū)人民法院于1993年9月5日依照《中華人民共和國行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定判決駁回原告的訴訟請求。

陳定對此判決不服，向廈門市中級人民法院提起上訴，其理由是： 1.鼓浪嶼區(qū)法院以內(nèi)厝沃路128號土地使用權(quán)屬爭議為由，認定原告未具備發(fā)證的條件，沒有事實和法律根據(jù)； 2.一審判決認定原告在確認解決權(quán)屬之前不應(yīng)改變現(xiàn)狀和土地上的附著物是不顧客觀事實和不符合社會主義法理道德標(biāo)準(zhǔn)的。 請求二審法院對一審判決改判并依法保護他的訴訟請求。

廈門市中級人民法院審理認為：鼓浪嶼內(nèi)厝沃路128號產(chǎn)權(quán)，上訴人陳定只是共有人之一，無權(quán)對全部產(chǎn)權(quán)提起訴訟，原審認定事實不清，證據(jù)不足，據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項之規(guī)定，于1993年9月8日作出行政裁定書：一、撤銷鼓浪嶼 區(qū)人民法院的行政判決；二、發(fā)回鼓浪嶼區(qū)人民法院重審。

鼓浪嶼區(qū)人民法院重新組成合議庭對本案進行審理。1993年9月14日陳定根據(jù)洪友順、姚嘉應(yīng)的委托申請，向法院提出追加他們作為原告共同參加訴訟，法院采納了他們的申請。鼓浪嶼區(qū)人民法院經(jīng)審理，認為：被告自接受原告申請“雙登”后即對原告“雙登”內(nèi)容進行審查和 實地勘察，因原、被告對該屋界址和權(quán)屬確認有爭議，故造成被告至今未發(fā)放“雙證”，原告所訴被告不作為，不予發(fā)放“雙證”的理由不能成立，原告籠統(tǒng)提出要求被告賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求不具備賠償條件，本院亦不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條第一款， 參照城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第八條、《福建省土地登記發(fā)證辦法》第四條規(guī)定，該院于1994年1月6日作出判決： 1.駁回原告陳定、洪友順、姚嘉應(yīng)的訴訟請求； 2.訴訟費六百一十元由原告負擔(dān)。

宣判后，陳定、洪友順、姚嘉應(yīng)不服，向廈門市中級人民法院提起上訴，其理由是：1.原審判認為被告至今未發(fā)“雙證”系因“權(quán)屬確認有爭議”，沒有事實和法律依據(jù)；2.被告不作為事實清楚。3.原審法院收費不合理。請求二審法院依法改判并保護其合法權(quán)益。被上訴人房管 局、土管局則辯稱：造成“雙證”無法按期發(fā)放的主要原因是上訴人接到通知后，至今未全部提供應(yīng)交的契證材料，因此無法辦證，并非不作為。

廈門市中級人民法院審理后認為：原審法院查明的事實是清楚的，被上訴人廈門市房地產(chǎn)管理局、廈門市土地管理局在辦理上訴人陳定、洪友順、姚嘉應(yīng)的“雙登”發(fā)證上是作為的，原審判決駁回上訴人的訴訟請求是正確的。但原審將鼓浪嶼內(nèi)厝沃路128號房屋東面與筆架山路鄰界 擋土墻權(quán)屬問題作為未發(fā)證件的原因，認定顯屬不當(dāng)。一審法院對發(fā)回重審案件重復(fù)收取訴訟費用有誤，應(yīng)予糾正。上訴人提出收費不合理應(yīng)予采納，其他上訴理由不足，應(yīng)以駁回。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項規(guī)定，于1994年4月2日判決： 1.維持原審判決，駁回上訴人陳定、洪友順、姚嘉應(yīng)的訴訟請求；2.撤銷原審判令上訴人應(yīng)負擔(dān)的訴訟費六百一十元的判決。

篇7

第一條  為合理開發(fā)、利用、經(jīng)營國有土地，加強土地管理，促進天津城市建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展，依據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，結(jié)合我市實際情況，制定本辦法。

第二條  本辦法適用于我市行政轄區(qū)范圍內(nèi)屬于全民所有的土地（以下簡稱土地），但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外。

第三條  中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本辦法的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。

第四條  依照本辦法的規(guī)定取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動，合法權(quán)益受國家法律保護。

第五條  土地使用者開發(fā)、利用、經(jīng)營土地的活動，應(yīng)當(dāng)遵守國家的法律、法規(guī)和本市的有關(guān)規(guī)定，不得損害社會公共利益。

第六條  市土地管理局（以下簡稱市土地局）主管土地使用權(quán)出讓、終止事務(wù)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押中的產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理。市房地產(chǎn)管理局（以下簡稱市房管局）主管土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等管理事務(wù)。

各區(qū)、縣的土地、房管部門參與土地出讓、轉(zhuǎn)讓活動，并依照職權(quán)進行管理。

市土地局和各區(qū)、縣土地管理部門按照分工，依法對土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進行監(jiān)督檢查。

第二章  土地使用權(quán)出讓

第七條  土地使用權(quán)出讓是指市人民政府以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向市人民政府支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

第八條  土地使用權(quán)出讓地塊的位置、面積、利用現(xiàn)狀、規(guī)劃用途、出讓年限和其他條件，由市土地局會同市規(guī)劃局、房管局和其他建設(shè)管理部門共同擬訂方案，報經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)后，由市土地局實施。

第九條  土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂出讓合同。

土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市土地局與土地受讓人簽訂。

第十條  出讓土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限是：耕地一千畝以上、其他土地二千畝以上的，報國務(wù)院批準(zhǔn)；耕地一千畝以下、其他土地二千畝以下的，由市人民政府批準(zhǔn)。

第十一條  市土地局應(yīng)當(dāng)向有意受讓人提供下列有關(guān)資料：

（一）土地的位置、四至范圍、面積、地面現(xiàn)狀和基礎(chǔ)設(shè)施情況；

（二）地形圖；

（三）土地用途、建筑密度、容積率和凈空限制等各項規(guī)劃要求；

（四）環(huán)境保護、綠化、衛(wèi)生防病、交通、抗震和消防等要求；

（五）出讓年限和形式；

（六）出讓土地使用權(quán)合同的標(biāo)準(zhǔn)格式；

（七）其他有關(guān)出讓的具體規(guī)定和辦法。

第十二條  有意受讓人應(yīng)當(dāng)提供下列證件，供市土地局進行資格審查：

（一）登記注冊的法人證件或者身份證件；

（二）經(jīng)注冊會計師核實的近期資產(chǎn)負債表和有業(yè)務(wù)往來的金融機構(gòu)出具的資本信用證明書；

（三）法定代表人證明書或者委托人的委托證書。

外國的有意受讓人提供上述所列證件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所在國家（地區(qū)）公證機構(gòu)公證，并且經(jīng)過我國駐該國家（地區(qū)）的使（領(lǐng)）館認證。

港、澳、臺地區(qū)的有意受讓人參照以上規(guī)定辦理。

第十三條  土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：

（一）居住用地七十年；

（二）工業(yè)用地五十年；

（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；

（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；

（五）綜合或者其他用地五十年。

第十四條  土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：

（一）協(xié)議；

（二）招標(biāo)；

（三）拍賣。

第十五條  協(xié)議出讓的程序是：

（一）有意受讓人向市土地局提出用地申請；

（二）市土地局向有意受讓人提供出讓地塊的有關(guān)資料和規(guī)定；

（三）有意受讓人在規(guī)定時間內(nèi)向市土地局提交土地開發(fā)建設(shè)方案和包含出讓金、付款方式等在內(nèi)的文件；

（四）經(jīng)過協(xié)商達成協(xié)議的，市土地局和受讓人簽訂出讓合同，并由受讓人向市土地局按出讓金的20％支付定金；受讓人按合同規(guī)定支付全部出讓金后，方可辦理土地使用權(quán)登記、領(lǐng)取土地使用證。

第十六條  招標(biāo)出讓的程序是：

（一）市土地局發(fā)出招標(biāo)公告或邀請；

（二）有意投標(biāo)人到指定地點購買土地使用規(guī)則、投標(biāo)須知、土地投標(biāo)書、土地使用合同書標(biāo)準(zhǔn)文本及其他有關(guān)文件；

（三）市土地局負責(zé)解答有關(guān)招標(biāo)問題；

（四）投標(biāo)者在規(guī)定的投標(biāo)截止日期前繳納保證金（不計息），并將密封后的投標(biāo)書投入標(biāo)箱；

（五）由市土地局組織有關(guān)部門組成評標(biāo)委員會，主持開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)工作；

（六）對有效標(biāo)書進行評審，由市土地局向中標(biāo)者發(fā)出中標(biāo)證明書，未中標(biāo)者由市土地局退還保證金。

所有標(biāo)書均不符合標(biāo)底條件時，土地管理部門有權(quán)拒絕全部標(biāo)書；

（七）中標(biāo)者在規(guī)定日期內(nèi)持中標(biāo)證明書與市土地局簽訂土地出讓合同，并按出讓金的20％繳納定金（保證金金額可抵充定金）；

（八）中標(biāo)者按合同規(guī)定支付全部出讓金后，到市土地局辦理土地使用權(quán)登記，領(lǐng)取土地使用證。

第十七條  拍賣出讓的程序是：

（一）由市土地局發(fā)出拍賣出讓土地公告；

（二）市土地局向競買者提供土地使用合同書標(biāo)準(zhǔn)文本，土地使用規(guī)則及其他有關(guān)文件；

（三）市土地局認證競買者資格；

（四）由市土地局負責(zé)解釋有關(guān)拍賣的具體問題；

（五）市土地局向競買者發(fā)競買牌子；

（六）市土地局主持拍賣競買，由主持人敲鐘定案，價高者得，主持人認定競買者出讓價偏低的，有權(quán)停止拍賣活動；

（七）市土地局和受讓人當(dāng)場在出讓合同文本上簽字，受讓人按出讓金的20％繳納定金；

（八）受讓人按合同規(guī)定向市土地局支付全部出讓金后，到土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記，領(lǐng)取土地使用證，受讓人在規(guī)定日期內(nèi)不與出讓方簽訂出讓合同的，受讓權(quán)喪失，定金不返還。

第十八條  受讓人應(yīng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)支付全部土地使用權(quán)出讓金（定金可抵充出讓金）。土地使用者違反出讓合同規(guī)定，逾期未全部交付土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；市土地局有權(quán)解除合同，解除合同的，定金不予退還。

第十九條  市土地局應(yīng)當(dāng)按照合同的規(guī)定提供出讓的土地使用權(quán)。未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；土地使用者有權(quán)解除合同，并可要求雙倍返還定金。

第二十條  土地使用者應(yīng)當(dāng)按照出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。土地使用者未按規(guī)定的條件和用途開發(fā)、利用土地的，市土地局應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可給予警告、或按出讓金的5％至30％處以罰款；直至無償收回土地使用權(quán)。

土地使用者自土地出讓合同生效之日起二年內(nèi)未開發(fā)利用土地的，由市土地局無償收回土地使用權(quán)。

第二十一條  土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的條件、土地用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市土地局和規(guī)劃局批準(zhǔn)，依照本規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記手續(xù)。

第三章  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

第二十二條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指通過土地使用權(quán)出讓取得土地使用權(quán)的使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。

原土地使用權(quán)擁有方稱為轉(zhuǎn)讓人，接受轉(zhuǎn)讓的一方稱為受讓人。

第二十三條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同。

第二十四條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同和登記文件中所載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。

第二十五條  土地使用者通過轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)，其使用年限為土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

第二十六條  下列土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：

（一）未按規(guī)定的期限和土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的條件投資開發(fā)、利用土地的；

（二）劃撥的土地使用權(quán)未按本辦法規(guī)定履行補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)和補交出讓金的；

（三）未依法取得土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)憑證的；

（四）土地使用權(quán)、地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)不明或有爭議的；

（五）市人民政府認定不宜轉(zhuǎn)讓的。

第二十七條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其地上建筑物、其他附著物隨之轉(zhuǎn)讓。地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。

第二十八條  同一建筑物中，各房屋所有權(quán)人應(yīng)占有相應(yīng)比例的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)可以隨房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，但同一建筑物所占用的土地使用權(quán)整體不可分割。

第二十九條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序是：

（一）轉(zhuǎn)讓人應(yīng)持有合法的土地出讓合同、土地使用證和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)證或有關(guān)證明文件，向市房管局提出申請，并經(jīng)市房管局會同土地等有關(guān)部門審查同意；

（二）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)應(yīng)由市房管局會同市土地、財政、物價等有關(guān)部門進行地價評估；

（三）轉(zhuǎn)讓雙方正式簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；

（四）轉(zhuǎn)讓雙方在轉(zhuǎn)讓合同簽訂三十日內(nèi)，持轉(zhuǎn)讓合同到市土地局辦理土地使用權(quán)變更登記換證手續(xù)，到市房管局等有關(guān)部門辦理地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)變更登記換證手續(xù)。

當(dāng)事人可以委托人辦理上述手續(xù)，但人必須持有合法的委托書。

第三十條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，需要改變出讓合同規(guī)定的條件和土地用途的，依照本辦法第二十一條的規(guī)定辦理。

第四章  土地使用權(quán)出租

第三十一條  土地使用權(quán)出租，是指通過土地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓取得土地使用權(quán)的使用者作為出租人，將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

未按規(guī)定的期限和土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租。

第三十二條  土地使用權(quán)出租、出租人與承租人應(yīng)簽訂租賃合同。租賃合同不得違背國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。

土地使用權(quán)出租后，出租人必須繼續(xù)履行土地使用權(quán)出讓合同。

第三十三條  土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物出租，出租人應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記。

第五章  土地使用權(quán)抵押

第三十四條  通過土地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓取得的土地使用權(quán)可以抵押。

第三十五條  土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。

地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。

第三十六條  土地使用權(quán)抵押，抵押人與抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同。

抵押合同不得違背國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。

第三十七條  土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物抵押，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理抵押登記。

第三十八條  抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)。

因處分抵押財產(chǎn)而取得土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶登記。

第三十九條  處分抵押財產(chǎn)所得，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

第四十條  抵押權(quán)因債務(wù)清償或其他原因而消滅的，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理注銷抵押登記。

第六章  土地使用權(quán)終止

第四十一條  土地使用權(quán)因出讓合同規(guī)定的使用年限屆滿、提前收回及土地滅失等原因而終止。

第四十二條  土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由市人民政府無償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證和其他有關(guān)證件，并依照規(guī)定辦理注銷登記。

出讓合同中規(guī)定必須拆除的技術(shù)設(shè)備、非通用建筑物等，受讓人應(yīng)按時拆除、清理或支付拆除和清理費用。

第四十三條  土地使用權(quán)期滿，土地使用者可以申請續(xù)期。需要續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)在土地使用權(quán)期滿前六個月向市土地局提出申請，依照本辦法第二章規(guī)定重新簽訂合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記。

第四十四條  市人民政府對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不提前收回。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補償。市土地局應(yīng)在收回土地使用權(quán)之日前六個月，將收回土地使用權(quán)的理由、地塊坐落、四至范圍、收回日期等通知土地使用者，并予以公告。由市土地局組織接收土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)。

第四十五條  提前收回土地使用權(quán)給予土地使用者的補償金額由市土地局會同市房管局、市財政局等有關(guān)部門評估，與土地使用者協(xié)商確定，協(xié)商有爭議的，爭議雙方可以向人民法院起訴。但補償金額的爭議不影響土地使用權(quán)的提前收回。

第四十六條  提前收回土地使用權(quán)，經(jīng)與土地使用者協(xié)商后，可以將另一地塊的使用權(quán)與土地使用者進行交換。交換時，按協(xié)商確定的補償金和出讓金進行結(jié)算。

交換土地使用權(quán)，市土地局與土地使用者重新簽訂出讓合同，并由土地使用者辦理登記和換證手續(xù)。

第四十七條  土地滅失，土地使用者的土地使用權(quán)終止，有關(guān)權(quán)利和義務(wù)隨之消失，并依照規(guī)定辦理注銷登記。

第七章  劃撥土地使用權(quán)

第四十八條  劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。

第四十九條  劃撥土地使用權(quán)，除本辦法第五十一條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)的，由市土地局沒收其非法收入，并依情節(jié)處以非法收入或者抵押金額50％以下的罰款，但最高數(shù)額不得超過3萬元。

第五十條  符合下列全部條件的，經(jīng)市土地局和市房管局批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；

（二）領(lǐng)有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的所有權(quán)證明；

（四）依照本辦法第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向市土地局補交土地使用權(quán)出讓金，或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

依照前款取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押時，分別依照本辦法第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。

第五十一條  以劃撥方式取得土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市人民政府無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本辦法的規(guī)定予以出讓。

對劃撥土地使用權(quán)，市人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求可以無償收回，并可依照本辦法的規(guī)定予以出讓。

無償收回劃撥土地使用權(quán)時，對其地上建筑物、其他附著物，市人民政府根據(jù)實際情況給予適當(dāng)補償。

第八章  附  則

第五十二條  依照本辦法的規(guī)定取得土地使用權(quán)的個人，其土地使用權(quán)可以繼承。

土地使用權(quán)繼承人應(yīng)持證明其合法繼承權(quán)的憑證到市土地局辦理過戶登記。

第五十三條  土地使用者應(yīng)當(dāng)依照國家稅收法規(guī)納稅。

第五十四條  本辦法自之日起執(zhí)行。

天津市人民政府關(guān)于修改《天津市國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行辦法》的通知

1998年1月16日頒布

通知

各區(qū)、縣人民政府，各委、局，各直屬單位：

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》及有關(guān)規(guī)定，決定對《天津市國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行辦法》（津政發(fā)〔1992〕48號）予以修改?，F(xiàn)將修改內(nèi)容通知如下：

一、將標(biāo)題“天津市國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行辦法”修改為：“天津市國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法”。

二、將第二十九條刪除。

三、將第五十條第二款修改為：“擅自轉(zhuǎn)讓、出租，抵押劃撥土地使用權(quán)的，由市土地局沒收其非法收入，并依情節(jié)處以非法收入或者抵押金額50％以下的罰款，但最高數(shù)額不得超過3萬元?！?/p>

四、將第五十五條刪除。

五、將第五十六條修改為：“本辦法自之日起執(zhí)行。”

有關(guān)條款序號作相應(yīng)調(diào)整。

篇8

第二條  本省行政區(qū)域內(nèi)國有土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓，必須遵守《條例》和本辦法。

劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，按省人民政府的有關(guān)規(guī)定辦理。

第三條  縣級以上地方各級人民政府土地管理部門主管本轄區(qū)內(nèi)國有土地使用權(quán)出讓的具體事務(wù)。

房地產(chǎn)二級市場即土地使用權(quán)出讓后的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營和三級市場即投入使用后的房地產(chǎn)交易，由建設(shè)（房地產(chǎn)）行政管理部門主管。

土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶登記。

土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記。

土地管理部門依法對土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進行監(jiān)督檢查。

第四條  依照本辦法取得土地使用權(quán)并按照出讓合同規(guī)定的條件進行開發(fā)和建設(shè)，其使用權(quán)可以在使用年限內(nèi)依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動。

第五條  轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。

轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。

第六條  土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止及地上建筑物、其他附著物的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，當(dāng)事人必須依照本辦法規(guī)定，分別向市、縣土地管理部門或房地產(chǎn)管理部門辦理評估和權(quán)屬變更登記手續(xù)。未按規(guī)定辦理評估或權(quán)屬變更登記手續(xù)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押行為無效。

第七條  土地使用權(quán)出讓的地價評估工作，由地價評估機構(gòu)負責(zé)。

省土地管理局根據(jù)土地分等、定級、評價成果，會同建設(shè)、財政等部門制訂城鎮(zhèn)國有土地基準(zhǔn)地價，報省人民政府批準(zhǔn)，并定期公布執(zhí)行。

市縣人民政府應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)赝恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓的市場價格、地塊條件、土地級別、轉(zhuǎn)讓方式等制訂基準(zhǔn)地價，并定期公布。

第二章  土地使用權(quán)出讓

第八條  出讓國有土地使用權(quán)必須有計劃、有步驟地進行。

每年度土地使用權(quán)出讓計劃由市、縣土地管理部門會同計劃、建設(shè)等部門制訂，經(jīng)同級人民政府審核，報省人民政府批準(zhǔn)后下達執(zhí)行。

除舊城改造和已開發(fā)的建設(shè)用地外，出讓國有土地使用權(quán)的用地指標(biāo)，應(yīng)納入年度用地計劃。

第九條  土地使用權(quán)出讓，由市、縣土地管理部門會同城市規(guī)劃、城建、房地產(chǎn)管理部門按下列職責(zé)分工，共同擬定方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由土地管理部門負責(zé)實施：

（一）出讓地塊的位置、使用性質(zhì)和必須遵守的城市規(guī)劃設(shè)計要求，由城市規(guī)劃行政主管部門確定；

（二）出讓地塊的市政公用設(shè)施配套建設(shè)要求，由城建主管部門確定；

（三）出讓地塊上建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施的價格評估、拆遷安置，由房地產(chǎn)行政主管部門負責(zé)；

（四）出讓地塊的四至范圍、年限等由土地管理部門確定；

（五）出讓地塊的地價和出讓方式由土地管理部門會同建設(shè)、財政等部門確定。

出讓方案經(jīng)政府批準(zhǔn)后，任何單位和個人不得擅自更改。對確需更改出讓方案內(nèi)容的，須經(jīng)制定出讓各方協(xié)商一致后，報市、縣人民政府批準(zhǔn)。

第十條  集體所有土地必須依法征為國有土地后，其使用權(quán)方可出讓。

出讓國有土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限，按照《福建省土地管理實施辦法》第十四條的規(guī)定辦理。

第十一條  出讓國有土地使用權(quán)可采取協(xié)議、招標(biāo)、拍賣方式進行，但商業(yè)、旅游業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)用地不得采取協(xié)議方式。

市、縣土地管理部門為土地使用權(quán)出讓方。

通過出讓方式取得土地使用權(quán)的公司、企業(yè)、其他組織和個人為受讓方。

第十二條  出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂出讓合同。

出讓合同必須具備下列款項：

（一）雙方當(dāng)事人名稱、地址、法定代表人姓名及職務(wù)；

（二）出讓地塊的四至范圍、面積、用途；

（三）土地使用權(quán)出讓年限、開發(fā)建設(shè)期限、規(guī)劃設(shè)計要求、受讓方必須投入的最低建設(shè)資金；

（四）土地使用權(quán)出讓金總額、土地使用費的標(biāo)準(zhǔn)及繳付方式；

（五）違約責(zé)任與爭議解決辦法；

（六）其他需要載明的事項。

第十三條  土地使用權(quán)出讓前，市、縣土地管理部門應(yīng)向有意向的受讓方提供下列資料：

（一）土地的座落、面積、四至范圍、地面現(xiàn)狀及地形圖；

（二）土地用途、建筑容積率、密度、高度、停車場、工程管線綜合和豎向設(shè)計等各項規(guī)劃要求；

（三）環(huán)境保護、綠化、衛(wèi)生防疫、交通、消防等要求；

（四）受讓方應(yīng)具備的資格；

（五）土地使用權(quán)出讓的方式及程序；

（六）出讓合同的標(biāo)準(zhǔn)格式；

（七）其他需要提供的資料和要求事項。

第十四條  協(xié)議出讓土地使用權(quán)的程序：

（一）有意向的受讓方向市、縣土地管理部門提出書面申請，并提交下列證件、資料：

（1）受讓申請書；

（2）法人資質(zhì)證明文件及個人身份證明文件；

（3）其他應(yīng)提交的證件、資料。

（二）市、縣土地管理部門在接到書面申請之日起七日內(nèi)給予是否出讓的答復(fù)。

（三）經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣土地管理部門與受讓方簽訂出讓合同。

（四）受讓方按出讓合同規(guī)定支付全部出讓金后，向市、縣土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，領(lǐng)取國有土地使用證，取得土地使用權(quán)。

以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)，出讓金標(biāo)準(zhǔn)不得低于基準(zhǔn)地價，但市政工程、公用事業(yè)用地和高、新技術(shù)園區(qū)用地除外。

第十五條  招標(biāo)出讓土地使用權(quán)的程序：

（一）市、縣土地管理部門發(fā)出招標(biāo)公告或直接向招標(biāo)對象發(fā)出投標(biāo)邀請書；投標(biāo)者向市、縣土地管理部門領(lǐng)取招標(biāo)的有關(guān)文件、資料。

（二）投標(biāo)者按規(guī)定的投標(biāo)時間，將標(biāo)書密封后投入指定的標(biāo)箱，并向市、縣土地管理部門交納不低于二萬元人民幣的保證金。

（三）市、縣土地管理部門會同建設(shè)、財政、物價等部門組成評標(biāo)小組，由土地管理部門主持開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)工作；開標(biāo)后，評標(biāo)小組對有效標(biāo)書進行評審，擇優(yōu)決定中標(biāo)者，并在決標(biāo)之日起五日內(nèi)發(fā)給中標(biāo)通知書。

（四）中標(biāo)者在規(guī)定的日期內(nèi)持中標(biāo)通知書與市、縣土地管理部門簽訂出讓合同，逾期未與市、縣土地管理部門簽訂出讓合同的，取消其中標(biāo)資格，所交納的保證金不予退還。中標(biāo)者交納的保證金可以充抵出讓金；未中標(biāo)者交納的保證金，由市、縣土地管理部門在決標(biāo)之日起五日內(nèi)按原數(shù)退還。

（五）中標(biāo)者按出讓合同規(guī)定支付全部出讓金后，向市、縣土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，領(lǐng)取國有土地使用證，取得土地使用權(quán)。

開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)應(yīng)邀請當(dāng)?shù)毓C機關(guān)派公證人員到場參加公證，并出具公證書。決標(biāo)必須在規(guī)定投標(biāo)的最后時限起二十日內(nèi)完成。

第十六條  公開拍賣出讓土地使用權(quán)的程序：

（一）市、縣人民政府發(fā)出公開拍賣公告。公告內(nèi)容包括：

（1）第十三條（一）、（二）項規(guī)定的內(nèi)容；

（2）拍賣的地點、時間；

（3）其他需要公告的事項。

（二）競投者在公告規(guī)定的期限內(nèi)向市、縣土地管理部門登記，領(lǐng)取有關(guān)文件、資料；

（三）市、縣人民政府確定拍賣主持人；主持人按規(guī)定的時間、程序主持拍賣。

（四）拍賣競價中標(biāo)者應(yīng)即時與市、縣土地管理部門簽訂出讓合同，并支付不低于出讓金總額20％的定金；中標(biāo)者當(dāng)時不能支付定金的，視為違約，除應(yīng)支付拍賣活動的全部費用外，市、縣土地管理部門可將該幅土地再行拍賣，拍賣所得出讓金低于前次拍賣價款的，差額部份由違約者負責(zé)補足。

（五）中標(biāo)者（即受讓方）按規(guī)定支付全部出讓金后，向市、縣土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)，領(lǐng)取國有土地使用證，取得土地使用權(quán)。受讓方支付的定金可以充抵出讓金。受讓方不履行出讓合同的，應(yīng)雙倍返還定金。

拍賣應(yīng)邀請當(dāng)?shù)毓C機關(guān)派公證人員到場參加公證，并出具公證書。

第十七條  受讓方應(yīng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同之日起六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金，逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同；出讓方未按出讓合同規(guī)定出讓土地使用權(quán)的，受讓方有權(quán)解除合同。

第十八條  受讓方需要改變出讓合同規(guī)定的土地用途和城市規(guī)劃設(shè)計要求，應(yīng)征得出讓方同意，并分別向市、縣土地管理部門和城市規(guī)劃部門申請辦理批準(zhǔn)或?qū)徍耸掷m(xù)后，重新簽訂出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，竣工后再辦理土地變更登記手續(xù)。

第十九條  受讓方取得土地使用權(quán)后，在合同規(guī)定的使用期內(nèi)應(yīng)逐年向市、縣土地管理部門繳納土地使用費，其標(biāo)準(zhǔn)由雙方在土地使用權(quán)出讓合同中商定。

第三章  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

第二十條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式包括出售、交換和贈與。

第二十一條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備下列條件：

（一）通過出讓方式獲得土地使用權(quán)；

（二）持有國有土地使用證；

（三）已投入的開發(fā)建設(shè)資金達到該項目開發(fā)建設(shè)資金（不含出讓金）總額的25％以上。

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同和登記文件中所載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后的使用年限為土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的年限減去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

第二十二條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)事人雙方到市、縣房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)辦理評估手續(xù)，并按規(guī)定繳納稅費后，持有關(guān)部門開具的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移和繳納稅費等證明，分別到市、縣土地管理部門和房地產(chǎn)行政主管部門辦理土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)變更登記手續(xù)。

第二十三條  轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同。

轉(zhuǎn)讓合同必須具備下列款項：

（一）雙方當(dāng)事人名稱（姓名）、住所、法定代表人姓名與職務(wù)；

（二）轉(zhuǎn)讓地塊的位置、面積及隨之轉(zhuǎn)讓的地上建筑物、其他附著物的建筑面積、建筑占地面積、平面布置等狀況；

（三）轉(zhuǎn)讓后的土地用途；

（四）轉(zhuǎn)讓金額及有關(guān)費用；

（五）雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；

（六）其他需要約定的事項；

（七）合同的簽訂地點、日期，雙方當(dāng)事人簽名或蓋章。

第二十四條  轉(zhuǎn)讓雙方必須在轉(zhuǎn)讓合同簽訂之起六十日內(nèi)，將合同副本及有關(guān)文件、資料報市、縣土地管理部門和房地產(chǎn)行政主管部門備案，并辦理土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)變更登記。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同違反出讓合同規(guī)定的，市、縣土地管理部門和房地產(chǎn)行政主管部門不予辦理變更登記。

第二十五條  以贈與方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，贈與人與受贈人在辦理公證手續(xù)后，按本章有關(guān)規(guī)定辦理。

第二十六條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，需改變原出讓合同內(nèi)容的，按本辦法第十八條規(guī)定辦理。

第二十七條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格明顯低于房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)評估價格10％以上的，市縣人民政府有優(yōu)先購買權(quán)。

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有增值的，應(yīng)當(dāng)繳納增值費。具體辦法另行規(guī)定。

第四章  土地使用權(quán)出租

第二十八條  土地使用權(quán)出租，出租人與承租人應(yīng)當(dāng)簽訂租賃合同。

租賃合同必須具備下列款項：

（一）雙方當(dāng)事人名稱、住所、法定代表人的姓名與職務(wù)；

（二）出租地塊的位置、租賃部位、面積；

（三）租賃期限和用途；

（四）租金標(biāo)準(zhǔn)與支付方式；

（五）租賃雙方的權(quán)利義務(wù)；

（六）其他必須載明的事項；

（七）合同的簽訂地點、日期，租賃雙方簽名或蓋章。

租賃合同不得違背法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。

第二十九條  未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租。

第三十條  土地使用權(quán)出租，租賃雙方必須在簽訂租賃合同之日起三十日內(nèi)，持租賃合同副本到房地產(chǎn)交易管理部門辦理租賃登記、評估手續(xù)。

第三十一條  土地使用權(quán)租賃合同終止后，出租人應(yīng)在租賃合同終止之日起十五日內(nèi)，到原登記機關(guān)辦理注銷土地使用權(quán)租賃登記手續(xù)。需要續(xù)租的，應(yīng)重新簽訂租賃合同，并按規(guī)定辦理租賃登記。

第三十二條  出租人需要轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時，在同等條件下，承租人有優(yōu)先受讓該土地使用權(quán)的權(quán)利，但政府因社會公共利益需要收回的除外。

第五章  土地使用權(quán)抵押

第三十三條  土地使用權(quán)抵押人與抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同。抵押合同應(yīng)當(dāng)具備下列款項：

（一）抵押人、抵押權(quán)人的名稱、住所、法定代表人姓名與職務(wù)；

（二）抵押土地的位置、面積、有效使用期限和其他條件；

（三）土地使用權(quán)、地上建筑物和其他附著物的現(xiàn)值及抵押貸款金額；

（四）雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；

（五）雙方需要約定的其他事項；

（六）合同的簽訂地點、日期，當(dāng)事人簽名或蓋章。

抵押合同不得違背法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。

第三十四條  抵押合同終止，雙方當(dāng)事人應(yīng)在合同終止之日起十五日內(nèi)向原登記機關(guān)辦理注銷抵押登記。

第三十五條  因處置抵押物而取得被抵押的土地使用權(quán)、地上建筑物和其他附著物所有權(quán)的，抵押權(quán)人或第三人應(yīng)在抵押權(quán)實現(xiàn)后六十日內(nèi)，按本辦法第二十二條規(guī)定繳納稅、費和辦理權(quán)屬變更登記。

第六章  土地使用權(quán)終止

第三十六條  出現(xiàn)下列事由之一的，土地使用權(quán)終止：

（一）土地使用權(quán)出讓合同期限屆滿的；

（二）土地使用權(quán)期滿前，政府因社會公共利益需要依照法律程序提前收回的；

（三）因不可抗力造成土地滅失，導(dǎo)致土地使用者事實上無法行使土地使用權(quán)的；

（四）土地使用者違反出讓合同規(guī)定，其土地使用權(quán)被依法強制收回的。

第三十七條  土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由市、縣人民政府無償收回。

土地使用權(quán)收回的程序：

（一）市、縣人民政府在出讓土地使用權(quán)期滿前六個月，將收回土地使用權(quán)的理由、地塊座落、四至范圍、收回日期等書面通知土地使用者，并在收地范圍內(nèi)公告；

（二）土地使用者接到通知或得知公告后，應(yīng)按規(guī)定期限拆除、清理技術(shù)設(shè)備、非通用性設(shè)施，土地使用者不自行拆除、清理的，應(yīng)支付拆除、清理費用；

（三）土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)持證人在規(guī)定的收回日期之日起十五日內(nèi)持國有土地使用證、房屋所有權(quán)證等分別到市、縣土地管理部門和房地產(chǎn)行政主管部門辦理注銷登記手續(xù)；

（四）自公告收回之日起，土地使用權(quán)及地上建筑物、其他附著物的產(chǎn)權(quán)即歸市、縣人民政府所有。

第三十八條  土地使用權(quán)期滿，土地使用者需要續(xù)期的，應(yīng)于期滿前六個月向市、縣土地管理部門提出書面申請。經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)后，依照第二章規(guī)定重新簽訂出讓合同，支付土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記，依法延續(xù)取得土地使用權(quán)。

第三十九條  對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不得提前收回。市、縣人民政府根據(jù)社會公共利益需要，可以依照法律程序提前收回土地使用權(quán)，并給予相應(yīng)補償。依照本辦法第三十六條第四項規(guī)定強制收回的不予補償。

提前收回土地使用權(quán)的補償金額按出讓合同期限的余期、土地用途、出讓金、土地使用者實際開發(fā)投資金額與經(jīng)營情況、地上建筑物及其他附著物的殘值等項內(nèi)容，由市、縣土地管理部門會同制定出讓方案各方與土地使用者商定。

收回使用期限未滿的土地使用權(quán)，對補償金額有爭議的，爭議雙方可以依法提請人民法院進行裁決。

第七章  罰  則

第四十條  土地使用者擅自改變出讓合同規(guī)定的土地用途及其他條件開發(fā)、利用、經(jīng)營土地的，市、縣土地管理部門應(yīng)責(zé)令其限期改正。逾期拒不改正的，依法予以處罰。

第四十一條  土地使用者自出讓合同簽訂之日起超過二年未使用土地的，其未使用部分的土地由市、縣土地管理部門報經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)后無償收回。

土地使用者需要延期使用土地的，應(yīng)在期滿前三個月向市、縣土地管理部門提出延期使用申請，報經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)后，可以延期使用，但最長不得超過兩年。延期一年的按出讓金總額的10％收取土地閑置費；延期二年的，按出讓金總額的20％收取土地閑置費。土地閑置費由土地管理部門負責(zé)收取。

第四十二條  超越權(quán)限或濫用職權(quán)非法批準(zhǔn)出讓土地使用權(quán)的，批準(zhǔn)文件無效。非法批準(zhǔn)出讓土地使用權(quán)的直接責(zé)任者或單位主管人員，由所在單位或上級主管機關(guān)給予行政處分；在非法批準(zhǔn)的出讓土地上新建建筑物和其他設(shè)施的應(yīng)予以拆除或依法沒收，由此給土地使用者造成的經(jīng)濟損失，依照國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定賠償。

第四十三條  土地使用者無正當(dāng)理由，不按本辦法規(guī)定辦理土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止登記手續(xù)的，登記機關(guān)除責(zé)令補辦手續(xù)外，每延期一日，可視情處以十元至一百元的罰款。但最高不得超過10000元。

第四十四條  對不按期繳納本辦法規(guī)定各種費用的，除責(zé)令限期繳納外，每延遲一日，按應(yīng)繳額的0.5％加收滯納金。

第四十五條  當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可以依法向作出處罰決定機關(guān)的上一級行政機關(guān)申請復(fù)議，也可以依法向人民法院起訴。

第八章  附  則

第四十六條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租及出售地上建筑物的收入，應(yīng)依法繳納稅、費。

第四十七條  土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的登記，應(yīng)按財政、物價部門規(guī)定的收費標(biāo)準(zhǔn)交納登記費。

第四十八條  本辦法由福建省人民政府法制局負責(zé)解釋。

第四十九條  本辦法自之日起施行。

1998年5月30日福建省人民政府的《福建省人民政府關(guān)于省政府規(guī)章和省政府規(guī)章性文件修訂的決定》的有關(guān)條款：

《福建省國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》（省人民政府令第9號）

1、第四十條中“可處以出讓金總額5％以下罰款，直至無償強制收回部分或全部土地使用權(quán)”的規(guī)定修改為“依法予以處罰”。

篇9

最近，看了我國將通過加快實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的報道，為這一問題終于有了解決的時間表而倍感欣喜。

統(tǒng)一登記制度，主要是統(tǒng)一房、地的登記，因此，不動產(chǎn)登記的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)在房屋或土地管理部門之間選擇一個為好。

時下有一種觀點：認為世界上無論大陸法系國家，還是英美法系國家，都將地上建筑物等視為土地附著物或組成部分。據(jù)此推導(dǎo)出土地使用權(quán)登記是其他不動產(chǎn)（房屋）登記的前提。因此，由一個部門承擔(dān)不動產(chǎn)登記就應(yīng)該是由土地管理部門來承擔(dān)。然而，我國《憲法》直接規(guī)定了土地所有權(quán)的公有制，當(dāng)事人能取得的都是從土地所有權(quán)中派生出來的使用權(quán)，這是我國和這些國家和地區(qū)的一個根本區(qū)別。因此，這種推理并不能成立。而由房屋登記機構(gòu)管轄不動產(chǎn)登記，才更為有利。

一、我國大陸登記的只是土地的使用權(quán)而非土地所有權(quán)

確實，很多國家和地區(qū)都將土地登記作為不動產(chǎn)登記的代名詞，德國的不動產(chǎn)登記法就叫做《土地登記法》，我國臺灣地區(qū)把不動產(chǎn)登記辦法叫做《土地登記規(guī)則》，澳大利亞的登記機構(gòu)就叫做地權(quán)登記局。這種登記模式以土地所有權(quán)為登記標(biāo)的，而把地上建筑物、構(gòu)作物等視為土地上的定、附著物。但是，這種制度有一個前提就是登記的是土地所有權(quán)，而非我國大陸登記的只是土地的使用權(quán)。在這一框架下，土地可以由私人擁有，房屋所有權(quán)人同時又是土地所有權(quán)人。如果是在他人土地上建造的房屋，并不能獲得房屋的所有權(quán)，而只是一種他物權(quán)即地上權(quán)。我國臺灣地區(qū)的“民法”就規(guī)定了地上權(quán)，德國還專門制定了《地上權(quán)法》，以保護這類房屋建造者的權(quán)利。如果按照這一模式進行登記，在我國大陸除了土地所有權(quán)人以外，就沒有人能擁有房屋的所有權(quán)了，眾多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也不能再銷售房屋而只能轉(zhuǎn)讓地上權(quán)。這顯然不切合實際，也和我國現(xiàn)行的法律規(guī)定相悖。

二、土地使用權(quán)登記不是房屋登記的前提

土地使用權(quán)登記是否是其他不動產(chǎn)登記的前提？這一問題也是很值得商榷的。

1.從理論上說，房屋所有權(quán)是自物權(quán)，而土地使用權(quán)則是他物權(quán)。他物權(quán)的登記如何能成為自物權(quán)登記的前提呢？這是缺乏法理依據(jù)的。

2.從實際情況來看，早在1987年，原城鄉(xiāng)建設(shè)和環(huán)境保護部就部署了全國范圍的房屋總登記，此時國家土地管理部門還剛剛設(shè)立。土地登記還無從談起，而房屋所有權(quán)登記在1992年已基本完成。因此，不存在土地使用權(quán)登記是房屋登記的前提之說。

3.受理登記時需要收取的要件不等于就是登記的前提。建設(shè)部《房屋登記辦法》和《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定都明確了房屋初始登記應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證明申請，未辦理房屋所有權(quán)初始登記的，不得辦理房屋的其他登記。但這并不是說土地使用權(quán)登記就是其他不動產(chǎn)登記的前提，土地使用權(quán)證是房屋初始登記的必收要件。除了土地使用權(quán)證明以外，初始登記的必收要件還包括建設(shè)工程規(guī)劃許可證等登記文件，要求申請人提供土地使用權(quán)證明和建設(shè)工程規(guī)劃許可證只是用以證明申請人的房屋是合法建造，而非前提。如同規(guī)劃并非不動產(chǎn)登記的前提一樣，土地使用權(quán)登記并非不動產(chǎn)登記的前提。

三、由房屋登記機構(gòu)管轄不動產(chǎn)登記，有許多有利因素

1.“建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門……目前擁有中國最為詳備的不動產(chǎn)登記資料”（梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》第142頁），無論是管理工作的覆蓋面還是社會公眾的認知程度，房屋登記機構(gòu)都明顯優(yōu)于土地管理部門，這也為社會各界所公認。

2.有利于客觀、公正地進行不動產(chǎn)登記。土地管理部門作為土地的主管部門，從土地作為資源來管理開始，到土地的出讓、劃撥、轉(zhuǎn)讓和抵押直到土地使用權(quán)的收回，幾乎涵蓋了權(quán)利流轉(zhuǎn)的全部過程。如再由這一部門管轄包括土地在內(nèi)的不動產(chǎn)登記，不利于客觀、公正地進行。

如現(xiàn)行的《土地登記規(guī)則》把土地租賃列入不動產(chǎn)物權(quán)登記就是一個明顯例證。國有土地租賃也是土地有償使用的一種方式。然而，土地使用權(quán)的有償使用方式與土地的權(quán)屬是兩個不同的概念，猶如房屋的租賃，承租人因租賃而取得房屋的使用權(quán)，這種方式也是房屋的有償使用方式，但是，承租人因租賃而取得的房屋的使用權(quán)屬于債權(quán)，并不存在進行物權(quán)登記的問題。

國家土地管理局在1995年12月重新印發(fā)的《土地登記規(guī)則》[（1995）國土（法）字第184號]第一章第二條第二款規(guī)定了“本規(guī)則所稱土地他項權(quán)利，……包括抵押權(quán)、承租權(quán)”。

房地產(chǎn)他項權(quán)利是公認的物權(quán)，而且這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)是長期而穩(wěn)定的，不能通過租賃來取得。我國的法律至今未將土地承租權(quán)確定為物權(quán)。按照物權(quán)法定的原則和《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章無權(quán)對基本的民事權(quán)利進行規(guī)定。然而，有很多當(dāng)事人依據(jù)上述規(guī)定以租賃方式取得土地使用權(quán)。這類以租賃方式取得土地使用權(quán)明顯地不同于出讓、轉(zhuǎn)讓或劃撥所取得的土地使用權(quán)，而《物權(quán)法》所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)不可能有兩種不同的解釋。

在《物權(quán)法》公布實施的2007年，國土部門頒發(fā)的《土地登記辦法》仍將土地租賃列入不動產(chǎn)物權(quán)登記（第29條：“依法以國有土地租賃方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請租賃國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記”）。這不能不說是出于部門的某種考慮。

篇10

關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

中圖分類號：D923.6 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）11-0-02

案例：被告余江、張全、劉勝三人合伙投資在縣城正大街原老百貨公司地段從事房地產(chǎn)開發(fā)，并掛靠城建公司的資質(zhì)，與原告尤錫簽訂《換房協(xié)議》，由原告尤錫提供私有的三間門面房及房產(chǎn)證交被告開發(fā)建房，建成后的樓房門面房三間（含第二層）作為置換，歸原告所有。交付房屋及房產(chǎn)證時，原告給被告補償費20萬元人民幣。除此之外原告不承擔(dān)任何費用。原告繳納了土地出讓金和稅費，縣人民政府行文對該原劃撥的土地變更為出讓土地?，F(xiàn)因合同履行意見不統(tǒng)一引訟。

評析：原、被告之間均簽訂了《換房協(xié)議》，其意思表示是原告以自有房屋作為投資，與被告合作開發(fā)地產(chǎn)，待開發(fā)完成后，原告獲得《換房協(xié)議》中約定的房屋。事實上，原告的房屋在交付被告后，必然要進行拆除重建，因此原告實際投入的是房屋所有的土地使用權(quán)。但案例中當(dāng)事人認為《換房協(xié)議》是以房換房的置換合同。根據(jù)最高院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。上述案例從形式上看，即是以土地使用權(quán)作為共同投資、共享利潤的合同，符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的形式要件。但仔細分析案例中《換房協(xié)議》的具體約定：在尤錫與城建公司簽訂的《換房協(xié)議》第一條約定：“置換方式：三間舊房換三間新房（南往北第一至第三間一至二層門面房）。底層建筑面積為9.9米，中到中×14米中到中×2層（三樓以上的樓梯不占乙方面積）?！鄙鲜鎏攸c是：原告將土地使用權(quán)交由被告開發(fā)使用后，不參與被告的開發(fā)工程，不承擔(dān)開發(fā)的風(fēng)險，只收取《換房協(xié)議》中協(xié)商約定一致的位置、面積的房屋。根據(jù)《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。故本案案由應(yīng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認定

《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題》司法解釋第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供推斷使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵就是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人（出地方）不承擔(dān)風(fēng)險，只收取固定利益的判定，具體分析如下：

1.關(guān)于“共擔(dān)風(fēng)險”的確定

合作方尤其是以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔(dān)風(fēng)險是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵。首先，何謂“風(fēng)險”。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險，是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同履行的不利益后果以及不能履行的后果。這里共同分擔(dān)的風(fēng)險應(yīng)該為經(jīng)營風(fēng)險，主要是指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實現(xiàn)或者不能全部實現(xiàn)的風(fēng)險，而一般不包括由于一方過錯導(dǎo)致的利益風(fēng)險。其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險”原則的條款呢？在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中僅約定提供土地使用權(quán)的一方的固定利益分配，未約定風(fēng)險分擔(dān)的，這樣的約定是否可以視為提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只獲取固定利益呢？筆者認為，在實踐中不宜一概認定提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只獲取固定利益，而應(yīng)該以合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容作為判斷。即只要合同的實質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為提供土地使用權(quán)的一方獲取固定利益，而不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，盡管合同中沒有明確約定提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，也應(yīng)該認定該方當(dāng)事人不承擔(dān)風(fēng)險。

2.“固定利益”的理解與確定

《解釋》第24條規(guī)定的固定利益，是指無論在合作開發(fā)房地產(chǎn)中出現(xiàn)什么樣的經(jīng)營風(fēng)險，提供土地使用權(quán)的一方都要求按照合同約定取得一定的、不變的利益。因此固定利益應(yīng)該具有以下特征：（1）可以是確定的、不變的利益。即，不論合同能否實際履行，合同履行的程度如何，該利益是可以確定的，并且經(jīng)確定后是不發(fā)生變化的。（2）可以表現(xiàn)為貨幣，但不以貨幣為限。在通常情況下固定利益表現(xiàn)為貨幣，但并不以貨幣為限?？梢允枪潭〝?shù)量的貨幣，也可以固定數(shù)量的房屋，還可以是固定數(shù)量的貨幣和固定房屋的混合，甚至可以是租賃或者其他方式使用房屋。本文案例原告的收益均是位置、面積固定的房屋，均可認定是固定利益。

二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力判定

1.以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的法律效力的認定

劃撥土地的取得是無償?shù)?，因此《城?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對劃撥土地使用權(quán)的處分設(shè)置了很多限制性條件。如《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和土地市場的繁榮，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形非常普遍，《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。第十六條規(guī)定土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。本文案例存在這種情況，原告投入的房屋所使用的土地為劃撥的土地，但在前，均已經(jīng)光山縣人民政府批準(zhǔn)取得出讓土地使用權(quán)證書，故依照上述最高院司法解釋，應(yīng)當(dāng)認定《換房協(xié)議》有效。

2.以出讓方式取得的土地使用權(quán)作為合作條件的法律效力的認定

根據(jù)法律規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達到一定的投資開發(fā)條件。那么，未取得土地使用權(quán)證書或者未達到25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，該合同的效力如何認定呢。筆者認為，《城市房地產(chǎn)管理法》作為行政性規(guī)范性法律文件，其三十九條的立法本意是規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)營行為，是對“炒地”行為的限制，并非針對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。未取得土地使用權(quán)證書就轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)認定為“無權(quán)處分”，是效力待定的行為，在前，當(dāng)事人取得了土地使用權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認定為合同有效。轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)未達25%的投資開發(fā)條件應(yīng)當(dāng)屬于合同標(biāo)的物的瑕疵，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，這類合同應(yīng)當(dāng)是有效的。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與房屋拆遷安置補償合同、房屋置換合同的區(qū)別

本文案例是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但當(dāng)事人認為是房屋置換合同，還有的理論認為是房屋拆遷安置補償協(xié)議。那么這些合同之間有什么區(qū)別呢？