導(dǎo)語：如何才能寫好一篇專利制度的特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：價值理念；本質(zhì)特征；制度設(shè)計；發(fā)展趨勢

1　專利制度的價值理念

專利制度以激勵技術(shù)創(chuàng)新、促進社會經(jīng)濟發(fā)展為其價值理念。在這一價值理念的主導(dǎo)之下，專利制度通過賦予發(fā)明創(chuàng)造者以一定期限獨占權(quán)的方式，使其可以獨占實施、許可實施或者轉(zhuǎn)讓發(fā)明創(chuàng)造，以此獲取個人利益。

歷史上。專利制度首先就是作為對發(fā)明創(chuàng)造者的一種激勵機制而產(chǎn)生并日臻發(fā)展和成熟。公元1236年，英王亨利三世通過頒布特許令狀的方式，授予波爾多市一個市民對其制作色布技術(shù)為期15年的獨占權(quán)利，以此成為專利制度的最初萌芽。之后，為鼓勵更多新技術(shù)和新工藝的發(fā)明，歐洲一些封建君主也紛紛進行效法。特許壟斷權(quán)的授予，一方面滿足了發(fā)明創(chuàng)造者的個人利益，另一方面也激勵了技術(shù)創(chuàng)新，提高了社會生產(chǎn)力，促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展。實際上，封建君主之所以授予發(fā)明創(chuàng)造者特許壟斷權(quán)，最初就是為了鼓勵新發(fā)明。因此，專利制度以特許壟斷權(quán)構(gòu)筑的利益驅(qū)動機制作為經(jīng)濟發(fā)展的杠桿，在滿足社會成員個人利益的同時，也使社會經(jīng)濟得到了快速發(fā)展。所以，從其產(chǎn)生之日起，專利制度就擔(dān)負著激勵技術(shù)創(chuàng)新、促進社會經(jīng)濟發(fā)展的歷史使命。在這一歷史使命的召喚之下，專利制度將個人利益與社會利益予以協(xié)調(diào)和平衡，使發(fā)明創(chuàng)作者的個人利益和社會利益都得到共同的增長和滿足，專利制度就是在對各種利益和價值的考量和選擇之中誕生的。

2　專利制度價值理念的哲學(xué)評判

專利制度的價值理念作為專利制度的最高價值目標(biāo)，不僅決定了專利制度的本質(zhì)特征和具體的制度設(shè)計，而且決定著專利制度的未來發(fā)展趨勢。

2.1　專利制度的本質(zhì)特征

專利制度的本質(zhì)特征主要就是法定壟斷與技術(shù)公開。

法定壟斷一專利制度對個人利益的滿足，是通過授予發(fā)明創(chuàng)造者法定壟斷權(quán)的方式實現(xiàn)的。這種法定壟斷權(quán)具有強烈的排他性，只授予最先提出專利申請的發(fā)明創(chuàng)造者。即使他人獨立作出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，無論完成的早晚，只要提出專利申請的日期晚，都不能獲得這種法定壟斷權(quán)。法定壟斷權(quán)的授予，滿足了發(fā)明創(chuàng)造者的個人利益激勵了技術(shù)創(chuàng)新。

技術(shù)公開――法定壟斷權(quán)可以激勵技術(shù)創(chuàng)新。但為實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展的目標(biāo)，其授予以技術(shù)公開為前提，即發(fā)明創(chuàng)造者在提出專利申請時，必須將發(fā)明創(chuàng)造予以公開，以此合理配置社會資源，避免浪費，同時也有利于技術(shù)革新。推動技術(shù)的不斷創(chuàng)新和經(jīng)濟的快速發(fā)展。

2.2　具體的制度設(shè)計

專利制度的具體制度構(gòu)建包括主體制度、客體制度、取得制度、本體制度、限制制度、利用制度和救濟制度等7項。專利制度的價值理念直接制約和決定了具體的制度設(shè)計：

2.2.1　專利權(quán)主體制度

只有建立完善的主體制度，合理確認專利權(quán)的最終歸屬，維護發(fā)明創(chuàng)造者的利益。激勵其創(chuàng)新激情，才能最終促進技術(shù)的進步和經(jīng)濟的發(fā)展。因此，適應(yīng)現(xiàn)代技術(shù)條件下大型公司作為技術(shù)產(chǎn)業(yè)化市場主體的特點，專利法規(guī)定單位與自然人都可以成為專利權(quán)的主體，并特別強調(diào)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人利益的保護，從而有利于單位積極參與技術(shù)創(chuàng)新活動。

2.2.2　專利權(quán)客體制度

為了激勵技術(shù)創(chuàng)新，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，專利制度必須對每一次技術(shù)創(chuàng)新成果都提供及時而完善的保護。因此，科學(xué)技術(shù)的每一次進步都會引起專利制度的發(fā)展變化，進入20世紀中葉以后，隨著高新技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利權(quán)的客體日益拓展：以植物新品種的專利保護為開端，各國先后將動物品種、微生物、基因乃至計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計都納入到專利法的保護范圍。

2.2.3　專利權(quán)取得制度

取得專利權(quán)是發(fā)明創(chuàng)造者享有法定壟斷權(quán)、獲取個人利益的前提。對此，除職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于單位以外，對于利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造、合作完成的發(fā)明創(chuàng)造和委托完成的發(fā)明創(chuàng)造。專利法充分尊重發(fā)明創(chuàng)造者的個人意愿，規(guī)定專利申請權(quán)的歸屬首先由當(dāng)事人以合同進行約定。同時，為使發(fā)明創(chuàng)造者的利益盡快便利實現(xiàn)，專利法還規(guī)定專利申請權(quán)和專利權(quán)可以進行轉(zhuǎn)讓。

2.2.4　專利權(quán)本體制度

專利權(quán)本體制度即專利權(quán)的內(nèi)容，決定了發(fā)明創(chuàng)造者可以實現(xiàn)其個人利益的程度，專利法規(guī)定任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，使發(fā)明創(chuàng)造者可以獨占發(fā)明創(chuàng)造，通過實施、許可實施或者轉(zhuǎn)讓其發(fā)明創(chuàng)造而獲取個人利益。

2.2.5　專利權(quán)限制制度

權(quán)利不得濫用是法律的一項基本原則，為防止專利權(quán)人濫用其法定壟斷權(quán)，專利法對其進行了必要的限制。專利權(quán)的限制一般包括以下幾項制度：強制許可、首次銷售、先行實施、臨時過境、科研使用、善意侵權(quán)，在中國還包括計劃許可等等。所以，專利制度的核心。在于平衡、協(xié)調(diào)發(fā)明創(chuàng)造者與其他主體的利益沖突，維護發(fā)明創(chuàng)造者的個人利益和社會共同利益。

2.2.6　專利權(quán)利用制度

只有建立完善的專利權(quán)利用制度，技術(shù)創(chuàng)新成果才能最終轉(zhuǎn)化為社會生產(chǎn)力。基于此，專利法對專利權(quán)的實施、許可實施、轉(zhuǎn)讓都作了詳細的規(guī)定，而且特別規(guī)定，發(fā)明專利申請公布后，即使還未獲得專利授權(quán)。發(fā)明創(chuàng)造人就可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用，從而在最大程度上維護了發(fā)明創(chuàng)造者的個人利益。

2.2.7　專利權(quán)救濟制度

“無救濟則無權(quán)利”，專利權(quán)救濟制度通過規(guī)定專利侵權(quán)行為的構(gòu)成以及對專利權(quán)人進行救濟的有關(guān)措施以維護發(fā)明創(chuàng)造者的個人利益，使其保持技術(shù)創(chuàng)新激情，不斷進行技術(shù)發(fā)明和革新。

2.3　專利制度的發(fā)展趨勢

在知識經(jīng)濟時代，高新技術(shù)迅猛發(fā)展所產(chǎn)生的一系列創(chuàng)新成果，迫切需要知識產(chǎn)權(quán)制度的有力保護，而專利制度將發(fā)揮主導(dǎo)作用。在新的歷史條件下，專利制度呈現(xiàn)以下發(fā)展趨勢。

2.3.1　保護范圍不斷拓寬

高新技術(shù)成果的日新月異，需要專利制度的及時保護，從而導(dǎo)致專利制度的保護范圍不斷拓展。到當(dāng)今社會，專利法的保護范圍已經(jīng)擴展到植物新品種、動物品種、微生物、基因乃至計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計等等。

2.3.2　專利授權(quán)程序加快

高新技術(shù)的快速發(fā)展及其產(chǎn)業(yè)化周期的縮短，促使專利法專利授權(quán)步伐加快。因此，在知識經(jīng)濟時代，專利法的任務(wù)之一就是規(guī)范專利授權(quán)條件，簡化專利授權(quán)程序，縮短專利授權(quán)周期，提高專利授權(quán)效率。

2.3.3　專利保護趨于國際化

全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展迫切需求法律制度的趨同，因此，統(tǒng)一專利申請、授權(quán)程序和專利保護標(biāo)準(zhǔn)就成為專利法的任務(wù)之一。

篇2

【關(guān)鍵詞】人類基因 專利 法理

據(jù)美國《國家地理》雜志2006年10月13日報道，在目前能夠被清楚識別出的將近2.4萬種人類基因中，有20%都已經(jīng)在美國獲得了專利，申請專利的主要是一些私人公司和大學(xué)院校。人類基因?qū)＠氖谟柙诿绹锛夹g(shù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了很大影響。由于我國已經(jīng)加入WTO，我國現(xiàn)行專利制度也不可避免地需要面對人類基因是否予以專利保護以及如何保等問題。而回顧專利制度的發(fā)展歷史，可授予專利的發(fā)明主題的范圍每次發(fā)生改變，總不免在學(xué)界與實務(wù)界引起激烈爭論。對發(fā)明主題的可專利性進行探討，必須對專利保護制度的目的與實質(zhì)，論爭領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與政策考量，引入專利保護所能帶來的實際利益逐一予以研究與分析。

一、專利制度的目的及實質(zhì)

專利制度賦予專利權(quán)人一種法律允許的壟斷權(quán)，這種權(quán)利以權(quán)利要求書中描述的技術(shù)特征為準(zhǔn)，凡是完全具備該技術(shù)特征的發(fā)明即落入權(quán)利人的專利權(quán)的保護范圍，他人即使獨立研究獲得這種發(fā)明，甚至比在先發(fā)明具有更好的性能及商業(yè)價值，也要受權(quán)利人的限制。這種權(quán)利的壟斷性質(zhì)更甚于同為保護智力成果而設(shè)的著作權(quán)制度。專利權(quán)的這種壟斷屬性必須有其制度合理性基礎(chǔ)。對此，國內(nèi)外學(xué)者提出的專利制度的理論依據(jù)主要有自然權(quán)利論、獎勵貢獻論、激勵發(fā)明論及秘密對價論。其中，秘密對價論能夠很好地說明專利制度的實質(zhì)及其特殊優(yōu)勢。

秘密對價論認為，如果沒有受到專利制度對公開發(fā)明的激勵，大多數(shù)發(fā)明人不會公開其發(fā)明，而是千方百計地對其保密?，F(xiàn)代社會中商業(yè)秘密仍然作為一種行之有效的信息保護手段發(fā)揮作用。但是從經(jīng)濟學(xué)角度分析，商業(yè)秘密的保護方式帶來交易費用的額外增加：例如，不同競爭者之間在研究開發(fā)方面的重復(fù)投入，雇主為要求雇員保守秘密而要額外支付的費用等。相比之下，專利制度可以公開發(fā)明技術(shù)，增加可獲取信息的數(shù)量，從而降低上述交易費用。而且，從制度的具體設(shè)置看來，和商業(yè)秘密相比，專利權(quán)還具有權(quán)利范圍明確及侵權(quán)責(zé)任確定性強這兩方面的優(yōu)勢。由此可見，專利保護作為商業(yè)秘密在技術(shù)領(lǐng)域的替代，把專利權(quán)作為技術(shù)秘密得以公開的對價，存在較大的制度優(yōu)越性。正因如此，專利制度相對來說具有足夠的經(jīng)濟激勵因素，促使發(fā)明人放棄商業(yè)秘密的保護方式，通過公開其發(fā)明來換取有時間限制的壟斷權(quán)利。

專利權(quán)作為公開技術(shù)秘密的對價，其基礎(chǔ)在于商業(yè)秘密和專利權(quán)都是個體權(quán)利，該兩種相應(yīng)制度都是以市場因素為主導(dǎo)的資源分配機制，必須在自由的市場上通過交易才能發(fā)揮效用，一方面，如果缺少了各種市場機制的相互作用，專利權(quán)證書不過是涵蓋了技術(shù)內(nèi)容的空文，無法為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。另一方面，由于存在市場競爭的約束，社會才可以為專利恰當(dāng)估價，發(fā)生這種作用的前提是在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)存在或有潛在的競爭技術(shù)。

簡而言之，專利制度使發(fā)明人通過公開其發(fā)明獲得對其發(fā)明的獨占權(quán)利。專利權(quán)人能夠?qū)ζ浒l(fā)明定價，同時允許社會通過市場競爭等有效率的手段精確評估該定價，與政府補貼和商業(yè)秘密相比，其基本的合理性在于降低交易費用。

二、專利客體的可替代性條件

如上所述，競爭技術(shù)為競爭者提供了一種與專利發(fā)明相制衡的手段。同時，它也是衡量一個研究領(lǐng)域中競爭程度與專利制度的社會效用的標(biāo)尺，即，如果一種專利發(fā)明主題不具備可替代性，就無法提供這樣一種競爭機制，使專利所有人的同行可以通過競爭性的發(fā)明與其競爭，因此在這一領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利人將獲得絕對的壟斷權(quán)利，專利制度僅僅為權(quán)利人壟斷護航，難以通過激勵競爭達到促進創(chuàng)新的目的。由此，國外有學(xué)者認為，發(fā)明主題的可專利性應(yīng)首要考察其是否具有可替代性。人類基因的專利保護制度究竟應(yīng)該保護什么，或許可以從此得到啟發(fā)。

所謂專利客體的可替代性條件，是指專利權(quán)不應(yīng)該授予給想法、計劃或者那些一旦被授予專利其他人就無法使用的知識。以天然物質(zhì)為例，一種天然物質(zhì)的不可替代性愈強，其獲得的專利權(quán)的壟斷性質(zhì)就愈強，到了一定程度，專利權(quán)可能變成阻礙科學(xué)技術(shù)發(fā)展的路障。

若把人類基因本身作為可專利客體，則必然面臨著上述局面。而且，與一般天然物質(zhì)相比，人類基因的不可替代性更強。因為一般天然物質(zhì)發(fā)明不存在數(shù)量限制，盡管天然物質(zhì)的種數(shù)也是有限的，但至少就人類目前的科學(xué)研究水平看來還未觸及這個邊際。但人類基因的情況完全不同，其總數(shù)是一定的，而且特定的基因?qū)θ说臋C體調(diào)控機能是不可替代的。因此獲得了人類基因本身的發(fā)明專利，即可以獨占相關(guān)的藥物和治療方法的研究，這種壟斷性對于生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)和藥物開發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的影響可能是巨大的，這種負面作用與專利制度的目的背道而馳。

三、通過利益分析尋找人類基因?qū)＠Ｗo的平衡點

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，激勵知識創(chuàng)造與確保公眾對知識產(chǎn)品的合法需求是一個主要矛盾。專利法更不例外。由于專利制度與社會經(jīng)濟和科技發(fā)展有著重要關(guān)聯(lián)，如何對上述矛盾雙方的利益予以平衡，從而使社會資源的配置符合效率，是專利法需要解決的主要問題。要構(gòu)建及完善人類基因發(fā)明的專利保護制度，也必須從對相關(guān)主體的利益分析著手。

（一）利益平衡的對象

隨著時間的推移，現(xiàn)代專利制度逐漸被視為一種促進研究開發(fā)所需投資的手段。當(dāng)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展使得行業(yè)分工到了極其精細的程度，創(chuàng)造新發(fā)明所需要的遠不止于個體的科技工作者的靈感和辛勞，更需要的是巨額研發(fā)資金的投入。這在基因產(chǎn)業(yè)反映更為突出，由于生物技術(shù)研發(fā)周期長，消耗的人力資源較多，而且實驗所需的試劑、儀器價值不菲，這些都需要持續(xù)大量的資金投入。因此吸引投資積極性成了基因產(chǎn)業(yè)生存與發(fā)展的重要主題?；虍a(chǎn)業(yè)指向的最終產(chǎn)品一般為藥物和醫(yī)療方法，這類產(chǎn)品的研究開發(fā)需要很長的時間并耗費巨額資金，遠非小型公司能夠承擔(dān)。部分由于上述原因，生物公司往往生存在破產(chǎn)的邊緣。因此，很多生物公司尋求與大型醫(yī)藥公司的合作，其合作模式為生物公司專事前期的研究（主要為基因的具體功能，如對特定疾病的作用機理），其商業(yè)用途的產(chǎn)品的開發(fā)則由醫(yī)藥公司負責(zé)。

出于生物公司上述特征，有人認為拓寬基因產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中的專利客體范圍是吸引創(chuàng)新所需投資的必然選擇。一方面，如果沒有獲得專利或者遞交了專利申請，生物公司很難獲得投資人的信任并獲得賴以生存的研發(fā)資金。另一方面，因為基因產(chǎn)業(yè)研究開發(fā)的周期長，需要巨額資金，如果生物公司前期的研究成果定了一定功能的基因――沒有獲得專利，它們的合作伙伴如制藥公司就不會投入巨資進行后續(xù)開發(fā)，則前期的成果很可能埋沒在實驗室里，這既是對其潛在商業(yè)價值的浪費，也使社會失去很多可以改變?nèi)祟愒诩膊∶媲氨粍訝顟B(tài)的機會?？?雅病檢測方法的遭遇就是這方面的例子。

然而該理論并沒有解答一個重要問題：為什么要強調(diào)對小型生物公司的保護？既然政府資助的獨立研究機構(gòu)和高校一直是基礎(chǔ)研究的主要承擔(dān)者，即使通過拓寬基因產(chǎn)業(yè)相關(guān)的專利客體范圍，確實能夠達到吸引投資的目的，如此分配社會資源――把私人投資吸引到基礎(chǔ)研究中，由私人投資承擔(dān)基礎(chǔ)研究的風(fēng)險一一的經(jīng)濟合理性仍有待證明。再者，如果對基礎(chǔ)研究成果授予專利，可能會導(dǎo)致生物技術(shù)領(lǐng)域的研發(fā)資金大部分投入基礎(chǔ)研究中，目的為了盡早占據(jù)有限的人類基因資源。這種“圈地運動”式的效應(yīng)并非危言聳聽，由于美國九十年代降低了對基因?qū)＠膶嵱眯砸?，大量的DNA分子專利申請涌向美國專利局，USPTO在1990年接受了1.6萬件與基因有關(guān)的專利申請案，到2000年，該數(shù)字增加到了3.3萬件。

由此，專利制度對私人投資的保護是促進基因產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要因素，但該種保護應(yīng)該有合適的范圍和程度，對此進行合理設(shè)置必須考慮到所設(shè)置的制度對科學(xué)研究自由的影響。

基因產(chǎn)業(yè)中，具有商業(yè)價值的產(chǎn)品主要有具有藥理價值的蛋白質(zhì)、基因療法以及作為研究工具使用的其他基因產(chǎn)物。以藥物開發(fā)為例，僅僅研究出特定基因與某種疾病的聯(lián)系或者病變過程中基因表達產(chǎn)物的變化，這屬于基礎(chǔ)研究范疇，也可以稱為上游研究，而相應(yīng)的下游研究的成果包括基因藥物、基因治療技術(shù)、基因診斷技術(shù)、基因芯片技術(shù)等。[4]如果對特定人類基因本身授予產(chǎn)品專利，由于國外實踐中對基因的專利保護采取類似于其他化合物的保護范圍，基因本身的專利屬于基本專利，根據(jù)發(fā)明人的權(quán)利要求書，該基因的表達產(chǎn)物即對應(yīng)的RNA分子和蛋白質(zhì)分子、在制藥工業(yè)上的用途、與其他基因重組的產(chǎn)物等等都可能落入權(quán)利人的權(quán)利范圍以內(nèi)。

由此可見，如果人類基因獲得產(chǎn)品專利，權(quán)利人對該基因擁有的獨占權(quán)利會對下游研究構(gòu)成阻礙。更重要的是，人類基因的作用機理復(fù)雜，往往不同基因相互作用，可能由多個基因控制一種性狀，或者一個基因具有控制多種性狀的功能。對于這些復(fù)雜的機理，人們目前仍知之甚少。即使發(fā)明人掌握了特定基因的某種具體功能，其研究成果可能只是該基因的部分功能，可能存在其他未被發(fā)現(xiàn)的功能。如果其他人發(fā)現(xiàn)了該基因的不同用途，由于在先權(quán)利的存在，在后的發(fā)明人對該基因的使用必須經(jīng)過許可并支付費用，縱然這種新的用途并非基于在先發(fā)明人公開的信息而得。有人指出，這種對基礎(chǔ)研究成果的寬范圍專利權(quán)就像賦予了權(quán)利人在相關(guān)領(lǐng)域設(shè)置收費站的特權(quán)，使他獲得了超出其貢獻的回報。

根據(jù)秘密對價論，發(fā)明人獲得獨占權(quán)利的合理性在于其及時充分公開了發(fā)明，一方面使公眾在專利保護期滿后可以使用該技術(shù)，另一方面及時更新了社會可得信息，增加了信息總量，使后續(xù)研究得以進行。[6]相關(guān)專利所披露的信息的獲得能使該技術(shù)領(lǐng)域中的其他技術(shù)人員以先前的發(fā)明為起點，不僅其他的技術(shù)人員可使用專利文獻中的信息，而且可以避免昂貴研究工作的重復(fù)。如果不給基因提供專利保護，生物公司必然要將其發(fā)現(xiàn)的基因的重要用途作為商業(yè)秘密保護起來，直到開發(fā)出相關(guān)的最終可專利產(chǎn)品。然而，基因?qū)＠跍p少低水平重復(fù)的同時，確實會減少同一領(lǐng)域的研究者。[7]如果發(fā)明人獲得的權(quán)利過于寬泛，可能對他人的后續(xù)研究構(gòu)成更大的阻礙。由于人類基因具體用途的復(fù)雜性和潛在的商業(yè)價值的不可估量，對基因本身授予產(chǎn)品專利會使專利所有人對社會所公開的信息與他獲得的獨占權(quán)利不成比例。結(jié)合考慮人類基因的不可替代性，如果基因本身作為專利客體，與專利法的制度意義產(chǎn)生較大沖突。

（二）平衡利益的機制

面對專利法在生物科技迅猛發(fā)展過程中的兩難局面，有人主張從專利制度中撤回，回歸到以商業(yè)秘密為經(jīng)濟利益的主要保護手段，[8]認為與專利制度相比，商業(yè)秘密沒有保護期限的限制，由于沒有公開發(fā)明技術(shù)，商業(yè)秘密的所有人遭受剽竊和國外未經(jīng)許可的復(fù)制的風(fēng)險較低，還可以免于專利侵權(quán)訴訟的高昂費用。然而，這些考慮僅僅立足于發(fā)明人利益的角度，忽略了前面所論述的專利制度對社會整體的利益――信息及時公開，減少重復(fù)投資和研究，增加社會可獲得信息總量。這些優(yōu)越性是商業(yè)秘密保護制度無法比擬的，尤其是在生物技術(shù)這一對科學(xué)技術(shù)信息需求極高的領(lǐng)域。即使是從發(fā)明人的角度來看，商業(yè)秘密保護同樣存在額外的成本。

盡管對于人類基因授予專利可能對科學(xué)研究帶來負面影響，但對其采取一律禁止的極端做法，顯然有失偏頗。這一論點基于基因產(chǎn)業(yè)與其它科技產(chǎn)業(yè)的顯著差異。其它科技產(chǎn)業(yè)，如計算機技術(shù)和半導(dǎo)體技術(shù)，相對而言具有研發(fā)時間短，產(chǎn)品更新周期短，模仿成本高的特點，因此技術(shù)領(lǐng)先者可以借助“首發(fā)優(yōu)勢”獲得豐厚的市場回報。而生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)則很難做到這一點。根據(jù)對英國研究開發(fā)管理者的調(diào)查，如果沒有專利保護，制藥企業(yè)的研發(fā)支出會縮減64％，而同樣情況下各個行業(yè)的預(yù)期平均縮減經(jīng)費額僅為8％。對美國的100家公司的同類調(diào)查也得出相似的結(jié)果。[9]由此可見，離開了專利保護，私人資本就會從生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)大幅度撤離，生物技術(shù)的發(fā)展的積極性將受到大大限制。

因此，應(yīng)該通過合理的機制來達到不同利益主體之間較好的平衡狀態(tài)。一是對權(quán)利客體的范圍作限制性解釋，避免造成資源的壟斷。鑒于人類基因的對人類的重要意義和其特殊性質(zhì)――沒有可替代性，如果對人類基因授予序列專利（即產(chǎn)品專利），只會造成資源壟斷而不是技術(shù)壟斷，不僅違背了專利制度的基本原理，而且會在實踐中造成專利保護的結(jié)果與其目的背道而馳，使其對研究開發(fā)的激勵作用被其消極作用抵消。因此有必要重新考慮可專利客體的范圍。二是調(diào)整獲得獨占權(quán)利的條件，劃定可專利客體范圍和確定授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件等調(diào)控機制，對人類基因有關(guān)發(fā)明的專利授予實施嚴格的標(biāo)準(zhǔn)。通過實用性要求及其他授予專利權(quán)的條件保證授權(quán)專利的質(zhì)量，使專利法保護真正有實用價值的技術(shù)發(fā)明，并促使有用的技術(shù)信息及時公開。三是明確權(quán)利限制機制，一方面使公共健康事業(yè)的發(fā)展能夠得到保障，另一方面可以在一定程度上保證科學(xué)研究的自由不受專有權(quán)利的限制，使科研人員不僅能夠及時得到技術(shù)信息，而且可以使用這些信息作為后續(xù)的創(chuàng)新的資源。

參考文獻:

[1]賈尼絲?M?米勒.專利法概論（法律概論影印系列）.北京：中信出版社，2003.

[2]周和平.也談基因?qū)＠?中國知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，2006年3月20日.

[3] M. COLDEN. Biotechnology, Technology Policy, and Patentability: Natural Products and Invention in the American System. Emory L. J., 2001, 50 (winter): 101.

[4]周永春，林琳，徐新來.發(fā)展中的中國基因產(chǎn)業(yè).中國科技論壇，2001，（3）.

[5] MICHAEL JOHN GULLIFORD. Much Ado About Gene Patents: The Role of Foreseeability. 34 Seton Hall L. Rev., 2004,34:711.

[6] REBECCA S. ELSENBERG. Re-examining the Role of Patents in Appropriating the Value of DNA Sequences. Emory L. J., 2000, 49(summer) :783.

[7] JONF. MERZ, ANTIGONE G. KRISS, DEBRA G. B. LEONARD & MILDRED K. CHO. Diagnostic Testing Fails the Test: The Pitfalls of Patents are Illustrated by the Case of Haemochromatosis [J]. Nature, 2002, 415(2): 577-579.

[8] LINDA J. DEMAINE, ARONXAVIER FELLMETH. Reinventing the Double Helix: Anovel and Nonobvious Recoceptualization of the Biotechnology Patent. Stan. L. Rev., 2002, 55(11): 33.

篇3

 

關(guān)鍵詞： 專利侵權(quán) 民事訴訟 特殊性 程序性救濟 

一、問題的提出 

 

我國加入WTO后，隨著專利申請數(shù)量的增加，專利糾紛的數(shù)量也在呈現(xiàn)迅速增長的態(tài)勢。為了應(yīng)對專利糾紛大量增 

加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現(xiàn)狀，最高人民法院院也積極地采取了應(yīng)對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規(guī)定，增強了司法實務(wù)中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現(xiàn)出的特殊性是增加專利訴訟復(fù)雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據(jù)專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設(shè)計或修正。因此，類型化的程序應(yīng)當(dāng)是專利糾紛妥善解決的必由之路。 

目前，TRIPS協(xié)議中所要求的各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區(qū)以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權(quán)訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設(shè)計建議。 

 

二、專利侵權(quán)訴訟的特殊性 

 

1.專利侵權(quán)訴訟的科技屬性 

專利制度從誕生發(fā)展到現(xiàn)在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發(fā)明與創(chuàng)作，從而促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，無論最初作為“特權(quán)”存在的專利，還是現(xiàn)代作為民事權(quán)利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創(chuàng)新性”的科技與技藝。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領(lǐng)域的特有技術(shù)，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術(shù)；1421年，意大利建筑師不魯內(nèi)萊西（Brunelleschi）發(fā)明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現(xiàn)代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關(guān)技術(shù)。專利制度發(fā)展到現(xiàn)在，其授予對象已經(jīng)大大拓展，范圍涵蓋人類生產(chǎn)與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標(biāo)準(zhǔn)（International Patent Classification）即IPC標(biāo)準(zhǔn)，將專利共分為八類：人類生活資料、作業(yè)與運輸、化學(xué)與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學(xué)等。我國專利法及相關(guān)法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應(yīng)當(dāng)說比西方國家的更廣泛?！霸谠S多國家，實用新型與外觀設(shè)計也受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權(quán)利也不一定是專利權(quán)……”但我國法律規(guī)定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)外，其范圍基本囊括所有人類生產(chǎn)、生活的全部方面。從科學(xué)技術(shù)角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術(shù)新穎性、創(chuàng)造性也呈現(xiàn)復(fù)雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創(chuàng)造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現(xiàn)的。一旦經(jīng)過實質(zhì)審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關(guān)認可，同時授予申請人專利證書。 

如果專利未疑被侵權(quán)，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權(quán)客體的使用方式與普通物權(quán)客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產(chǎn)品。而該專利產(chǎn)品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產(chǎn)品，其并不會關(guān)心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產(chǎn)品中的技術(shù)、工藝等科技內(nèi)容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權(quán)，在訴訟過程中才會顯現(xiàn)出來，呈現(xiàn)顯性特征。 

在侵權(quán)訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現(xiàn)出來的： 

篇4

關(guān)鍵詞：等同原則 專利侵權(quán) 適用

專利制度的根本目的在于保護專利權(quán)人的合法利益以激勵創(chuàng)造發(fā)明，并通過公開專利技術(shù)方案促進技術(shù)進步和創(chuàng)新?，F(xiàn)代專利制度至今的三百年歷史中①一直在努力實現(xiàn)其目標(biāo)，而現(xiàn)實中各式專利侵權(quán)行為阻礙專利制度目的的實現(xiàn)，特別是等同侵權(quán)行為，為此19世紀在美國誕生了專利等同侵權(quán)并不斷完善，而在近日其重要地位日益凸顯。等同侵權(quán)是被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法從權(quán)利要求的字面意義上看不構(gòu)成侵權(quán)，但該產(chǎn)品或方法與權(quán)利要求記載的技術(shù)方案實質(zhì)上相同，②即二者在實質(zhì)上以相同方式實現(xiàn)相同功能并達到相同效果則構(gòu)成等同侵權(quán)。③而等同原則應(yīng)如何適用？筆者借鑒美國法中專利等同判例，認為其在專利侵權(quán)中的適用有以下內(nèi)容：

一、適用前提

1997年希爾頓?戴維斯訴華納?詹金森公司案中，美國最高法院認為過錯只是判定等同的情節(jié)而非構(gòu)成要件。即嚴格責(zé)任與等同原則走到了一起，④而這與直接侵權(quán)行為以嚴格責(zé)任為歸責(zé)原則的趨勢一致。

專利是以公開換壟斷的具有無形性的權(quán)利，因而公開后的專利使用成本極低且易遭到隱蔽侵犯，因此等同原則的認定不以過錯為要件以達到利益均衡。此外適用過錯責(zé)任必使權(quán)利人舉證困難而使專利權(quán)形同虛設(shè)。但須明確的是嚴格責(zé)任的適用僅在判定侵權(quán)是否構(gòu)成時不考慮主觀要件而在確定責(zé)任承擔(dān)方式時，主觀要件仍會影響侵權(quán)賠償數(shù)額的認定。例如希爾頓案中初審陪審團因華納公司非故意侵權(quán)而在判決中僅支持了希爾頓公司要求賠償額的20%。

二、具體適用

明確等同原則適用前提后筆者將其適用分為五步：

1、確定等同侵權(quán)的時間

判定等同侵權(quán)要為普通技術(shù)人員判斷權(quán)利要求和被訴侵權(quán)產(chǎn)品或方法的等同確定一個時間點，對此各國實踐處理方法不一。英國以專利公開日為準(zhǔn)，日本以專利申請日為準(zhǔn)，法國則以專利侵權(quán)日為準(zhǔn)。這些分歧給侵權(quán)人以抗辯理由而使審判困難。1997年希爾頓?戴維斯訴華納?詹金森公司案中，侵權(quán)人抗辯就充分利用該時間點。華納公司認為“等同原則應(yīng)被限定在專利本身披露的等同物范圍內(nèi)”，其實際就以說明書提出時來確定等同物范圍。⑤

筆者認為以侵權(quán)時為等同侵權(quán)判定時間點更為合理，因?qū)＠夹g(shù)的開拓性一般在專利公告日后的若干時間內(nèi)凸顯，專利公告日或申請日時無等同物的技術(shù)，在之后可能會有與其等同的技術(shù)，將該點往后順延與等同原則目的相符。

2、界定保護范圍

專利權(quán)保護范圍是判定侵權(quán)的邏輯起點，專利權(quán)客體的非物質(zhì)性使其范圍難以界定。目前以要求書所載內(nèi)容為準(zhǔn)確定其保護范圍已是各國的一致認識。由于要求書的簡潔性而須對要求書進行解釋，對此各國做法如下：

①中心界定主義：1836年《美國專利法》承認專利權(quán)不限于權(quán)利要求，而應(yīng)將該其創(chuàng)意周圍的一定范圍都納入權(quán)利要求內(nèi)，要求書只是創(chuàng)意的具體特例。⑥要求書中的具體發(fā)明相等同的侵權(quán)產(chǎn)品仍在權(quán)利范圍內(nèi)，等同原則是以專利一般規(guī)則對侵權(quán)進行的處理而非為保護權(quán)利人而有的例外救濟。該主義強化對權(quán)利人的保護而使權(quán)利處于模糊狀態(tài)，公眾無法從要求書中明確其范圍。

②周邊界定主義：其要求在解釋權(quán)利時要以要求書字面含義進行以保證要求書的嚴肅性而保障公眾利益。但這會使本可納入保護范圍的技術(shù)特征被遺漏而無法保護權(quán)利人，侵權(quán)人易以對技術(shù)特征的非實質(zhì)性改變來逃避責(zé)任。

③折中主義：前兩種做法都帶有無法克服的缺點而產(chǎn)生折中主義。即確定保護范圍時應(yīng)以要求書為準(zhǔn)，但說明書和附圖可用于解釋要求書?！稓W洲專利公約》和我國均采取了這種做法。這可調(diào)和壟斷與競爭的矛盾，對平衡公眾利益和權(quán)利保護有重要意義，專利權(quán)的保護范圍應(yīng)以此確定。

3、區(qū)分技術(shù)特征并確定其數(shù)量

①技術(shù)方案的比較方法：各國對此有兩種做法，即整體比較法和逐一要素法。在美國歷史中與權(quán)利保護范圍由中心界定向周邊界定過渡相對應(yīng)，比較方法也經(jīng)歷了從整體向逐個的演變。

1938年休斯航空公司訴美國政府案，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）了初審法院判決，在承認被訴飛機分別缺少訴訟涉及的權(quán)利要求的三項要素時判決等同侵權(quán)成立，其認為“只有侵權(quán)產(chǎn)品具備權(quán)利要求中每一要素或等同物才構(gòu)成侵權(quán)”的觀點不對，而應(yīng)將專利整體與侵權(quán)物進行比較。此即整體等同理論，它傾向保護專利權(quán)人而難以平衡社會和專利權(quán)人利益，因而產(chǎn)生逐一要素分析法。1997年希爾頓化學(xué)公司訴華納公司案，CAFC認為在比較方法上“物”是具體技術(shù)特征而非完整方案，應(yīng)用被控侵權(quán)物的具體技術(shù)特征與要求書的必要技術(shù)特征逐一比較，即逐一要素分析法。⑦

筆者認為逐一要素分析法更為合理，以此避免對權(quán)利要求的擴大解釋而導(dǎo)致不確定的危險，其注重權(quán)利要求以保持侵權(quán)判定的客觀性而給使等同判定具有可操作性。

②區(qū)劃技術(shù)特征和確定其數(shù)量

以逐一比較分析法作為等同原則技術(shù)方案的比較法時，需區(qū)劃要求書所要保護的技術(shù)方案和侵權(quán)行為客體所具技術(shù)特征，并確定其數(shù)量。

4、確定專利侵權(quán)判定原則

根據(jù)侵權(quán)客體與要求書包含的技術(shù)特征和兩者技術(shù)特征的數(shù)量，具體判定應(yīng)如何適用：

①A侵權(quán)客體與要求書所保護的技術(shù)方案的技術(shù)特征數(shù)量相同或侵權(quán)行為客體的某一技術(shù)特征是要求書所保護的技術(shù)方案中某個上位概念技術(shù)特征的下位概念應(yīng)適用全面覆蓋原則，侵權(quán)成立。即要求書中技術(shù)特征為ABC，當(dāng)侵權(quán)客體技術(shù)特征為ABC或ABc（C的下位概念，下同）與abc，成立字面侵權(quán)，可表述為：ABC―ABC或ABC―abc/ABc。

B若侵權(quán)行為客體的技術(shù)特征數(shù)量多于要求書所保護的方案中的技術(shù)特征數(shù)量時仍適用全面覆蓋，侵權(quán)成立，可表述為：ABC―ABCD。

②若侵權(quán)行為客體的技術(shù)特征數(shù)量少于權(quán)利要求所保護方案中的技術(shù)特征數(shù)量，則考慮適用省略發(fā)明原則。

③若侵權(quán)行為客體的一個或幾個技術(shù)特征替換權(quán)利要求所保護方案中的一個或幾個技術(shù)特征則考慮適用等同原則，若符合等同原則適用條件則等同侵權(quán)成立?？杀硎鰹椋篈BC―ABC’或ABC―ABC’D。

5、等同的判定

CAFC認為判定等同的基準(zhǔn)是專利與侵權(quán)產(chǎn)品或方法的差別是否為非實質(zhì)性差別，這應(yīng)是技術(shù)的問題而非法律上的，但筆者認為等同在范圍上應(yīng)與該專利創(chuàng)造性相適。例如美國將發(fā)明分為開拓發(fā)明、實質(zhì)性的改良型發(fā)明和狹窄的改良性發(fā)明且各自等同范圍也不同，其中開拓發(fā)明創(chuàng)造最寬而改良性發(fā)明創(chuàng)造最窄。筆者認為由于開拓創(chuàng)造發(fā)明人付出心血更多而應(yīng)得到更多保護而應(yīng)采取此種做法。（作者單位：1.北京理工大學(xué)；2.武漢大學(xué)）

參考文獻：

[1]徐興祥，論發(fā)明專利保護范圍，西南交通大學(xué)學(xué)報[J]，2009（10）

[2]張曉都，專利侵權(quán)判定，北京：法律出版社[M]，2008。

[3]張巖，中美等同原則之比較，安康學(xué)院學(xué)報[J]，2007年（19）

[4]王倩，專利侵權(quán)判定中的等同原則，經(jīng)濟與法[J]，2009（11）。

[5]范玉霞，淺析專利侵權(quán)中的等同原則，中國發(fā)明與專利[J]，2009（07）。

注解

①學(xué)界認為英國1632年《壟斷法》是近代專利制度的起點。

②詳見《知識產(chǎn)權(quán)前沿問題研究》，馮曉青著，北京：中國公安大學(xué)出版社，2004：249。

③見于最高院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條

④詳見《知識產(chǎn)權(quán)法原理》，曲三強著，北京：中國檢察出版社，2004：372―373。

⑤詳見《論專利侵權(quán)中的等同原則》，彭青著，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008：10。

篇5

1技術(shù)創(chuàng)新和專利保護的理論分析

技術(shù)創(chuàng)新的概念來源于美籍奧地利經(jīng)濟學(xué)家熊比特提出的創(chuàng)新理論，他于1912年在其德文版著作《經(jīng)濟發(fā)展理論》中，首次提出“創(chuàng)新”概念。按照熊比特的定義，所謂創(chuàng)新就是建立一種新的生產(chǎn)函數(shù)，也就是說，把一種從來沒有過的關(guān)于生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新組合”引入生產(chǎn)體系，其目的在于獲取潛在的超額利潤。技術(shù)創(chuàng)新是指與新技術(shù)（含新產(chǎn)品、新工藝）的研究開發(fā)、生產(chǎn)及商業(yè)化應(yīng)用有關(guān)的經(jīng)濟技術(shù)活動，主要有產(chǎn)品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新兩種類型，同時還涉及管理方式及其手段的變革。通俗地說，技術(shù)創(chuàng)新是以新技術(shù)（含全新的或改進的）為手段并用以創(chuàng)造新的經(jīng)濟價值的一種商業(yè)活動，它是新技術(shù)首次商業(yè)化應(yīng)用。

專利是受法律規(guī)范保護的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家審批機關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)定的時間內(nèi)對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利權(quán)是一種專有權(quán)，這種權(quán)利具有獨占的排他性。非專利權(quán)人要想使用他人的專利技術(shù)，必須依法征得專利權(quán)人的同意或許可。一個國家依照其專利法授予的專利權(quán)，僅在該國法律的管轄的范圍內(nèi)有效，對其他國家沒有任何約束力，外國對其專利權(quán)不承擔(dān)保護的義務(wù)。專利權(quán)的法律保護具有時間性，中國的發(fā)明專利權(quán)期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)期限為十年，均自申請日起計算。

2技術(shù)創(chuàng)新與專利保護的關(guān)系

在技術(shù)創(chuàng)新過程中，必然伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生，這些發(fā)明創(chuàng)造將是重要的無形資產(chǎn)。如果知識沒有產(chǎn)權(quán)，它的價值實現(xiàn)就得不到保證。技術(shù)創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和源泉，推動著知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展變化；知識產(chǎn)權(quán)是技術(shù)創(chuàng)新的保障和激勵，實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新資源的優(yōu)化配置。專利保護作為知識產(chǎn)權(quán)中的一個重要分支，它與技術(shù)創(chuàng)新也是一種相互聯(lián)系、相互作用、相互存在、相互支持的互動關(guān)系。

2.1專利保護對技術(shù)創(chuàng)新的積極作用技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)提高經(jīng)濟效益、增強市場競爭力的內(nèi)在源泉。由于技術(shù)創(chuàng)新的高投入性、不確定性和高風(fēng)險性，對以盈利為目的的企業(yè)，如果技術(shù)創(chuàng)新在市場上得不到應(yīng)有的保護，也就是其技術(shù)創(chuàng)新的高風(fēng)險得不到相應(yīng)的高回報，或者市場特征增加了其創(chuàng)新獲利的不確定性，造成創(chuàng)新企業(yè)有形資產(chǎn)的巨大損失，同時還會嚴重挫傷企業(yè)和企業(yè)經(jīng)營者創(chuàng)新的積極性，則必然導(dǎo)致創(chuàng)新動力的減退。因此，對技術(shù)創(chuàng)新進行專利保護具有一定的必要性，也會為社會帶來一些積極作用。

專利保護是法律賦予權(quán)利人的一定期限內(nèi)的壟斷權(quán)，在權(quán)利的有效期內(nèi)未經(jīng)權(quán)利人許可，任何人不得使用。專利保護的優(yōu)越性也源于此。專利權(quán)人根據(jù)專利法律的規(guī)定，有權(quán)獨占一方市場，并通過許可使權(quán)利人收回成本或獲得巨大收益，形成一個“創(chuàng)新—獲利—再創(chuàng)新—再獲利”的良性循環(huán)鏈，激勵主體進行技術(shù)創(chuàng)新。專利制度提高了創(chuàng)新者的創(chuàng)新收益。專利制度可以通過賦予創(chuàng)新者對其創(chuàng)新產(chǎn)品獨占性的權(quán)利，增加專利期間的收益，激勵他們更多地從事技術(shù)創(chuàng)新。顯然，專利制度保護了創(chuàng)新者，提高了創(chuàng)新回報，促進了創(chuàng)新熱情的高漲。由于權(quán)利人擁有一定的壟斷權(quán)，競爭者要避免侵權(quán)，贏得競爭優(yōu)勢，就必須進行新的發(fā)明創(chuàng)造，從而激勵人們持續(xù)創(chuàng)新。

2.2專利保護對技術(shù)創(chuàng)新的消極影響雖然專利保護對技術(shù)創(chuàng)新有著以上一些積極作用，但同時也有一些消極影響。由于專利制度賦予權(quán)利人在一定范圍內(nèi)的壟斷權(quán)，所以在一定期限內(nèi)他人未經(jīng)權(quán)利人同意不得使用或仿制其專利技術(shù)。這在很大程度上限制了可供交易的科技成果的供應(yīng)量，降低了科技成果從潛在生產(chǎn)力變?yōu)楝F(xiàn)實生產(chǎn)力的可能性，阻礙了科技成果更大范圍的傳播，也延長了發(fā)明與創(chuàng)造的循環(huán)周期。專利保護越長，個人獨占利益越大，社會潛在損失也越大。對知識產(chǎn)權(quán)的過高保護將付出過高成本。技術(shù)引進的成本過高，過去對國外先進技術(shù)可以廉價甚至無償使用，現(xiàn)在則必須支付轉(zhuǎn)讓費或使用費，否則就無法使用或者構(gòu)成侵權(quán)。對一個技術(shù)比較落后的國家而言，國外跨國公司可能利用專利權(quán)合法的壟斷本國的高技術(shù)市場，形成事實上的價格壟斷或技術(shù)壟斷。

由上可見，技術(shù)創(chuàng)新與專利保護相互作用，相互影響。技術(shù)創(chuàng)新決定著專利保護的產(chǎn)生、完善和發(fā)展，專利保護制度對技術(shù)創(chuàng)新也起著一定的反作用。但這種反作用既有積極作用，也有消極影響。所以專利保護是一把雙刃劍，它對不同的國家或者一個國家的不同發(fā)展階段的作用有所不同。

3我國技術(shù)創(chuàng)新的一些專利保護問題

我國現(xiàn)行專利制度已運行了20多年，它促進了我國的科技創(chuàng)新和經(jīng)濟增長，但與西方國家500多年的歷史相比，我國專利領(lǐng)域仍顯落后。再加上我國專利制度本身也還不完善，對技術(shù)創(chuàng)新進行專利保護也存在著一些問題，下面分別介紹高校和企業(yè)在對技術(shù)創(chuàng)新進行專利保護中所出現(xiàn)的問題。

高?？萍紕?chuàng)新的潛力非常大，知識經(jīng)濟的發(fā)展也需要高校培養(yǎng)的創(chuàng)新型科技人才和開發(fā)的科技創(chuàng)新成果為其注入活力。創(chuàng)新型國家需要創(chuàng)新型高校，高校應(yīng)利用自身的人才優(yōu)勢深入研究知識產(chǎn)權(quán)政策，重視知識產(chǎn)權(quán)的管理與運用。目前，大多數(shù)高校盡管科研成果較豐富，但專利的申請量卻嚴重不足，對知識產(chǎn)權(quán)信息的利用率偏低，專利實施效率較低，大多數(shù)科研人員的專利意識還很差，對技術(shù)創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)保護還不夠，大部分高校的知識產(chǎn)權(quán)工作處于無機構(gòu)、無人員、無制度、無經(jīng)費的“四無”狀態(tài)，大量具有產(chǎn)業(yè)化前景的科技成果在取得了專利后被束之高閣或流失。

科技進步和技術(shù)創(chuàng)新，是增強企業(yè)綜合實力的決定性因素，創(chuàng)新則興，不創(chuàng)新則亡，這是市場經(jīng)濟競爭的法則。企業(yè)既是國家經(jīng)濟實力的基礎(chǔ)和支柱，更是技術(shù)創(chuàng)新的主體；企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力既是企業(yè)自身發(fā)展壯大的根本動力，也是提升國家競爭力的重要因素?，F(xiàn)在世界發(fā)達國家和新興工業(yè)化國家的技術(shù)創(chuàng)新體系都是以企業(yè)為主導(dǎo)。只有突出企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的作用，使企業(yè)能從國家和自身長遠發(fā)展的高度思考技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略，增強自身的主體意識，才能在由“中國制造”轉(zhuǎn)向“中國創(chuàng)造”的過程中發(fā)揮重要作用。但我國企業(yè)在對待技術(shù)創(chuàng)新的專利保護上還有許多問題和不足，亟待解決。

4合理選擇技術(shù)創(chuàng)新的保護方式

面對日益激烈的市場競爭，如何運用專利戰(zhàn)略及時有效地申請專利，更好地保護和利用技術(shù)創(chuàng)新成果是企業(yè)發(fā)展中的一個極為重要的問題。但專利保護也是有嚴重缺陷的，有些企業(yè)就是因為對科研成果錯誤選擇了專利保護方式而使企業(yè)喪失了競爭力甚至最終倒閉。因為專利是以其技術(shù)公開性來換取一定時期內(nèi)的法律保護，在一定期限后將會無償貢獻給社會，當(dāng)某項技術(shù)被授予專利后，其他企業(yè)可以在已獲得專利的技術(shù)基礎(chǔ)之上，再發(fā)展成新的發(fā)明創(chuàng)造，獲得新的專利。盡管企業(yè)的專利仍然受到法律保護，但是同更新的技術(shù)相比已經(jīng)處于劣勢，企業(yè)將失去競爭力。

因此，對于新的研究開發(fā)成果，不要輕易泄漏，應(yīng)當(dāng)首先決定采取何種方式予以保護。最常用的保護方式有兩種：專利保護和作為技術(shù)保密形式保護。由于專利保護雖有法律效力，但卻受地域性、時間性和公開性的限制，并非所有的科研成果都要申請專利。而對于某些不易泄漏且市場需求比較持久的關(guān)鍵技術(shù)，例如，可口可樂的配方以及某些中藥的祖?zhèn)髅胤降?，則以技術(shù)秘密的形式保護為宜?？傊?，企業(yè)在為一項技術(shù)成果選擇保護方式的時候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮這兩種保護方式在保護內(nèi)容、獲取方式、保護期限和維權(quán)成本等方面的差異以及該項技術(shù)成果本身的獨創(chuàng)性、實施后的經(jīng)濟效益等多種因素，做出較為理性的選擇。不是每一項技術(shù)成果都要去申請專利，而有的技術(shù)成果申請專利保護對企業(yè)來說更合算。專利法和商業(yè)秘密法對技術(shù)成果的保護各有利弊。企業(yè)為自己的技術(shù)成果選擇何種保護方式，一個基本原則當(dāng)然是哪一種保護方式的成本更低而效益更高。

篇6

專利權(quán)本質(zhì)上是一種產(chǎn)權(quán)激勵，在現(xiàn)有的法律保護和激勵手段中，專利權(quán)的取得、維持和保護是企業(yè)技術(shù)競爭力得到最為安全持久、可靠有效保護的基礎(chǔ)性措施。它使得技術(shù)性資源得到法定權(quán)利的確認和界定，在專利權(quán)的現(xiàn)實實施運行實踐中所逐漸形成的專利戰(zhàn)略為這種產(chǎn)權(quán)激勵提供了企業(yè)能力所及范圍的最為充分的空間。

專利技術(shù)以其新穎性、創(chuàng)造性和實用性的固有特征，使其成為國際間科技競爭和經(jīng)濟競爭的一個戰(zhàn)略制高點。擁有專利權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，運用專利制度的能力和水平，已成為衡量企業(yè)乃至一個國家和地區(qū)的市場競爭能力、綜合實力的重要標(biāo)尺。

為此，每個有全球戰(zhàn)略遠見的企業(yè)都應(yīng)該從自身資源配置出發(fā)，為了自身的長遠利益和發(fā)展，運用專利制度提供的法律保護，在技術(shù)競爭和市場競爭中謀取最大經(jīng)濟利益、并保持自己技術(shù)優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術(shù)，制定和實施專利推進方案，制定專利戰(zhàn)略，形成動態(tài)立體的兼顧進攻與防御雙重功能的管理模式。

企業(yè)的專利制度規(guī)劃和管理主要包括：

一、制定研發(fā)與專利相結(jié)合戰(zhàn)略，形成企業(yè)的核心競爭能力

技術(shù)研發(fā)戰(zhàn)略有不同類型，但我們需要采取綜合型戰(zhàn)略，在不同技術(shù)基礎(chǔ)上綜合考慮領(lǐng)先型、跟隨型和引進型戰(zhàn)略的適用。

專利戰(zhàn)略的推進和執(zhí)行，一方面在于對知識產(chǎn)權(quán)的高度重視，制定完善的專利戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)，另一方面需要在技術(shù)研發(fā)方面人員和資金的巨額投入和長期積累。專利戰(zhàn)略為技術(shù)研發(fā)保駕護航，技術(shù)研發(fā)從專利相關(guān)文獻和資料中獲得資訊，完善專利戰(zhàn)略，兩者相輔相成，相形益彰。

因此，完善的研發(fā)制度和專利戰(zhàn)略要將研發(fā)和專利緊緊結(jié)合起來，兩者環(huán)環(huán)相扣。

二、專利項目的挖掘

常用的研發(fā)技術(shù)手段是利用TRIZ理論進行，TRIZ理論是由前蘇聯(lián)發(fā)明家阿利赫舒列爾（G. S. Altshuller）在1946年創(chuàng)立的，其含義是發(fā)明問題解決理論，其拼寫是由“發(fā)明問題的解決理論”俄語含義的單詞首字母（Teoriya Resheniya Izobretatelskikh Zadatch）組成。

通過下面一個簡單應(yīng)用，讓我們來了解一下TRIZ理論中創(chuàng)造性問題分析方法在現(xiàn)實問題解決中的應(yīng)用。埃及神話故事中會飛的魔毯現(xiàn)實中在什么條件下毯子可以飛翔？

（1）方法

1.們可以施加向上的力；

2.毯子的重量小于空氣的重量；

3.望來自地球的重力不存在；

（2）可利用資源

如果我們分析一下毯子及其周圍的環(huán)境，會發(fā)現(xiàn)這樣一些可以利用的資源，如空氣中的中微子流、空氣流、地球磁場、地球重力場、陽光等，而毯子本身也包括其纖維材料，形狀、質(zhì)量等。

（3）實現(xiàn)途徑

利用這些資源可以找到一些讓毯子飛起來的辦法，比如毯子的纖維與中微子相互作用可使毯子飛翔，在毯子上安裝提供反向作用力的發(fā)動機，毯子在沒有來自地球重力的宇宙空間，毯子由于下面的壓力增加而懸在空中（氣墊毯），利用磁懸浮原理，或者毯子比空氣輕。

（4）總結(jié)

這些辦法有的比較現(xiàn)實，但有的仍然看似不可能，比如毯子即使很輕，但也比空氣重，對這一點我們還可以繼續(xù)分析。比如毯子之所以重是因為其材料比空氣重，解決的辦法就是采用比空氣輕的材料制作毯子，或者毯子象空中的塵埃微粒一樣大小，等等。

通過上面一個簡單分析過程，我們會發(fā)現(xiàn)，神話傳說中會飛的毯子逐漸走向現(xiàn)實，從中或許我們可以得到很多有趣甚至十分有用的創(chuàng)意。

三、研發(fā)立項前進行檢索，站在巨人肩上的發(fā)展

確定研發(fā)戰(zhàn)略后，通過跟蹤調(diào)查技術(shù)發(fā)展動向，并根據(jù)出現(xiàn)的新情況不斷調(diào)整其專利戰(zhàn)略實施方案，使專利戰(zhàn)略的實施更為有效，以實現(xiàn)專利戰(zhàn)略的目標(biāo)，并可以為選擇適宜的研發(fā)目標(biāo)進行前期分析和匯總，尤其是專利信息的收集與分析，一方面有助于研究者獲取最新的專利技術(shù)信息，調(diào)整研究方向，避免重復(fù)研究；另一方面有利于啟發(fā)研究者的創(chuàng)新思路，縮短研究開發(fā)時間；還有利于掌握競爭對手的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r，及時采取相應(yīng)對策，避免侵犯他人專利權(quán)。

四、研發(fā)項目的選定，確定企業(yè)市場優(yōu)勢與發(fā)展成敗的關(guān)鍵

企業(yè)在研發(fā)項目的選定階段的專利戰(zhàn)略主要表現(xiàn)在利用專利文獻的情報進行專利分析，對項目進行可行性研究。通過前期的專利檢索和后期分析，可以準(zhǔn)確了解到：（1）現(xiàn)有技術(shù)所處成長階段；（2）新技術(shù)的發(fā)展動態(tài)和可能的應(yīng)用領(lǐng)域；（3）本行業(yè)的技術(shù)發(fā)展動態(tài)；（4）競爭最熱的技術(shù)領(lǐng)域；（5）競爭對手的研發(fā)動態(tài)；（6）新產(chǎn)品的可能壽命、潛在市場和經(jīng)濟價值。

五、以專利和完整的知識產(chǎn)權(quán)體系保護研發(fā)成果

對于企業(yè)開發(fā)出的技術(shù)成果是申請專利還是作為技術(shù)秘密或其他方式取決于企業(yè)專利戰(zhàn)略和經(jīng)營戰(zhàn)略的需要。

①確認保護形式：專利保護還是技術(shù)訣竅（know-how）保護？（對從技術(shù)難度上不易被仿造、保密性好且預(yù)計在較長時期內(nèi)久盛不衰的項目，可采用技術(shù)訣竅加以保護。）

②確認保護范圍：國內(nèi)專利還是國外專利？（如產(chǎn)品只在國內(nèi)銷售，只申請國內(nèi)專利即可；如出口，就要在充分考慮市場前景的情況下確定申請國外專利，選擇申請國。做到產(chǎn)品未到，專利先行。）

③確認申請專利的種類：（我國專利分為發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計三類，可根據(jù)自己技術(shù)或產(chǎn)品的特點，結(jié)合三種專利的申請條件要求選擇適當(dāng)?shù)膶＠暾埛N類。）

篇7

關(guān)鍵詞：中藥；專利保護；侵權(quán)認定

中圖分類號：D925.2 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）35-0108-02

一、中藥專利保護的概念

中藥專利保護是指在知識產(chǎn)權(quán)的體系中，以《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》等相關(guān)法律法規(guī)為主要法律依據(jù)，通過把中藥作為專利保護的客體，來維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。中藥的專利保護就是要強調(diào)把中藥這種特殊的“產(chǎn)品”與普通產(chǎn)品在專利保護方面做出不同的保護措施，針對中藥本身具有的特殊性，有針對性地對中藥的各個方面進行專利保護。中藥專利保護在內(nèi)容和主體上都具有特殊性。

內(nèi)容上，在中藥的制作過程中那些特有的炮制、制備及其加工方法等對中藥的療效有著至關(guān)重要的影響，而好的療效恰恰又是中藥在貿(mào)易中的必要條件，因此，這些重要的中藥特有的制備和加工方法也應(yīng)當(dāng)是中藥專利保護的內(nèi)容。

主體上，中藥的開發(fā)與西藥有所不同。西藥的研發(fā)往往需要大量的人力、物力和財力，個人往往很難完成西藥的開發(fā)。但對于中藥的專利開發(fā)個人往往有能力進行，故較西藥專利保護來說，中藥專利保護中對個人的專利保護占有很大的比重。

二、中藥專利保護的現(xiàn)狀

第一，目前，我國沒有制定專門的中藥專利保護的法律法規(guī)，而是在藥品專利保護法律法規(guī)中一并規(guī)定。1985年第一部《中華人民共和國專利法》的頒布實施，標(biāo)志著我國專利制度的建立，該法于1993年和2000年進行了兩次修訂，使得中藥產(chǎn)品、中藥的新用途都成為中藥專利保護的客體。但由于沒有一部統(tǒng)一的法律法規(guī)來規(guī)范中藥專利，在日常的實踐中難免就會有法律法規(guī)之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象出現(xiàn)，這樣不利于對我國的中藥產(chǎn)品及其制備方法進行專利保護。

第二，根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利要早期公開，這種先公開的制度必然會導(dǎo)致某種中藥的配方或者制備工藝公之于眾，由于中藥本身的特殊性，一些中藥配方極易被人模仿，直接造成專利申請人的損失。

第三，專利審查的要求十分嚴格，如果一旦該項申請沒有獲得批準(zhǔn)，而他人已經(jīng)通過合法渠道獲得了該中藥的配方或者制備工藝。他人就可以合法的使用該項技術(shù)，但我們知道在這種情況下，沒有獲得專利的中藥配方或者中藥制備技術(shù)也可能會有一些事實上的使用價值，只是這些價值不夠申請專利的標(biāo)準(zhǔn)而已。這樣允許他人無償?shù)厥褂眠@些技術(shù)就會對原申請人的利益造成一定程度的侵害。

三、我國中藥保護存在的主要問題

由于中藥專利本身的特殊性，實踐中容易產(chǎn)生一些矛盾，中藥技術(shù)的占有人往往因為擔(dān)心權(quán)益無法得到有效的保障而忽視對中藥進行專利的申請，我們應(yīng)意識到專利保護制度中那些與中藥專利保護制度本身不符合的內(nèi)容。

（一）專利保護制度的法律規(guī)范不完善

由于中藥專利保護主要是借助現(xiàn)行的專利法。然而現(xiàn)行專利法主要是借鑒西方專利法，西方專利法主要是為西藥提供專利保護。由于中藥自身的特殊性，這就使得如果對中藥進行專利保護完全按照西藥的保護體制來保護就會有許多不相適應(yīng)的現(xiàn)象出現(xiàn)。例如：專利審查嚴格的內(nèi)容限制；傳統(tǒng)中藥自身的很多特征與專利制度不符；中藥專利侵權(quán)難以準(zhǔn)確認定等問題。因此，現(xiàn)行《專利法》不能真正有效地對中藥起到專利保護的作用。同時《藥品行政保護條例》和《中藥品種保護條例》，這些法規(guī)與規(guī)章并不能很好地保護權(quán)利人的權(quán)利。

（二）侵權(quán)難以認定

由于中藥在制備過程中，常常將幾十種物質(zhì)混合在一起，加工處理時這些物質(zhì)很可能會發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)反應(yīng)。在制備成片劑或湯劑的中成藥后，即使采用最先進的儀器也無法準(zhǔn)確分析出它的原始配方和生產(chǎn)工藝。因此在實踐當(dāng)中，即使權(quán)利人認為他人可能侵犯了自己的專利權(quán)，但是權(quán)利人在拿到他人的藥品后，根本無法準(zhǔn)確對他人產(chǎn)品的技術(shù)特征與自己專利的技術(shù)特征相比較，無法證明他人是否侵權(quán)。即使分析出他人藥品與自己藥品含有幾十種相同的化合物，但一味中藥中往往含有幾百甚至上千種化合物，并且同一種化合物他人可以從其他的途徑、其他配方中獲得，也無法證明他人一定侵權(quán)。這樣可能他人明明已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，而權(quán)利人無法認定侵權(quán)的事實，沒有辦法保護自己的權(quán)利。這種狀況會大大影響人們申請專利的積極性。

（三）商業(yè)合并致使中藥祖?zhèn)髅胤降牧魇?/p>

在現(xiàn)行的《公司法》中并不禁止將中藥配方（其中包括中藥的祖?zhèn)髅胤剑┻@種知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利進行估價后

作為股東的出資來設(shè)立股份有限公司，一旦公司設(shè)立，這些中藥配方就成為公司的資本被計算進公司的財產(chǎn)中。但隨著現(xiàn)代化的商業(yè)合作越來越頻繁，企業(yè)合并的現(xiàn)象時常出現(xiàn)，這樣一旦一個中資企業(yè)和一個外資企業(yè)合并，甚至被外資企業(yè)吸收，在這種情況下我們很難保證原本用于出資的中藥配方不會流失到國外去，而知識產(chǎn)權(quán)的保護具有地域性，如果這些中藥秘方流失到國外，并且被一些外國企業(yè)率先在外國注冊專利，這樣一來這一外國企業(yè)在國外就成了這些祖?zhèn)髅胤皆趪鈱＠戏ǖ膿碛姓?，就會有祖?zhèn)髋浞搅魇У娘L(fēng)險。

四、完善我國中藥專利保護的建議

（一）完善我國中藥專利保護制度的法律規(guī)范

現(xiàn)行專利法主要是在借鑒西方專利制度基礎(chǔ)上建立起來的，而中藥自古就是中國土生土長的產(chǎn)物，故現(xiàn)行的專利法中難免有些規(guī)定與中藥本身的特性不相符合。應(yīng)當(dāng)制定專門的法律法規(guī)對中藥專利進行保護，對那些不適應(yīng)中藥自身特征的專利申請的制度進行修改。

1.現(xiàn)行《專利法》的審批周期較長，從中藥發(fā)明專利申請到最終授權(quán)，大概需要三年的時間，在這么長的時間里無法獲得經(jīng)濟效益，這可能會對他們的積極性造成一定程度的打擊。應(yīng)當(dāng)通過改變專利審查的程序來縮短專利審批的時間。

2.現(xiàn)行《專利法》不能防止外國企業(yè)通過企業(yè)并購等方式取得具有國家保密配方性質(zhì)的中藥配方和工藝制備方法。所以我們應(yīng)當(dāng)針對中藥企業(yè)在被外國企業(yè)的兼并過程中的中藥配方問題的歸屬這樣一些涉及國家利益的問題上予以強制性規(guī)定，來防止國有資產(chǎn)的流失。

3.適當(dāng)?shù)亟档椭兴帉＠^程中對“三性”的審查要求。中藥由于其自身的特殊性，有一些具有使用價值的中藥配方，確實無法完全符合“三性”的要求。筆者認為要適當(dāng)?shù)馗囊幌聦＠麑彶閷τ谧鎮(zhèn)髅胤降膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。其一，將現(xiàn)有的“實用性”要求適當(dāng)降低，允許小規(guī)模的生產(chǎn)，不必進行大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)。其二，對于“創(chuàng)造性”方面。筆者認為可以把一些特殊的技巧納入到保護范圍當(dāng)中。中藥特有的制備工藝當(dāng)然很重要，但是筆者認為一些特殊的技巧也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。對于掌握這些技巧的人，也應(yīng)當(dāng)對其傳播途徑，方法有一些明確具體的規(guī)定[。

（二）制定中藥專利侵權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)

由于西藥與中藥在治病方式上存在著本質(zhì)的差別。中藥用于治病的往往都是混合物，很難準(zhǔn)確地認識其治病的成分。而西藥用于治病的往往都是化合物可以準(zhǔn)確地認識到這些藥物的成分。

中藥的成分十分復(fù)雜，特別是復(fù)方制劑，它往往是由多種中藥混合而成的，以目前的技術(shù)水平很難通過儀器檢測出一種復(fù)方制劑所含有的藥材的種類和配比，因而，專利權(quán)人要想證明其專利權(quán)被侵犯了，除非直接得知對方所生產(chǎn)的藥品的配方。只有通過這樣方法才能最準(zhǔn)確地確定其專利權(quán)被侵犯，但要想直接知悉對方所生產(chǎn)藥品的配方難度可想而知。

例如現(xiàn)實生活中申請人提供了一種治療癌癥的中藥湯劑，配方為人參50g，紅花20g，馬錢5g，當(dāng)歸30g，狼毒7g和甘草20g；該配方包括了原料組成和各原料的用量，但這些用量是一個具體的點值，此種專利即使授權(quán)，保護范圍也較小。我們很難通過儀器檢測出他人的中藥產(chǎn)品中是否就是這個配方，很難認定侵權(quán)。要解決這個問題，我們可以要求權(quán)利人在中藥專利申請時，盡可能在“權(quán)利要求書”中對藥味和含量進行寬泛地概括，把具體的劑量改成較寬的保護范圍。另一方面，在出現(xiàn)侵權(quán)糾紛時，專利權(quán)人遇到侵權(quán)人采用藥味加減的侵權(quán)方式，可采用等同原則。這一原則是指“被控侵權(quán)物中有一個或者一個以上技術(shù)特征經(jīng)與專利獨立權(quán)利要求保護的技術(shù)特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認定兩者是相等同的技術(shù)特征，這種情況下，應(yīng)當(dāng)認定被控侵權(quán)物落入專利權(quán)的保護范圍”。同時依據(jù)這一原則，被控侵權(quán)物應(yīng)當(dāng)是“以基本相同的方式，實現(xiàn)了基本相同的功能，產(chǎn)生了基本上相同的效果”。這樣，就可以運用這一原則制止中藥專利的變相侵權(quán)行為。

五、結(jié)語

篇8

關(guān)鍵詞：企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)；專利風(fēng)險預(yù)警；權(quán)利要求解釋；專利侵權(quán)認定；全面覆蓋原則；禁止反悔原則

中圖分類號：F752 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-2374（2011）34-0015-04

一、問題的提出

近年來，我國高科技企業(yè)在走出國門、參與國際市場角逐的過程中不斷地遭遇“專利門”事件，引起大家對于海外市場專利障礙的重視。專利預(yù)警及應(yīng)急在此背景下走進人們視野，得到相關(guān)政府部門、企業(yè)的高度重視，在增強預(yù)警意識、提高預(yù)警水平等方面取得許多成果。北京市于2011年8月了國內(nèi)首個專利預(yù)警指導(dǎo)性文件――《企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》），以“引導(dǎo)更多企業(yè)在走出國門之前排查知識產(chǎn)權(quán)隱患，防患于未然”。該《規(guī)程》在總結(jié)實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將專利預(yù)警工作運作體系概括為“一大基礎(chǔ)、四大模塊”，即以預(yù)警工作組為基礎(chǔ)，分“數(shù)據(jù)檢索和篩選”、“數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析”、“法律侵權(quán)分析”、“風(fēng)險規(guī)避策略”四大模塊進行知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的預(yù)警分析。其中，“法律侵權(quán)分析”是預(yù)警工作的核心環(huán)節(jié)，對預(yù)警結(jié)果有著直接的影響。然而《規(guī)程》對“專利侵權(quán)分析”的著墨并不多，有必要對專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析做更進一步的研究，以期對企業(yè)的專利風(fēng)險預(yù)警工作發(fā)揮點滴啟發(fā)作用。

二、專利侵權(quán)分析是專利預(yù)警分析的核心和難點

企業(yè)專利風(fēng)險預(yù)警及應(yīng)急是指企業(yè)通過收集、整理和分析判斷與本企業(yè)主要產(chǎn)品和技術(shù)相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域的專利和非專利文獻信息、國內(nèi)外市場信息和其他信息，對可能發(fā)生的重大專利侵權(quán)爭端和可能產(chǎn)生的危害程度等情況向企業(yè)決策層發(fā)出警報，其實質(zhì)是一種危機預(yù)警。對于中國企業(yè)來說，這種“危機”大多是指企業(yè)產(chǎn)品在海外市場上遭遇專利侵權(quán)指控、專利高額收費事件以及在美國市場上遭遇“337”調(diào)查等情況。預(yù)防此等專利障礙，保證產(chǎn)品順利進入海外市場，關(guān)鍵就在于預(yù)先確定企業(yè)的產(chǎn)品或者方法是否侵犯預(yù)警目標(biāo)國的專利權(quán)，即關(guān)鍵在于專利侵權(quán)分

析工作。

專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)有效期限內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可又無法律依據(jù)，以營利為目的實施他人專利的行為。企業(yè)海外專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析就是指基于專利數(shù)據(jù)檢索和分析所得的、與預(yù)警產(chǎn)品所采用專利技術(shù)關(guān)聯(lián)度較高的專利，并依據(jù)預(yù)警目標(biāo)國家或地區(qū)的法律法規(guī)、國際條約、雙邊條約、互惠條款等規(guī)定，對企業(yè)預(yù)警產(chǎn)品進入該國家或地區(qū)是否侵犯專利權(quán)進行分析。專利侵權(quán)認定一般發(fā)生在專利侵權(quán)訴訟中，由法官根據(jù)一定的步驟和原則來判定被控侵權(quán)物品或者方法是否侵犯專利權(quán)。專利風(fēng)險預(yù)警中的“專利侵權(quán)認定”，實質(zhì)上是將專利侵權(quán)訴訟中法官判定專利侵權(quán)的活動提前上演，由預(yù)警工作組的人員根據(jù)預(yù)警目標(biāo)國關(guān)于侵權(quán)認定的法律規(guī)定和原則等，判定預(yù)警對象產(chǎn)品或方法是否侵犯預(yù)警目標(biāo)國的專利權(quán)，確定是否存在侵權(quán)風(fēng)險，并及時加以規(guī)避的行為。

由于專利侵權(quán)分析涉及細致的技術(shù)特征對比和專業(yè)的法律原則的適用兩個方面，一直是各國司法和實踐中的難題。要認定專利是否侵權(quán)，首先需要確定專利權(quán)的保護范圍，而要確定專利權(quán)的保護范圍，就需要進行專利權(quán)利要求的解釋，然后根據(jù)一定的方法，通過對比專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物品或者方法的技術(shù)特征，以確定是否構(gòu)成侵權(quán)。另外，專利制度發(fā)展到今天，雖然已經(jīng)形成了一些世界通用的專利侵權(quán)認定規(guī)則，但“因?qū)＠麢?quán)具有地域性，每個國家和地區(qū)都有自身的專利法以及審判體系，企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運用產(chǎn)品出口相關(guān)國家或地區(qū)的專利侵權(quán)判斷原則，才能獲得準(zhǔn)確的專利侵權(quán)分析結(jié)果?！币虼?，專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析比某個具體專利侵權(quán)訴訟案件中的專利侵權(quán)分析更要復(fù)雜，是目前中國專利風(fēng)險預(yù)警工作中的難點。

三、權(quán)利要求書解釋是專利侵權(quán)認定的基礎(chǔ)

（一）解釋權(quán)利要求，確定專利保護范圍

權(quán)利要求書在英語中稱為“claim”，其基本含義是專利申請人或?qū)＠麢?quán)人“自己主張的其發(fā)明應(yīng)當(dāng)包括的范圍”。我國專利法第二十六條第四款規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。”美國、日本等國專利法對權(quán)利要求書也有類似記載，要求專利申請人應(yīng)當(dāng)使用權(quán)利要求對自己的發(fā)明進行界定，并應(yīng)當(dāng)明確、清楚地進行表述。因此，根據(jù)目前世界各國通行的做法和理論，專利權(quán)的保護范圍是由專利權(quán)利要求書決定的，即由權(quán)利要求界定專利發(fā)明。權(quán)利要求書將專利權(quán)人的發(fā)明物或者方法與其他物或方法區(qū)別開來，為專利權(quán)人的獨占權(quán)劃定權(quán)利行使的邊界，同時根據(jù)專利制度的公開原則，權(quán)利要求書也向社會公眾公示了該權(quán)利邊界，公眾可以通過說明書等材料了解權(quán)利要求書界定的權(quán)利邊界以避免侵權(quán)。更為重要是，在侵權(quán)訴訟發(fā)生時，法院首先通過解釋權(quán)利要求確定專利保護范圍，然后將被控侵權(quán)物或者方法與權(quán)利要求進行對比，判定被控侵權(quán)物或者方法是否落入了專利的保護范圍，從而判定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。

權(quán)利要求書在專利文件中有著非比尋常的地位，其內(nèi)容是對發(fā)明的技術(shù)特征的記載。技術(shù)特征是對該發(fā)明進行限定的條件，其可以是構(gòu)成發(fā)明技術(shù)方案的組成要素，也可以是對這些技術(shù)要素之間關(guān)系的表述，一般通過發(fā)明的構(gòu)成部件或者步驟，以及該發(fā)明與已知技術(shù)的差別的形式表現(xiàn)出來。專利權(quán)人將其發(fā)明的技術(shù)特征通過專利權(quán)利要求用語言的形式表述出來時，因語言的多義性和不確定性，或者發(fā)明的新事物無法用現(xiàn)有的語言表述出來時，難免出現(xiàn)一詞多義、詞不達意、自造詞等問題。因此，需要對權(quán)利要求進行解釋以消除歧義或確定自造詞含義，才能準(zhǔn)確確定專利權(quán)的獨占權(quán)的范圍，這關(guān)系著專利權(quán)人利益的大小以及被控侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)等重要問題。另外，權(quán)利要求書中的獨立權(quán)利要求確定的專利保護范圍是最大的，一般不需要解釋對獨立權(quán)利要求進行限定從屬權(quán)利要求。但是如果存在可能侵犯從屬權(quán)利要求的情況時，也需要對從屬權(quán)利要求進行解釋。

關(guān)于如何進行權(quán)利要求書解釋，在專利制度的發(fā)展過程中曾出現(xiàn)過三種觀點：中心限定主義、周邊限定主義和折中主義?！爸行南薅ㄖ髁x”的核心思想是認為權(quán)利要求書的描述僅是一種將技術(shù)思想具體化的例子，初始描述發(fā)明實物并記載發(fā)明所含特質(zhì)，不是用于確定專利技術(shù)獨占范圍的。這種主義下書寫的權(quán)利要求范圍僅僅是一項最基本的權(quán)利范圍，應(yīng)當(dāng)對該基本范圍做擴充解釋，才能對坦誠公開發(fā)明技術(shù)的專利權(quán)人的權(quán)利進行較好的保護，以避免其他人參考其技術(shù)僅作簡易改動便實施其專利也不構(gòu)成侵權(quán)的情況發(fā)生?！爸苓呄薅ㄖ髁x”的核心思想認為專利是發(fā)明人與社會公眾之間就發(fā)明實施獨占權(quán)范圍所簽訂的契約，而權(quán)利要求書就是該契約的條款，所以專利權(quán)的范圍應(yīng)該只是涵蓋在已描述于說明書，并定義在權(quán)利要求書中的事項，專利權(quán)人不得任意將申請專利范圍做擴充解釋。上述兩種觀點各有弊端，因而在專利制度發(fā)展過程中出現(xiàn)了“折中主義”的觀點，主張根據(jù)權(quán)利要求書寫明的字面內(nèi)容進行解釋，確定專利保護的范圍，說明書和附圖作為輔助對權(quán)利要求書進行說明。預(yù)警工作組進行侵權(quán)分析，進行權(quán)利要求解釋時，應(yīng)該按照折中主義方式進行。

在解釋權(quán)利要求時，即使權(quán)利要求請求項所界定的范圍是恰當(dāng)?shù)?，專利?quán)人也可能從自身利益的角度出發(fā)，有意或者無意將權(quán)利要求朝向涵蓋被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法進行解釋，其結(jié)果可能超出或者偏離原來的專利申請范圍。反之，對于被控侵權(quán)人亦然。因此，一般來說只有法院解釋權(quán)利要求、確定專利權(quán)保護范圍才具有法律意義，當(dāng)事人或其人所進行的解釋只是法院在認定專利侵權(quán)過程中的參考。也只有法院確定的權(quán)利要求解釋的規(guī)則和方法，對專利權(quán)人、其他利害關(guān)系人、社會公眾理解專利權(quán)利要求具有指導(dǎo)意義。在專利風(fēng)險預(yù)警的專利侵權(quán)分析中，需要預(yù)警工作組人員以公正、客觀的立場，避免利益關(guān)系的影響，盡量準(zhǔn)確地按照預(yù)警目標(biāo)國法院確定的規(guī)則和方法進行預(yù)警對象專利或方法和預(yù)警目標(biāo)國專利或方法的權(quán)利要求的解釋，以免無法正確確定預(yù)警所涉及專利權(quán)的保護范圍，從而無法得出正確的預(yù)警

結(jié)果。

（二）確定專利保護范圍，對比技術(shù)特征

專利侵權(quán)訴訟中的專利侵權(quán)認定，是在確定專利侵權(quán)范圍后將專利權(quán)人的專利技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的特征進行對比，以確定其技術(shù)特征是否落入專利的權(quán)利要求范圍內(nèi)，從而確定是否構(gòu)成專利侵權(quán)。專利風(fēng)險預(yù)警中的技術(shù)特征對比也是同樣的道理。技術(shù)特征的對比過程和結(jié)論的得出須遵循一定的方法和步驟，這就是專利侵權(quán)認定的基本原則。雖然各國的司法實踐各不相同，但目前已形成了三個世界通用的專利侵權(quán)判定的基本原則，即全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。這將在下文中詳細

分析。

四、專利侵權(quán)認定基本原則在專利預(yù)警中的應(yīng)用

如前所述，專利侵權(quán)認定的基本步驟是把專利權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案的全部技術(shù)特征以及被控侵權(quán)物的主要技術(shù)特征分別找出來，然后再將兩者逐一進行比較。目前各國均已認可的侵權(quán)認定原則有三個：全面覆蓋原則、等同原則和禁止反悔原則。

（一）全面覆蓋原則

全面覆蓋原則又稱字面侵權(quán)原則，是指如果被控侵權(quán)客體（產(chǎn)品或方法）包含了一項專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，且這些技術(shù)特征一一對應(yīng)，并在專利法意義上兩者相同，則認為被控侵權(quán)客體落入了專利權(quán)保護范圍，構(gòu)成專利侵權(quán)。即如果被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征完全相同則侵權(quán)成立。此原則在各國雖提法不一（如在臺灣稱為“全要件原則”），但卻是判定專利侵權(quán)通用之第一原則。在專利風(fēng)險預(yù)警中，如果發(fā)現(xiàn)自己產(chǎn)品所含技術(shù)的技術(shù)特征與預(yù)警目標(biāo)國某專利的權(quán)利要求完全相同，此時面臨的侵權(quán)風(fēng)險無疑是巨大的，預(yù)警工作組在確認該目標(biāo)專利仍有效的情況下，一定要敦促企業(yè)采取相關(guān)避險措施，不能貿(mào)然將產(chǎn)品出口

到該國。

（二）等同原則

等同原則是指即使被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒有落入權(quán)利要求字面含義的范圍，如果被控侵權(quán)物與專利發(fā)明中的技術(shù)特征之間的差別是非實質(zhì)性的，被控侵權(quán)物仍可能被認為與專利發(fā)明是“相當(dāng)?shù)摹保瑥亩鴺?gòu)成專利侵權(quán)。等同原則從保護專利權(quán)人的利益出發(fā)，將專利權(quán)的保護范圍擴大到專利發(fā)明的等同物，“等同”的認定標(biāo)準(zhǔn)是適用該原則的關(guān)鍵。若“等同”的標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，則將不適當(dāng)?shù)財U大專利權(quán)的保護范圍，對社會公眾或被控侵權(quán)人造成損害；若“等同”的認定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴格，難以達到其對專利權(quán)人進行適當(dāng)保護的目的。目前，世界各國在司法實踐中對等同的認定標(biāo)準(zhǔn)和司法適用，確有很多細微差別之處，在進行專利風(fēng)險預(yù)警的專利侵權(quán)分析工作時，分析者一定要考慮此因素，以免對“等同”的認定標(biāo)準(zhǔn)把握不清而做出錯誤的判斷。例如，英美等國家對于等同原則適用掌握得比較嚴謹，且許多認定細節(jié)（如效果等同）需通過判例學(xué)習(xí)才能掌握，對預(yù)警工作是種挑戰(zhàn)。中國目前在司法實踐中對等同原則的把握相對寬松，也已經(jīng)有不少適用等同原則的案例出現(xiàn)。

（三）禁止反悔原則

禁止反悔原則是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權(quán)利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院在確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護范圍。該原則從保護公共利益的角度出發(fā)，禁止專利權(quán)人出爾反爾，任意擴大專利保護的范圍。如前所述，禁止反悔原則一般應(yīng)用在專利侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)認定，而對于專利風(fēng)險預(yù)警分析中的專利侵權(quán)分析的啟示在于，預(yù)警工作組人員應(yīng)該嚴格按照對方專利文件中的所表述的權(quán)利要求、說明書、附圖等所確定專利保護范圍進行侵權(quán)分析，并注意對方專利文件是否做過修改及其修改之處，以防日后萬一發(fā)生侵權(quán)訴訟而使用該原則進行抗辯。

關(guān)于以上三個原則的適用順序，一般先適用全面覆蓋原則，將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的技術(shù)特征進行逐一比對，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征包含了專利權(quán)利要求的每一項必要技術(shù)特征，則判定成立專利侵權(quán)。否則，比較二者的技術(shù)特征是否等同，如果成立等同，則也成立專利侵權(quán)。由于等同原則的適用擴大了專利權(quán)的保護范圍，為了實現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾利益的平衡，被控侵權(quán)人可以針對專利權(quán)人的指控之具體情形，提出禁止反悔等抗辯理由。

另外，專利侵權(quán)分析不但要求分析者熟知專利侵權(quán)分析的一般原則，更需其熟知預(yù)警產(chǎn)品目標(biāo)國的法律環(huán)境、專利法體系、優(yōu)先權(quán)、審批程序、專利侵權(quán)形式、不構(gòu)成侵權(quán)之例外、對被侵權(quán)方和涉嫌侵權(quán)方的救濟措施、取得專利的實質(zhì)性要件、專利侵權(quán)訴訟程序、判決和執(zhí)行相關(guān)規(guī)定等，有時甚至需要其了解該國某些法院或者某個法官的判案傾向。企業(yè)在進行專利預(yù)警及應(yīng)急分析的實際操作中，須根據(jù)自己的預(yù)警目標(biāo)、預(yù)警目標(biāo)國法律規(guī)定嚴格進行。

五、結(jié)語

海外專利風(fēng)險預(yù)警中的專利侵權(quán)分析不同于具體某個案件的侵權(quán)分析，其更復(fù)雜，工程也更浩大。企業(yè)應(yīng)全面了解并合理運用預(yù)警目標(biāo)國或地區(qū)的專利法律規(guī)定、專利侵權(quán)判斷原則等，有針對性地進行準(zhǔn)確分析，判定是否存在專利侵權(quán)風(fēng)險，為企業(yè)產(chǎn)品進入該國市場做好法律準(zhǔn)備。

參考文獻

[1] 北京市《企業(yè)海外專利風(fēng)險預(yù)警指導(dǎo)規(guī)程》，2011-08-25.

[2] 毛金生，馮小兵．專利分析和預(yù)警操作實務(wù)[M]．清華大學(xué)出版社，2009．

[3] 閆文軍．專利權(quán)的保護范圍―權(quán)利要求解釋和等同原則適用[M]．法律出版社，2007．

[4] 洪瑞章．專利侵害堅定理論[M]．科際整合法律學(xué)研究所，2009．

篇9

我國現(xiàn)行《專利法》中明確指出，專利侵權(quán)具有6個構(gòu)成要件，分別是專利權(quán)有效、行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可、行為人有實施專利的行為、以生產(chǎn)經(jīng)營為目的、被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法落入專利保護范圍、不屬于專利法第六十九條所指的不視為侵犯專利權(quán)的幾種情形。從3D打印技術(shù)的發(fā)展過程來看，3D打印對于其中的第三、第四和第五個構(gòu)成要件均產(chǎn)生了不同程度的影響。

3D打印實質(zhì)

3D打印是以數(shù)字設(shè)計文件為基礎(chǔ)，通過材料逐層添加的方式制造三維物體的過程。目前3D打印主要有兩種方式：一是通過某種注射器或打印頭注射、噴灑或擠壓液體、膠狀物或粉末狀的原材料，將原材料沉積為層；二是在原材料中加入某種黏合劑，利用立體光刻、激光燒結(jié)熱、光固化粉末或光敏聚合物逐層成型。無論哪種方式，3D打印實質(zhì)上是一個快速成型過程，基本原理就是分層制造，逐層疊加，比較成熟的技術(shù)方法有SLA、SLS、LOM、FDM等。過去快速成型技術(shù)主要用于模具制造和一些結(jié)構(gòu)簡單的零部件加工，而3D打印技術(shù)可以制造復(fù)雜的心臟瓣膜、電路板、槍械和房子等。國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司司長尹新天在自己所著的《中國專利法詳解》中指出，“制造專利產(chǎn)品，對發(fā)明和實用新型專利權(quán)而言，是指作出或者形成具有權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品；對外觀設(shè)計專利權(quán)而言，是指作出或者形成采用外觀設(shè)計專利的圖片或者照片所表示的設(shè)計方案的產(chǎn)品?！睂φ丈鲜鰳?biāo)準(zhǔn)可以看出，3D打印符合專利法第十一條所述的制造專利產(chǎn)品的定義，屬于實施產(chǎn)品專利的行為之一。

“自給自足”式生產(chǎn)挑戰(zhàn)現(xiàn)行專利法

有業(yè)內(nèi)人士指出，根據(jù)3D打印的技術(shù)特征和發(fā)展趨勢，它將催生“個性化制造”和“自我生產(chǎn)”以及“人人都是發(fā)明家”的業(yè)態(tài)，由此也會產(chǎn)生“自我制造”、“自給自足”的生產(chǎn)和消費模式，而這種新業(yè)態(tài)和消費模式會給專利侵權(quán)判定帶來挑戰(zhàn)。

作為平衡專利權(quán)人和社會公眾利益的手段，“以生產(chǎn)經(jīng)營為目的”一直是專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。我國《專利法》第十一條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施專利?！睂嶋H上，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的構(gòu)成專利侵權(quán)行為的要件也是國際通行的規(guī)則，如德國專利法第11條、法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L.613-5條均規(guī)定專利權(quán)的效力不及于“以私人方法和為非商業(yè)目的而進行的行為”。1975年制定的《歐共體專利公約》第27條第（a）項也作了同樣規(guī)定。

在傳統(tǒng)工業(yè)制造時代，上述規(guī)定既保護了專利權(quán)人利益，又不至于使得這項權(quán)利過大。然而進入3D打印時代，在制造過程變得十分簡易的情況下，如何繼續(xù)平衡專利權(quán)人和公眾的利益？比如，某人在網(wǎng)上看上了一臺手機，這臺手機可能包含幾百甚至幾千項專利，但只要他能下載到設(shè)計文件，然后找一臺3D打印機就可以把手機打印出來，可能這種產(chǎn)品的外觀是別人的專利，材料用途也是別人的專利，但因為個人的制造和使用均不侵犯專利權(quán)，此人的行為也不侵犯專利權(quán)人的權(quán)利，甚至多打印幾臺贈送他人也很難被追究法律責(zé)任，只要不是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的?？梢栽O(shè)想，如果3D打印真的發(fā)展到“自給自足”式生產(chǎn)，有關(guān)個人消費品的專利保護恐怕很難落到實處?；蛟S真的有一天，3D打印技術(shù)的進步會迫使我們修改《專利法》第十一條。

零部件更新遭遇間接侵權(quán)

在3D打印可以預(yù)見的廣泛使用范圍中，打印零部件可能是一個重要用途?，F(xiàn)有的3D打印技術(shù)已經(jīng)可以打印汽車的方向盤、輪胎。然而打印零部件可能涉及專利間接侵權(quán)的問題。例如，客戶到修理廠修理汽車，但原廠配件太貴，于是修理廠告訴你，我們這里有3D打印機，可以自己打印，使用效果與原廠配件一樣好。

關(guān)于專利間接侵權(quán)，我國《專利法》并未進行明確規(guī)定。在司法實踐中，通常都是采用“全面覆蓋原則”，即被控侵權(quán)產(chǎn)品要覆蓋專利權(quán)利要求的全部必要技術(shù)特征才能構(gòu)成侵權(quán)，如果缺少一個必要技術(shù)特征，則不構(gòu)成侵權(quán)。“全面覆蓋原則”規(guī)定的情形即是直接侵權(quán)，但在實際制造過程中，生產(chǎn)方可能因為畏懼專利侵權(quán)而少生產(chǎn)一個部件，如一項關(guān)于杯子的外觀設(shè)計專利，甲工廠生產(chǎn)杯體，乙工廠生產(chǎn)杯蓋，按照我國目前的《專利法》，甲乙工廠的制造行為都不侵權(quán)。

此外，我國《專利法實施細則》、《專利行政執(zhí)法辦法》等都未對間接侵權(quán)進行規(guī)定，最高人民法院也沒有出臺相應(yīng)的司法解釋。北京市高級人民法院出臺的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》對專利間接侵權(quán)進行了規(guī)定，但北京市高院的規(guī)定畢竟沒有普遍約束力，在司法實踐中，如果法官要追究專利間接侵權(quán)人的法律責(zé)任，只能援引《民法通則》第130條的共同侵權(quán)條款。

顯然，當(dāng)3D打印普及后，間接侵權(quán)將變得非常容易，產(chǎn)品的零部件更新和報廢制度將成為問題，3D打印機可以打印任何機器零部件。為更好地保障專利權(quán)人的合法權(quán)益，《專利法》很可能做出相應(yīng)調(diào)整。

3D打印產(chǎn)品如何進行侵權(quán)判定

專利保護的核心是判定被控侵權(quán)方法或產(chǎn)品是否落入專利權(quán)利要求的保護范圍。專利保護的是工業(yè)方法或產(chǎn)品，與傳統(tǒng)的通過切割原料或模具成型制造產(chǎn)品并不相同，3D打印采用的是層層堆積的方法，除非專利方法本身涉及3D打印，否則它幾乎不會侵犯專利方法，因此我們把重點放在專利產(chǎn)品的權(quán)利要求上。

篇10

一、制藥業(yè)部門創(chuàng)新體系分析框架的提出

如何從理論的角度來解釋印度制藥行業(yè)崛起這一現(xiàn)象？從整體看來，印度和中國在制藥行業(yè)的一些發(fā)展特征方面似乎差別不大。比如，印度制藥行業(yè)分布著2萬多家注冊企業(yè)，90%以上是作坊式小企業(yè)；我國目前擁有6000多家醫(yī)藥企業(yè)，醫(yī)藥中小企業(yè)所占比例為86.8%，水平基本相當(dāng)；兩國制藥行業(yè)在生產(chǎn)成本低、行業(yè)集中度低等方面存在著驚人的相似之處。傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)理論似乎難以解釋。因此，對于印度制藥業(yè)的研究需要從新的角度來把握。

部門創(chuàng)新體系（Sectoral Systems of Innovation，簡稱SSI）的概念由馬萊巴（Malerba，2002，2004）等近年來提出。部門創(chuàng)新體系是一個基于系統(tǒng)的視角研究產(chǎn)業(yè)或部門層面上創(chuàng)新活動發(fā)生過程中技術(shù)、組織和制度等因素交互作用機理的分析框架。該分析框架著眼于特定產(chǎn)業(yè)部門，主要研究部門體系之間在創(chuàng)新活動的速度、類型及其組織方式等方面存在的差異，以及這些差異的影響因素。Malerba認為部門創(chuàng)新體系由知識和技術(shù)體制、行為主體及它們之間的聯(lián)系和網(wǎng)絡(luò)以及制度三部分組成。

根據(jù)部門創(chuàng)新體系理論，制藥產(chǎn)業(yè)當(dāng)屬于“科學(xué)基礎(chǔ)型”產(chǎn)業(yè)，其形成和發(fā)展受到科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新的全面影響，研發(fā)投入的密集程度和專利制度對制藥產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新活動具有制約作用?；诮?jīng)驗觀察，制藥產(chǎn)業(yè)受技術(shù)軌道、行為主體與網(wǎng)絡(luò)、制度等三方面因素影響較大，因此從部門創(chuàng)新體系的角度來看，制藥產(chǎn)業(yè)是非常適合的研究對象。結(jié)合制藥業(yè)的產(chǎn)業(yè)特點，下面列出分析制藥業(yè)部門創(chuàng)新體系的分析框架圖，如圖1所示。

圖1 制藥業(yè)創(chuàng)新體系框架圖

二、印度制藥業(yè)部門創(chuàng)新體系建設(shè)的成功經(jīng)驗分析

第一，印度政府的適當(dāng)戰(zhàn)略引導(dǎo)和政策支持。首先，從印度現(xiàn)行的國家制藥業(yè)政策來看，印度政府鼓勵投資，致力于發(fā)展外向型制藥產(chǎn)業(yè)，提高國家藥品資助研發(fā)能力的目的。在印度，現(xiàn)行的制藥業(yè)整體政策框架主要是基于1994年頒布的印度制藥業(yè)政策，2002年和2006年又進行了修改。根據(jù)實際情況，這些藥品法規(guī)規(guī)定了各個時期為保證基本藥物的可及性、保證藥品質(zhì)量、合理用藥和促進制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一些措施，這些統(tǒng)一且明確的藥品政策保證了一定時期內(nèi)穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)環(huán)境。同時，由于其根據(jù)產(chǎn)業(yè)不同發(fā)展階段制定出不同的引導(dǎo)性政策，印度的國家藥品政策在印度制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展中充當(dāng)了非常重要的角色。其次，在印度制藥業(yè)發(fā)展過程中，印度政府曾建立了一些國家級藥品研究機構(gòu)，例如，中央藥品研究所（CDRI）和印度化工技術(shù)研究所（IICT），這些研究所曾經(jīng)為印度制藥業(yè)的發(fā)展立下過汗馬功勞。另外，印度的政策對仿制藥非常寬松，能夠在美國FDA上市的藥品，在印度上市不需要再做臨床實驗，只要印度的企業(yè)能夠做出和在美國上市的藥品同樣的產(chǎn)品（即經(jīng)過印度藥政當(dāng)局測試，兩種產(chǎn)品成分一致）就可以了。這樣的結(jié)果使印度的仿制藥品在美國產(chǎn)品上市后的9個月內(nèi)就能夠上市。

第二，專利制度改革對印度制藥業(yè)發(fā)展的重要促進作用。寬松的專利制度曾為印度制藥業(yè)的仿制提供了環(huán)境。在印度獲得獨立之后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，印度制藥業(yè)的市場份額和所有權(quán)大半都被控制在外國公司手中。為培育民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)，確保國民用藥，印度政府采取了一系列的促進性政策措施。1970年頒布、1972年正式實施的印度專利法只承認了工藝專利，即給予某種制造合成藥物的程序以專利，但未確認產(chǎn)品專利，即對于食品、藥品的物質(zhì)不授予專利，僅對生產(chǎn)方法授予專利。印度本土公司由此開始了以仿制藥為主的發(fā)展道路，通過逆向工程（Reverse engineering）的方式，只要開發(fā)出自身的生產(chǎn)流程，印度公司就可以進行批量生產(chǎn)藥品，從而制造出價格低廉的仿制藥，此舉極大地提高了藥品的可獲得性。由于價格差異明顯，跨國制藥企業(yè)根本無力與印度本土的制藥企業(yè)相抗衡。印度本土制藥企業(yè)所占據(jù)的市場份額已經(jīng)從1970年的32%上升到2004年的77%。30余年的逆向工程設(shè)計的經(jīng)驗極大地促進了印度制藥研發(fā)與生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展。由于印度只對藥品的生產(chǎn)過程授予專利而對藥品本身并不授予專利，這就為仿制藥在印度泛濫打開了綠燈。根據(jù)經(jīng)驗觀察，一款藥物通過美國FDA的審批后，3個月左右就可以在印度看到仿制藥品，足見印度仿制企業(yè)速度之快、力量之強。

第三，以專利挑戰(zhàn)戰(zhàn)略和藥品加速申請戰(zhàn)略為核心的研發(fā)戰(zhàn)略。在研發(fā)戰(zhàn)略上，印度制藥企業(yè)頻頻采用專利挑戰(zhàn)戰(zhàn)略和藥品加速申請戰(zhàn)略。前者是通過研究跨國企業(yè)的藥品專利，找出漏洞訴其專利無效或者通過避開專利保護范圍合成藥物；后者是在專利藥品到期之前，利用不同的合成方法合成藥物分子。由于化合物專利通常在合成工藝專利之前到期，在化合物專利到期之前就可以向美國FDA提交藥物加速申請，當(dāng)化合物專利臨近到期時，他們就馬上上市自己的非專利藥品。近年來，印度制藥企業(yè)與國際制藥巨鱷們專利官司糾纏不斷，例如南新挑戰(zhàn)瑞輝。數(shù)據(jù)顯示：僅2005年，印度南新公司在法律費用方面開支約三千萬美元。專利戰(zhàn)略的成功運用不僅為印度公司贏得了市場獨占權(quán)和更豐厚的利潤，也為印度企業(yè)走向世界積累了經(jīng)驗和信心。

第四，企業(yè)的人力資源開發(fā)戰(zhàn)略和國際化戰(zhàn)略。印度因其原屬英國殖民地，國民英語水平高，其中有3500萬英語熟練的人口，印度制藥企業(yè)到海外兼并或收購當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，與當(dāng)?shù)厝撕苋菀诇贤āＳ《雀皻W美的留學(xué)生較多，而且印度公司開出較高的薪酬能夠吸引大量的留學(xué)人員回到印度工作，這使得印度公司擁有很多掌握前沿技術(shù)，熟悉歐美市場和法規(guī)的人才，促進了印度制藥企業(yè)的國際化。印度制藥企業(yè)的薪酬制度有利于其吸引高水平的技術(shù)人才和經(jīng)營管理人才。印度藥廠普通員工的工資水平很低，有的每月只有幾百盧比（合一兩百元人民幣），但技術(shù)人員的工資相當(dāng)高，一些藥物的主要研究人員工資待遇一般年薪在3萬美元以上，有的外加第一年銷售利潤25%的提成。太陽制藥公司（Sun Pharmaceuticals）從外企招來一位曾任亞洲總裁的管理人才，年薪開到400萬美元。這些舍得花血本的策略，使印度的制藥企業(yè)形成了很強的科研力量和管理水平，擁有了沖擊世界醫(yī)藥市場的實力。

印度通過10多年的努力，如今已經(jīng)擁有了類似于南新（Ranbaxy）、瑞迪（Dr. Reddy’s）、西普拉（Cipla）等在國際上有影響力的大型制藥企業(yè)。這些企業(yè)已不局限于簡單的仿制，也已經(jīng)開始有了創(chuàng)新藥物。而這些制藥企業(yè)，正通過收購國際知名醫(yī)藥企業(yè)的非專利業(yè)務(wù)、建造海外工廠的形式，進入歐美發(fā)達國家市場。

以瑞迪公司為例，該公司自1984年創(chuàng)立以來，現(xiàn)已成為印度第二大制藥公司。在完成了一系列大型收購和專利挑戰(zhàn)事件之后，2006年，該公司年收入達15億美元，大大超過2005年的5.63億美元。它的發(fā)展歷程主要分為三階段：第一階段，大宗原料藥產(chǎn)業(yè)起家。瑞迪是以大宗原料藥布洛芬起家的，1986年，首次向德國出口大宗原料藥甲基多巴；1987年~1990年，大宗原料藥通過FDA檢驗，同時大量出口俄羅斯等非規(guī)范市場。第二階段，向特色原料藥產(chǎn)業(yè)過渡。1992年和1993年分別在美國和法國成立銷售中心，海外市場在瑞迪公司的銷售額中占了相當(dāng)比例。第三階段，產(chǎn)業(yè)全面升級。瑞迪公司開始涉足制劑生產(chǎn)、新藥研發(fā)等多個領(lǐng)域。1994年~1998年，經(jīng)過4年努力，瑞迪的第一個非專利藥雷尼替丁的制劑生產(chǎn)車間獲得美國FDA認證，從此打開了制劑生產(chǎn)的銷路。近日，該公司正抓緊建立其在歐洲的第一個研發(fā)基地，逐步實現(xiàn)公司以研發(fā)為基礎(chǔ)的目標(biāo)。

其它企業(yè)如南新公司、西普拉公司等也有相似的發(fā)展歷程。整體來看，這一系列過程可以概括為從大宗原料藥中間體――特色原料藥――專利仿制藥（非規(guī)范市場）――通用名藥物（規(guī)范市場）――創(chuàng)新藥物的過程。當(dāng)然，這種模式也是在特定的環(huán)境下形成的，即專利制度出臺前，印度企業(yè)可以隨意仿制專利藥，然后在國內(nèi)以及一些非規(guī)范市場銷售，形成了強大的仿制能力和制造能力。在專利制度轉(zhuǎn)變壓力增大的背景下，一些實力較強的印度制藥企業(yè)開始尋找新的出路，仿制非專利藥在國外規(guī)范市場如美國、歐盟銷售，經(jīng)過多年的探索，終于走出一條成功之路。南新公司現(xiàn)在已經(jīng)成為美國第十大非專利藥生產(chǎn)商。這些印度制藥企業(yè)還不斷通過并購、重組等資本運營的方式鞏固自己的地位，并積極投入研發(fā)。目前，印度幾大知名藥企研發(fā)投入已經(jīng)達到銷售收入的10%，雖然和輝瑞、默克等制藥巨頭還有差距，但已經(jīng)遠遠領(lǐng)先于我國的制藥企業(yè)。

無疑，“印度模式”的核心就是充分利用自身優(yōu)勢，自主創(chuàng)新逐步實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級的最終目的。

三、“印度模式”對我國制藥業(yè)發(fā)展的啟示

“印度模式”非常值得我國制藥業(yè)借鑒。作為正在崛起中的兩個制藥業(yè)大國，可以預(yù)見中國和印度未來彼此之間的競爭將會日益激烈。在競爭的同時，我們更應(yīng)該看到兩國在制藥業(yè)上存在的合作潛力。

第一，借鑒印度制藥業(yè)的專利戰(zhàn)略。印度制藥企業(yè)所采取的專利挑戰(zhàn)戰(zhàn)略和專利加速戰(zhàn)略，非常值得我國同行借鑒，通過專利戰(zhàn)略，一方面，企業(yè)技術(shù)能力得到培育，另一方面，通過與國際領(lǐng)先企業(yè)“過招”可以增強危機意識、加速企業(yè)的國際化水平。這方面經(jīng)驗很值得我國制藥企業(yè)借鑒。

第二，促進制藥業(yè)的國際化。國際化是制藥業(yè)的一個基本特點，近年來，世界制藥行業(yè)兼并重組浪潮洶涌，跨國直接投資活動日趨頻繁。在大量外資涌入的同時，我國一些有實力的醫(yī)藥企業(yè)、集團可以利用比較優(yōu)勢，嘗試“走出去”，到其它發(fā)展中國家、地區(qū)投資設(shè)廠。在進行跨國經(jīng)營的同時，既可提高自身的實力，也能帶動國內(nèi)的其他醫(yī)藥企業(yè)快速發(fā)展，從而推進整個醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展。我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了一些向國際化邁進的企業(yè)，如海正等。