導(dǎo)語：如何才能寫好一篇土地法學(xué)概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：土地法；永佃權(quán)；長期租借

中圖分類號：DF521文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0063-04

一、澳門特別行政區(qū)土地法中的長期租借制度概述

“長期租借”是1980年澳門特別行政區(qū)土地法中一個較為特殊的制度。它所規(guī)范的是土地批給的一種方式，可是由此而產(chǎn)生的權(quán)利之性質(zhì)卻經(jīng)常在學(xué)說上引起爭議。葡萄牙學(xué)者一直認(rèn)為，租賃批給所產(chǎn)生的權(quán)利屬“永佃權(quán)”。①可是永佃權(quán)制度在20世紀(jì)70年代已經(jīng)被廢止，因而現(xiàn)行的《葡萄牙民法典》也不再保留永佃權(quán)。可是，因為土地問題，永佃權(quán)制度卻必須在澳門特別行政區(qū)保留。問題是，這個制度的具體內(nèi)容并不清晰，甚至連所使用的一些概念（如aforamento、dominium utile等）的準(zhǔn)確含義如何均難以在現(xiàn)有文獻(xiàn)中找到清晰和連貫的論述。

在當(dāng)代葡萄牙學(xué)說中，土地所有權(quán)人與永佃權(quán)人之間的關(guān)系是通過dominium directum與dominium utile區(qū)分的理論來解釋的?？墒菑臏Y源上看，永佃權(quán)理論與dominium directum、dominium utile區(qū)分的理論卻有不同的淵源，而且還產(chǎn)生在不同的時間維度，幾個概念之間的對接情況并不清晰，因此，很容易使法律的適用者產(chǎn)生疑惑甚至混淆。筆者試圖針對上述問題為澳門特別行政區(qū)土地法的解釋（適用）增加一些參考材料。

二、長期租借（aforamento）如何與永佃權(quán)（emphyteusis）掛鉤

正如上文所述，葡萄牙學(xué)者一直認(rèn)為，長期租借的承租人所取得的權(quán)利屬永佃權(quán)，但單純從比較《葡萄牙民法典》（1999年前適用于澳門特別行政區(qū)的部分）的永佃權(quán)制度與澳門特別行政區(qū)土地法所規(guī)定的長期租借制度就可發(fā)現(xiàn)，條文上既無對接口，兩個制度所規(guī)范的內(nèi)容又有較大的差別，所以，實在難以理解葡萄牙學(xué)者根據(jù)什么作出這樣的論斷。筆者認(rèn)為，答案只能從相關(guān)概念在葡萄牙法的演變過程中尋找。

近代法所指的“永佃權(quán)（emphyteusis）”一般以優(yōu)斯丁尼羅馬法為起點。然而，羅馬法的永佃權(quán)本身有更為長遠(yuǎn)的歷史。從詞源上看，emphyteusis一詞起源于希臘文，可以解釋為種植的意思。這種主要用于農(nóng)地利用的長期或永久租讓制度早在希臘古代就已經(jīng)存在。羅馬占領(lǐng)希臘以后，上述制度繼續(xù)在民間得以保留，并最終被羅馬法繼受。被繼受后的emphyteusis的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，限縮為僅僅指有期限的農(nóng)地租讓。西元3世紀(jì)末期(即岡士坦丁時期)，一些富有的羅馬家庭由于其卓越的經(jīng)濟(jì)及社會地位，吸引了大量周邊的居民圍繞莊園作為生活及經(jīng)濟(jì)活動的中心。這些家庭于是以永佃權(quán)的方式向國家租用大面積的土地，然后分租給個體耕戶。②羅馬帝國或其行省亦落得通過這一制度將未開墾的土地出租給個人。本來當(dāng)租期結(jié)束時，出租方可以提高租金或收回土地，但是在實踐中，帝國的皇室經(jīng)常在租期結(jié)束后并不收回土地，于是永佃權(quán)人的權(quán)利漸漸地變成永久，而且也不負(fù)擔(dān)增加租金的義務(wù)。

西元4世紀(jì)中期，永佃權(quán)發(fā)展成一種永久的租讓，并與原來羅馬法的另一種永久租讓ius perpetuum結(jié)合為一個制度，統(tǒng)一稱為“永佃權(quán)（emphyteusis）”。③羅馬法學(xué)家曾經(jīng)對于永佃權(quán)的性質(zhì)到底屬于買賣還是租賃有過疑問，但是在東羅馬帝國的Zeno大帝通過立法說明永佃權(quán)人與所有權(quán)人的關(guān)系是一種新的合同類型以后，上述疑問就基本消除了。在優(yōu)斯丁尼法中，永佃權(quán)制度得以進(jìn)一步完善。永佃權(quán)人獲得了很多原本屬于所有權(quán)人的法律救濟(jì)，④而在繼承、轉(zhuǎn)讓等方面均與其他的合同有所不同。

在葡萄牙尚未立國之前，居住在依比利卡半島的“盧濟(jì)搭尼亞”先民曾經(jīng)被西哥特人統(tǒng)治。⑤有學(xué)者認(rèn)為，在西哥特法中，已經(jīng)有類似于羅馬法永佃權(quán)的關(guān)于土地永久租賃的規(guī)定，兩者的差別只是在于名稱而已，⑥但是這個觀點也受到另外一些學(xué)者的質(zhì)疑。⑦

無論如何，永佃權(quán)或使用其他名稱的永久租賃制度在葡萄牙一定是有久遠(yuǎn)淵源的。在12世紀(jì)初期，葡萄牙脫離里昂王國獨(dú)立，但是很多11世紀(jì)及12世紀(jì)初由里昂王國（尤其是地方政府）制定的法律卻依然有約束力。⑧在這些規(guī)范中，大部分是與土地有關(guān)的“法令（foral）”或“特許書狀（carta de foral）”。⑨最初的特許書狀表現(xiàn)為一種集體的農(nóng)業(yè)開發(fā)合同，又稱為“聚居地特許書狀（carta de povoao）”，其內(nèi)容非常簡單，主要是國王或領(lǐng)主希望鼓勵人民到荒蕪的地方居住，又或者為某些地區(qū)吸引勞動力，而向拓荒者或已定居在相關(guān)地區(qū)的人發(fā)出的有若干條款的文書。這些書狀的法律性質(zhì)一開始僅僅被界定為長期租借合同，但當(dāng)人口發(fā)展起來的時候，這些文書就成了相關(guān)地區(qū)自治的基礎(chǔ)。⑩

基于對土地征服及殖民的野心，同時也為了對抗外敵的攻擊及重新被里昂王國吸收的威脅，立國初期的幾位葡萄牙君主均發(fā)出大量的“聚居地特許書狀（carta de povoao）”，鼓勵國民開拓疆土。由于這個原因，直到13世紀(jì)中后期，葡萄牙最重要的“法令（foral）”與“特許書狀（carta de foral）”就成了葡萄牙在這個時期最重要的法律淵源。這些文件很多被保留下來，成為后世研究的直接及重要材料。

除了“特許書狀（carta de foral）”外，12世紀(jì)的葡萄牙還存在一種由領(lǐng)主制定并開放給農(nóng)民加入的農(nóng)業(yè)開發(fā)合同。這些合同沒有固定的名稱，也沒有固定的方式，但是均表現(xiàn)為一種長期的租借。

進(jìn)入13世紀(jì)以后，意大利式(mos italicus)與高盧式(mos gallicus)的法學(xué)教育主宰了整個歐洲，亦順理成章地進(jìn)入了葡萄牙。這時在葡萄牙個人之間使用的農(nóng)業(yè)土地開發(fā)合同逐漸形成固定的名稱：emprazamento或aforamento。emprazamento一詞的詞根是prazo，源自拉丁語placitum；aforamento一詞則以foro為詞根，其拉丁語淵源是forum。所以，這兩類合同有時也直接被稱為prazo或forum。這類農(nóng)業(yè)合同的內(nèi)容很多都反映了封建制度中的領(lǐng)主與臣屬之間的關(guān)系（上下從屬的關(guān)系）。在這個時期，aforamento還可以分為永久的aforamento與有期限的aforamento。

到14世紀(jì)D. Joo I的時候，永久的aforamento已經(jīng)開始被稱為“en fatiota”，也即是永佃權(quán)emphyteusis的葡語化拼寫。15世紀(jì)的葡萄牙進(jìn)入“律令時代（época das ordenaes）”,在這個時期，永佃權(quán)emphyteusis這一術(shù)語被更多地使用。

三、永佃權(quán)如何與dominium directum、dominium utile的區(qū)分掛鉤

Dominium directum與dominium utile的區(qū)分是由中世紀(jì)注釋學(xué)派學(xué)者首先提出的,后世法學(xué)家接觸到這一區(qū)分主要是經(jīng)由Bartolus of Sassoferrato的著作。注釋學(xué)派學(xué)者之所以要作出上述區(qū)分,是因為13世紀(jì)的法學(xué)家普遍面對法學(xué)上的一個難題：即在封建制度中，名義上的土地所有權(quán)人是領(lǐng)主，但封臣的作為模式卻非常類似于所有權(quán)人，領(lǐng)主與封臣各自對土地享有的權(quán)利似乎難以在羅馬法文獻(xiàn)中得到滿意的解釋。在這個背景下，注釋學(xué)者發(fā)現(xiàn)在優(yōu)斯丁尼的《法典（Codex）》內(nèi)，其中一個片段將永佃權(quán)人（emphyteuticarius）稱為所有人（dominus），考慮到永佃權(quán)人與封臣兩者之間具有一定的相似性，這一個片段于是被注釋學(xué)者引用作為支持封臣享有所有權(quán)的證據(jù)。

問題是，當(dāng)封臣的權(quán)利也被稱為所有權(quán)的時候，領(lǐng)主與封臣對土地所享有的權(quán)利便難以區(qū)分了。因此，注釋學(xué)派學(xué)者便以dominium directum 來指稱領(lǐng)主的所有權(quán)，而以dominium utile來指稱封臣的所有權(quán)。再進(jìn)一步探討可以發(fā)現(xiàn)，中世紀(jì)法學(xué)家使用directum和utile兩個概念來區(qū)分所有權(quán)，應(yīng)該是受羅馬法actio directa和actio utilis兩種訴訟方式的區(qū)分的啟發(fā)。

這一區(qū)分對于所有權(quán)概念的發(fā)展是非常重要的，因為當(dāng)所有權(quán)被分割為兩個類型后，dominium一詞本身便具備了抽象的特質(zhì)。中世紀(jì)的文獻(xiàn)甚至可以用dominium一詞指稱任何對物的權(quán)利。

當(dāng)注釋學(xué)派學(xué)者借用優(yōu)斯丁尼法的永佃權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系，解釋構(gòu)成領(lǐng)主與臣屬關(guān)系的大量內(nèi)容不同的“法律行為”，并創(chuàng)造出dominium utile與dominium directum的時候，葡萄牙的法律生活也無可避免地被溶入了這一法律文化，又或者說，被注釋學(xué)派的學(xué)說吸收了。從葡萄牙第一部律令——《亞豐素律令（Ordenaes Afonsinas）》的制訂開始，emprazamento、aforamento、enfiteuse與foro或prazo這幾個詞基本上就成了同義詞，并在法律生活中交互使用。 這一種關(guān)系的主體則稱為領(lǐng)主（senhorio）與永佃權(quán)人（foreiro或enfiteuta）；永佃權(quán)人所支付的代價被稱為佃金（penso do foro或foro或rao）。這一批術(shù)語從《亞豐素律令（Ordenaes Afonsinas）》傳至其后的《曼努埃律令（Ordenaes Manuelinas）》與《菲力浦律令（Ordenaes Filipinas）》，后來更被《塞亞布拉法典》與1966年的《葡萄牙民法典》繼受。

四、長期租借與永佃權(quán)掛鉤后所造成的理論困局

然而，必須注意的是，被1966年《葡萄牙民法典》所繼受的“永佃權(quán)”，與先前出現(xiàn)在葡萄牙法中的永佃權(quán)已經(jīng)具有了不同的意義。因為自從Thibaut在1801年出版了著名的《über dominium directum und utile》，指出該區(qū)分已經(jīng)被物權(quán)的類型化（即源于自物權(quán)與各種他物權(quán)區(qū)分）理論取代之后，這個原本就爭議重重的理論就更難找到立足之地。更為吊詭的是，1966年《葡萄牙民法典》更采納了Pandekten的編制體例以及物權(quán)概念。

葡萄牙人雖然早在16世紀(jì)中葉已經(jīng)開始聚居于澳門，但真正對澳門進(jìn)行殖民式統(tǒng)治卻是1846年的事。正是在那個時代，葡萄牙制定了它第一部較全面的土地立法（即1856年8月21日的法律）；而在這部土地法制定以后不久，葡萄牙第一部具有現(xiàn)代意義的民法典（即1867年的《塞亞布拉法典》）就誕生了。

根據(jù)上文所述，現(xiàn)行澳門特別行政區(qū)土地法中的長期租借制度實際上會產(chǎn)生永佃權(quán)，而永佃權(quán)又會導(dǎo)致所謂的所有權(quán)割裂現(xiàn)象，即永佃權(quán)權(quán)利的取得人地位與所有權(quán)人相若。誠如馬光華（Gonalves Marques ）教授所言，這是“對所有權(quán)的割裂，此時并非只有一個所有權(quán)，而是有兩個” 。因此，筆者認(rèn)為，《澳門特別行政區(qū)基本法》第7條對私有土地所作之規(guī)定，同樣也應(yīng)該適用于長期租借所設(shè)定之權(quán)利。這也是澳門特別行政區(qū)學(xué)術(shù)界及司法界一致贊同之觀點。

鑒于上述原因，長期租借制度將不會保留在土地法內(nèi)，但無礙過去通過該制度設(shè)定的土地權(quán)利會繼續(xù)適用原規(guī)定（即土地法的長期租借與民法典的永佃權(quán)制度）。只是究竟產(chǎn)生于中世紀(jì)的所有權(quán)割裂理論如何與取而代之的他物權(quán)理論融洽共存（或者根本就不應(yīng)該共存）卻是葡萄牙法學(xué)界一直以來都沒有清楚說明的問題。

On the Aforamento System in the Land Law of Macau

——from the perspective of Distinction between Dominium

Directum and Dominium Utile

TANG Xiao-qing

Abstract:

篇2

英國土地所有制很特殊。就英國法學(xué)理論而言，英國全部土地都屬英王所有。

歷史上1066年諾曼第人（Roman）征服英國，建立新的英王王朝之后，推行封建領(lǐng)主制度。英王為全英唯一的土地所有者，將土地授予封建貴族或其他人，這些人是土地的持有人或租借人，必須相應(yīng)向英國盡這樣那樣的義務(wù)，作為獲得土地持有權(quán)的條件。他們又可以將所持有的土地租出，并相應(yīng)獲得土地收益。這種土地制度像一座金字塔，除了位于塔尖的英王外，各層次的土地所有者、租用者，都沒有土地所有權(quán)。每一個租借人都要對從其直接領(lǐng)來土地的封建主承擔(dān)義務(wù)，都不能擁有土地本身，而只能根據(jù)自己的身份獲得這樣那樣的土地權(quán)益。唯一擁有土地本身的是英王，這類似于我國上古西周時代的“普天之下，莫非王土”。

天長日久，英王控制減弱，一些從英王領(lǐng)得土地的大貴族將土地實際歸于己有，甚至賣給他人。在英格蘭、威爾士，15世紀(jì)下半葉土地就可買賣。1660年，英王喬治三世又迫于壓力，將宮廷直接掌管的大量土地移交給政府管理，土地及其上的房產(chǎn)仍然是皇家世襲的財產(chǎn)，成為皇家房地產(chǎn)。實際上其收益不再歸皇室所得而歸政府國庫，交換條件是政府每年支付皇家成員俸祿，至今一直如此。

在英國，實際判斷是不是土地所有者的尺度，并不在于其是否擁有土地所有權(quán)（土地所有權(quán)在法理上、名義上一概屬于英王），而是在于，是否擁有自由處置所持有的土地的權(quán)利，這在英語中稱為FREEHOLD，譯為“自由的土地保有權(quán)”，可以為保有權(quán)人永久所有，世代相傳，并能夠隨意處置包括出賣，歸他人所有。在英國，不論個人、社團(tuán)、政府，只要擁有可以自由處置所占有土地的權(quán)利，就等于擁有了這塊土地的所有權(quán)。

與FREEHOLD相對的是LEASEHOLD，字面直譯是“有期限的土地保有權(quán)”或“由承租獲得的定期土地保有權(quán)”。它是有一定期限的地產(chǎn)權(quán)，大部分依協(xié)議而產(chǎn)生。租用保有權(quán)有125年、40年、20年、10年等，在租賃期內(nèi)合同或協(xié)議上確定的土地權(quán)利和內(nèi)容，不能隨意更改，自由保有權(quán)人也不能隨意干涉。期滿，土地保有權(quán)就中止，需將土地交還給自由的土地保有權(quán)人（FREEHOLDER）。

因此，英國土地制度富有古老的土地占有制色彩，社會上任何個人、單位都只是占有持有英王的土地，但擁有自由土地保有權(quán)，即無條件無期限占有并可以自由處置土地的土地保有者，就等于是土地所有者。除了英國皇室自用和出租的土地，其他一切土地都是由社會上的個人、單位擁有自由土地保有權(quán)，而相互之間可以買賣土地。如果既不出賣土地，又不自用，將土地定期出租，承租方就相應(yīng)獲得租用保有權(quán)。由此可見，英國土地自由保有權(quán)的覆蓋面大于租用土地所有權(quán)的覆蓋面。另外，自由土地保有權(quán)利的擁有者可以是私人，也可以是英國各級政府。

中英土地產(chǎn)權(quán)形式的對比

在英國歷史上，所有權(quán)的實質(zhì)含義不同于大陸法意義上的所有權(quán)。英國真正的土地權(quán)利為不同形式的土地享有權(quán)。因為，除國王以外的人，擁有土地被認(rèn)為是持有或占有（hold）土地，而不是所有（own）土地；土地享有者，均稱為 tenant，而不是所有者（owner）。

我國實行土地的社會主義公有制，土地所有權(quán)根據(jù)土地所有制表現(xiàn)形式，劃分為國家土地所有權(quán)和農(nóng)民集體土地所有權(quán)，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，說明我國實行土地所有權(quán)與土地使用權(quán)相分離的土地產(chǎn)權(quán)制度。我國法律重點強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是土地所有權(quán)。

有學(xué)者認(rèn)為：“英國土地法中不存在絕對的所有權(quán)，而毋寧說是一種相對的所有權(quán)或者是分割式所有權(quán)，即在理論上，除了英王之外，任何人對土地都不享有所有權(quán)，由于受到各種限制，雖然事實上保有者所擁有的權(quán)利與所有權(quán)并無不同，因而說他的所有權(quán)是相對的，或者說是不同的人之間分割了對土地的所有權(quán)。”

另外一種理解是，英國土地法中用來取代“所有權(quán)”的是“地產(chǎn)權(quán)”（estate）。地產(chǎn)權(quán)是一束權(quán)利，基于共同的基礎(chǔ)（比如封贈、轉(zhuǎn)讓契據(jù)等）而產(chǎn)生。如果按照大陸法的思維進(jìn)行討論，地產(chǎn)權(quán)是英美法中的自物權(quán)。在英美法中，土地所有權(quán)和地產(chǎn)權(quán)無截然對立的區(qū)分，地產(chǎn)權(quán)在一定意義上取得了類似于所有權(quán)的地位。

由于英國土地法以抽象的土地利益代替了實物性質(zhì)的土地，不動產(chǎn)物權(quán)成為僅僅是針對房地產(chǎn)實物的支配權(quán)，也是一種針對這種抽象物的排他支配權(quán)力。因此，兩個主體（相繼）先后擁有的權(quán)利可同時存在于同一個時間（現(xiàn)在），在事先確定的時間和范圍內(nèi)享有不動產(chǎn)的權(quán)利。這也就是說地產(chǎn)權(quán)可以在時間上進(jìn)行分割，幾個人同時和相繼可以擁有同一客體物的所有權(quán)。在這里，所有對土地的權(quán)利，只有時間和內(nèi)容上的差異，但沒有效力或法律地位上的差異，所有的權(quán)利都被稱為property，都是一種可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓和處置的財產(chǎn)權(quán)。如果B應(yīng)等到A死亡后才可以進(jìn)住或?qū)嶋H占有不動產(chǎn)，那么，他不是在A死亡后而是與A同時享有 estate權(quán)利。地產(chǎn)權(quán)所確立的原則有二：一是它依據(jù)時間和內(nèi)容不同而分類；二是幾個人可以同時分別或獨(dú)立地?fù)碛型徊粍赢a(chǎn)。

因此，在英國，所有的地產(chǎn)權(quán)均具有同一平等的性質(zhì)，均是對特定土地的利益的支配權(quán)，只是支配權(quán)的內(nèi)容、時間等存在不同?？梢哉f地產(chǎn)權(quán)的抽象性使地產(chǎn)權(quán)體系呈現(xiàn)“平等”特征。

相比較而言，我國法律的土地所有權(quán)是以對土地占有為直接內(nèi)容的支配權(quán)，因此，不僅將所有權(quán)定位于土地上，而且使占有直接表現(xiàn)為所有權(quán)，離開占有就不存在所有權(quán)。所有權(quán)人與地產(chǎn)之間并不存在地產(chǎn)權(quán)這么一個抽象概念，一個人要么擁有一物，要么就沒有。這種所有權(quán)觀念產(chǎn)生了我國物權(quán)法的一個基本原則，一物一權(quán)主義。一物一權(quán)主義最主要的含義即是一個物上只能存在一個所有權(quán)。既然一物上只能存在一個所有權(quán)，且只能由所有權(quán)人擁有客體物，那么并存于該物上的權(quán)利只能是其他性質(zhì)的權(quán)利，且不能擁有土地（盡管權(quán)利人占有土地）。這進(jìn)一步導(dǎo)致我國法律中的土地使用權(quán)不是所有權(quán)客體利益的分割，而是所有權(quán)人將自己的權(quán)利暫時讓渡給他人，所形成的他物權(quán)。這種土地使用權(quán)是不能與所有權(quán)相提并論的。因為，使用權(quán)被認(rèn)為是所有權(quán)的派生，是所有權(quán)部分權(quán)利的讓渡或讓與，因而所有權(quán)總是高于被派生的權(quán)利，這些權(quán)利最終要復(fù)歸于所有權(quán)人。

可以說，在我國，所有權(quán)是完全的、至高無上的，其他的物權(quán)都是所有權(quán)派生出來的、受限制的、有期限的不完全的權(quán)利，不僅在性質(zhì)上不同于所有權(quán)，而且在效力上弱于所有權(quán)。因此，我國土地產(chǎn)權(quán)是圍繞保護(hù)所有權(quán)的完整性而設(shè)計的，而不是圍繞他物權(quán)成為一種可交易、可處分的權(quán)利而設(shè)計的；這種設(shè)計不是在營造多種財產(chǎn)權(quán)利并存體系，而是編織以所有權(quán)人為核心的所有權(quán)人與他物權(quán)人就同一物利用的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

總而言之，英國土地產(chǎn)權(quán)制度的基本屬性是：以利用定歸屬，從歸屬轉(zhuǎn)向利用，重視保護(hù)土地的動態(tài)利用，其保護(hù)土地權(quán)益的次序為租用保有權(quán)―自由保有權(quán)―土地所有權(quán)，即側(cè)重保護(hù)使用土地者。因而提高了土地使用效率和經(jīng)濟(jì)效益，較好的實現(xiàn)土地的持續(xù)利用。

相對于英國以土地利用為基礎(chǔ)的土地確權(quán)制度，我國現(xiàn)行的土地所有權(quán)理論的出發(fā)點是保護(hù)土地所有權(quán)的靜態(tài)歸屬和支配，從而造成了土地動態(tài)利用的效率不佳。另一方面，我國土地不僅土地使用權(quán)權(quán)利不完整，劃分得不夠詳細(xì)（常常受土地所有權(quán)主體干預(yù)），而且土地的歸屬有些還不明確，特別是農(nóng)村，土地主體的糾紛至今不斷。

英國土地產(chǎn)權(quán)制度的啟示

土地從自然、無權(quán)力意識的占有狀態(tài)到權(quán)力歸屬的界定，表明了人類對自然狀態(tài)的物體加以有意識的控制，是人類社會的一大進(jìn)步。不同國家的發(fā)展進(jìn)程和國情不同，導(dǎo)致了土地確權(quán)的不同側(cè)重。英國封建制度的歷史相對較短，在資本主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，自然要求土地立法以便于土地利用與土地流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ)。而在我國，由于經(jīng)歷了長達(dá)2000多年的封建土地私有制，因此在土地立法中，特別強(qiáng)調(diào)土地所有權(quán)的歸屬，卻忽視了配置土地，沒有讓有限的資源得到合理、高效利用。

相對于英國土地確權(quán)以土地利用為準(zhǔn)的方式，我國現(xiàn)行的所有權(quán)為重的土地產(chǎn)權(quán)制度存在的問題有：

1．由于所有權(quán)與代表相應(yīng)利益的物質(zhì)實體直接掛鉤，因而對物質(zhì)利益的追求便體現(xiàn)為對所有權(quán)的追求。

我國土地法律賦予了土地所有權(quán)神圣不可侵犯的地位，并以它決定土地占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因此，形成一種追求土地所有權(quán)，卻并不關(guān)心土地的使用以及如何提高土地效益的習(xí)慣。尤其是農(nóng)村的集體土地，一些土地權(quán)屬不夠明晰，土地所有者與土地使用者之間為取得土地使用權(quán)而費(fèi)盡心機(jī)，導(dǎo)致土地權(quán)屬糾紛不斷。在城市，由于土地所有權(quán)主體和土地行政主體的統(tǒng)一性，造成了地方政府低價征地高價出讓的現(xiàn)象，不僅侵害了被征地農(nóng)民的利益，而且加大了經(jīng)營土地的成本，不利于土地的集約利用。

2．土地所有權(quán)和使用權(quán)，不同的主體實際上受到了不同的對待。

現(xiàn)行所有權(quán)理論遵從“一物不二主”的傳統(tǒng)很難從價值形態(tài)上反映土地使用權(quán)的獨(dú)立性。所有權(quán)作為一種所有人直接支配的權(quán)利以占有、使用、收益、處分等權(quán)能的排他性權(quán)利為界定，限制著土地所有權(quán)與使用權(quán)的進(jìn)一步分離。由于土地使用常受所有權(quán)人的干涉，使得我們的土地市場中充斥了土地投資的短期行為，同時使土地流轉(zhuǎn)和利用受到了種種限制。

因此，所有權(quán)主體與使用權(quán)主體，所有權(quán)主體之間都存在著不平等的地位，造成了土地確權(quán)的困難以及土地流轉(zhuǎn)和利用的眾多利益糾紛。

3．產(chǎn)權(quán)不明晰，忽視了對土地使用權(quán)利的細(xì)分。

明晰的產(chǎn)權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。土地作為最重要的生產(chǎn)資料，在市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天，我國土地使用權(quán)的交易主體和交易形式日趨多樣化。土地的交易，以土地權(quán)利作載體。細(xì)化土地權(quán)利，確保交易安全，顯得尤其必要。權(quán)利的不同，引起的權(quán)利價值、權(quán)能都是不一樣的。許多權(quán)利需進(jìn)一步細(xì)化，如地上權(quán)、地下權(quán)、通行權(quán)、空間權(quán)、輸水權(quán)等等。

以空間權(quán)為例，在生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)社會中，由于受農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)等簡單生產(chǎn)活動的限制，人類的生存活動基本局限于地表上下極為狹窄的平面空間。因此，土地的空間效能不具有特殊財產(chǎn)意義，客觀上也就沒有“土地空間權(quán)”概念產(chǎn)生的必要。進(jìn)入現(xiàn)代工業(yè)化社會以來，科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，極大地提高了人們改造和利用土地的能力，擴(kuò)展了人類在地表上下的活動空間。同時，由于人口劇增，城市化進(jìn)程加快，迫使人們越來越重視對土地上下空間的合理利用。土地的價值和使用價值也不再局限于土地地表范圍，而是向地上、地下空間延伸。國外許多法律早有土地空間權(quán)方面的規(guī)定，如英國在1945年就作出了有關(guān)空間權(quán)的規(guī)定，把空間權(quán)等作為土地使用權(quán)的細(xì)分寫到土地法中。

我國法律迄今尚無土地空間權(quán)的規(guī)定，但是，隨著國有土地有償使用制度的實施，土地所有權(quán)、土地使用權(quán)與空間權(quán)的關(guān)系顯得極為密切。特別是隨著土地使用權(quán)的有償出讓和轉(zhuǎn)讓，以及高層建筑居住主體的分割，使有關(guān)“空間權(quán)”的問題日趨突出。因此，在我國土地法中確立土地空間權(quán)的概念及制度，對于解決我國土地法實踐中的問題，具有十分重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

4．過分強(qiáng)調(diào)土地所有權(quán)，導(dǎo)致土地壟斷，土地市場不規(guī)范。

英國針對城市化發(fā)展中內(nèi)城地價高昂、土地所有權(quán)零散等問題，1942年出臺了厄斯瓦特（Uthwatt）報告，提出了一個解決方案：由政府向現(xiàn)有的土地業(yè)主支付補(bǔ)償金額后統(tǒng)一征用土地的開發(fā)權(quán)，補(bǔ)償金額由政府制訂，即所謂的“土地開發(fā)權(quán)國有化”。這一建議被納入1947年的城鄉(xiāng)規(guī)劃法中，并延續(xù)至今。在全國形成了統(tǒng)一的土地流轉(zhuǎn)市場，避免了土地所有者壟斷土地開發(fā)和利用的局面。

篇3

在引起物權(quán)變動的法律事實中有法律事件和法律行為。此處的法律行為概念是指廣義上的法律行為，它包括當(dāng)事人旨在設(shè)立、變更和消滅權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的行為，即意定行為（傳統(tǒng)民法稱作法律行為，也有學(xué)者稱作表示行為）以及法律直接規(guī)定行為后果的行為，即法定行為（傳統(tǒng)民法稱作事實行為，也有學(xué)者稱作非表示行為，廣義的事實行為與本文所使用的法定行為概念相當(dāng)）（注：對于此處所使用的法律行為、意定行為、法定行為等概念可參閱李建華、彭誠信著：《民法總論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第113～114頁；第218～223頁。）。本文主要研究由意定行為所引起的物權(quán)變動情況。在意定行為引起的物權(quán)變動中，有直接依當(dāng)事人單方意思表示就發(fā)生物權(quán)變動的情形，如物的拋棄行為；有依雙方當(dāng)事人合意直接發(fā)生物權(quán)變動的情形，如設(shè)定他物權(quán)的行為；有以債權(quán)契約為原因關(guān)系間接引起物權(quán)變動的情形，如基于買賣契約引起的物權(quán)變動。如果沒有特別說明，本文主要研究最后一種物權(quán)變動的情形。物權(quán)如何依債權(quán)契約發(fā)生變動，是立法政策和立法技術(shù)上的重大課題。用王澤鑒先生舉的例子說，甲出售a屋及b車給乙，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，就各國立法例分析之，有以下幾種規(guī)范模式：〔1〕（p61—62）

1.買賣契約有效成立時，a屋及b車之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)。即買賣標(biāo)的所有權(quán)僅依當(dāng)事人的意思表示就可發(fā)生絕對的移轉(zhuǎn)效力。該模式可稱為絕對的意思主義。該立法例由于使物權(quán)變動的公示性特征喪失殆盡，有違物權(quán)的可支配性特征，今日已沒有國家采之。

2.買賣契約有效成立時，a屋及b車之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記（不動產(chǎn)）或交付（動產(chǎn)），不得對抗善意第三人。即買賣標(biāo)的物所有權(quán)僅依當(dāng)事人的意思表示就發(fā)生移轉(zhuǎn)，但以登記或交付作為物權(quán)變動的對抗要件。該模式可稱為相對的意思主義或?qū)怪髁x，也有學(xué)者稱作意思主義，〔2〕（p64）債權(quán)意思主義?！?〕（p92）以法、日立法例為代表。

3.買賣契約之標(biāo)的物所有權(quán)不因買賣契約之有效成立而當(dāng)然移轉(zhuǎn)，須以登記（不動產(chǎn)）或交付（動產(chǎn)）為要件。即買賣標(biāo)的物所有權(quán)依當(dāng)事人的意思表示并不發(fā)生移轉(zhuǎn)，須踐行登記（不動產(chǎn)）或交付（動產(chǎn)）法定形式后才發(fā)生物權(quán)變動。此處的登記或交付是物權(quán)變動的生效要件。該模式可稱為意思主義和交付原則的混合模式，也有學(xué)者稱作債權(quán)形式主義、〔3〕（p92）折衷主義?！?〕（p65）以奧地利、瑞士立法例為代表。

4.買賣標(biāo)的物權(quán)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，除登記或交付外，尚須當(dāng)事人就此標(biāo)的物的所有權(quán)之轉(zhuǎn)移作為一個獨(dú)立于買賣契約外之意思合致。此項意思合致以物權(quán)變動為內(nèi)容，學(xué)說上稱為物權(quán)行為（dingliches rechtsgeschaft）、 物權(quán)合意（ dingliche einigung），或物權(quán)契約（dinglicher vertrag）。該模式稱為物權(quán)變動形式主義，〔2〕（p65）〔3〕（p91）以德國立法例為代表。

若從世界范圍內(nèi)物權(quán)變動的立法例來說，還有第五種法律模式，即英美法系的物權(quán)變動法律模式。我們?nèi)钥蓮膭赢a(chǎn)（貨物）、不動產(chǎn)兩方面來說明（注：需要說明的是，把英美法系與大陸法系放在一起談物權(quán)變動是不合適的。首先，兩大法系在概念上不統(tǒng)一，“普通法系的財產(chǎn)法，從字面上看，相當(dāng)于民法法系（大陸法系）民法典中的物權(quán)法。但實際上，民法法系物權(quán)法對不動產(chǎn)和動產(chǎn)兼重，而普通法系中的財產(chǎn)法主要指土地法（即地產(chǎn)權(quán)right of estate）。有關(guān)動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法律，主要屬于其它私法部門?！保ㄉ蜃陟`：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第279頁。）如美國統(tǒng)一商法典、 英國貨物買賣法等就主要是調(diào)整動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法律。英國貨物買賣法把貨物界定為“除金錢和無體動產(chǎn)之外的各種動產(chǎn)?！保╢. h. lawson.b.rudden，the law ofproperty， clarendon press. oxford， 1982， p. 25.）在美國統(tǒng)一商法典中“貨物意指在確定到買賣合同項下時所有能移動的（movable）東西，但支付價款的金錢、投資證券（investment securities）和無體財產(chǎn)（things in action）除外。”（ucc，2-105 ）用“貨物”來意指“動產(chǎn)”是英美法系的一大特色，須引起我們注意。其次，兩大法系實行不同的法律制度。英美法系重判例，大陸法系重成文法。這就使得大陸法系各國，盡管法律制度不完全相同，但各自都有統(tǒng)一的術(shù)語和規(guī)則。英美法系由于遵守先例，難以形成統(tǒng)一的抽象概念和規(guī)則。為了適用和研究法律，英美法系國家也有他們自己的統(tǒng)一術(shù)語概念和規(guī)則制度，但“重實質(zhì)而輕形式”（montana code annotated，1989，1-3-219.）的法律價值取向，使得他們的統(tǒng)一之外有著更多的例外。但我們一直堅信并認(rèn)為，民法是調(diào)整人們?nèi)粘Ｉ畹男袨橐?guī)則，日常經(jīng)濟(jì)、文化等生活方式的近似性，導(dǎo)致了行為規(guī)范制度也有其趨同性。法律的外在形式可以不同，但其內(nèi)部所蘊(yùn)含的公正誠信的價值取向卻是有著共性的。本文就是在兩大法系所內(nèi)涵的共性基礎(chǔ)上進(jìn)行的比較研究。由于英美法有衡平法與普通法之分，導(dǎo)致其財產(chǎn)上就有了衡平權(quán)益和法定權(quán)益之別，我們主要研究的是普通法中法定權(quán)益變動的情形，因為它與大陸法系的物權(quán)變動最相近。）

（1）貨物

對于特定物的買賣，依英國貨物買賣法（sale of goods act，1979）第17條的規(guī)定，在特定物或已經(jīng)特定化的貨物買賣中，所有權(quán)何時移轉(zhuǎn)于買方完全取決于雙方當(dāng)事人的意思。反之凡屬憑說明買賣未經(jīng)指定或未經(jīng)特定化的貨物，在將貨物特定化之前，其所有權(quán)不移轉(zhuǎn)于買方。非特定的貨物通常是指僅憑說明（by description only ）進(jìn)行交易的貨物。

美國關(guān)于貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)定與英國法基本一致。依美國統(tǒng)一買賣法（uniform sale of goods act，1906），“以‘當(dāng)事人的意圖’確定所有權(quán)何時移轉(zhuǎn)是最好的（preeminent）。但由于該意圖很少明確表達(dá)出來，許多推定規(guī)則被用來確定該意圖。這樣，如果貨物是特定的并且沒有為了使它們處于可交付狀態(tài)去為某種行為的保留條件，所有權(quán)被認(rèn)為至合同成立時（bargain was struck）移轉(zhuǎn)于買方。另一方面，如果貨物是不特定的，或者還要對貨物做出某種行為才能使之處于可交付狀態(tài)，則貨物的所有權(quán)推遲至貨物‘被劃撥’（appropriated）到合同項下或貨物處于可交付狀態(tài)時才移轉(zhuǎn)于買方?！薄?〕（p186）現(xiàn)在，美國統(tǒng)一商法典（注：uniform commercial code，以下引用該法典條文時，皆用其縮寫ucc.）簡化了貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)方式， 它“允許雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間。”〔4〕（p120-121）“在把貨物確定在合同項下（identification to the contract）以前，貨物的所有權(quán)不移轉(zhuǎn)于買方”［ucc 2—401（1）］，（注：所謂把貨物確定在合同項下，就是把貨物特定化，指定以該貨物作為履行某一合同的標(biāo)的。見沈達(dá)明、馮大同：《國際貿(mào)易法新論》，法律出版社1994年版，第68頁。）這是美國法律關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一項基本原則?！? 〕（p123）

從以上英美普通法的規(guī)定可以看出，其貨物（動產(chǎn)）所有權(quán)變動最主要的條件是雙方當(dāng)事人的意圖。這一點英國法學(xué)者也承認(rèn)，在當(dāng)事人之間發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，只需當(dāng)事人有轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的意圖即可?！爱?dāng)事人均欲使財產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)時，所確定貨物的財產(chǎn)就從賣主手中流轉(zhuǎn)到買主手中了。且非常普遍的是該貨物將成為買主的財產(chǎn)，即使該貨物仍然由賣主占有也不例外”?！爱?dāng)雙方當(dāng)事人意圖轉(zhuǎn)讓時，貨物財產(chǎn)就發(fā)生轉(zhuǎn)讓，只是僅限于賣主和買主之間?！薄?〕（p66—67）

（2）不動產(chǎn)

英美法系不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)動因有衡平權(quán)益（equitable title orinterest）和法定權(quán)益（legal title or interest）的不同而有不同要求?！?〕（p280）依美國法，“當(dāng)買賣合同已締結(jié)時， 買受人尚未獲得財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，但卻是這一財產(chǎn)的衡平權(quán)益受益人?！薄?〕（p87）換句話說，不動產(chǎn)買賣合同的成立，買受人取得的只是衡平權(quán)益，并沒有取得法定權(quán)益。如要取得法定權(quán)益，還要履行其它法定形式，如契據(jù)形式等。“原則上，在當(dāng)代普通法上，土地產(chǎn)權(quán)只有通過契據(jù)才能轉(zhuǎn)讓，……契據(jù)使法定產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)到土地法定權(quán)利和利益上是必不可少的?！薄?〕（p67）英國法亦然，“賣主一經(jīng)同意將土地出售給買受人，……買受人就會被認(rèn)為已經(jīng)具有了對土地的衡平法上的權(quán)益。已經(jīng)同意購買土地的人至少具有像貨物買受人的地位，盡管在技術(shù)上，貨物買受人已經(jīng)獲得了法定產(chǎn)權(quán)，而土地買受人僅僅享有衡平法上的權(quán)益。但土地購買者將其買賣在適當(dāng)?shù)牡怯洐C(jī)關(guān)予以登記，那末，它的衡平法上的權(quán)益也就同樣具有了對抗后來購買者的效力，因為登記即等于公示?！@種交易登記的權(quán)力使得土地買受人的地位較之于貨物買受人提高了。”〔6〕（p68）

可以看出，普通法系的物權(quán)變動與法、日為代表的“相對的意思主義”（公示對抗主義）立法例基本相同，即不以形式要件-交付或登記作為所有權(quán)變動的必然要件。正如英美法系學(xué)者所說的：“公示與其說是構(gòu)成特定轉(zhuǎn)讓的一部分內(nèi)容，不如說是一種用以使轉(zhuǎn)讓發(fā)生效力以對抗第三人的補(bǔ)充。登記起著同樣的作用?！薄拔锏年P(guān)系只能對抗受公示而知情的人?！薄?〕（p72、p3）“登記并不構(gòu)成買受人財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)。它的唯一作用是揭示有關(guān)這一財產(chǎn)所已發(fā)生的處分?！薄? 〕（p88）但二者又有差別， 普通法系對動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)一般以“貨物確定在合同下”、“處于可交付狀態(tài)”等為要求，不動產(chǎn)又需通過交付地契等形式要件，顯示出比法、日立法例有一定的嚴(yán)格性（注：本文盡管也是在“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”分類的基礎(chǔ)上來研究英美法系的財產(chǎn)權(quán)利變動，但須知兩大法系關(guān)于“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”的劃分有著根本的區(qū)別。大陸法系的劃分著眼于物的物理性質(zhì)，而“普通法系所講的動產(chǎn)與不動產(chǎn)來源于英國中世紀(jì)普通法訴訟程序之分。不動產(chǎn)（real property ）來自對物訴訟（action in rem），意即這種訴訟要求收回實體的、 特定之物；動產(chǎn)（personal property）來自對人訴訟（action in personam），意即這種訴訟要求特定的人歸還原物或賠償損害?！保ㄉ蜃陟`：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第278頁。 ）“前者（不動產(chǎn)）是指不包括租賃保有地（leasehold）的土地上的權(quán)益；后者（動產(chǎn)）是指可移動的財產(chǎn)以及租賃保有地?！保╢.h.lawson， b.rudden，the law of property，clarendon press.oxford，1982，p.19.）可見，該劃分標(biāo)準(zhǔn)在開始時“帶有封建性”的一面。（梁治平：《英國普通法中的羅馬法因素》，《比較法研究》，1990年第1期，第46、53頁。）本文使用的是在物理性質(zhì)上區(qū)分的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的概念，因為兩大法系盡管進(jìn)行分類的依據(jù)不同，其內(nèi)涵卻基本相似。并且現(xiàn)代英美法中這種“基于歷史的原因做出的劃分，現(xiàn)在已不能感覺到了。”（f.h.lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford，1982，p.19.））。從宏觀上為研究方便考慮， 我們把英美普通法的物權(quán)變動規(guī)則視同為法、日的意思（對抗）主義。國內(nèi)外一些學(xué)者也是這么研究的〔9〕（p139、141）、〔10〕（p157）、〔11〕（p245）、〔12〕（p158）。

上述五種立法模式的主要區(qū)別在于：物權(quán)變動要不要公示行為？賦予登記或交付怎樣的法律效力？承不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)合意（行為）？解決這些問題，也就成了研究物權(quán)變動理論以確立我國立法模式的關(guān)鍵。

二、物權(quán)行為的界定

篇4

關(guān)鍵詞：土地資源；治理；GPS技術(shù)

中圖分類號：Q142.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-2064（2017）08-0189-01

本文首先介紹靜態(tài)GPS地籍控制測量技術(shù)，遙感技術(shù)、然后介紹GPS RTK技術(shù)，以及該技術(shù)在數(shù)據(jù)采集方面的應(yīng)用，最后介紹GPS技術(shù)的應(yīng)用，特點及發(fā)展現(xiàn)狀，以及土地利用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)快速更新過程中的關(guān)鍵技術(shù)，和對該技術(shù)未來發(fā)展趨勢的展望。

1 地籍測量技術(shù)

地籍測量是土地資源管理工作的重要基礎(chǔ)，地籍測量以土地地籍的調(diào)查為依據(jù)運(yùn)用科學(xué)的測量技術(shù)手段，從碎部到控制，精確地測量出各類土地的位置概括、大小、權(quán)屬界址點的坐標(biāo)、境界與面積的地籍圖，他的測量與普通的測量方式不同，普通的材料只注重技術(shù)手段和測量的精度，然而地籍測量則更加注重測量的技術(shù)與土地法學(xué)的綜合運(yùn)用，而且還涉及到土地及其附著物的測量，用于滿足土地使用管理部門和相關(guān)的國民經(jīng)濟(jì)管理建設(shè)部門的需求[1]。

2 靜態(tài)GPS地籍控制測量技術(shù)

靜態(tài)GPS地籍控制測量技術(shù)是利用GPS定位技術(shù)，確定觀測站之間的位置，由GPS接收設(shè)備的軟件和硬件來決定定位系統(tǒng)?？刂茰y量的工具是HD8200X靜態(tài)機(jī)，采用海達(dá)HD8200X靜態(tài)機(jī)，來安置基線的端點，根據(jù)基線要求的長度和精度，按照HD8200X靜態(tài)機(jī)外業(yè)的操作要求可以同步觀測四顆以上的衛(wèi)星數(shù)的時段，時段從30秒到幾十個小時不等?；€測量的精度可達(dá)±（5mm+1×10-6D），D為基線長度，以公里計。采取這種作業(yè)模式所觀測的獨(dú)立基線邊，應(yīng)構(gòu)成閉合圖形，對觀測成果的檢核很有利，能提高成果的可靠性、精確性和增強(qiáng)網(wǎng)的強(qiáng)度。

3 遙感技術(shù)（RS）及其應(yīng)用

人們利用一定的技術(shù)裝備，在航空器（如飛機(jī)）或航天器（如衛(wèi)星）上，對遙遠(yuǎn)的地物進(jìn)行感知，即遙感。遙感就是靠地物向外輻射不同的電磁波來分辨物置所在，以膠片圖像或磁帶數(shù)據(jù)等形式記錄下來，傳到地面的接收站的技術(shù)。遙感技術(shù)的優(yōu)越性：可以概括為六字即：廣、短、少、快、低、大。遙感技術(shù)摘要應(yīng)用在有關(guān)部門規(guī)劃決策、環(huán)境監(jiān)測、資源勘探、防災(zāi)、救災(zāi)、動態(tài)監(jiān)測等方面。

4 地理信息（GIS）技術(shù)及其應(yīng)用

地理信息（GIS）技術(shù)指專門處理地理空間數(shù)據(jù)的計算機(jī)系統(tǒng)，是地圖的延伸。以地理空間數(shù)據(jù)庫為研究基礎(chǔ)，在計算機(jī)軟件和硬件的支持下，對地理空間相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、操作、管理、模擬、分析、和演示，并以地理模型分析方法為手段，實時提供多種空間和動態(tài)的地理信息，這就是地理信息系統(tǒng)。能對地理空間數(shù)據(jù)進(jìn)行輸入、管理、分析和表達(dá)。GIS是地圖的延伸，只要是用到地圖或者是需要處理地理空間數(shù)據(jù)的領(lǐng)域，都能使用GIS技術(shù)。目前，該技術(shù)廣泛應(yīng)用于資源清查、城鄉(xiāng)規(guī)劃、災(zāi)害監(jiān)測、環(huán)境管理等。

5 土地資源整治中GPS應(yīng)用

5.1 GPS的概念和應(yīng)用

利用衛(wèi)星，在全球范圍內(nèi)適時進(jìn)行導(dǎo)航、定位的系統(tǒng)。全球定位系統(tǒng)是以衛(wèi)星為基礎(chǔ)的無線電導(dǎo)航系統(tǒng)，設(shè)計全球定位系統(tǒng)的最初目的主要是用于導(dǎo)航、收集情報等軍事目的?，F(xiàn)在，它的應(yīng)用面越來越廣，它已經(jīng)廣泛應(yīng)用于工程測量、導(dǎo)彈制導(dǎo)、大地測量、海陸空導(dǎo)航等。它能夠?qū)崟r測量“四度”：高度、速度、經(jīng)度：緯度[2]。

5.2 GPS的組成

（1）GPS地面控制部分――地面監(jiān)測系統(tǒng)。

（2）GPS空間部分――GPS衛(wèi)星星座（24顆）。

（3）用戶設(shè)備部分――GPS接收機(jī)。

5.3 土地資源整治概述

中國人口眾多，人均耕地面積不足世界人均耕地面積的1/3，平均人耕面積不足。經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城市擴(kuò)建對建設(shè)用地需求量迅速增加。為保證經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展和國家糧食安全，國家實施“耕地占補(bǔ)平衡”制度，在土地整理過程中涉及大量空間信息的獲取、存儲、分析、管理和應(yīng)用。如整理區(qū)范圍的確定，整理潛力分析，整理區(qū)田塊高程、水系、水工建筑物、道路、村莊和土地利用類型等要素數(shù)據(jù)的獲取，規(guī)劃圖的編制，項目驗收、評價等。常規(guī)的測量及分析評價方法達(dá)不到應(yīng)有效果。

5.4 GPS在土地_發(fā)整理中的應(yīng)用

在項目檢查時，可以幫助調(diào)查人員很容易地確定自己所在的位置和行走方向，識別項目區(qū)的確切邊界，判斷項目建設(shè)地點和范圍是否發(fā)生了變化，工程布局是否符合規(guī)劃設(shè)計，從工程數(shù)量看是否完成了批復(fù)的建設(shè)任務(wù)等。 在可行性研究和規(guī)劃設(shè)計階段，可以現(xiàn)場繪制規(guī)劃草圖，確保田塊規(guī)劃和工程布局方案符合實地情況，提高前期工作質(zhì)量，避免實施過程中項目區(qū)范圍調(diào)整或大量工程易位等設(shè)計變更行為。

參考文獻(xiàn)

篇5

關(guān)鍵詞：集合共有；集體所有權(quán)；國有企業(yè)

中圖分類號：D911.01文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X(2009)09-09－0127－02

一、集合共有概念的提出

一般認(rèn)為，大陸法系的共有分為按份共有和共同共有。按份共有來自于羅馬法的共有，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的個人主義色彩。共同共有來自于日耳曼法的合有，與日耳曼法的團(tuán)體主義相適應(yīng)。日耳曼土地法中還有一種總有制度，但“在當(dāng)代各國民法中，已基本上不存在著作為一項獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)的總有權(quán)制度?！盵1]

學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代的共有觀念確立于近代法國大革命所奠定的個人主義法律原則[2]。現(xiàn)代共有觀念是以肯定每個人擁有平等獨(dú)立的人格為前提的。因為，共有是財產(chǎn)歸屬狀態(tài)的一種形式，是兩個以上的多數(shù)主體對同一客體物擁有所有權(quán)的一種狀態(tài)。這就意味著現(xiàn)代共有觀念，首先是以承認(rèn)每個人都享有所有權(quán)為前提的，而這就意味著對每個共有人人格的確認(rèn)。

在英國法上，也存在著兩種形式的“共有”，它們分別被稱為共同共有和按份共有。在談及土地時，則使用共同租佃和按份租佃這樣的術(shù)語，但這是用來指自由保有地產(chǎn)所有人，與租賃法毫不相干。它們之間的區(qū)別是，倘若一個按份共有人或佃戶死亡，他的份額由其繼承人繼承，而不問有無遺囑存在；而共同共有佃戶死亡后，其份額自然地添加到其他的共同共有佃戶的份額中，這樣，當(dāng)所有的共同共有佃戶都死去而只剩下一人時，最后一個活著的人就成為唯一的所有人或佃戶。共同租佃關(guān)系或共同共有適宜于管理，而按份共有租佃或按份共有則適宜于受取財產(chǎn)利益?；谶@種原因和其他原因，立法機(jī)關(guān)在1925年將對土地的按份共有租佃嚴(yán)格限制在衡平法權(quán)益之內(nèi)[3]。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在所有權(quán)項下規(guī)定按份共有和共同共有。法典第二編“所有權(quán)和其他物權(quán)”第十六章“共有”第244條指出：歸兩人或幾人所有的財產(chǎn)，屬于他們共有。共有可以分為確定每個共有人份額的共有（按份共有）和不確定這種份額的共有（共同共有）；財產(chǎn)的共有是按份共有，但法律規(guī)定了形成該財產(chǎn)共同共有的情況除外[4]。

這一類型的共有具有的特殊性主要表現(xiàn)在：第一，群體的共同財產(chǎn)是不可分割的共有財產(chǎn)。第二，由于成員人數(shù)眾多，不可能每個人都參與財產(chǎn)的經(jīng)營管理，根據(jù)法律或者合同對共有財產(chǎn)實行委托經(jīng)營和管理。第三，全體成員對共有的整體財產(chǎn)不分份額的享有所有權(quán)，任何成員對于共有財產(chǎn)不存在明確的抑或潛在的份額。第四，權(quán)利的享有以某種身份為前提，該種身份依法律規(guī)定直接取得，喪失該種身份即喪失權(quán)利，不能主張對共有財產(chǎn)的分割。成員的死亡不導(dǎo)致對共有財產(chǎn)繼承權(quán)的產(chǎn)生。第五，成員的權(quán)利主要表現(xiàn)為兩種：一是通過民主方式參與共同體的決策；二是最終享受共有財產(chǎn)利益。

由此可見，該類型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要針對的是單一物，共有人對公有物享有明確的份額，該種份額可以繼承可以轉(zhuǎn)讓；而該種共有針對的是集合財產(chǎn)，共有人對于集合財產(chǎn)不具有明確的份額，成員身份不可繼承和轉(zhuǎn)讓。集合共有的基本內(nèi)涵是數(shù)人基于某種特定的身份，平等、永不分割地對財產(chǎn)整體所享有的所有權(quán)，其中若有共有人脫退或死亡,其權(quán)利便喪失并自然地添加于其他共有人的一種共有權(quán)制度[5]。

二、集合共有概念提出的意義

（一）完善了中國共有制度

長期以來，民法學(xué)中的共有理論研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人認(rèn)為是“共有是糾紛之源”，建議在立法政策上盡可能地鼓勵單獨(dú)所有，盡可能性地避免共有的發(fā)生。然而，現(xiàn)代化的大生產(chǎn)不是一個人的力量所能做到的，聯(lián)合多人的財力舉辦企業(yè)是經(jīng)濟(jì)生活中的主流。用傳統(tǒng)的共有理論來解釋私有經(jīng)濟(jì)不會有太大的問題，對于解釋公有制經(jīng)濟(jì)則力不從心。集體共有概念的提出，從中國的實際出發(fā)，借鑒法制史上的類似制度，結(jié)合中國國情加以創(chuàng)造性的改造，對公有制實現(xiàn)的法律開展的探討開了一條新路。

（二）集合共有概念的提出，體現(xiàn)了成員與共有財產(chǎn)之間的聯(lián)系

集“體”所有的概念強(qiáng)調(diào)的是整體，不是個體，從而給人以“只有整體才是重要的，成員只能被動地服從集體的安排”的印象。在客觀上也會導(dǎo)致國家權(quán)力對于集體組織的過度干預(yù)，不利于培育社會的民主精神和自治理念。

三、集合共有的比較法參照

（一）集合共有與越南民法典中的群體共有

《越南民法典》第234條規(guī)定：“群體共有的宗族、村、邑、鄉(xiāng)、宗教群眾和其他居民群體對用于滿足整個群體的合法共同利益目的按習(xí)慣形成的財產(chǎn)、群體成員貢獻(xiàn)、捐獻(xiàn)的財產(chǎn)、接受的贈給、整個群體的財產(chǎn)和符合法律規(guī)定的其他來源的財產(chǎn)的所有。”“群體的各個成員根據(jù)協(xié)議或習(xí)慣,為了本群體的共同利益共同管理、使用、處分本群體的共同財產(chǎn)，但不得違反法律和社會道德?！薄叭后w的共同財產(chǎn)是不可分割的共有財產(chǎn)。[6]”

（二）集合共有與總有

總有“乃多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團(tuán)體組成員之資格而所有之形態(tài)。”其特征如下：第一，為所有權(quán)質(zhì)的分割。第二，所有權(quán)之管理權(quán)能，屬于村落團(tuán)體，其管理或處分應(yīng)得團(tuán)體組成員會議之同意，或基于共同體規(guī)約多數(shù)決之。第三，所有權(quán)之用益權(quán)能，分屬團(tuán)體組成中員（村落住民）。第四，基于團(tuán)體組成員之資格而享有之權(quán)利，不得離開組成員資格而存在，其得喪變更與組成員之資格同其命運(yùn)，故不具獨(dú)立財產(chǎn)權(quán)之性質(zhì)，自不能讓與。第五，所有物無應(yīng)有部分存在，不能請求分割。是日耳曼法上土地管理與利用的一種法律形式[7]。

近來有學(xué)者參照總有的權(quán)利結(jié)構(gòu)，提出了集體所有權(quán)實現(xiàn)形式的總同共有說。該種學(xué)說的大意是：總同共有是指村、村民小組、鄉(xiāng)等社區(qū)范圍的居民全體為實現(xiàn)其共同利益對屬于其集體所有的財產(chǎn)，共同為全面支配的權(quán)利?？偼灿兄黧w對總同共有財產(chǎn)享有管理、占有、使用、收益、處分的權(quán)能?？偼灿袡?quán)之實現(xiàn)，須依賴相關(guān)的權(quán)力組織、管理組織、監(jiān)察組織及其職責(zé)分工與制衡機(jī)制[8]。

本文認(rèn)為，所謂總同共有理論的目標(biāo)是要確立集體成員在集體經(jīng)濟(jì)管理中的主體地位，但是在上面的表述中我們看不到集體成員的作用。該作者也想利用現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)中的決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)、監(jiān)察權(quán)相分離的機(jī)制來重塑集體所有權(quán)實現(xiàn)的組織結(jié)構(gòu)，其良苦用心可想而知。然而，中國集體所有權(quán)不是單純的財產(chǎn)權(quán)利，多數(shù)鄉(xiāng)村并不存在所謂的集體經(jīng)濟(jì)組織，集體所有權(quán)的代表多數(shù)由村民委員會、村民小組來行使。這些機(jī)構(gòu)負(fù)有行政職責(zé)，同時是個公法上的組織，其人員的任免雖然以基礎(chǔ)群眾自治為原則，但不能不受到上級政府的多重干預(yù)，要進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的私法人改組是很困難的。

（三）集合共有與合作社所有

有人曾經(jīng)提出，要用合作社的法律框架來改造現(xiàn)行集體所有權(quán)制度[9]。我們的集體經(jīng)濟(jì)最初的目標(biāo)模式確實是西方的合作社經(jīng)濟(jì)。后來，因為國家政治經(jīng)濟(jì)形勢的變化，加上以俄為師，合作社經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)改變?yōu)樘K聯(lián)式的集體農(nóng)莊經(jīng)濟(jì)。我們現(xiàn)在已經(jīng)有了一部《農(nóng)民專業(yè)合作社法》，但集體所有制經(jīng)濟(jì)的情況千姿百態(tài)，怎么可能用單一的合作社法來加以規(guī)范呢？更重要的是，合作社本質(zhì)上私有制的一種表現(xiàn)形式，而集體所有權(quán)是公有制的一種表現(xiàn)形式，二者在具體的方面還存在一些重要差異。除非我們放棄集體所有權(quán)的一些固有的特質(zhì)，否則合作社不能作為集體所有權(quán)改革的目標(biāo)模式。

四、集合共有概念的現(xiàn)實意義

（一）集合共有理論的適用范圍

集合共有理論不僅可以用來說明集體土地所有權(quán)的利用方式，而且可以對集體企業(yè)的經(jīng)營方式給予有效的說明。在我國，集體企業(yè)分為鄉(xiāng)村集體企業(yè)和城鎮(zhèn)集體企業(yè)兩種類型。城鎮(zhèn)集體企業(yè)的形成主要是為了解決就業(yè)問題，在國有經(jīng)濟(jì)的扶持下發(fā)展起來。最初就不具有很強(qiáng)的公法屬性。在各個時期都能在一定程度上體現(xiàn)出共同出資、共同勞動、共同分配、政府扶持、集體積累的合作社性質(zhì)。因此，對于城鎮(zhèn)集體企業(yè)，除了要堅持排斥政府部門對企業(yè)日常經(jīng)營的非法干預(yù)之外，重要之點就是建立規(guī)范的合作社治理結(jié)構(gòu)。鄉(xiāng)村集體企業(yè)一度成為中國經(jīng)濟(jì)增長中一道亮麗的風(fēng)景，20世紀(jì)90年代以來，絕大部分鄉(xiāng)村集體企業(yè)已經(jīng)私有化了，其原因是多樣的。沒有正確及時的理論指導(dǎo)和法律政策支持無疑是重要的原因之一?，F(xiàn)在，集體所有權(quán)的實現(xiàn)形式，可以在集合共有理論的基礎(chǔ)上，對兩類不同性質(zhì)的集體財產(chǎn)加以區(qū)分，一種是經(jīng)營性的資產(chǎn)，一類是資源性的資產(chǎn)。對于前者，似乎應(yīng)把重點放在委托經(jīng)營和有效監(jiān)督方面，重點在于落實集體所有權(quán)的收益權(quán)能。信托經(jīng)營是個好的法律形式。對于資源性的集體財產(chǎn)，則著力于可持續(xù)地利用和發(fā)展。

（二）集合共有對中國國有企業(yè)的解釋

集合共有理論也能夠解釋國有企業(yè)的經(jīng)營管理理論。不過，全國人民共有一個企業(yè)，需要相當(dāng)多的委托環(huán)節(jié)和相當(dāng)長的委托鏈條，成本相當(dāng)高昂。因此，也應(yīng)當(dāng)將國有資產(chǎn)區(qū)分為經(jīng)營性的資產(chǎn)與資源性的資產(chǎn)兩大類別。前者又區(qū)分為適宜由國家壟斷經(jīng)營的資產(chǎn)和競爭性領(lǐng)域的國有資產(chǎn)。國家壟斷經(jīng)營的部分，目標(biāo)在于全社會公平受益而不在于經(jīng)營利潤的最大化。競爭性領(lǐng)域的國有資產(chǎn)，可以通過各種市場化的方式轉(zhuǎn)由社會擁有和經(jīng)營。所得資金用來建立社會保障體制機(jī)制。對于資源性的國有資產(chǎn)，則應(yīng)從國家的戰(zhàn)略需要和長遠(yuǎn)利益著眼，進(jìn)行有效地保護(hù)和合理地利用。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.物權(quán)法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.

[2]高富平.物權(quán)法原論[M].北京:中國法制出版社，2001.

[3] [英]勞森，B.拉登.財產(chǎn)法：第2版[M].北京：中國大百科全書出版社，1999.

[4]俄羅斯聯(lián)邦民法典[M].黃道秀，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1999.

[5]胡呂銀.集合共有：一種新的共有形式――以集體土地所有權(quán)為研究對象[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報，2006，（1）.

[6]米良，譯.越南民法典[M].昆明：云南大學(xué)出版社，1998.

[7]謝在全.民法物權(quán)論:上冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

篇6

【關(guān)鍵詞】地籍與房地產(chǎn)測量 高職高專 教學(xué)改革

1 引言

《地籍與房地產(chǎn)測量》這門課程是廣東工貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院工程測量專業(yè)必修課之一，已開設(shè)有5個年頭。本課程充分依托我系在測量學(xué)上的優(yōu)勢，以及校企合作的辦學(xué)模式，培養(yǎng)了大批具有地籍測量和房地產(chǎn)測量職業(yè)技能的優(yōu)秀學(xué)生。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對人才接軌的需要，以及應(yīng)對高等職業(yè)教育生源逐漸變化的需要，緊跟教育部“以教育思想觀念改革為先導(dǎo)，以教學(xué)改革為核心，以教學(xué)基本建設(shè)為重點，不斷提高教學(xué)質(zhì)量，努力辦出高職高專教育特色”的高等職業(yè)教育改革的步伐，對《地籍與房地產(chǎn)測量》課程教學(xué)改革迫在眉睫。

2 課程特點與教改思路

地籍測量與基礎(chǔ)測繪有著明顯不同，它是測量技術(shù)與土地法學(xué)的綜合應(yīng)用，具有政策性和法律性特點，同時，它又是當(dāng)今測繪技術(shù)和方法的應(yīng)用集成，具有應(yīng)用性、實踐性和綜合性等特點。從事地籍測量的技術(shù)人員，不但要具有豐富的測繪知識，還應(yīng)具有不動產(chǎn)法律知識和地籍管理方面的知識。

目前很多高職院校依然是延續(xù)本科壓縮型的“學(xué)科型”課程教學(xué)體系，這種課程體系強(qiáng)調(diào)學(xué)科的系統(tǒng)性和完整性，理論知識內(nèi)容太多，實踐機(jī)會太少，針對職業(yè)崗位工作中所需的知識和技能卻是分散于不同的課程之中，使學(xué)生難以理解和掌握崗位工作中的完整過程和各項要求。為了培養(yǎng)高等技術(shù)應(yīng)用性專門人才，筆者認(rèn)為《地籍與房地產(chǎn)測量》應(yīng)在教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法、實踐環(huán)節(jié)及考核方式等方面進(jìn)行改革，引導(dǎo)學(xué)生在理解基本概念的基礎(chǔ)上，把注意力放在理論與實踐的結(jié)合上，讓學(xué)生在實踐中學(xué)習(xí)相關(guān)知識，發(fā)展學(xué)生的綜合職業(yè)能力。

3 教改嘗試

3.1改革課程內(nèi)容

課程內(nèi)容的確定，是職教課程開發(fā)中的一個重點與難點，職教課程開發(fā)的成敗，在很大程度上取決于所確定的課程內(nèi)容是否恰當(dāng)。在進(jìn)行課程內(nèi)容的選擇時，要兼顧學(xué)生當(dāng)前就業(yè)與終身就業(yè)的需要，重點突出職業(yè)行動能力和可持續(xù)發(fā)展能力的培養(yǎng)。筆者認(rèn)為《地籍與房地產(chǎn)測量》課程內(nèi)容的改革應(yīng)注意以下幾個問題。

（1）了解學(xué)生的知識儲備，合理選擇安排授課內(nèi)容。

地籍與房地產(chǎn)測量是在測量學(xué)、測量平差、數(shù)字化測圖、攝影測量與遙感、GPS測量等前續(xù)課程基礎(chǔ)上講授的，學(xué)生具有一定的測量理論基礎(chǔ)和實踐動手能力。因此，在教學(xué)內(nèi)容的選擇上應(yīng)結(jié)合學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)、能力結(jié)構(gòu)有所側(cè)重，進(jìn)行恰當(dāng)?shù)亩ㄎ慌c調(diào)整。例如，在講解遙感技術(shù)時，主要講解遙感技術(shù)在農(nóng)村地籍調(diào)查中的應(yīng)用。

（2）密切關(guān)注學(xué)科的最新發(fā)展，引入新技術(shù)、新方法。

以往的地籍與房地產(chǎn)測量課程主要以傳統(tǒng)的測量方法為主，現(xiàn)代測繪新技術(shù)在課堂里僅僅是介紹性講解，沒有將現(xiàn)代測繪新技術(shù)融入地籍測量教學(xué)之中。教學(xué)內(nèi)容應(yīng)融入新技術(shù)、新方法，如：在講解面積計算時，要融入GIS技術(shù)，利用GIS軟件進(jìn)行面積計算的優(yōu)點、計算的方法等。現(xiàn)代地籍測量數(shù)據(jù)的處理已經(jīng)發(fā)展到自動化，地籍?dāng)?shù)據(jù)庫和管理系統(tǒng)的建立已經(jīng)成為發(fā)展趨勢，地籍信息系統(tǒng)在土地管理中發(fā)揮越來越重要的作用，因此這些內(nèi)容也應(yīng)該加入課程內(nèi)容。

（3）把握課程的重點問題和關(guān)鍵問題

工程測量專業(yè)的學(xué)生對測繪學(xué)的相關(guān)知識掌握較全面，而從事地籍測量的人員，不但要具有豐富的測繪知識，還應(yīng)有土地資源管理、地籍管理、不動產(chǎn)法律等方面的知識。對于工程測量專業(yè)的學(xué)生，教學(xué)的重點應(yīng)在權(quán)屬調(diào)查，而地籍測量技術(shù)和方法只要注重當(dāng)代測繪技術(shù)和方法在地籍測量中的集成應(yīng)用。目前《地籍與房地產(chǎn)測量》的教學(xué)主要偏重于測量技術(shù)方面，學(xué)生對確權(quán)等知識了解甚少，導(dǎo)致不能理解地籍與房地產(chǎn)測量的真正含義，甚至認(rèn)為地籍測量與地形測量沒有區(qū)別。因此，在課程內(nèi)容上，應(yīng)以地籍和房地產(chǎn)調(diào)查作為重點。這一部分內(nèi)容新，專業(yè)性強(qiáng)，包含的信息量大，同時又是地籍與房地產(chǎn)測量的基礎(chǔ)與前提。地籍和房產(chǎn)測量可結(jié)合測量學(xué)、數(shù)字化測圖、控制測量、測量平差等前續(xù)課程內(nèi)容，有針對性的，有比較地進(jìn)行整合性講解，突出本課程的特點。

（4）及時融入最新的政策、法規(guī)。

由于地籍與房地產(chǎn)測量的政策性、法律性和社會性強(qiáng)，因此在講授這門課程時，應(yīng)及時融入國家最新的規(guī)范、規(guī)程，融入最新的國家土地、房地產(chǎn)等方面的政策法規(guī)，使學(xué)生所學(xué)內(nèi)容能適應(yīng)當(dāng)代社會的要求，保持教學(xué)內(nèi)容的現(xiàn)勢性。2007年國土資源部了《第二次全國土地調(diào)查規(guī)程》，因此在城鎮(zhèn)地籍調(diào)查與測量、農(nóng)村土地調(diào)查等部分要按照規(guī)程中土地調(diào)查的任務(wù)來組織。

3.2教學(xué)方法創(chuàng)新

地籍與房地產(chǎn)測量是集技術(shù)性和規(guī)范性一體的課程，所以在教學(xué)時，既不能像講數(shù)學(xué)一樣，到處是枯燥難懂的數(shù)學(xué)公式，也不能像講解技術(shù)規(guī)范一樣，枯燥無味。這就要求教師在教學(xué)時，必須采取多種教學(xué)方法，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

（1）在基礎(chǔ)知識內(nèi)容的講解時，筆者認(rèn)為宜采用研討式教學(xué)法。課前先讓學(xué)生預(yù)習(xí)基本理論知識，查找有關(guān)資料，課堂上分組討論，每組派一名代表進(jìn)行發(fā)言，最后由老師進(jìn)行總結(jié)。

（2）在講解土地權(quán)屬調(diào)查和房屋調(diào)查部分時，可采用情景教學(xué)法和角色扮演法。情景教學(xué)法是為激發(fā)學(xué)生思考的積極性而創(chuàng)設(shè)特定的問題情境，以培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立探求解決問題途徑與方法的教學(xué)方法。教師首先創(chuàng)設(shè)一個情境，如讓兩名學(xué)生分別扮演兩個存在權(quán)屬糾紛的戶主，然后給其他學(xué)生提一些建議，引導(dǎo)他們找到解決權(quán)屬糾紛的途徑。通過情境教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立探求解決問題的能力。

篇7

動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分在整個物權(quán)法乃至民法典中占有重要的地位?？梢哉f，正是通過把物區(qū)分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，才構(gòu)建起物權(quán)法和民法典的理論大廈。動產(chǎn)與不動產(chǎn)劃分的歷史也源遠(yuǎn)流長，一直可以上溯到羅馬法時代。

羅馬法的動產(chǎn)與不動產(chǎn)“是以能否移動和移動后是否變更其性質(zhì)，損害其價值進(jìn)行分類”。[1]這一分類標(biāo)準(zhǔn)基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區(qū)以此為藍(lán)本，構(gòu)建出現(xiàn)代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現(xiàn)代民法體系中，關(guān)于不動產(chǎn)的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產(chǎn)指不能被移動或移動后會毀損其經(jīng)濟(jì)價值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財產(chǎn)法規(guī)定的概念。

另一種立法例規(guī)定不動產(chǎn)是其性質(zhì)不能移動，其用途不能移動，其權(quán)利客體不能移動，法律規(guī)定不能移動的財產(chǎn)。如房產(chǎn)，地產(chǎn)。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標(biāo)準(zhǔn)的根本區(qū)別在于，前者認(rèn)為不動產(chǎn)歸根到底是物，是不可動之物。而后者認(rèn)為不動產(chǎn)歸根到底是權(quán)利，是不可動之物上的支配權(quán)利。

德國民法典第94條規(guī)定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分。”④可見，德國民法典中不動產(chǎn)被稱為地產(chǎn)，地產(chǎn)不是泛指的土地，而只是在不動產(chǎn)登記薄業(yè)已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，土地，房屋和永久附著物是不動產(chǎn)，首先是出于其不可動性，同時還在于業(yè)經(jīng)不動產(chǎn)登記的程序性質(zhì)?！雹?/p>

德國民法典先規(guī)定不動產(chǎn)，不動產(chǎn)之外即為動產(chǎn)。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產(chǎn)下定義的方式區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條規(guī)定：“性質(zhì)上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的?！逼洳粍赢a(chǎn)基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現(xiàn)出以物可否移動的物理標(biāo)準(zhǔn)為主的特點，我國澳門地區(qū)民法典第195條的規(guī)定更將其體現(xiàn)得淋漓盡致。

法國民法的動產(chǎn)，不動產(chǎn)的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標(biāo)準(zhǔn)外，還有價值范疇的判斷，“動產(chǎn)的價值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點。法國民法典第526條規(guī)定：“依其客體 ，下列權(quán)利為不動產(chǎn)，不動產(chǎn)的使用收益權(quán)；地役權(quán)；請求返還不動產(chǎn)的訴權(quán)?！薄＂呖梢姺▏穹ǖ浣o不動產(chǎn)的定義是絕對的物理標(biāo)準(zhǔn)，但不動產(chǎn)的法律體系卻建立在不動產(chǎn)是一些重要價值的財產(chǎn)的思路的基礎(chǔ)上。

由上述種種立法例可以看出對不動產(chǎn)范圍界定的標(biāo)準(zhǔn)有二。

一是自然標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)其不能移動或移動有勛于其價值；如土地，建筑物。此種標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財產(chǎn)法基本上也與其一致，也是我國眾多法學(xué)者普遍認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)。梁慧星先生認(rèn)為：“不動產(chǎn)指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物?！雹?/p>

二是添附標(biāo)準(zhǔn)。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結(jié)合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經(jīng)濟(jì)上不合算。此標(biāo)準(zhǔn)將不動產(chǎn)擴(kuò)展至動產(chǎn)，擴(kuò)展了動產(chǎn)的范圍。關(guān)于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關(guān)系已有規(guī)定，并且此規(guī)定基本上被現(xiàn)代大多數(shù)民法典國家采信。

除了通行的自然標(biāo)準(zhǔn)和添附標(biāo)準(zhǔn)之外，有些國家還規(guī)定了其它相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)。如法國民法典還規(guī)定了另外三個標(biāo)準(zhǔn)。一是為確保不動產(chǎn)合理正常使用的物，如農(nóng)具，耕畜。二是產(chǎn)生于不動產(chǎn)之上的一些用益物權(quán)，如地上權(quán)，地役權(quán)。三是依法律特別規(guī)定，如法律規(guī)定的股票為不動產(chǎn)。⑨

我國的《民法通則》沒有動產(chǎn)不動產(chǎn)的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類?！稉?dān)保法》第92條規(guī)定：本法所稱不動產(chǎn)指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產(chǎn)概念采用通說，即“不動產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動或雖可移動就會損害價值的物，⑩”以《擔(dān)保法》第92條規(guī)定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權(quán)法中的公示公信原則和登記的制度價值

公示公信原則是物權(quán)法的基本原則之一，也是設(shè)立、變更、終止物權(quán)所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權(quán)變動行為需以法定公示方式進(jìn)行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權(quán)變動行為經(jīng)公示后，即使標(biāo)的物出讓人事實上無處分權(quán)經(jīng)公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權(quán)的原則。⑾

物權(quán)的公示原則要求在動產(chǎn)的物權(quán)變動中，以占有標(biāo)的物為生效要件。不動產(chǎn)物權(quán)的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權(quán)是對世權(quán)是絕對權(quán)。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財產(chǎn)歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設(shè)立物權(quán)的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結(jié)果。物權(quán)變動公示的，即發(fā)生權(quán)利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負(fù)返還義務(wù)，只能由有過錯方的人承擔(dān)責(zé)任，在快節(jié)奏的現(xiàn)代生活中，商品的交換要求及時、可靠的將商品的物權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人。因此，保護(hù)交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實踐追求。物權(quán)變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價值取向。

物權(quán)的變動對動產(chǎn)大都采用占有為生效要件，而對于不動產(chǎn)各國一般都建立起獨(dú)立的不動產(chǎn)登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產(chǎn)登記制度，系以12世紀(jì)前后德國北部城市關(guān)于土地物權(quán)變動須記載與市政會議所掌管的都市公?。╯tadtbuch）上為其發(fā)端。其后不久，這一制度因德國大規(guī)模繼受羅馬法而與多數(shù)地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀(jì)，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權(quán)中重新復(fù)活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權(quán)之登記制度表明近代意義的不動產(chǎn)登記制度正式誕生。

登記由于其對象是具有社會重要意義的財產(chǎn)。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當(dāng)數(shù)量的登記內(nèi)容。如法國民法典涉及抵押權(quán)登記的《登記簿的分布和登記員的責(zé)任》由8條，德國民法典《關(guān)于土地權(quán)利的一般規(guī)定》則有30條規(guī)定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產(chǎn)物權(quán)中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權(quán)法中必不可少的。

登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，見物權(quán)變動事項等給予特定國家機(jī)關(guān)的薄冊上。從不動產(chǎn)物權(quán)的角度看登記的制度價值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設(shè)立不動產(chǎn)登記制度的初衷和最終落腳點，反映了不動產(chǎn)登記的高層次的價值追求。我們很難設(shè)想在一個缺乏登記制度經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境中的穩(wěn)定美好的生活。若沒有不動產(chǎn)的登記，很難說那些區(qū)有重要社會意義的財產(chǎn)究竟帶給我們的是幸福還是災(zāi)難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現(xiàn)實。

二、更能體現(xiàn)出不動產(chǎn)的“莊重”與社會價值。不動產(chǎn)不同于動產(chǎn)，應(yīng)該說他承載了更多的社會意義和社會價值，我們從價值范疇就能做出基本的判斷：不動產(chǎn)決非一般動產(chǎn)，他應(yīng)給與更大程度的關(guān)注與寵愛。這體現(xiàn)在物權(quán)的公示上就是動產(chǎn)已占有為要件，而不動產(chǎn)需經(jīng)過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應(yīng)該說，不動產(chǎn)的登記制度與物權(quán)的公示公信制度原則上有著天然的契合點，那種天然的合拍使“不動產(chǎn)公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動之公示手段，是人類法律生活之以項重大制度。登記制度為不動產(chǎn)交易提供了一個明確的基礎(chǔ)，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的不以交付標(biāo)的物之占有為要件，在同一不動產(chǎn)上得成立多種用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。對于整個社會經(jīng)濟(jì)活動具有重大貢獻(xiàn)。”⒀

三、各國（地區(qū)）不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)立法例

不動產(chǎn)登記作為一項重要的物權(quán)公示手段，關(guān)于登記機(jī)關(guān)由各國制定專門不動產(chǎn)登記法或不動產(chǎn)登記法規(guī)或者在民法典中加以規(guī)定。下面是各國的立法例：

日本不動產(chǎn)登記法第8條第12項：“登記事務(wù)，以管轄不動產(chǎn)所在地的法務(wù)局，地方法務(wù)局?；蚱渲Ь?，派出所為登記所，而予以管轄?！笨梢姡毡静粍赢a(chǎn)登記機(jī)關(guān)是性質(zhì)為司法行政機(jī)關(guān)的法務(wù)局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿由地方法院（不動產(chǎn)登記局）統(tǒng)一掌管。不動產(chǎn)登記局對本區(qū)域內(nèi)的土地有管轄權(quán)?！?/p>

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通常為各州法院。

在英國，統(tǒng)一管理城鄉(xiāng)土地權(quán)屬于登記的機(jī)構(gòu)，為“政府土地登記局”。這一機(jī)構(gòu)是英國現(xiàn)今統(tǒng)一從事不動產(chǎn)所有權(quán)的審查、確認(rèn)、登記、發(fā)證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規(guī)則第4條第1款第1句就規(guī)定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機(jī)關(guān)辦理之?！?/p>

在我國臺灣地區(qū)，依《土地法》第39條的規(guī)定，不動產(chǎn)登記系由市縣地政機(jī)關(guān)辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區(qū)內(nèi)設(shè)置的專門的地政事務(wù)所，主辦不動產(chǎn)登記。

在我國香港，不動產(chǎn)登記系由專門的“田土注冊處”負(fù)責(zé)，行政上隸屬于香港注冊總署。

由上可見，關(guān)于不動產(chǎn)登記之主辦機(jī)關(guān)，現(xiàn)代各國（地區(qū)）的立法例大致有二：一是司法機(jī)關(guān)，二是隸屬于政府的專門的不動產(chǎn)登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務(wù)所”。并且無論是司法機(jī)關(guān)還是隸屬于政府機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)都實行統(tǒng)一管轄登記，從而避免因分散管理而出現(xiàn)的混亂。

考察世界各地的不動產(chǎn)登記制度，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)有兩個規(guī)則性的特點：

一是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)大致有二，司法機(jī)關(guān)和隸屬于政府的專門的不動產(chǎn)登記局，但一般是司法機(jī)關(guān)。在德國為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局，在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統(tǒng)一登記的體現(xiàn)，但還來因為民國時期法的混亂而改為行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記，此法用在我國臺灣至今。

二是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性，各國不動產(chǎn)要么由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一登記，要么由隸屬于政府的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，而不是多部門多頭執(zhí)政。

不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的兩個特征是物權(quán)公示原則決定的，也很好的反應(yīng)了物權(quán)公示原則的要求。

四、設(shè)立不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)之原則

鑒于對歷史上和現(xiàn)代各國（地區(qū)）對不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)規(guī)定的考察，可以清晰的凸現(xiàn)幾條設(shè)立不動產(chǎn)機(jī)關(guān)的特點，這些特點也成為從法理和實踐中設(shè)立登記機(jī)關(guān)的原則。

一是登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性原則。在國際上，從不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機(jī)關(guān)所統(tǒng)一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產(chǎn)登記資料，利于查閱和辦理，節(jié)省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經(jīng)濟(jì)的效率原則合拍。反之，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一必然造成麻煩。當(dāng)兩個或兩個以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時，不但會損害當(dāng)事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權(quán)因登記而成立，但如果兩個或多個登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會造成抵押權(quán)（其他權(quán)利也一樣）的成立由多個時間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時成立的問題，如果當(dāng)事人是在其中一個部門進(jìn)行了登記，這就造成了物權(quán)變動的法律基礎(chǔ)的互相沖突，最后的結(jié)果是“因為立法造成的司法環(huán)境”。如果此期間由第三人的權(quán)力納入登記，那么法律關(guān)系間更加混亂。

二是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)關(guān)而不是行政機(jī)關(guān)。從立法例上說，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地管理局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局，及其派出所。司法機(jī)關(guān)是國際上常見的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。

從法理上說，首先，登機(jī)行為是一種程序司法行為或準(zhǔn)程序司法行為。檢討英、發(fā)、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產(chǎn)登記制度，登記機(jī)關(guān)的職權(quán)范疇在性質(zhì)上都不承擔(dān)公法上政府管理監(jiān)督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機(jī)關(guān)只是一個消極的確認(rèn)和向社會公眾公示以達(dá)到物權(quán)變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產(chǎn)物權(quán)登記直接決定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，利用登記信息最多的是訴訟機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)。故登記應(yīng)建立與司法機(jī)關(guān)的直接聯(lián)系。如在德國不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統(tǒng)一登記做法。最后，司法機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)節(jié)約了訴訟成本，充分利用不動產(chǎn)信息資源，同時提高了審判效率和經(jīng)濟(jì)生活效率。

總之，從國際經(jīng)驗和法理上均可說明不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)是司法機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)。

關(guān)于設(shè)立不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，到底是由民法典的物權(quán)編（或者物權(quán)法）來規(guī)定還是由特別制定的不動產(chǎn)登記法來規(guī)定，在立法例上并無一定之規(guī)。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區(qū)民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產(chǎn)登記法來規(guī)定，但是瑞士民法典卻直接規(guī)定在民法典中。所以這要根據(jù)各國實踐的需要而定。

五、我國不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)現(xiàn)狀及物權(quán)立法中的改革建議

我國的現(xiàn)行法中至少有五種登記機(jī)關(guān)：土地局、林業(yè)局、房產(chǎn)局、工商局、證券管理部門，這是一種以財產(chǎn)的類別分別設(shè)立登記機(jī)關(guān)。登記制度的特點是登記與行政管理部門的設(shè)置和職權(quán)結(jié)合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進(jìn)行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記已在該部門進(jìn)行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記亦在該部門進(jìn)行。

中國在不動產(chǎn)登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執(zhí)政”，因登記機(jī)關(guān)分散，既不利于當(dāng)事人進(jìn)行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機(jī)關(guān)登記），也不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產(chǎn)交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環(huán)節(jié)和過程，翻蓋財產(chǎn)的流通設(shè)置，使不動產(chǎn)登記地籍資料缺乏統(tǒng)一性。

透視我國現(xiàn)存的不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)，尚屬房地產(chǎn)改革過渡性產(chǎn)物，屬于宏觀調(diào)控措施，在實際上仍屬于行政范疇。關(guān)于不動產(chǎn)登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，且各自依據(jù)的法律也不同。如擔(dān)保法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門就有四個，而且這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政部門，進(jìn)行登記只有行政管理性，而沒有物權(quán)公示性，即司法性。

所以我國的不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀特點有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執(zhí)政：二是行政性，登記機(jī)關(guān)是隸屬于政府的行政機(jī)關(guān)，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機(jī)關(guān)設(shè)立的原則大相徑庭的。在實踐中和法理中都是有問題的。因此在物權(quán)立法的改革中，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的改革也是勢在必行。

首先，中國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的共同做法。其理論依據(jù)是不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)；非直接針對土地的不動產(chǎn)物權(quán)也必然是以土地物權(quán)為基礎(chǔ)的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上?，F(xiàn)行體制中的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨(dú)立的情況，即不合法理，也嚴(yán)重妨害了不動產(chǎn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立。

其次，中國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關(guān)登記業(yè)務(wù)，在選擇中國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)時，有如下考慮：1.以建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門系統(tǒng)作為登記機(jī)關(guān)。雖然該系統(tǒng)目前擁有中國最為詳備的不動產(chǎn)登記資料，但該部門的登記是以房產(chǎn)登記為基準(zhǔn)的登記，其內(nèi)容不但不能概括不動產(chǎn)的全部，而且更為重要的是它只能容納房產(chǎn)登記，而無法容納最為重要而且是基礎(chǔ)不動產(chǎn)性質(zhì)的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮(zhèn)，輻射不到農(nóng)村。故以建設(shè)部門屬下的房地產(chǎn)登記（只有房產(chǎn)而無地產(chǎn)的登記）不能滿足物權(quán)公示的要求。2 .現(xiàn)在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統(tǒng)的登記可以輻射到中國城鄉(xiāng)全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區(qū)不動產(chǎn)登記就是以不動產(chǎn)登記為基礎(chǔ)的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產(chǎn)登記。但由于中國土地制度恢復(fù)較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關(guān)系，將不動產(chǎn)登記納入土地登記的做法將遭到房產(chǎn)登記和林業(yè)登記等部門的反對。

鑒于以上考慮，將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定為法院，并進(jìn)一步確定為縣級法院另設(shè)專門的登記庭，使中國的不動產(chǎn)登記直接與國際上最常見的司法機(jī)關(guān)登記相統(tǒng)一。有關(guān)不動產(chǎn)信息的查詢可采用雙重數(shù)據(jù)庫查詢子系統(tǒng)。即一套通用來供社會大眾查詢某財產(chǎn)的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機(jī)關(guān)開放，用來供有關(guān)機(jī)關(guān)查詢某人所屬的財產(chǎn)，私人無權(quán)查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關(guān)的司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)工作。

在我國物權(quán)立法中由法院辦理不動產(chǎn)登記，勢必會影響一些行政機(jī)關(guān)的既得利益，遭到他們的反對。但此項改革不僅在物權(quán)法，民法領(lǐng)域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統(tǒng)的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)時的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動產(chǎn)的登記》載《中國法學(xué)》1996年第5期、《德國當(dāng)代物權(quán)法》、《論物權(quán)法》

王利明《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權(quán)法》《中國物權(quán)法草案建議稿》

謝在全《物權(quán)法》

王澤鑒《民法物權(quán)總論》

史尚寬《物權(quán)法論》

高富平《物權(quán)法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節(jié)的規(guī)定，即517—526條，尤其是526條更能表現(xiàn)其不動產(chǎn)的性質(zhì)，規(guī)定了不動產(chǎn)上的用益物權(quán)，地役權(quán)甚至是訴權(quán)均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權(quán)法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權(quán)》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇8

關(guān)鍵詞:　效率　物權(quán)的配置　變動模式　效力范圍　救濟(jì)方式　程序　實體

一、效率的概念分析

效率(efficiency),也有人稱之為效益,是指在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系①,換言之,從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。②還有另外一種效率,即在不讓另外一個人處境更糟的前提下,使得至少一個人的處境更好。這就是所謂的帕雷托效率。③既然如此,效率顯然是權(quán)利人追求的價值,在全社會實現(xiàn)效率當(dāng)然更是理想,它應(yīng)當(dāng)成為配置物權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循的原則。

二、設(shè)計物權(quán)的成立要件需要考慮效率

法律設(shè)計物權(quán)的成立要件時面臨著效率的問題。例如,美國西部各州在水權(quán)的取得上,奉行基于先占用原則,并且,以用水人實際且有益的用水量而不是以未來的用水作為取得水權(quán)的條件,盡管他在未實際有益用水時可以取得水權(quán)的初步許可證。④一個農(nóng)民知道他在以后幾年中將需要更多的水用于灌溉,為了避免水價變動的風(fēng)險,他在現(xiàn)在就以固定價格簽訂一份合同,以便未來能由對方提供一定量的水。⑤如果法律禁止這項交易,該農(nóng)民就有可能決定現(xiàn)在使用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出他實際需要的水量,目的是為了保證在未來他需要時能享有更多的用水權(quán)。⑥這可能是效率不佳的。如果改為允許以未來的用水作為水權(quán)取得的條件,情況可能會改變。但也存在問題,即使水權(quán)處于推斷之中,導(dǎo)致水權(quán)管理的不確定?！?】它會同先占用原則及“用水則有水權(quán),反之則失水權(quán)”的規(guī)則相抵觸。在水資源短缺的背景下,申請人實際用水量小卻故意修建輸水量大的設(shè)施時,更顯出其不足?！?】

在以國有土地使用權(quán)抵押的情況下,按照《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱為《擔(dān)保法》)的規(guī)定,抵押物登記為抵押合同的生效要件(第41條),未辦理抵押物登記,抵押合同未生效,抵押權(quán)不產(chǎn)生。因抵押合同未生效,抵押人無辦理抵押登記的義務(wù),債權(quán)人沒有請求抵押人履行辦理抵押物登記的權(quán)利,取得不了抵押權(quán)。對于債權(quán)人而言,這是不公正的,也是沒有效率的。問題出在《擔(dān)保法》在抵押權(quán)的成立要件的設(shè)計上,它把本應(yīng)為抵押權(quán)的成立要件前移到抵押合同的生效要件,結(jié)果不適當(dāng)。在制定物權(quán)法典乃至民法典時,配置土地上的權(quán)利群,一定要避免此類失當(dāng)。

三、在對資源的利用上,物權(quán)相對于債權(quán)時常有效率

民法對主體依法占有、使用、收益乃至處分標(biāo)的物的狀態(tài),一般要確認(rèn)為物權(quán);并區(qū)分這類狀態(tài)內(nèi)部的細(xì)微差異分別賦予主體以所有權(quán)、用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán),呈現(xiàn)著支配狀態(tài)—物權(quán)—物權(quán)人的對應(yīng)配置現(xiàn)象。只有在不動產(chǎn)租賃權(quán)(我國法未將動產(chǎn)租賃排除,不妥當(dāng))與法律未來得及承認(rèn)為物權(quán)等極少數(shù)情況下例外。這是因為只有通過在社會成員之間劃分對特定資源使用的排他權(quán),才會產(chǎn)生適當(dāng)?shù)募?。如果任何一塊土地都為人們所有,即如果總有這么一些人,他們可以排除其他人接近其特定的區(qū)域,那么個人就會通過耕種和其他措施來努力使土地最大化。【9】

當(dāng)然,凡事不宜絕對。在日本,土地所有人總是要利用其事實上強(qiáng)有力的地位及法律上的絕對自由,盡可能強(qiáng)化其支配地位,于是利用土地極少設(shè)定用益物權(quán),大部分是設(shè)定租賃契約?！?0】該契約產(chǎn)生債權(quán)屬性的租賃權(quán)。不過,依據(jù)我國現(xiàn)行法,進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)必須首先取得國有土地使用權(quán),僅僅享有租賃權(quán),尚無權(quán)建造房屋。

四、物權(quán)形式、物權(quán)客體的設(shè)計與效率

傳統(tǒng)的地上權(quán)、地役權(quán)、養(yǎng)殖權(quán),相對于所有權(quán)人利用其財產(chǎn)而言,可能是有效率的,在人少而資源較為豐富的當(dāng)時尤其如此。然而時過境遷,在人炸、過度城市化、資源短缺的今天,把空間作為物權(quán)的客體,承認(rèn)建筑物區(qū)分所有權(quán)、區(qū)分地役權(quán)、區(qū)分國有土地使用權(quán)的客體,顯然更加體現(xiàn)出物盡其用,更有效率。所以,設(shè)計物權(quán)制度,確實有必要承認(rèn)建筑物區(qū)分所有權(quán)、區(qū)分地役權(quán)、區(qū)分國有土地使用權(quán)。

在技術(shù)條件允許的前提下,將一個礦區(qū)或工作區(qū)的沉積層劃分為若干個地層區(qū)或地層段,每個含有礦產(chǎn)資源的地層段或地層區(qū)可以單獨(dú)地成為礦業(yè)權(quán)的客體。這種垂直分層或曰縱向分層,在加拿大的阿爾伯達(dá)省有兩種形式:一是將一個礦區(qū)或工作區(qū)的沉積層分為淺層和深層,它們可被分別出租,成為不同的礦業(yè)權(quán)客體,可被不同的人支配;二是把一個礦區(qū)或工作區(qū)垂直地劃分成多個地層段或地層區(qū),誰對哪一地層段或地層區(qū)感興趣,就將該地層段或地層區(qū)租給他,即各個地層段均可成為礦業(yè)權(quán)的客體,并可被不同的礦業(yè)權(quán)人支配。如此,就出現(xiàn)了區(qū)分礦業(yè)權(quán),又叫縱向礦業(yè)權(quán)。在美國的石油天然氣礦區(qū)或工作區(qū),也存在著垂直劃分地層段,進(jìn)而產(chǎn)生區(qū)分礦業(yè)權(quán)的情況。在泰國、印度尼西亞,隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步,同一地區(qū)由不同主體探采不同層位、不同深度油氣藏,由地面一個點向多方向打定向井、水平井的事將越來越多?！?1】

基于不同的水生動植物生活在不同水層的特性,在必要且可行的情況下,將某特定的水體區(qū)分為不同的水層,每個水層成為一個養(yǎng)殖權(quán)的客體,于其上成立區(qū)分養(yǎng)殖權(quán);或者養(yǎng)殖證授權(quán)數(shù)個漁業(yè)經(jīng)營者在同一特定水域放養(yǎng)不同習(xí)性、吃不同食物的水生動植物?！?2】這比單一的養(yǎng)殖權(quán)制度更有效率。

五、物權(quán)的變動模式與效率

(一)物權(quán)變動模式的多樣化與效率

雖然我國民法的物權(quán)變動制度在總體上借鑒了德國民法的模式,基于法律行為的物權(quán)變動以交付或登記為生效要件,但同時設(shè)有若干例外。其一,船舶所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、船舶抵押權(quán)的設(shè)立,都采取登記為對抗要件的模式。這是因為船舶航行于世界各地,甲國籍的船舶在乙國交易,還要到甲國辦理登記,一切就緒才能發(fā)生物權(quán)變動的效果,顯然不符合效率原則?！?3】有鑒于此,包括我國在內(nèi)的許多國家的海商法都采取登記對抗要件主義。其二,與此類似,民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,民用航空器的抵押,登記也是對抗要件(《中華人民共和國民用航空法》第14條、第16條)。其三,因家庭承包而產(chǎn)生的土地承包經(jīng)營權(quán),存在于作為發(fā)包方的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與作為承包方的社區(qū)成員之間,對此,其他社區(qū)成員也都知曉。這樣,通過登記達(dá)到公示效果的實效便大為降低,甚至是沒有必要的重復(fù)。為了降低成本,《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》沒有把登記作為土地承包經(jīng)營權(quán)的生效要件,而是規(guī)定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)(第22條)。登記只起確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)的作用(第23條第1款)。更有甚者,上述土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包、出租、互換等,自簽訂完畢書面合同時生效,報發(fā)包方備案;若轉(zhuǎn)讓,則自發(fā)包方同意時生效(第37條第1款),登記只是對抗要件(第38條)。其四,依法新建的建筑物,自其能遮風(fēng)避雨、具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價值時起產(chǎn)生不動產(chǎn)所有權(quán),未經(jīng)登記無轉(zhuǎn)讓的效力。這也有效率的考慮。

這種現(xiàn)象同時表明,我國民法上的物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況的不同,分別設(shè)置相應(yīng)的模式,更有效率。

(二)形式審查與效率

從登記表彰的權(quán)屬狀況應(yīng)盡可能地與實際的權(quán)屬狀況一致的角度考慮,登記機(jī)關(guān)在不動產(chǎn)物權(quán)登記時應(yīng)予實質(zhì)性審查,但在不采取物權(quán)行為理論的法制上,實質(zhì)性審查的成本過于高昂,且有時做不到。因而,多數(shù)專家、學(xué)者主張對物權(quán)登記采取形式審查?！?4】

(三)房地權(quán)屬一體變動與效率

在美國、加拿大,預(yù)售屋買賣的中間人(escrowholder)介入監(jiān)控履行的設(shè)計,以致土地及其土地的房屋原本同屬一人,后來因任意或遭強(qiáng)制執(zhí)行僅將房屋或土地讓與他人,或?qū)⑼恋鼗蚍课萃瑫r或先后讓與相異之人;或者設(shè)定抵押權(quán)時,土地及其土地上的建筑物為抵押,其經(jīng)拍賣而致房地異主;或因合建房屋或預(yù)購合建房屋,合建一方未能依約履行契約義務(wù)或遭執(zhí)行而致房地異主,占有與土地產(chǎn)權(quán)分離,糾紛迭起,訴爭不斷,其中,尤以合建房地異主,房屋所有人的基地使用權(quán)存否所衍生的相關(guān)法律問題最為復(fù)雜與嚴(yán)重?！?5】

在海峽兩岸,法律規(guī)定建筑物與其所使用的基地分別獨(dú)立而為兩個不動產(chǎn)所有權(quán)的客體。建筑物恒須附著于土地上無法離土地而獨(dú)立存在,但若合法地附著于土地上,必須具有使用土地的正當(dāng)權(quán)源,如地上權(quán)等用益物權(quán),或租賃、使用借貸等契約債權(quán),否則將面臨無權(quán)占有,被訴請拆屋還地甚至返還不當(dāng)?shù)美拿\(yùn)。尤其,一旦土地所有權(quán)人請求拆屋還地,并獲勝訴判決后,將因此耗費(fèi)巨額社會成本,而有害社會經(jīng)濟(jì),于是,如何防止土地所有與占有分離,及避免因分離而生不良的后果,并致力于房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)一體化的理論構(gòu)成,實屬當(dāng)務(wù)之急。中國臺灣法律對此已有若干規(guī)定,如其民法第876條的法定地上權(quán),土地法第104條的優(yōu)先承買權(quán),及債編修正的民法第425條之一、第426條之一、第426條之二……等等。只是這些規(guī)定,或者僅于土地所有與占有分離時,事后擬制或推定雙方間有法定地上權(quán)或租賃權(quán)的存在,以防止因土地及其上建筑物所有權(quán)人不同時,所發(fā)生的拆屋還地或不當(dāng)?shù)美V爭,有害于社會經(jīng)濟(jì)而規(guī)定,或僅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出賣時,予土地或房屋的所有權(quán)人行使優(yōu)先承買權(quán)與否之自由,藉收終結(jié)房地異主關(guān)系之效。這些充其量為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的治標(biāo)方法而已。有學(xué)者認(rèn)為,根本的解決方法:是中國大陸法關(guān)于“房隨地走,地隨房走”的原則?！?6】也有的學(xué)者認(rèn)為,若貿(mào)然采取“房隨地走,地隨房走”的原則,似將與中國臺灣的現(xiàn)行法承認(rèn)土地及定著物分別具有不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利能力,均得為獨(dú)立的交易客體的立法原則相違背,而尚無法全面接受。不如采取房屋所有權(quán)與基地使用權(quán)一體化的方案,房屋所有權(quán)人應(yīng)有土地使用權(quán),土地所有權(quán)人不得執(zhí)房屋所有權(quán)人無權(quán)占有對之訴求拆屋還地及返還不當(dāng)?shù)美！?7】這些都表明房地權(quán)屬一體轉(zhuǎn)讓是有效率的選擇。當(dāng)然,房地權(quán)屬一體轉(zhuǎn)讓不同于建筑物與土地是兩個獨(dú)立的物,這是兩個不同層次的問題。

六、物權(quán)的效力設(shè)計與效率

一般地講,物權(quán)的效力齊備,至少對物權(quán)人而言效率更佳,因效力齊備減少或者杜絕轉(zhuǎn)讓無效或效力未定的情形,在宏觀方面亦有效率。如此,立法者應(yīng)當(dāng)盡量減少效力不齊備的物權(quán)類型。不過,也有例外,新建房屋未經(jīng)登記也產(chǎn)生所有權(quán),遺產(chǎn)所有權(quán)自被繼承人死亡時移轉(zhuǎn),登記在兩種情況下均為對抗要件,即使從效率角度觀察,也是最有效率的設(shè)計。

效力齊備,包括物上請求權(quán)和追及效力。其中的追及效力,對于抵押權(quán)來說尤其有效和便捷。由于追及效力的存在,無論抵押物輾轉(zhuǎn)流入何人之手,抵押權(quán)人都可以追及抵押物之所在而主張其抵押權(quán),抵押物的所有權(quán)對抗不了抵押權(quán)?？墒?《擔(dān)保法》未著眼于此,而是設(shè)計了另外的三項制度,一是抵押物轉(zhuǎn)讓以抵押人通知抵押權(quán)人或告知受讓人為生效要件,二是在轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值時,抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保,抵押人不提供的,不得轉(zhuǎn)讓抵押物,三是轉(zhuǎn)讓抵押物的價款,要么用于提前清償,要么提存(第49條)。在這里,只有第三項對抵押權(quán)人有利,可是卻以犧牲抵押人的資金利用為代價,前兩項對于抵押權(quán)人所起的作用,至多相同于抵押權(quán)的追及力,但卻是犧牲了抵押物的流轉(zhuǎn)和加重了抵押人的負(fù)擔(dān),而在承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力的情況下,這是完全沒有必要的。結(jié)論就是,確立抵押權(quán)的追及效力而非采用《擔(dān)保法》第49條的三項設(shè)計,更加有效率。法律是否賦予抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)不可分性?許多國家的立法例從側(cè)重保護(hù)擔(dān)保權(quán)人的利益出發(fā)予以肯定。但必須承認(rèn)例外,否則便有違效率原則。例如,在共同抵押的情況下,當(dāng)事人若以特約限定各個不動產(chǎn)所負(fù)擔(dān)的金額,或約定共同抵押權(quán)行使的方法時,則應(yīng)依其約定。這樣,在其中一個不動產(chǎn)的價值即足以滿足債權(quán)清償?shù)男枰?當(dāng)事人又有此類約定時,既對抵押人有利,也對第二順序的抵押權(quán)人有利,應(yīng)當(dāng)說符合效率原則。

法律賦予抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)以物上代位性,既符合擔(dān)保物權(quán)關(guān)注標(biāo)的物的交換價值的屬性,又省去重新設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的麻煩,降低交易成本,應(yīng)當(dāng)說是有效率的設(shè)計。

七、物權(quán)的讓與性與效率

排他權(quán)的創(chuàng)設(shè)是資源有效率地使用的必要條件,但并非是充分條件:這種權(quán)利必須是可以轉(zhuǎn)讓的。假設(shè)一位農(nóng)民擁有一宗土地并種有莊稼,但他不是一位耕作的能手,其土地若歸一位耕種能手所有會有更高的效率。于此場合,該財產(chǎn)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性就十分必要?！?8】無數(shù)事實證明,如我國國有土地使用權(quán)制度實施前后的效益對比、國有股不流通不能使國有資產(chǎn)增值的現(xiàn)實,財產(chǎn)權(quán)只有可以轉(zhuǎn)讓,才會具有效率。設(shè)置物權(quán)亦應(yīng)遵循讓與性的原則。

八、救濟(jì)方式與效率

在《中華人民共和國民法通則》上,物權(quán)制度不發(fā)達(dá),將物權(quán)保護(hù)交由侵權(quán)責(zé)任制度擔(dān)負(fù)(第134條第1款),即,不是以物上請求權(quán)或者物上請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競合的模式來保護(hù)物權(quán),而是采用侵權(quán)責(zé)任的方式來救濟(jì)遭受侵害的物權(quán)。而采取后一個模式,在侵害人無過失的情況下,物權(quán)人只有在特殊侵權(quán)(過失推定的類型除外)的領(lǐng)域才能獲得救濟(jì),物權(quán)人的請求返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀的權(quán)利還要受訴訟時效的限制,這至少對于物權(quán)人來講效率極差,因其預(yù)防作用不佳,對社會來講也難說有效率。如果確立物上請求權(quán)或者物上請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競合的模式,情況則會改觀?！?9】財產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵【20】,在法律選擇了適當(dāng)?shù)木葷?jì)方式的背景下,的確如此。

九、實體與程序的協(xié)調(diào)與效率

程序,可決定物權(quán)的有無、物權(quán)效力的強(qiáng)弱、物權(quán)的順序和權(quán)利的質(zhì)變。【21】正所謂程序是實體之母【22】,或程序法是實體法之母。由此可見配置物權(quán),將實體與程序協(xié)調(diào)完美,會帶來多大的效率。依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定,商品房預(yù)售,預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案(第44條第2款)。由于這種登記備案制度未賦予預(yù)購人登記備案的請求權(quán),而登記備案對于作為義務(wù)人的預(yù)售人不利,至少沒有益處,于是作為預(yù)售人的發(fā)展商大多故意拖延申請辦理登記備案,預(yù)購人無相應(yīng)的請求權(quán)督促,無可奈何,導(dǎo)致其請求發(fā)展商交付商品房的債權(quán)只是一個呈現(xiàn)著平等性的債權(quán),在發(fā)展商將預(yù)售給預(yù)購人的商品房再次出售或抵押給他人并且辦理了相應(yīng)的登記手續(xù)的情況下,預(yù)購人對抗不了第二個買受人的房屋所有權(quán)或他人的抵押權(quán),可能遭受重大損失。這種制度的設(shè)計不能說是有效率的。在制定我國物權(quán)法的過程中,專家、學(xué)者主張設(shè)置預(yù)告登記制度,賦予預(yù)購人預(yù)告登記的請求權(quán), 使已經(jīng)辦理預(yù)告登記的債權(quán)具有對抗后產(chǎn)生的房屋所有權(quán)或抵押權(quán)的效力,或者使后產(chǎn)生的房屋所有權(quán)或抵押權(quán)相對于該債權(quán)無效。人人知曉預(yù)告登記制度,經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定,對于全社會也有效率,至少給預(yù)購人帶來效率。

十、和諧與效率

如果各種物權(quán)之間缺乏銜接和配合,每種物權(quán)的效力邊界不清,則物權(quán)人會疑惑其是在行使權(quán)利還是在濫用權(quán)利,義務(wù)人唯恐其作為會侵害或妨害他人的物權(quán),甚至?xí)o端產(chǎn)生糾紛。這顯然是低效的。反之,如果各種物權(quán)之間的銜接和配合和諧,則不會或者大為減少上述問題,從而有效率。配置的物權(quán)之間是否和諧,其判斷比較復(fù)雜。對此,我們以下述案例加以說明。

如果A在山上有一所視野良好的房子,而B卻建造了一所擋住視野、破壞了A房前面景色的房屋,那么,即使A的財產(chǎn)價值在下降,A也無權(quán)控告B侵犯了他的財產(chǎn)權(quán)。在這里,相對價值的假定被逆轉(zhuǎn)了。具有良好視野的房屋需要一大片土地。開發(fā)這片土地所創(chuàng)造的價值可能會超過視野受損害的土地所有權(quán)人的價值損失?！?3】采用大陸法系的概念分析此案,上述結(jié)論顯然是以A無相鄰權(quán)、地役權(quán)為前提的,因為如果A享有相鄰權(quán)、地役權(quán),就有權(quán)請求B不要在那個方位建造房屋,其結(jié)果是,A房前面的景色得以維持,一大片土地不得被開發(fā),從B的方面說,喪失重大利益,在整個社會的層面,經(jīng)濟(jì)效益也不佳,但自然景觀被保持住了,符合生態(tài)利益。單憑這些尚不宜得出效率好壞的結(jié)論,還要考慮其他因素。

如果本案發(fā)生地的人口稀少,土地資源豐富,經(jīng)濟(jì)效益有足夠的來源渠道,社會發(fā)展程度高到更加追求自然生態(tài)的價值,崇尚人與自然的和諧,那么,法律不宜給A配置消極的地役權(quán),不宜給B配置積極的地役權(quán)。反之,只有法律給B配置積極的地役權(quán),不配置給A消極的地役權(quán),允許B建造房屋,才會更有經(jīng)濟(jì)效率。

①④⑤⑥　[美]理查德•A•波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上),蔣兆康譯,林毅夫校,中國大百科全書出版社,1997年,第18、58、59、59頁。

②張文顯:《法學(xué)基本范疇研究》,中國政法大學(xué)出版社,1993年,第273頁。

③[美]羅伯特•D•考特、托馬斯•S•尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第3版),施少華、姜建強(qiáng)等譯,張軍校,上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2002年,第12頁。

【7】DepartmentofEcologyv.Theodoratus,135Wash.2d,1998,pp.595,957,1247.

【8】崔建遠(yuǎn):《準(zhǔn)物權(quán)研究》,法律出版社,2003年,第322頁。

【9】[美]理查德•波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上),蔣兆康譯、林毅夫校,中國大百科全書出版社,1997年,第40-41頁。

【10】我妻榮:《債權(quán)在近代法上的優(yōu)越地位》,王書江、張雷譯,中國大百科全書出版社,1999年,第12頁。

【11】【12】崔建遠(yuǎn):《準(zhǔn)物權(quán)研究》,法律出版社,2003年,第189-190、414頁。

【13】梁慧星:《物權(quán)法草案的幾個問題》,在清華大學(xué)法學(xué)院明理樓模擬法庭所作的演講,2003年10月14日。

【14】在由中國土地學(xué)會、中國法學(xué)會于2002年10月31日在北京友誼賓館貴賓樓組織召開的“物權(quán)與不動產(chǎn)登記制度研討會”上,許多專家、學(xué)者持此觀點。

【15】【16】【17】　黃陽壽:《論合建房地異主時房屋所有人之基地使用權(quán)》,《法學(xué)叢刊》第46卷第2期(2001年),第98、101、102頁。

【18】【20】　[美]理查德•A•波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上),蔣兆康譯,林毅夫校,第41、40頁。

【19】參見崔建遠(yuǎn):《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式?》,《法學(xué)》2002年第11期,第40-43頁。

【21】參見崔建遠(yuǎn):《關(guān)于制定合同法的若干建議》,《法學(xué)前沿》第2輯,法律出版社,1998年,第35-38頁。

篇9

關(guān)鍵詞：地籍測繪；地籍控制測量

中圖分類號：TU7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地管理的問題越來越受到國家各級政府的重視，土地管理的一個重要的內(nèi)容就是地籍管理，地籍測量作為為地籍管理提供基本的測量工作，得到了河大的發(fā)展?？刂茰y量是地籍測量的基礎(chǔ)。理應(yīng)得到重視，各種方法的合理應(yīng)用，可以使地籍測量工作更好更快的發(fā)展?；诖耍覀儸F(xiàn)在所敘述地籍是指由國家監(jiān)管的、以土地權(quán)屬為核心、一地塊為基礎(chǔ)的土地及其附著物的權(quán)屬、位置、數(shù)量、質(zhì)量及用途，如土地利用現(xiàn)狀等，并且用文件、數(shù)據(jù)、圖件和表冊等各種形式表示出來。

1 地籍調(diào)查

地籍調(diào)查是政府為了取得土地權(quán)利和土地利用現(xiàn)狀等基本地籍資料而組織的一項系統(tǒng)性的社會調(diào)查工作。它的基本任務(wù)是查清每塊宗地或地塊的坐落、位置、所有者、權(quán)屬、權(quán)源、地號、地類、等級、面積、使用者、利用狀況、土地質(zhì)量等，并進(jìn)行必要的地形要素測繪，為后續(xù)的低級測繪等工作提供權(quán)屬界線和界址點的位置，便預(yù)測制地籍圖，為編制土地利用現(xiàn)狀圖、地籍薄測和進(jìn)行地籍管理提供依據(jù)。它是一項政策性、法律性和社會性很強(qiáng)的社會工作，又是一項集科學(xué)性、實踐性、統(tǒng)一性、嚴(yán)密性于技術(shù)工作。地籍調(diào)查分初始地籍調(diào)查和變更地籍調(diào)查。初始地籍調(diào)查是在某地區(qū)建立地籍系統(tǒng)之前的第一項工作，而對于土地登記來說，則應(yīng)在土地登記之前進(jìn)行。變更地籍調(diào)查是在某地區(qū)地籍系統(tǒng)建立之后。當(dāng)?shù)丶匕l(fā)生改變或需要發(fā)生改變時進(jìn)行的。應(yīng)用變更地籍調(diào)查及時地修改原有地籍資料，以保證地籍系統(tǒng)的現(xiàn)勢性和準(zhǔn)確性。地籍調(diào)查的原則是：這一調(diào)查工作應(yīng)由各級人民政府來領(lǐng)導(dǎo)，由國家承認(rèn)的測量單位及有關(guān)部門來組織實施。必要時可以組成聯(lián)合調(diào)查組，以利于調(diào)查工作的順利開展和確保調(diào)查結(jié)果的合法性、可靠性。地籍調(diào)查的基本要求是：必須按照國家制定的《地籍測繪規(guī)范》或《城鎮(zhèn)地籍調(diào)查規(guī)程》的規(guī)定進(jìn)行。地方制定的技術(shù)規(guī)程其內(nèi)容和技術(shù)要求不得與國家統(tǒng)一的規(guī)范和規(guī)程相矛盾。

2 地籍測繪

強(qiáng)調(diào)地籍測繪，是為了區(qū)別于普通測繪。地籍測繪是一種政府行為，是測量技術(shù)與土地法學(xué)的綜合應(yīng)用，即涉及土地及其附著物權(quán)力的測繪，屬于法定行為。

地籍測繪是為了獲取和表達(dá)地籍信息所進(jìn)行的測繪工作，主要是測定每塊土地的位置、面積大小，查清類型、利用狀況，記錄其價值和權(quán)屬，據(jù)此建立土地檔案或地籍信息系統(tǒng)，供實施土地管理工作和合理使用土地時參考。土地管理部門也將稱為勘丈。

2.1 地籍測繪目的

為了滿足現(xiàn)代地籍的要求，在純測繪專業(yè)的工作基礎(chǔ)上還要測定和調(diào)查房產(chǎn)情況和有關(guān)的地形要素（如道路、水系、境界、地類界及地理名稱等）。因此，地籍測繪的完整工作和工作目的，除按國家標(biāo)準(zhǔn)測繪大比例尺地籍圖外，還必須進(jìn)行地籍調(diào)查，以獲得有關(guān)土地及其附著物的社會、經(jīng)濟(jì)和法律諸方面的信息，最后將地籍測繪（包括調(diào)查）的結(jié)果測制成地籍圖和地籍簿冊，建立信息庫，形成地籍測繪成果。

2.2 地籍測繪方法與內(nèi)容

從測繪角度來講，地籍測繪的方法與常規(guī)的地形測量方法基本一致，也是從控制測量到碎步點測量，結(jié)合調(diào)查，最后形成測繪成果。所不同的是，地籍測繪由于涉及權(quán)屬，在精度要求方面有特殊要求。其測繪的內(nèi)容主要包括： 地籍控制、地籍要素測繪、地籍調(diào)查、動態(tài)監(jiān)測與更新。

3 地籍控制測量

3.1 首級控制網(wǎng)

地籍控制測量工作是地籍要素測繪的基礎(chǔ)，是關(guān)系到權(quán)屬面積和位置（界址點精度）的主要技術(shù)環(huán)節(jié)。它是根據(jù)界址點及地籍圖的精度要求，結(jié)合測區(qū)范圍的大小、測區(qū)內(nèi)現(xiàn)有控制點數(shù)量和等級情況，按控制測量的基本原則和精度要求進(jìn)行設(shè)計、選點、埋石、觀測、數(shù)據(jù)處理、獲取成果等的測量工作。地籍控制測量主要是平面位置的測量、

3.2 首級控制網(wǎng)的作用

首級地籍平面控制測量是整個地籍測量的前期基礎(chǔ)性的工作，其目的是為地籍測量工作提供一個準(zhǔn)確的控制框架(參考系)和定位基準(zhǔn)，并控制誤差的積累。

3.3 地籍控制網(wǎng)的布設(shè)原則

地籍平面控制網(wǎng)的布設(shè)與其他控制網(wǎng)一樣，應(yīng)遵循以下原則，即控制點的布設(shè)應(yīng)遵循從整體到局部、從高級到低級、分級布網(wǎng)的原則，也可越級布網(wǎng)。地籍平面控制網(wǎng)點的密度為：建筑物密集區(qū)的控制點平均間距在100m左右，建筑物稀疏區(qū)的控制點平均間距在200m左右?？刂泣c應(yīng)選在通視條件良好、便于觀測的地方。地籍平面點均應(yīng)埋設(shè)固定標(biāo)志，以便能長期保存，并應(yīng)制作點之記。地籍平面控制點包括二、三、四等平面控制點和一、二級平面控制點。

3.3.1 測與平差計算

地籍平面控制測量目前主要采用GPS定位技術(shù)和導(dǎo)線測量技術(shù)。各等級測量的主要技術(shù)指標(biāo)與技術(shù)要求可見相應(yīng)的地籍測量規(guī)范。對于地籍平面控制網(wǎng)的平差計算，可采用嚴(yán)密平差和近似平差兩種方法。一般地，加密控制點測量可采用近似平差，二、三、四等平面控制網(wǎng)（首級控制）應(yīng)采用嚴(yán)密平差。

3.3.2 籍加密控制

對于控制網(wǎng)來說，加密控制網(wǎng)與首級控制網(wǎng)最大的不同在于加密控制網(wǎng)是附屬于首級控制網(wǎng)的局部控制網(wǎng)，其布設(shè)和施測不需像首級控制網(wǎng)要考慮全面要求又要兼顧實用需求，而只要考慮有針對性的需求。加密控制網(wǎng)可以根據(jù)工作需要分批分期的局部布設(shè)，滿足區(qū)域要求。

3.3.3 圖根控制測量

圖根控制測量是測圖的根據(jù)，對于建立了加密控制網(wǎng)的測區(qū)，只是起到了傳遞國家控制測量的要求，僅僅依靠這些等級控制點來進(jìn)行地籍圖或者址點的測量，其密度還是不夠的，所以必須進(jìn)行圖根控制測量。地籍測量的圖跟控制與常規(guī)測量的圖根控制不同，其作為末級控制點列入控制成果內(nèi)，要求與等級控制點一同樣的方式進(jìn)行成果資料提交，因此將其列入地籍控制測量章節(jié)。4

3.3.4 圖跟控制的布設(shè)圖

根控制點是直接供地籍測繪使用的控制點，由于地籍測繪的精度要求與地形測繪有所不同，因此，對地籍圖根控制的要求也有所不同。圖根控制布設(shè)的主要形式應(yīng)為結(jié)點導(dǎo)線和附合導(dǎo)線，不宜布設(shè)支導(dǎo)線。在受地形限制附合導(dǎo)線無法貫通的地區(qū)，可布設(shè)不多于一條邊的支導(dǎo)線。

3.3.5 圖根點的要求

為確保界址點、主要的物點的測定精度，施測一、二類界址點應(yīng)布設(shè)一級圖根導(dǎo)線，施測特殊困難地區(qū)的二類界址點可布設(shè)二級圖根導(dǎo)線，技術(shù)要求應(yīng)附合相關(guān)規(guī)定。從測設(shè)主要物點和一類界址點的精度要求出發(fā)，以及考慮宗地面積精度的相對獨(dú)立性，應(yīng)使圖根控制成網(wǎng)狀布設(shè)，即以結(jié)點導(dǎo)線網(wǎng)形成t圖根控制網(wǎng)。建筑物密集區(qū)的控制點平均間距在100m左右，建筑物稀疏區(qū)的控制點平均間距在200m。一級圖根點標(biāo)志應(yīng)采用固定標(biāo)志。位于水泥地，瀝青地的普通圖根點，應(yīng)該十字或用水泥釘，鉚釘作其中心標(biāo)志，周邊用紅漆繪出方框及點號。2. GPS RTK圖根控制測量基本要求GPS RTK基準(zhǔn)站至少應(yīng)聯(lián)測3個高級控制點。高級點所組成的平面圖形應(yīng)對相關(guān)的RTK流動站點有足夠控制面積，并對GPS基準(zhǔn)站坐標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行有效檢核。 進(jìn)行GPS RTK測量時，對每個圖根控制點均應(yīng)獨(dú)立測定2次，在2次測定時應(yīng)重新對中、置平三角架或?qū)χ袟U。2次測定根點坐標(biāo)的點位互差不應(yīng)大于+5㎝，附和限差要求后取中數(shù)作為圖根點坐標(biāo)測成果。

4 結(jié)束語

隨著歷史的發(fā)展，社會和科學(xué)的進(jìn)步，在當(dāng)今社會管理中由于測繪、地籍管理和城市管理等各學(xué)科之間的相互滲透、相互配合，是地籍的概念有了很大的發(fā)展。地籍已不僅知課稅對象的登記清冊，而是成為融合多科學(xué)的現(xiàn)代地籍的多用途地籍。我們現(xiàn)在所從事的地籍測繪工作，均屬于現(xiàn)代地籍范疇。

參考文獻(xiàn)：

[1] 杜海平，詹長根，李興林.現(xiàn)代地籍理論與實踐[M].深圳：海天出版社，2007.

篇10

關(guān)鍵詞：中國農(nóng)村；土地流轉(zhuǎn)法制化；法律缺陷

從理論上而言，農(nóng)村集體所有制土地流轉(zhuǎn)涵蓋兩個層面：一是土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，二是土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但根據(jù)現(xiàn)行憲法和有關(guān)法律制度規(guī)定，農(nóng)村集體所有制土地的所有權(quán)流轉(zhuǎn)，只表現(xiàn)在國家對農(nóng)村集體所有土地的征收，因而是單向性的流轉(zhuǎn)。一般意義上的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是指土地使用權(quán)即承包經(jīng)營權(quán)在不同經(jīng)營主體之間的流動和轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)是農(nóng)村土地使用權(quán)的市場化，這樣有利于實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。但是，這種土地流轉(zhuǎn)制度從根本上看只能作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的必要補(bǔ)充，而不能作為取得農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的基本手段。目前來講，中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)盡管取得了一些成績，在繁榮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)農(nóng)村社會事業(yè)發(fā)展方面取得了不少成績，但從另一方面來講又存在種種局限與不足，這突出表現(xiàn)在近年來圍繞農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的系列問題：比如流轉(zhuǎn)農(nóng)地補(bǔ)貼不盡合理，流轉(zhuǎn)中存在著過多的行政干預(yù)等等。造成這些現(xiàn)象的原因盡管有體制方面的，有歷史遺留方面的，但在很大程度上與中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律不健全不無干系。本文就試圖從法律視角談?wù)勚袊r(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方面存在的問題與不足，并力圖找到解決問題的路徑。

一、中國法律對農(nóng)村地權(quán)設(shè)定的歷史軌跡及其缺陷

1982年《憲法》第10條第4款嚴(yán)格規(guī)定:“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。1986年頒布的《民法通則》第80條也規(guī)定:“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”。這表明在80年代中前期中國對于農(nóng)村集體所有土地都是禁止流轉(zhuǎn)的。1988年憲法有關(guān)條文規(guī)定“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這在立法上第一次明確了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合法地位。同年修訂的《土地管理法》第2條也增加了“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的條文。

2002年，中國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：因土地承包經(jīng)營或流轉(zhuǎn)發(fā)生糾紛的，可請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等協(xié)調(diào)解決，也可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，或直接向人民法院。

2005年10月物權(quán)法（草案）第四審稿對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓還是維持了第三審稿的規(guī)定，即:“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶;住房轉(zhuǎn)讓時宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。農(nóng)戶依照前款規(guī)定轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的，不得再申請宅基?！弊?007年10月1日起實施的《物權(quán)法》第61條規(guī)定：城鎮(zhèn)集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。第128條則規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。顯而易見，該法律文件所調(diào)整的對象亦僅限于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，也就是其流轉(zhuǎn)不得改變承包土地的農(nóng)業(yè)用途，對于由農(nóng)地向集體非農(nóng)建設(shè)用地、國有土地方面的流轉(zhuǎn)未予涉及。

由上觀之，盡管中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范經(jīng)歷了一個從無到有，從不規(guī)范到日漸規(guī)范的過程。但由于在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營責(zé)任制的長期發(fā)展中較少考慮法律因素，加之我國現(xiàn)行法律體系中沒有土地承包經(jīng)營和流轉(zhuǎn)的中央立法，也沒有專門的地方規(guī)章，因此農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)帶有明顯的自發(fā)性、盲目性與隨意性，土地糾紛日漸增多，侵權(quán)行為時有發(fā)生。即使如上所述我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》和《農(nóng)業(yè)法》中有規(guī)定，但諸多規(guī)定過于籠統(tǒng)，有關(guān)內(nèi)容和程序不夠明確具體，缺乏可操作性，導(dǎo)致許多地方出現(xiàn)有法難依的現(xiàn)象。

二、解決農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的幾點建議

（一）通過法律規(guī)范“兩種產(chǎn)權(quán)”平等是實現(xiàn)農(nóng)村土地健康有序流轉(zhuǎn)的必要前提

在中國，國有土地和集體土地產(chǎn)權(quán)的不平等關(guān)系長期存在。國有土地的所有權(quán)、使用權(quán)分離后，使用權(quán)實際上是可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的，而農(nóng)村集體土地（尤其是非農(nóng)建設(shè)用地)卻不然，至今不能自主地流轉(zhuǎn)，農(nóng)民擁有的土地產(chǎn)權(quán)是殘缺的、模糊的。這種長期存在的不平等關(guān)系，最終在我國形成“兩種產(chǎn)權(quán)、兩個市場”的二元結(jié)構(gòu)。與相同法律體制下的國有土地相比，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)在權(quán)利內(nèi)容、交易主體和范圍上存在著法律上的不平等。因而，通過法律手段，從立法上來實現(xiàn)兩種產(chǎn)權(quán)的平等，明晰產(chǎn)權(quán)主體，進(jìn)而建立國有和集體土地之間的合法而自由的流轉(zhuǎn)機(jī)制，實現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)的法定權(quán)利平等，這樣有利于整個農(nóng)地市場運(yùn)作的有序化、良性化、法制化。

（二）法律要保障農(nóng)民享有真正的所有權(quán)

中國現(xiàn)階段農(nóng)村土地所有權(quán)主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權(quán)，都很不明確，而現(xiàn)在此權(quán)利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農(nóng)民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權(quán)當(dāng)然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經(jīng)濟(jì)組織的村長來行使，這樣問題就來了。因為村長有事實上的土地處置權(quán)，卻并不負(fù)擔(dān)半點風(fēng)險。而且農(nóng)村土地尋租埋下禍根。筆者所在村子就發(fā)生過類似現(xiàn)象：村長擅自將村集體土地承包給個人，將承包收益據(jù)為己有，至今村民與村長之間還在理論。因此，應(yīng)修改《土地管理法》及相應(yīng)法律法規(guī)，解決集體土地所有權(quán)的錯位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)業(yè)合作社等虛置概念。賦予集體土地所有權(quán)主體――村民委員會和使用權(quán)主體――承包戶的市場主體地位。所以必須從立法上保證農(nóng)民享有真正的土地所有權(quán)，從而使其享有擁有土地的收益權(quán)。

（三）要依法建立規(guī)范的農(nóng)村土地市場流轉(zhuǎn)機(jī)制

中央政府要適時地修改、完善及制定有關(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)，為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)提供切實可行的法律保障。市場經(jīng)濟(jì)實質(zhì)就是法制經(jīng)濟(jì)。把土地流轉(zhuǎn)回歸到市場，實行優(yōu)勝劣汰，有利于提升農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的效率，提高農(nóng)村土地的產(chǎn)出率，提高廣大農(nóng)村村民的生活水準(zhǔn)，這也是建設(shè)和諧社會的應(yīng)有之義。若果人為在政策、法規(guī)上對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行“堵”和“壓制”并不符合生產(chǎn)力發(fā)展要求。比如要修改與《憲法》不協(xié)調(diào)的有關(guān)法律表述，如現(xiàn)行《土地管理法》63條可改為“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地土地使用權(quán)可依照法律規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)移”，從法律層面允許農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)；同時也要加快相應(yīng)實施條例出臺，以便于實際操作管理。另外，在中國，大多數(shù)地方政府或法院有關(guān)機(jī)構(gòu)尚未形成處理土地流轉(zhuǎn)糾紛的規(guī)范化制度;也缺乏相關(guān)的法律條文與仲裁根據(jù)。因此，必須進(jìn)一步制定仲裁土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的相關(guān)法律法規(guī)，完善相關(guān)的爭端處理機(jī)制。并通過設(shè)立專門的土地法院，聘請專家判案，為解決土地流轉(zhuǎn)糾紛提供法律援助。

三、結(jié)束語

土地是人們最基本的生產(chǎn)資料，也是人類生活資料最基本的來源，在市場經(jīng)濟(jì)日益法制化的今天，其重要性日益凸現(xiàn)。如何實現(xiàn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的高效能化，關(guān)乎農(nóng)村的穩(wěn)定，關(guān)乎國家的長治久安。所以，我們必須用戰(zhàn)略的眼光看待當(dāng)前中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)存在的法律支持不足的問題，不斷對法律本身加以擴(kuò)容、深化，使其做到與時俱進(jìn)，從而使整個農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場做到有法可依，規(guī)避不必要的損失。

參考文獻(xiàn)：

1、陳婉玲.當(dāng)前農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)基本法律問題的理論思考[J].華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2002(4).

2、袁天澤.三峽庫區(qū)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律思考[J].重慶三峽學(xué)院學(xué)報,2003(1).

3、昌希燦,張海濤.淺析農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的必然性[J].河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報,2006(4).

4、許經(jīng)勇.中國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)改革研究[M].北京:中國金融出版社,2000.

5、曾新明,侯澤福.農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之法律研究[J].農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，2006(10).