導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則定義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    一、在緊急情況下為搶救垂?；颊叨扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的

    此款體現(xiàn)了緊急避險(xiǎn)的立法精神,鑒于人的生命健康權(quán)的重大,在醫(yī)療糾紛中適用此款時(shí),須完全符合緊急避險(xiǎn)的要求;而且,除非患者生命垂危,否則不能適用。如對(duì)發(fā)生車禍,不立即截肢將極可能發(fā)生敗血癥造成死亡的垂?；颊?只有截肢才能保住患者的生命,而截肢顯然會(huì)對(duì)患者造成肢體殘疾的不良后果,但顯然該后果的不利性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于死亡的結(jié)果。因此,此條款下醫(yī)方的緊急救治行為若要達(dá)到免責(zé)的效果,須符合下列條件:第一,須是緊急情況下不得已而采取緊急醫(yī)學(xué)措施;第二,須是患者正處于生命垂危之中;第三,須是盡到當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)有之注意義務(wù);第四,如有多項(xiàng)選擇方案,應(yīng)盡可能采用不良后果最小的方案。否則,不能適用此條款。

    二、在醫(yī)療活動(dòng)中由于患者病情異常或患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的

    病情異常、體質(zhì)特異可能導(dǎo)致額外風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn),但若將此時(shí)發(fā)生的損害一概作為醫(yī)療意外作為獨(dú)立的抗辯事由主張免責(zé),卻值得商榷,應(yīng)堅(jiān)持個(gè)案分析、綜合確定。

    如少數(shù)患者對(duì)青霉素過敏,當(dāng)屬體質(zhì)特殊范疇;而且在醫(yī)療中對(duì)患者使用青霉素時(shí),必須先做皮試,如醫(yī)護(hù)人員不做皮試,直接注射造成患者死亡而出現(xiàn)醫(yī)療意外,醫(yī)療機(jī)構(gòu)可否免責(zé)?答案顯然是否定的,因?yàn)檫@種意外是醫(yī)務(wù)人員的過失造成的。如果醫(yī)護(hù)人員做了皮試,但患者沒有明顯反應(yīng),此時(shí)用藥出現(xiàn)過敏癥狀,但若由于醫(yī)方此后的搶救行動(dòng)有懈怠而出現(xiàn)意外,這時(shí)的意外還能免責(zé)嗎?另外,對(duì)于什么是體質(zhì)特殊也應(yīng)具體分析。如一些女性是雙陰道雙子宮,這對(duì)于婦科醫(yī)生來說是常見現(xiàn)象;這些女性在接受診療時(shí),也會(huì)被告知無須擔(dān)心;但在簽字時(shí)卻會(huì)發(fā)現(xiàn),手術(shù)同意書上寫的卻是體質(zhì)特異,以及諸多由此可能出現(xiàn)的損害。對(duì)這種情況,如何認(rèn)定體質(zhì)特異?這時(shí)的意外還能一概以體質(zhì)特異而主張免責(zé)嗎?因此,此款的適用,應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況加以區(qū)分,確定其是否能達(dá)到免責(zé)的效果,不能一概而論。

    三、在現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下,發(fā)生無法預(yù)料或不能防范的不良后果的

    對(duì)該條款的免責(zé)性一般沒有異議,但問題在于:以何時(shí)、何地的醫(yī)學(xué)科技條件為標(biāo)準(zhǔn)?是以現(xiàn)有教科書作為標(biāo)準(zhǔn)還是以不良后果發(fā)生時(shí)的醫(yī)學(xué)科技為準(zhǔn);是以事故發(fā)生地的地方醫(yī)療技術(shù)水平為準(zhǔn)還是以國家現(xiàn)有的技術(shù)水平為準(zhǔn)?筆者認(rèn)為,應(yīng)以損害發(fā)生時(shí)國家現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)水平為準(zhǔn)。

    在時(shí)間上,以不良后果發(fā)生時(shí)的醫(yī)療科技水平為準(zhǔn),是因?yàn)榻炭茣木帉懢哂幸欢ǖ臏笮?只能滿足醫(yī)務(wù)人員從業(yè)的基本需求,不能跟上日新月異的醫(yī)療科技發(fā)展。在地域上,以國家醫(yī)療技術(shù)水平為準(zhǔn),是因?yàn)獒t(yī)務(wù)人員有著基本相同的教育背景,須通過全國統(tǒng)一的資格考試,具備實(shí)施國家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。而且,執(zhí)業(yè)中的不斷學(xué)習(xí)進(jìn)步也是行業(yè)的基本要求與義務(wù),學(xué)術(shù)交流的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,使醫(yī)療技術(shù)信息的交流與獲取也越來越便捷。此外,我國還建立了完善的會(huì)診、轉(zhuǎn)診等制度。因此,為了統(tǒng)一醫(yī)療事故的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),公正的處理醫(yī)療事故,應(yīng)以我國現(xiàn)有醫(yī)療科技水平為準(zhǔn)。

    四、無過錯(cuò)輸血感染造成不良后果的

    此款的適用存在較大爭(zhēng)議。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,醫(yī)院無權(quán)采血,由血站提供,醫(yī)院提供輸血服務(wù),醫(yī)院在實(shí)施輸血的過程中沒有錯(cuò)誤,就不承擔(dān)法律責(zé)任。而對(duì)于最終的責(zé)任人血站,由于當(dāng)前的科技檢測(cè)手段對(duì)于處于“窗口期”過程的供血者還無法給予識(shí)別,[1]根據(jù)民法上的第三人過錯(cuò)原理,也不承擔(dān)責(zé)任。即,無過錯(cuò)輸血造成不良后果的,只能由患者自身承擔(dān)這個(gè)不良后果,這顯然是極不公平的。

    筆者認(rèn)為,適用此款的關(guān)鍵在于:如何認(rèn)定醫(yī)療消費(fèi)、血液制品的性質(zhì)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,醫(yī)療行業(yè)具有社會(huì)福利性,醫(yī)療消費(fèi)不是日常的生活消費(fèi),血液制品更不是產(chǎn)品。對(duì)此,筆者并不贊同。醫(yī)療的福利性,只是政府為使公眾能享受到更好的醫(yī)療服務(wù)而提供的支持,不是醫(yī)方因此而享有的免責(zé)特權(quán);對(duì)于公眾來說,醫(yī)療費(fèi)用是極其昂貴的生活消費(fèi);而且,在我國作為產(chǎn)品的藥品,其銷售活動(dòng)有相當(dāng)部分是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。在這樣的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上,就會(huì)看到此款不宜作為免責(zé)事由。對(duì)此,在由王利明教授、梁慧星教授分別主持起草的《中國民法典—侵權(quán)行為法篇》(草案)中都明確規(guī)定,因血液制品、藥品、醫(yī)療器械等有缺陷致患者遭受損害的,適用《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。[2]另外,域外的一些模式也可為我們借鑒,歐洲一些國家就有對(duì)輸血感染的無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。如法國國內(nèi)法律與判例均要求采供血機(jī)構(gòu)承擔(dān)保證血液不受污染的義務(wù),甚至在法律中明確規(guī)定,人體組織成分(包括血液)及其衍生產(chǎn)品的有關(guān)生產(chǎn)者,不得利用開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)抗辯。即在當(dāng)時(shí)的科技水平條件下,即使某一缺陷尚不能被發(fā)現(xiàn),生產(chǎn)者仍要對(duì)此缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的損害負(fù)責(zé)。[3]

    當(dāng)我們面對(duì)現(xiàn)實(shí),樹立醫(yī)療消費(fèi)的概念,該款免責(zé)的不成立就顯露無疑。醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者的安全保障之義務(wù)是不可推卸的,該種情況下醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任,然后有權(quán)向血站追償。即“在決定輸血及輸血護(hù)理過程中,醫(yī)院均無過錯(cuò),然因使用的血漿不合格,由此造成感染仍為有過錯(cuò),應(yīng)屬醫(yī)療事故。對(duì)此,應(yīng)由醫(yī)院先予賠償后再向血站索償。”[4]

    五、因患方原因延誤診治造成不良后果的

    筆者認(rèn)為,此款宜適用“受害人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)”理論。所謂受害人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn),是指受害人自己形成并承擔(dān)了危險(xiǎn)。該理論為認(rèn),此時(shí)受害人雖意識(shí)到危險(xiǎn)的存在,但可能不知道危險(xiǎn)造成損害的機(jī)率及特定的損害后果,或雖意識(shí)到危險(xiǎn)存在,而并不希望后果發(fā)生。對(duì)受害人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)的行為,不能一概作為免責(zé)事由,而應(yīng)具體問題具體分析,更不能簡單的與受害人故意等同。[5]

    在上述原理下,就會(huì)發(fā)現(xiàn)該款規(guī)定過于絕對(duì)?；颊叩脑蚴嵌喾矫娴?如患者理解水平有限、不按醫(yī)囑服藥、隱瞞病史、私自進(jìn)餐和外出、拖欠醫(yī)藥費(fèi)等。對(duì)此,堅(jiān)持個(gè)案分析的原則,絕不能一概以“患方原因”為由將責(zé)任完全推給病人。如患者的理解水平或不配合治療問題,醫(yī)療用語具有專業(yè)性,特別是那些專門術(shù)語普通患者是很難理解的,這就牽涉到醫(yī)方說明義務(wù)的履行問題。如“流質(zhì)飲食”,醫(yī)務(wù)人員如不充分說明,相信有許多患者及其家屬均會(huì)一知半解;再如某專家在一次講座中舉的一個(gè)例子:一位醫(yī)生要求病人在手術(shù)前一晚禁食,結(jié)果病人把“禁食”理解成為“不吃晚飯”,到了半夜兩點(diǎn),自己偷偷去吃“宵夜”,結(jié)果手術(shù)時(shí)食物倒流阻塞了氣管死亡,該專家的意見是醫(yī)院對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。對(duì)此,筆者認(rèn)為醫(yī)療行為事關(guān)患者生命健康,醫(yī)方有責(zé)任對(duì)難以理解的醫(yī)學(xué)術(shù)語等做出充分詳實(shí)的說明,如醫(yī)方不將何為“禁食”進(jìn)行充分解釋說明,僅籠統(tǒng)的向病人交待“禁食”,很難說醫(yī)方已充分盡到了自己的注意義務(wù)從而不承擔(dān)任何責(zé)任。另外,如是因患者暫時(shí)拖欠藥費(fèi)而拒不救治造成損害的,那就更談不上免責(zé)了。

    六、因不可抗力造成不良后果的

篇2

本人認(rèn)為，首先，提單既作為物權(quán)憑證又作為合同憑證應(yīng)強(qiáng)調(diào)提單的物權(quán)憑證性質(zhì)，無論何種提單對(duì)收貨人、承運(yùn)人均應(yīng)有約束力，體現(xiàn)了法律的公平和權(quán)利義務(wù)的一致。收貨人沒有提單不能在目的港提貨，船公司一般對(duì)此都認(rèn)可，實(shí)踐中也是這樣操作的。但由于經(jīng)營權(quán)及操作方便在國際貿(mào)易中存在大量的貨代（契約承運(yùn)人）。船公司（實(shí)際承運(yùn)人）都將提單交付給貨代（契約承運(yùn)人）由這些貨代（契約承運(yùn)人）再向供貸方提供自己的提單，而在FOB交貨條件下貨代（契約承運(yùn)人）又是收貨人指定的，大多與收貨人有良好的關(guān)系，而且貨代（契約承運(yùn)人）也關(guān)心自己的利益，（貨物的倉儲(chǔ)、保管涉及貨代的成本及風(fēng)險(xiǎn)）在收貨人提供擔(dān)保有的甚至憑關(guān)系就把實(shí)際承運(yùn)人的提單交付給了收貨方，致使提單項(xiàng)下的貨物脫離了供貨方的控制。在供貨方通過貸代公司的提單不能收到貨款向承運(yùn)人主張權(quán)利時(shí)又以提單是記名提單或指示提單為由抗辯供貨方，這顯然對(duì)保護(hù)供貨方的利益極為不利，也違反權(quán)利義務(wù)一致原則。承運(yùn)人收取了運(yùn)費(fèi)，出具了提單，理應(yīng)對(duì)自己出具的提單負(fù)責(zé)，在目的港交付貨物給提單持有人收回正本提單是承運(yùn)人應(yīng)盡的義務(wù)。而且在FOB海上運(yùn)輸合同中供貨方相比承運(yùn)人和收貨人處于弱勢(shì)地位，為體現(xiàn)法律的公平更應(yīng)得到保護(hù)。為此，在立法和司法上對(duì)提單的物權(quán)憑證和合同憑證應(yīng)有側(cè)重。

其次，提單的物權(quán)憑證性質(zhì)決定了提單的可轉(zhuǎn)讓和抵押，促進(jìn)了提單的流通和交易。從最高人民法院公布的幾個(gè)案例，我國海事法院的法官們對(duì)記名提單和指示提單似乎更多理解為合同憑證，這顯然對(duì)提單的流通和交易極為不利。在國際貿(mào)易中大量采用的LC、DP等方式，決定了貨方均需在發(fā)貨后才能收到貨款，而提單的可轉(zhuǎn)讓、抵押對(duì)供貨方的資金運(yùn)轉(zhuǎn)和再生產(chǎn)能力有重要意義，如果記名提單和指示提單的物權(quán)憑證被否定。那么提單的受讓方和抵押權(quán)人的權(quán)益就不能保證，提單將無法流通和交易，這與我國《合同法》的鼓勵(lì)交易精神相違背。

再次，提單的物權(quán)憑證保證了提單持有人的合法權(quán)益。在貨物到達(dá)目的港后，如果承運(yùn)人按提單上記名或指示的收貨人交付貨物而不必收回正本提單，那么收貨人由于自身的原因致使提單被扣押、凍結(jié)或強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓成為不可能，收貨人的其它債權(quán)人的合法權(quán)益就不能得到保護(hù)。

最后，從國際航運(yùn)界和海事法律的發(fā)展看，提單的物權(quán)憑證作用正在被逐步加強(qiáng)，而不是削弱。自提單產(chǎn)生以來，提單的功能不斷增加，提單正從單一的國際運(yùn)輸憑證向國際結(jié)算、交易憑證多種功能轉(zhuǎn)化，而提單的物權(quán)憑證保證了提單的多種功能。

篇3

一、法治的概念探索

東西方的學(xué)者都曾對(duì)法治的概念進(jìn)行過定義，但是各國學(xué)者進(jìn)行定義的出發(fā)角度卻是各異的，因此也產(chǎn)生了各異的法治概念。一般而言，西方學(xué)者對(duì)法治的定義主要有以下幾種：

1法治是國家或政府必須服從的某些原則。

2法治是制約國家或政府的強(qiáng)制權(quán)力。

3法治是一種社會(huì)普遍存在法的觀念。

4法治是通過普遍的規(guī)則約束政府行為，維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利的制度。

5法治是實(shí)施規(guī)范的原則、和制度的總體。

從以上幾種較為普遍的定義我們可以看出，其實(shí)西方學(xué)者也并未直接給予法治以某種定義，只是就其某方面或者說是最為根本的一個(gè)方面給予說明和定義而已。其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類文明的發(fā)展而發(fā)展的，是一個(gè)流動(dòng)的概念，并不是僵化不變的。所以，客觀上來講，對(duì)其下一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義是不可能的。況且，各國政治發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語境下的法治概念。

盡管我們無法對(duì)法治定義一個(gè)精準(zhǔn)而通用的概念，但法治本身所蘊(yùn)涵的一些根本的性質(zhì)和價(jià)值追求，對(duì)于全人類來說是一樣的。

二、法治的發(fā)展歷程

在西方，“法治”這一術(shù)語最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國的方案，他說，每一個(gè)城邦都應(yīng)該有法律的支配，如果一個(gè)國家的法律處于從屬的地位，沒有權(quán)威，我敢說這個(gè)國家一定要?dú)?；然而，我們認(rèn)為如果一個(gè)國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德在認(rèn)真思考“由最好的一個(gè)人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個(gè)之后，明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律?！币虼?，可以說，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德這一解釋的影響。直到今天，人們?cè)谔接懛ㄖ蔚暮x的時(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。

在古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了“以法治國”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒有將其視為“法治”。

在美國，潘恩、杰弗遜將法治理論在治國實(shí)踐中加以運(yùn)用，并堅(jiān)定的宣布：在專制國家中國王是法律，在自由和民主國家中法律應(yīng)是國王，國家權(quán)力源于憲法，而憲法來自人民的同意和契約。

從法治的發(fā)展歷史來看，法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類文明的進(jìn)步，隨著人類對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展土壤。但是，在亞里士多德以及以后的時(shí)代里，人們對(duì)于法治的認(rèn)識(shí)，更多的仍然將其視為維護(hù)社會(huì)秩序的工具，視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)的遵守法律，以達(dá)到法治的效果。而中國先秦法家所提出的“以法治國”的方略更是一種工具性的概念。如今，各國學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。

三、法治的價(jià)值追求

在如今的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，實(shí)行法治是必然的趨勢(shì)。人類文明發(fā)展至今已達(dá)到相當(dāng)高的程度，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也達(dá)到較深的水平。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。

在法治內(nèi)涵及構(gòu)造的探索道路上，同時(shí)也是進(jìn)行著對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象價(jià)值

在討論法治的內(nèi)涵及構(gòu)造的時(shí)候，法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。其實(shí)這種法治的表現(xiàn)形式也是其表象價(jià)值。應(yīng)該說，法律至上是亞里士多德時(shí)代以來人類一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。而從西方學(xué)者對(duì)法治的不同定義來看，其共同點(diǎn)即是法律需獲得至上的地位，而這種地位的最根本表現(xiàn)即是政府和統(tǒng)治者服從于法律。

1從法律獲得普遍服從的角度來講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。

一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國家形態(tài)下，即政府及管理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。應(yīng)該說，第二個(gè)方面的服從是比較容易實(shí)現(xiàn)的，雖然違法現(xiàn)象不能杜絕，但國家形態(tài)發(fā)展至今也已經(jīng)有了較為健全的糾正機(jī)制。而人們關(guān)心的是政府權(quán)力受到制約。在社會(huì)生活中，我們的發(fā)展水平還離不開人的治理，所謂“徒法不足以自行”便是這個(gè)道理，即使是亞里士多德認(rèn)為應(yīng)該由法律來統(tǒng)治，但也不得不承認(rèn)的人的作用。因此所謂將“法治”與“人治”相對(duì)立時(shí)，對(duì)立的也僅僅是在“法治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力受到了法律的制約，而“人治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力無限膨脹，超過了法律規(guī)定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于統(tǒng)治者，不成為真正的法律至上。因此，人們更為關(guān)心的是政府及管理者服從法律。如果沒有政府及管理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。

2從法律至上的語境來講，法律至上應(yīng)首先是有一個(gè)價(jià)值判斷。

法律至上并非是法便至上。筆者是堅(jiān)持“惡法非法”論。因此，在筆者看來，所謂法律至上也必須是良法至上，也即推崇亞里士多德的“良法之治”。因?yàn)椋芍辽喜粌H是一個(gè)事實(shí)判斷，而應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷。在有的學(xué)者看來，法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展的過程。因此，法律不能違背客觀規(guī)律。而法律至上不僅是法律制定的問題也是法律運(yùn)行的問題。也就是說，在法律制定的時(shí)候應(yīng)真實(shí)反映客觀規(guī)律，而在法律運(yùn)行的時(shí)候，法律規(guī)范應(yīng)高于其他任何社會(huì)規(guī)范。所謂法律至上的價(jià)值判斷，就筆者看來，其實(shí)也就是一個(gè)判斷惡法與良法的過程。譬如納粹統(tǒng)治時(shí)期的德國，在希特勒的統(tǒng)治下也有法律，但是希特勒的法律以及為執(zhí)行法律而設(shè)置的黨衛(wèi)軍、蓋世太保等機(jī)構(gòu)都是為了實(shí)施其種族滅絕政策的。而種族滅絕本身就是違反人類社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。這種法律以及實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)不可能稱之為真正意義上的“法”，因此在那樣的國家里，也不可能有真正的“法治”，即使該國中所有政府機(jī)構(gòu)以及官員都是嚴(yán)格遵循法律而行為的。當(dāng)這種法律本身就已經(jīng)違反了人類發(fā)展客觀規(guī)律的時(shí)候也就不稱其為法，對(duì)其的遵守也不能說是“法治”。從這樣一個(gè)例子來看，法律至上確實(shí)更應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷的過程。

3至上的最重要保證——法律高于權(quán)力。

法律本身也是一個(gè)性的概念，在人類尚存的時(shí)候，社會(huì)的穩(wěn)定，人民權(quán)利和自由的保障都離不開法律，而法律不是自行發(fā)揮作用的，需要一定的機(jī)構(gòu)來執(zhí)行，因此完全拋開“人”的作用而談法治也是不太現(xiàn)實(shí)的。因此，所以在努力向“法治”國挺進(jìn)的時(shí)候，人的作用也是不能忽視的。而這里所謂的“人”，并非指人民，而是一國的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威，而不是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。具體講來，即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的說法便是法律應(yīng)高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則，法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。法律高于權(quán)力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度為基礎(chǔ)，是對(duì)由國家占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運(yùn)作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運(yùn)行模式，即由政府或國家官員立法并實(shí)行從上而下對(duì)一般大眾的單純管理、執(zhí)法和適用法律的模式，而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運(yùn)行模式”。

（二）人文關(guān)懷——法治的本質(zhì)價(jià)值

以上所述法律至上只是法治的表象價(jià)值，而法治的最根本的價(jià)值應(yīng)該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類本身的關(guān)懷。法律的出現(xiàn)本身即是為了人類社會(huì)的有序，并不是為了阻礙其發(fā)展，因此，法律從根本上來說，應(yīng)該是以人為本的。而人文關(guān)懷中最核心的便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興開始，人文精神便占據(jù)著各國思想家思考的一部分。

1人文精神的涵義。

有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒。（4）謀求個(gè)性的解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。

2法治與人文關(guān)懷。

如果說從中世紀(jì)之神化世界到近現(xiàn)代的人化世界是人類歷史上具有革命性意義的偉大轉(zhuǎn)折的話，那么，法律從神的奴仆轉(zhuǎn)化為人類精神的象征則是這一偉大轉(zhuǎn)折的直接后果。根據(jù)早期法思想來理解法的話，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。

人類所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類基本權(quán)利的載體。可見人類其實(shí)是用法律來實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。我們不能把法律理解為完全工具性的東西，在實(shí)現(xiàn)人類自身價(jià)值的目標(biāo)上，它也是工具性的，但是就其本身所體現(xiàn)的人類價(jià)值來說，它應(yīng)該是價(jià)值性的。因此，要求法律至上的價(jià)值追求其實(shí)也是法治的人文關(guān)懷必然導(dǎo)致的趨向。在法學(xué)剝?nèi)ド駥W(xué)的外衣后，法律所體現(xiàn)的便是保障一個(gè)個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利，即使在設(shè)定義務(wù)的時(shí)候也是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律至上其實(shí)也就成為本質(zhì)上的人的至上。因此，法律規(guī)則的至上絕不是宣揚(yáng)一種冷冰冰的規(guī)則理性，而是高揚(yáng)一種以人為中心的人道精神、人權(quán)精神和人文精神。

縱觀人類文明的發(fā)展歷程，在推動(dòng)人類文明向前發(fā)展的動(dòng)因中，雖然因素占了很大的作用，但是任何制度的構(gòu)建都是為了使人自身得到更大的發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)革命也好，無產(chǎn)階級(jí)革命也好，資產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的或者無產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的理論，統(tǒng)統(tǒng)都是為了人的發(fā)展，為了解放人類自身，為了使人類遠(yuǎn)離于束縛之外。當(dāng)然這種遠(yuǎn)離并非絕對(duì)的沒有任何約束。所謂自由并非無限制的自由，因此法律的存在便是為了以一種社會(huì)公認(rèn)的契約賦予人們以更大自由和行使權(quán)利的空間。法律是社會(huì)發(fā)展的必然需要，但也從另外一個(gè)方面深刻反映了人類追求永恒的正義以及用法律這樣一種形式固定住自身權(quán)利的過程。規(guī)則是人類理性的要求，而規(guī)則所反映的內(nèi)容則是人類自身人文精神的映照。

法治并不是單純治人，法律至上也好，法律規(guī)則的普遍服從也好，其實(shí)都是法所反映的人類人文精神的需要?？档抡f：“人類誠然是足夠罪惡的；不過他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身。”因此，在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過程反映人類人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，有學(xué)者也說：“法治：人類關(guān)懷自己的一種方式。”因此，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來看，都是為了使人類獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。

篇4

正義要求我站在公正的旁觀者的立場(chǎng)來看待人間關(guān)系，而不對(duì)自己的的偏愛有所留戀。

正義是一個(gè)最具普遍性的原則，它在一切可能影響人類幸福的事情上都規(guī)定出一種明確的行為方式。

-威廉。葛德文：《政治正義論》

目次：

一、 歷史回眸：正義的一般考察

（一） 古希臘時(shí)期正義理念

（二） 啟蒙時(shí)期的正義理念

（三） 當(dāng)代西方的正義理念

二、 公正的正義：刑罰權(quán)的合理根據(jù)

（一） 刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說

（二） 刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說評(píng)析

（三） 我的刑罰權(quán)根據(jù)觀

三、 公平的正義：刑罰權(quán)的理性運(yùn)作

（一） 刑罰權(quán)的基本內(nèi)容

（二） 制刑中的正義理念

（三） 量刑與行刑中的正義理念

一、 歷史回眸：正義的一般考察

古希臘“正義”一詞，來源于象征正義的女神狄凱（DIKE〕。在希臘神話中，狄凱被塑造為手持標(biāo)尺的形象，而手中的標(biāo)尺則是用來衡量事物和事件是否合適、適當(dāng)和公平，或用以確定土地的分界。當(dāng)代美國杰出哲學(xué)家阿拉斯戴爾。麥金太爾（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自從荷馬史詩第一次被譯成英文以來，荷馬史詩中的‘dike’這個(gè)詞便一直被譯為‘正義’（justice）?！?然而，究竟什么是正義？長期以來，這個(gè)問題一直是人們議論的熱點(diǎn)和爭(zhēng)論的中心。由于人們寄居于各不相同的歷史傳統(tǒng)之中，而“每一種傳統(tǒng)都有一種與眾不同的正義和實(shí)踐合理性的解釋。”3因此，長期以來人們對(duì)什么是正義的理解存在嚴(yán)重分岐。美國學(xué)者麥金太爾曾經(jīng)根據(jù)西方文化傳統(tǒng)，把西方哲學(xué)與倫理學(xué)對(duì)正義及其合理性的認(rèn)識(shí)分為四大道德探究傳統(tǒng)，即：古典的亞里士多德主義傳統(tǒng)；《圣經(jīng)》與奧古斯丁主義傳統(tǒng)；以蘇格蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)文化為典型的奧古斯丁主義的基督教與亞里士多德主義共生互容的傳統(tǒng)；在與各種古典傳統(tǒng)（狹義的）的對(duì)立和抗?fàn)幹猩L起來的現(xiàn)代自由主義傳統(tǒng)。4然而，由于本書的寫作意旨，我不能且無需完全按照麥?zhǔn)系乃悸啡ブ厥稣x，故這里只對(duì)人類歷史上有關(guān)正義的認(rèn)識(shí)作一簡短回顧。

（一） 古希臘時(shí)期正義理念

在人類文明史上占有極其重要地位的古希臘，曾經(jīng)孕育了一大批偉大的思想家、哲學(xué)家。而這些人中，最有代表性的是柏拉圖和亞里士多德，他們都曾對(duì)正義有過深刻論述。如果將他們對(duì)正義的認(rèn)識(shí)加以概括，則可歸納為：古希臘時(shí)代存在兩種相互對(duì)應(yīng)且含義不同的正義概念：

其一，按照優(yōu)秀或完美來定義的正義，可稱之為“美德正義”。此種定義把正義作為一種社會(huì)的道德理想。按此定義方法，正義是指一種個(gè)人的美德品質(zhì)，即給予每一個(gè)個(gè)人（包括自己）以應(yīng)得的善或按照每個(gè)人的功德來給予善的回應(yīng)的品質(zhì)。這也就是人的公道、正直的品質(zhì)。所以柏拉圖在其《理想國》（該書的附標(biāo)題為：《論正義》）中首先便指出，“正義被認(rèn)為是守法或決意歸還屬于他人的東西，即根據(jù)法律屬于他人的東西”。（但柏氏也指出：并非一切服從法律的行為都符合正義，法律有好壞之分，只有服以好法律才是正義所要求的。5）

其二，按照有效性來定義正義，即把正義理解為社會(huì)成員對(duì)一種社會(huì)合作的有效性規(guī)則的服從和遵行，我把此種方法定義的正義稱之為“規(guī)則正義”。按此種定義的理解，正義就是指?jìng)€(gè)人遵守正義規(guī)則的品質(zhì)。亞里士多德指出：“正義”這個(gè)詞的意義之一，就是被用來指法律所要求的一切，即是說，它是指一個(gè)公民與其他公民的關(guān)系中要實(shí)踐所有的美德；而正如其他美德一樣，正義使我們能夠避免與這種生活的繼續(xù)不相容的那些邪惡的品格。6

由上分析可以看出，古希臘的正義理念包括兩個(gè)基本含義，即：（1）正義是一種最高的美德，而這種美德通過公平、正直體現(xiàn)出來，其實(shí)質(zhì)是給予每一個(gè)個(gè)人以應(yīng)得的善或按照每個(gè)人的功德來給予相應(yīng)的回報(bào)。查士丁尼（Justinus Martyr，約100-約166）皇帝后來在《法學(xué)階梯》中把正義界定為“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望，”7無疑是受到了古希臘這一有關(guān)正義本性認(rèn)識(shí)的影響。（2）同時(shí)，正義還是一種有效性規(guī)則，因而對(duì)人們的行為能產(chǎn)生規(guī)范作用。所以，柏拉圖在《理想國》中把正義看作是一種秩序的善，8而亞里士多德則宣稱“正義是城邦的秩序?！?

（二）啟蒙時(shí)期的正義理念

18世紀(jì)的愛爾蘭哲學(xué)家赫起遜（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲學(xué)創(chuàng)立綱要》（1747）一書中，對(duì)正義作了如下定義：正義是“經(jīng)常關(guān)注共同利益的習(xí)慣，并在服從這一習(xí)慣時(shí)，對(duì)每個(gè)人給予或踐行根據(jù)自然權(quán)利所應(yīng)做的任何東西。”而這種“習(xí)慣”，則包括那些“心地善良的品性，由此可在人與人之間保持友好交往，或?qū)е挛覀儼涯承〇|西奉獻(xiàn)給共同利益。”根據(jù)美國學(xué)者麥金太爾的分析，赫起遜實(shí)際上是把正義理解為一種美德習(xí)慣，而這種習(xí)慣就是為人們相互之間的“各種自然權(quán)利”提供了基礎(chǔ)的自然法則。10

法國哲學(xué)家愛爾維修（Helvetius，1715-1771）在《論人的理智能力與教育》（1773）一書中指出：“正義是維持公民的生命和自由的?！?1雖然，他把正義視為公民的生命線，但他并沒有從正面來界定正義，而是從反面指出了什么是不義。他說：“一種不義，實(shí)際上是什么東西呢？是違犯一種為了多數(shù)人的利益而制定的協(xié)議或法律。因此不義不能先于一種協(xié)議、一種法律和一種共同利益的建立。”“在沒有法律之先，是沒有不義的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）?！?2不難理解，在愛爾維修看來，正義便是法律，正義與法律具有同一性格。誠如他自己所言：正義以既立的法律為前提；正義是孤立的野蠻人所不知道的，如果說文明人對(duì)它有點(diǎn)觀念那是因?yàn)樗姓J(rèn)一些法律。13

然而，在休謨（Davud hume， 1711-1776）看來，正義乃是人類為了應(yīng)付環(huán)境和需要所采用的人為措施或設(shè)計(jì)，它是一種使人快樂和贊許的德。14“依休謨之見，正義這一問題，其核心是關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)則及其實(shí)施問題?！?5關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)則及其實(shí)施怎樣才是正義的呢？休謨指出：我們以及每一位其他人，一方面想在社會(huì)對(duì)等交換與交易中，在提供和平、秩序和穩(wěn)定的框架之內(nèi)，能夠完全達(dá)到我們的目的（無論這些目的是什么）；另一方面，我們以及任何別人偶爾也由特殊的緊急情況和自身的利益所驅(qū)動(dòng)，會(huì)打破這種和平、秩序和穩(wěn)定。面對(duì)這種情況，就應(yīng)該通過讓前者占據(jù)首位并控制（如有必要，則壓抑）后者，才能達(dá)到我們和任何他人最廣泛持久的滿足。簡言之，在休謨看來，正義是一種人為之物，它為利益（包括公共利益和私人利益）服務(wù)，而這一服務(wù)給我們提供了情感最廣泛和最持久的滿足。16不難看出，休謨的正義觀點(diǎn)帶有十足的功利主義色彩。

篇5

    一、我國《海商法》中設(shè)立的“實(shí)際承運(yùn)人”制度

    “實(shí)際承運(yùn)人”是與“承運(yùn)人”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。我國《海商法》第46條對(duì)這兩個(gè)概念分別下了定義:“承運(yùn)人,是指本人或者委托他人以本人名義與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的人”:“實(shí)際承運(yùn)人,是指接受承運(yùn)人委托或轉(zhuǎn)委托實(shí)際進(jìn)行貨物運(yùn)輸?shù)娜恕薄?/p>

    在實(shí)踐中,實(shí)際承運(yùn)人主要發(fā)生在下列三種情況下⑵:一是承運(yùn)人與貨主簽訂運(yùn)輸合同并進(jìn)行部分運(yùn)輸后,根據(jù)運(yùn)輸合同中的“自由轉(zhuǎn)運(yùn)條款”,在運(yùn)輸途中將貨物交給其他船舶轉(zhuǎn)運(yùn),這時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)運(yùn)的是實(shí)際承運(yùn)人;二是承運(yùn)人與貨主簽訂運(yùn)輸合同并在合同中就約定某一特定區(qū)段的運(yùn)輸將由其他人履行,這時(shí)履行特定區(qū)段運(yùn)輸?shù)娜耸菍?shí)際承運(yùn)人;三是承運(yùn)人與托運(yùn)人締結(jié)運(yùn)輸合同后,不是用自己所有的船舶或光船租賃的船舶,而是預(yù)先以定期或航次租船的形式備妥船舶,或是以托運(yùn)人的身份與其他運(yùn)輸公司簽訂第二份運(yùn)輸合同,然后用其他船公司的船舶進(jìn)行自己承攬的運(yùn)輸,這時(shí)出租船舶的人或第二份運(yùn)輸合同下的承運(yùn)人是實(shí)際承運(yùn)人。其中第三種情況最為常見。

    在規(guī)定了實(shí)際承運(yùn)人的定義后,《海商法》在第61條至64條進(jìn)一步確定了實(shí)際承運(yùn)人的法律責(zé)任。根據(jù)《海商法》規(guī)定,首先,承運(yùn)人必須就全程運(yùn)輸對(duì)提單持有人負(fù)責(zé),即使他將其中的全部或部分運(yùn)輸任務(wù)委托實(shí)際承運(yùn)人進(jìn)行也是如此⑶;唯一的例外是,在運(yùn)輸合同中已經(jīng)明確約定特定運(yùn)輸由特定實(shí)際承運(yùn)人進(jìn)行,并約定承運(yùn)人不負(fù)責(zé)任⑷。要援引這一例外免除承運(yùn)人的責(zé)任,必須符合四個(gè)條件:(1)提單上指定了實(shí)際承運(yùn)人;(2)指定了實(shí)際承運(yùn)人履行的具體運(yùn)輸部分;(3)貨物的滅失、毀損或遲延交付發(fā)生在該實(shí)際承運(yùn)人泊管貨物期間;(4)合同規(guī)定承運(yùn)人對(duì)此種損失可以免責(zé)。這就是所謂的聯(lián)運(yùn)下的分段責(zé)任制度。其次,實(shí)際承運(yùn)人要就他實(shí)際進(jìn)行的運(yùn)輸部分負(fù)與承運(yùn)人同樣的責(zé)任,這種責(zé)任也受《海商法》的調(diào)整;但承運(yùn)人承擔(dān)法律規(guī)定以外的責(zé)任或減少法律的權(quán)利的特別約定的,除非經(jīng)實(shí)際承運(yùn)人書面同意,否則對(duì)實(shí)際承運(yùn)人不產(chǎn)生效力⑸。再次,承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人都負(fù)有賠償責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)在此責(zé)任范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任。提單持有人對(duì)他們中的任何一方都可以追究全部責(zé)任;當(dāng)兩者之一喪失償付能力時(shí),貨主可向另一方要求全部支付而不用和其內(nèi)部對(duì)責(zé)任劃分的約定⑹。

    根據(jù)一般合同法原理,如果合同一方當(dāng)事人委托他人履行部分或全部合同義務(wù),實(shí)際履行者在委托范圍內(nèi)行事的后果應(yīng)由委托方承擔(dān),合同另一方當(dāng)事人不能依據(jù)合同直接向?qū)嶋H履行者追究責(zé)任。這種合同法原理應(yīng)用到貨物運(yùn)輸合同中,就表現(xiàn)為,在承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同后,又委托其他承運(yùn)人進(jìn)行的部分運(yùn)輸,即所謂的“轉(zhuǎn)托運(yùn)輸”的情形下,只有與托運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同的承運(yùn)人才對(duì)托運(yùn)人負(fù)運(yùn)輸合同上的全部責(zé)任,而其他承運(yùn)人則不對(duì)托運(yùn)人直接負(fù)責(zé)⑺。實(shí)際承運(yùn)人主要就發(fā)生在傳統(tǒng)上所謂的“轉(zhuǎn)托運(yùn)輸”的情形下,但建立實(shí)際承運(yùn)人制度后,不僅承運(yùn)人仍然對(duì)全部運(yùn)輸負(fù)責(zé),而且實(shí)際承運(yùn)人也要承擔(dān)與承運(yùn)人同樣的責(zé)任。由于實(shí)際承運(yùn)人不是與托運(yùn)人締結(jié)合同的人,他的責(zé)任不是基于運(yùn)輸合同,而是基于法律的直接規(guī)定,因此是一種“法定責(zé)任”。其結(jié)果是,就實(shí)際承運(yùn)人履行的運(yùn)輸部分而言,承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人雙方分別直接對(duì)貨主負(fù)責(zé)。

    二、現(xiàn)行“實(shí)際承運(yùn)人”制度的若干法律爭(zhēng)議

    如何理解和適用《海商法》設(shè)立的實(shí)際承運(yùn)人制度存在很多爭(zhēng)議,其中最主要的是關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人的概念和法律責(zé)任的爭(zhēng)議。

    (一)關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人概念的爭(zhēng)議

    《海商法》第46條使用了“接受承運(yùn)人委托或轉(zhuǎn)委托”、“實(shí)際進(jìn)行”、“運(yùn)輸”這三個(gè)關(guān)鍵要素來定義實(shí)際承運(yùn)人,但卻沒有進(jìn)一步解釋,從而為不同的解釋留下了余地。

    首先,所謂的“委托”是否專指與承運(yùn)人簽訂委托合同的情況。一般的看法是,這里的委托不限于委托合同,而是泛指委任他人為一定行為的情形⑻。但也有人將實(shí)際承運(yùn)人定義中的“委托或轉(zhuǎn)委托”作狹義解釋,認(rèn)為只有與承運(yùn)人簽訂委托合同的才是實(shí)際承運(yùn)人⑼。租船人與船舶所有人之間簽訂的不是委托合同而是租船合同,貨運(yùn)人與船舶所有人之間簽訂的也不是委托合同而是運(yùn)輸合同,因而這些情況下都不存在實(shí)際承運(yùn)人。

    其次,所謂的“實(shí)際進(jìn)行”。根據(jù)定義,實(shí)際承運(yùn)人包括承運(yùn)人委托和轉(zhuǎn)委托兩種情況。在轉(zhuǎn)委托的情況下,受托人如果將全部受托的運(yùn)輸任務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三人,則受托人只是接受承運(yùn)人委托卻沒有親自運(yùn)輸貨物,那么受托人是否符合定義中規(guī)定的“實(shí)際進(jìn)行”運(yùn)輸?shù)臉?biāo)準(zhǔn),是否實(shí)際承運(yùn)人?有人認(rèn)為是⑽,也有人認(rèn)為不是⑾。

    第三,所謂的“運(yùn)輸”。承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的義務(wù)常常交由第三人履行,包括承運(yùn)人的雇傭人、人,承運(yùn)人雇傭的獨(dú)立締約人等。可以說,所有各方都是接受承運(yùn)人委托從事承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下承擔(dān)的全部或部分運(yùn)輸義務(wù),那么這些人是否都應(yīng)算作實(shí)際承運(yùn)人呢?承運(yùn)人的雇傭人、人與實(shí)際承運(yùn)人比較容易區(qū)分的,因?yàn)閺亩x可以看出,實(shí)際承運(yùn)人是獨(dú)立的運(yùn)輸人,他與承運(yùn)人之間簽訂的是一般的商業(yè)合同,以自己的名義承擔(dān)《海商法》中規(guī)定的義務(wù),同時(shí)也以自己的名義享受《海商法》賦予的權(quán)利。而承運(yùn)人的雇傭人和人是承運(yùn)人履行運(yùn)輸合同的第三人輔助人,他們與承運(yùn)人之間簽訂的是雇傭合同或合同。但裝卸工人和港站經(jīng)營人等通常不被視為承運(yùn)人的雇傭人或人,而是被視為“獨(dú)立締約人”⑿,因?yàn)樗麄兣c承運(yùn)人之間簽訂的是獨(dú)立的商業(yè)合同(如承攬合同等)。實(shí)際承運(yùn)人這一概念里是否包括傳統(tǒng)上被稱為“獨(dú)立締約人”的這些裝卸公司、港站經(jīng)營人呢?一般認(rèn)為不包括,理由是這些人從事的不是“運(yùn)輸”,但也有相反意見。這似乎主要取決于實(shí)際承運(yùn)人定義中的“運(yùn)輸”一詞的范圍大小。如果“運(yùn)輸”只包括海上航行,則實(shí)際承運(yùn)人當(dāng)然只指海上承運(yùn)人。如果“運(yùn)輸”不僅包括海上航行,還包括海上航行前后的輔助工作,那么只要它是承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的義務(wù),就很難將裝卸公司等排除在實(shí)際承運(yùn)人的定義之外。

    (二)關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人法律責(zé)任的爭(zhēng)議

    《海商法》第61條至第64條雖然規(guī)定了實(shí)際承運(yùn)人的法律責(zé)任,但失于簡單,在實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的性質(zhì)、范圍、如何具體實(shí)施等方面都留下不少問題,其中最為突出是以下幾點(diǎn):

    其一,實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的性質(zhì)。

    一般公認(rèn),我國《海商法》下實(shí)際承運(yùn)人的責(zé)任是一種法定責(zé)任;因?yàn)榫推鋪碓炊?它不是基于當(dāng)事人約定而是基于法律的直接規(guī)定。有人進(jìn)一步認(rèn)為,法律規(guī)定的這種責(zé)任實(shí)際上是一種合同責(zé)任,因?yàn)樗^“承運(yùn)人的責(zé)任”就是運(yùn)輸合同的責(zé)任,實(shí)際承運(yùn)人因而取得相當(dāng)于運(yùn)輸全同當(dāng)事人的地位。但實(shí)際上“承運(yùn)人的責(zé)任”有三種情形:一是《海商法》第四章中直接規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任,這是承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的最基礎(chǔ)、最核心的責(zé)任,但不是全部責(zé)任。二是運(yùn)輸合同中規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任,這種責(zé)任不能抵觸《海商法》第四章的規(guī)定,但往往比第四章的規(guī)定更全面、更具體。三是提單上規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任。這種責(zé)任應(yīng)該基于運(yùn)輸合同的規(guī)定,但如果與運(yùn)輸合同發(fā)生了不一致,在提單持有人同時(shí)是托運(yùn)人時(shí),承運(yùn)人的責(zé)任以運(yùn)輸合同的規(guī)定為準(zhǔn);在提單持有人是托運(yùn)人以外的第三方時(shí),承運(yùn)人的責(zé)任以提單的規(guī)定為準(zhǔn)?！逗Ｉ谭ā芬?guī)定對(duì)實(shí)際承運(yùn)人適用該法第四章中對(duì)承運(yùn)人的責(zé)任的規(guī)定,那么實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)的是《海商法》直接明確規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任,還是運(yùn)輸合同下的承運(yùn)人責(zé)任,抑或是提單上的承運(yùn)人責(zé)任?

    其二,實(shí)際承運(yùn)人責(zé)任的范圍。

    《海商法》第61條前段規(guī)定:“本章對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定,適用于實(shí)際承運(yùn)人。”從字面理解,似乎第四章對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定都要適用于實(shí)際承運(yùn)人,即第四章規(guī)定承運(yùn)人責(zé)任的各條款中“承運(yùn)人”可以用“實(shí)際承運(yùn)人”來替換。但是對(duì)實(shí)際承運(yùn)人完全比照適用關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定會(huì)有許多困難。主要是實(shí)際承運(yùn)人簽發(fā)提單的權(quán)利、所簽提單的效力方面的問題。如在廣州海事法院審理的“金色陽光”輪提單欺詐糾紛案中⒀,被告德興公司是實(shí)際承運(yùn)人,在根據(jù)租船合同承租人的指示簽發(fā)一套提單后,德興公司又自己做主對(duì)同一批貨物簽發(fā)了另一套正本提單,并將貨物交給第二套提單的持有人,結(jié)果被判決對(duì)第一套提單的持有人不能提取貨物的損失全部責(zé)任。又如在廈門海事法院審理的中國抽紗公司訴言豐公司、杰特可公司無提單放貨案中⒁,言豐公司是租船合同下的承租人,杰特可公司是出租人,船長無單放貨,法院判決言豐公司作為承運(yùn)人應(yīng)對(duì)無單放貨負(fù)責(zé);而杰特可公司雖然是實(shí)際承運(yùn)人,但對(duì)無單放貨沒有過錯(cuò),不負(fù)責(zé)任。如果實(shí)際承運(yùn)人不能簽發(fā)提單,不必對(duì)無單放貨負(fù)責(zé),那么第四章對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定哪些適用于實(shí)際承運(yùn)人,哪些不適用,就成為一個(gè)不明確的問題。另外,由于第61條只提及“責(zé)任”,而第四章對(duì)承運(yùn)人不僅規(guī)定了義務(wù)和責(zé)任,還規(guī)定了權(quán)利,這些權(quán)利是否也應(yīng)賦予實(shí)際承運(yùn)人,如實(shí)際承運(yùn)人能否主張收取運(yùn)費(fèi)等也成為有爭(zhēng)議的問題。

    其三,向?qū)嶋H承運(yùn)人追究責(zé)任的程序。

    向?qū)嶋H承運(yùn)人提起貨損索賠的進(jìn)效如何?管轄權(quán)如何確定?舉證責(zé)任如何分擔(dān)?特別是《海商法》規(guī)定實(shí)際承運(yùn)人和承運(yùn)人在都負(fù)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任,這一規(guī)定對(duì)貨主進(jìn)行追償有什么實(shí)質(zhì)性影響?這些都是法律沒有明確規(guī)定而實(shí)務(wù)中常常發(fā)生爭(zhēng)議的問題。

篇6

    內(nèi)容提要: 商法形式理性的特征是商法的確定性、可預(yù)測(cè)與可計(jì)量。商法的形式理性體現(xiàn)為規(guī)則化與內(nèi)在體系化。商法典并非商法形式理性的必然結(jié)果,大陸法系商法的形式理性與英美法系相同?！吧淌峦▌t”并不是對(duì)民商合一與民商分立的超越,而是實(shí)質(zhì)上的民商分立,其體系與內(nèi)容與大陸法系國家的商法典并無二致。我們應(yīng)該反對(duì)商法的形式主義,堅(jiān)持實(shí)質(zhì)主義的民商分立,冷靜對(duì)待“商事通則”立法,完善商法各單行法律、法規(guī)。

    一、引 言

    無論是理論研究還是法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中,商法作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的地位已是不爭(zhēng)的事實(shí)。但是,與民法相比較,商法既沒有深厚而悠遠(yuǎn)的羅馬法這樣的基礎(chǔ)理論支撐,也沒有嚴(yán)密、完備的潘德克頓式的學(xué)科體系。商法的性質(zhì)、價(jià)值取向以及商法的主要內(nèi)容等重大問題尚無定論,這長期困擾著商法學(xué)界,使得商法的研究者和學(xué)習(xí)者無所適從。為此,許多學(xué)者對(duì)商法的基礎(chǔ)理論展開了深入研究,試圖撥開籠罩著商法的煙霧,祛除那難以名狀的困惑(注:參見趙旭東:《商法的困惑與思考》,載《政法論壇》2002 年第1 期,原文為:“我們教著商法,寫著商法,眼觀商法的興旺和繁榮,我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展,同時(shí)我們也在懷疑商法。我們知道它的過去,但卻說不清它的現(xiàn)在,也看不透它的未來,我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑”。)。

    近年來,我國學(xué)者就商法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究做了許多有益的工作,似乎有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的趨勢(shì)。許多商法學(xué)者撰文指出,目前我國的商事立法應(yīng)該統(tǒng)一,亟待制定一部商事(法)通則(注:這方面的代表作主要有趙旭東教授的《制定“商法通則”的五大理由》(載《中國商法年刊(2007)》)、王保樹教授的《商事通則:超越民商合一與民商分立》(載《法學(xué)研究》2005 年第 1 期)、范健教授的《我國〈商法通則〉立法中的幾個(gè)問題》(載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2009 年第1 期),等等。)。那么,我國的商法是否如同學(xué)者們所言,已經(jīng)發(fā)展到必須統(tǒng)一立法,特別是必須要出臺(tái)一部總則式的法律,才能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要呢?易言之,商法有無統(tǒng)一立法的必要?其現(xiàn)實(shí)意義與理論價(jià)值何在?目前,商法學(xué)界對(duì)于商法是什么、其主要內(nèi)容與體系為何以及其發(fā)展趨勢(shì)怎樣,這些看似簡單卻至關(guān)重要的問題,尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí),商法統(tǒng)一立法的理論前提并不存在。更為重要的是,商法不是法學(xué)家發(fā)現(xiàn)的,也不可能是社會(huì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)的。發(fā)現(xiàn)商法的人,必須置身于市場(chǎng)交易實(shí)踐之中,接觸真正的交易實(shí)踐。[1](P70)是否需要制定一部“商法總則”來指導(dǎo)和規(guī)范,應(yīng)該由商事交易實(shí)踐來回答。正如美國著名的法律史學(xué)家伯爾曼所言,法律不是作為一個(gè)規(guī)則體,而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè),在這種過程和事業(yè)中,規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。[2](P13)這同樣對(duì)商法基本理論的研究有著指導(dǎo)價(jià)值。本文從商法發(fā)展歷史的脈絡(luò)出發(fā),在人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體背景下,探尋商法的前世與今生,揭示商法的真實(shí)面目,力圖為我國的商事立法和商法學(xué)研究進(jìn)行有益的探索。易言之,本文旨在解決商法的“元”問題,包括商法是什么?應(yīng)然的商法是什么?為什么商法會(huì)是這樣或者那樣?商法的本源和根據(jù)在哪里?[3](P1)本文主要采取歷史學(xué)和法社會(huì)學(xué)的研究方法,分析商法的形式理性,結(jié)合我國國情,指出我國應(yīng)該本著客觀、理性的態(tài)度,選擇理想的商事立法模式。

    二、馬克斯·韋伯的形式理性觀:確定性、可預(yù)測(cè)與可計(jì)量

    理性本來屬于哲學(xué)范疇,通常指人們辨別、判斷行為是否符合某種目的思維邏輯,具有典型的目的導(dǎo)向性特征;理性主義是建立在承認(rèn)人的推理可以作為知識(shí)來源的理論基礎(chǔ)上的一種哲學(xué)方法。長期以來,理性被認(rèn)為是一個(gè)表達(dá)認(rèn)識(shí)主體的認(rèn)識(shí)能力及其所揭示的認(rèn)識(shí)對(duì)象的普遍本質(zhì)的概念。[3](P297)

    德國著名的社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯是用理性方法研究法律問題的集大成者。他將理性方法運(yùn)用到法社會(huì)學(xué)當(dāng)中,用于分析現(xiàn)代性問題,得出四個(gè)概念,即目的理性、價(jià)值理性、形式理性與實(shí)質(zhì)理性。在政治與法律社會(huì)學(xué)中,使用價(jià)值理性與目的理性這對(duì)范疇作為分析工具,有些勉為其難,形式理性與實(shí)質(zhì)理性是解決現(xiàn)代社會(huì),尤其是現(xiàn)代社會(huì)秩序建構(gòu)問題更為可行。[4]韋伯關(guān)于法的理性的論述內(nèi)容很多,散見于其《法律社會(huì)學(xué)》、《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》、《新教倫理與資本主義精神》等著作中。韋伯的認(rèn)識(shí)深刻而精髓,但是卻沒有給予法的理性、法的形式理性等概念以規(guī)范的、清晰的界定。Kronman 認(rèn)為韋伯對(duì)于形式理性法的解釋是“令人困惑的”,因?yàn)樗麤]有對(duì)“合理性”與“形式性”的含義提供清楚的概念上的區(qū)別。Kronman 指出,韋伯的研究反映出一種智力或道德上的“精神分裂”,這是由于他在“相互矛盾的觀點(diǎn)之間搖擺不定”。哈貝馬斯也持有類似觀點(diǎn)。[5](P52)

    雖然韋伯并沒有對(duì)形式理性下一個(gè)明確的定義,但是他卻明確指出了形式理性的本質(zhì)意義。韋伯強(qiáng)調(diào)法律的確定性與可預(yù)測(cè)性,具有確定性、可預(yù)測(cè)性法的形式要素被韋伯提高到一個(gè)突出的重要位置。[6]法律確定與可預(yù)測(cè)使得法律適用具有了可計(jì)量性,便于人們遵守和按照法律要求調(diào)整其行為。確定性和可預(yù)測(cè)性是法的形式理性的目的和追求。因其可確定和可預(yù)測(cè),社會(huì)主體就其行為是否符合法律規(guī)范以及可能會(huì)產(chǎn)生的法律效果如何,可以事先評(píng)估和事后計(jì)算。裁判者在處理糾紛、解決法律爭(zhēng)議時(shí),其依據(jù)公開、確定,更有利于公平與正義的實(shí)現(xiàn)。這充分說明了法的形式理性化對(duì)于維護(hù)權(quán)利與自由的價(jià)值,也是馬克斯·韋伯法律社會(huì)學(xué)思想的理論價(jià)值所在。韋伯的這種主張實(shí)際上是出于經(jīng)濟(jì)上的考量。他認(rèn)為,一種經(jīng)濟(jì)行為的形式上的合理應(yīng)該稱之為它在技術(shù)上可以計(jì)算及其真正應(yīng)用時(shí)可計(jì)算的程度。[7](P106)

    經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對(duì)理性的認(rèn)識(shí),與韋伯如出一轍。1998 年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者印度經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑪?shù)賮啞ど?Amartya Sen)認(rèn)為理性的用途主要有兩個(gè):一是規(guī)范性,理性的理解與系統(tǒng)的推理緊密關(guān)聯(lián),避免行動(dòng)的沖動(dòng)和盲目;二是理性可達(dá)到預(yù)測(cè)的目的。通過理性來預(yù)測(cè)的方法具有的真正的優(yōu)勢(shì)在于它所提供的可操作性。[8](P29)可以看出,無論是哪個(gè)領(lǐng)域,理性化的目的并不是為了“理性”而“理性”,而是為了行為規(guī)范依據(jù)的可確定、行為結(jié)果的可預(yù)測(cè)以及行為后果的可計(jì)量。這也是法的形式理性的唯一目的。從這個(gè)角度講,韋伯已經(jīng)完成了對(duì)法理性的理論貢獻(xiàn),雖沒有明確的定義絲毫也不影響其理論價(jià)值。

    當(dāng)然,有許多學(xué)者嘗試著對(duì)于理性、形式理性等概念予以界定。有學(xué)者認(rèn)為,所謂形式理性,是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定和適用過程的形式化。[6]從表面看,這一定義并無不妥,但如果結(jié)合形式理性的本質(zhì)分析,就會(huì)發(fā)現(xiàn)該定義的前半部分是形式理性本質(zhì)的必然體現(xiàn),而后半部分卻是對(duì)形式理性的機(jī)械理解,不宜采用。

    三、商法形式理性:規(guī)則性與內(nèi)在體系化

    經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和商人階層的出現(xiàn)是商法產(chǎn)生的前提條件,通常那些以商業(yè)活動(dòng)為職業(yè)的人被稱為商人。商業(yè)活動(dòng)意味著交易,這必然要在兩個(gè)以上的社會(huì)主體間進(jìn)行。從社會(huì)學(xué)的角度來看,商業(yè)活動(dòng)屬于社會(huì)行動(dòng)的范疇。為了使這樣的社會(huì)行動(dòng)成為可能,必須具備:(一)存在一個(gè)以上的行動(dòng)者(個(gè)人或集體),(二)他們具有共同的規(guī)范,(三)存在著相互交往的可能性。否則,社會(huì)行動(dòng)本身將不可能存在。[9](P57)商人是商業(yè)活動(dòng)的主體性要素,他們以營利為目的,這決定了他們行動(dòng)的內(nèi)容與方式。從偶發(fā)性的以物易物發(fā)展到經(jīng)常性的以某種等價(jià)物為媒介的交換,再到專門從事貨物買賣的職業(yè)群體的出現(xiàn),可以看出,隨意性、以滿足個(gè)人需求為取向的交易行為與計(jì)劃性、以滿足獲利為取向的商業(yè)行動(dòng)之間有著顯著的區(qū)別。出于交易便捷性與安全性的雙重需求,在目的理性下的商業(yè)活動(dòng)的契約性與定型化成為商業(yè)規(guī)則的主要特點(diǎn)。

    涉及商業(yè)行動(dòng)的規(guī)范由兩部分組成,一部分是商人們交易時(shí)所遵循的規(guī)則。這起初體現(xiàn)為交易習(xí)慣,逐漸成為一種“共識(shí)”。正如恩格斯所說:“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段,產(chǎn)生了這樣的一種需要,把每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來,設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè) 規(guī) 則 首 先 表 現(xiàn) 為 習(xí) 慣,后 來 便 成 為 了 法律?！盵10](P538-539)另一部分規(guī)則是商人們的自律性協(xié)議。商業(yè)活動(dòng)起初以商人們單個(gè)的行為為主。隨著經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大和經(jīng)營地域范圍的延伸,合作成為以逐利作為所有行動(dòng)的唯一驅(qū)動(dòng)力的商人們之間的必然選擇。這些取向一致的利害關(guān)系者之間的共識(shí),對(duì)于具有商人這一特定身份的成員而言,這種自律性協(xié)議就是法律,其強(qiáng)制力甚至比以國家強(qiáng)制力為后盾的制定法還要大。更為重要的是,人們對(duì)于國家法律的遵守往往是被動(dòng)地接受,而遵守上述自律性協(xié)議往往是出于商人們的主動(dòng)選擇,其原動(dòng)力來自于商人們的內(nèi)心驅(qū)動(dòng)。

    從商法的發(fā)展史來看,無論是《漢漠拉比法典》還是古希臘、古羅馬的商法,古代的商事制定法主要是圍繞集市的需要而形成的集市交易慣例和集市管理法律制度。[11](P142)以下從法律屬性分析,各國古代的集市管理法律制度屬公法范疇,那些在商人之間、商人與交易對(duì)象之間普遍適用的規(guī)則才是學(xué)理意義上私法范疇的商法。其中集市管理法律制度通常以國家制定法的形式體現(xiàn)出來,而集市交易慣例雖然不具有成文的形式,但同樣是商人群體理性建構(gòu)的產(chǎn)物。商人的理性,包括他們對(duì)市場(chǎng)交易公平性、公正性的判斷、市場(chǎng)交易安全性的判斷,通過這些理性的判斷,商人將交易實(shí)踐中提煉出來的,符合上述商人“正當(dāng)理性”的規(guī)則上升為交易習(xí)慣,然后上升為習(xí)慣法,最后形成成文的商法。[1](P70)

    商法的內(nèi)容是由商事活動(dòng)所需決定的,所有商法規(guī)則都是圍繞商人及其利害相關(guān)者等主體的權(quán)利與義務(wù)而組成的。因此,任何國家或地區(qū)、任何時(shí)代的成文商法都由三種類型的規(guī)則組成。一是保證交易便捷、高效,促成交易的商法規(guī)則;二是穩(wěn)定交易活動(dòng)秩序、維護(hù)商事交易安全的商法規(guī)則;三是維護(hù)商事活動(dòng)當(dāng)事人合法權(quán)益、處理商事糾紛的商法規(guī)則。當(dāng)然,因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展程度、歷史傳承、意識(shí)形態(tài)以及法律傳統(tǒng)等方面的差異,導(dǎo)致了不同時(shí)代、不同國家或地區(qū)的商法規(guī)則的具體內(nèi)容與完備程度不盡相同。

篇7

【關(guān)鍵詞】直接證據(jù)

一、直接證據(jù)的定義

我們通常將直接證據(jù)的定義是和間接證據(jù)放在一起考察的。對(duì)于證據(jù)這種直接、間接劃分，從早期的猶太法就存在了，但是關(guān)于直接證據(jù)的界定，各個(gè)國家有所不同。

（一）英美的界定

英美學(xué)者關(guān)于直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分的一種觀點(diǎn)， 就是以證據(jù)對(duì)系爭(zhēng)事實(shí)的證明作用是否需要推斷或假設(shè)為劃分標(biāo)準(zhǔn)。不需要推斷或假設(shè)即可證明系爭(zhēng)事實(shí)的證據(jù)， 稱為直接證據(jù)； 必需經(jīng)過推斷或假設(shè)才可證明系爭(zhēng)事實(shí)的證據(jù)， 稱為間接證據(jù)。這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)頗有代表性， 許多英美學(xué)者都表示贊同。美國學(xué)者華爾茲教授對(duì)直接證據(jù)和間接證據(jù)所下的定義及解釋充分說明了這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為， 直接證據(jù)是以直接的方式而非推論的方式證明一種關(guān)于事實(shí)的主張。

（二）我國的界定

我國學(xué)界對(duì)于間接證據(jù)與直接證據(jù)的劃分標(biāo)準(zhǔn)及概念的述，幾乎沒有任何分歧。普遍認(rèn)為，直接證據(jù)與間接證據(jù)的區(qū)別在于證據(jù)與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)方式不同。“所謂直接證據(jù)，就是指能夠單獨(dú)、直接證明案件主要事實(shí)的證據(jù)。而間接證據(jù)是指不能單獨(dú)直接證明，而需要與其他證據(jù)結(jié)合才能證明案件主要事實(shí)的證據(jù)。”由此可見，直接證據(jù)與間接證據(jù)區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)即能否“直接”、“單獨(dú)”證明案件的主要事實(shí)。然而，在如何理解直接證據(jù)與案件事實(shí)聯(lián)系的“直接性”與“單獨(dú)證明”的問題上，多數(shù)研究成果語焉不詳。常見的表述為“直接證據(jù)與案件主要事實(shí)的關(guān)聯(lián)是直接的，是沒有中間環(huán)節(jié)的”，“間接證據(jù)與案件主要事實(shí)的聯(lián)系是間接的，是通過其他證據(jù)連接的”?！爸苯幼C據(jù)單獨(dú)與主要案件事實(shí)發(fā)生證明關(guān)系，不需要依靠和借助其他證據(jù)，能夠單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)完整的證明系統(tǒng)或證明鏈條”，“間接證據(jù)必須形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈條才能起到證明作用”。

二、直接證據(jù)、言詞證據(jù)、傳聞證據(jù)的比較

（一）直接證據(jù)與言詞證據(jù)的比較

所謂言詞證據(jù)也稱口頭證據(jù)，是相對(duì)于書面審理原則而言的，指基于口頭提供的訴訟資料進(jìn)行裁判的原則。其目的是在形成法官心證之際，給法官以新鮮的印象，以期發(fā)現(xiàn)實(shí)體的真實(shí)。直接證據(jù)與言詞證據(jù)具有密切的聯(lián)系。直接證據(jù)與間接證據(jù)相對(duì)應(yīng)，而言詞證據(jù)與書面證據(jù)相對(duì)應(yīng)。由于直接證據(jù)與言詞證據(jù)在目的和內(nèi)容上有許多相通之處，直接證據(jù)必然要求以口頭辯論方式調(diào)查證據(jù)，而口頭辯論調(diào)查證據(jù)的目的需要通過直接證據(jù)來實(shí)現(xiàn)，故常將兩者并列，稱為直接、言詞原則。但是，直接證據(jù)和言詞證據(jù)又有所不同。直接證據(jù)強(qiáng)調(diào)的是法官的親歷性和證據(jù)的原始性，而言詞證據(jù)強(qiáng)調(diào)的則是與書面相對(duì)的證據(jù)的提供形式。

（二）直接證據(jù)與傳聞證據(jù)

所謂傳聞證據(jù)，簡言之，是指除非另有規(guī)定，傳聞證據(jù)不得采納的規(guī)則。傳聞證據(jù)規(guī)則是一項(xiàng)訴訟證據(jù)規(guī)則，只規(guī)范“陳述”證據(jù)的適格性問題。傳聞證據(jù)規(guī)則作為英美證據(jù)法的重要規(guī)則，禁止傳聞證據(jù)進(jìn)人法庭審理程序，但并不直接規(guī)范法官的具體審判行為，就說法官的判斷有可能參考了傳聞證據(jù)，而不會(huì)將它作為直接事實(shí)證據(jù)而應(yīng)用。而直接證據(jù)包含更為豐富的內(nèi)涵，如對(duì)法官行為的規(guī)范和證據(jù)調(diào)查的程序要求等。直接證據(jù)是直接、具體規(guī)范法官審判行為的原則，要求法官的審判行為必須符合直接證據(jù)的要求，對(duì)證據(jù)的調(diào)查應(yīng)由法官親自在法庭上以言詞的方式進(jìn)行，而不能進(jìn)行書面審理。

三、直接證據(jù)的局限

（一）直接證據(jù)定義模糊性

對(duì)于直接證據(jù)定義模糊的性，導(dǎo)致證據(jù)分類中主證據(jù)和直接證據(jù)的適用標(biāo)準(zhǔn)一致，無法分清證據(jù)到底是屬于主證據(jù)還是直接證據(jù)。主證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)與案件主要事實(shí)的關(guān)系能證明主要事實(shí)的才可能被確定為主證據(jù)；直接證據(jù)是以能證明案件的主要事實(shí)為前提的；二、直接證據(jù)在證明案件主要事實(shí)時(shí)，不需要與其他證據(jù)相結(jié)合并進(jìn)行邏輯推理，而是單獨(dú)地直接證明案件的主要事實(shí)。很顯然，對(duì)同一事物所作的兩個(gè)角度的分類，主證據(jù)和直接證據(jù)卻都使用了一個(gè)相同的標(biāo)準(zhǔn)，這必然會(huì)造成兩個(gè)角度的分類的界限混淆，使兩個(gè)角度的分類結(jié)果互相交織，使人產(chǎn)生費(fèi)解，證明案件主要事實(shí)的證據(jù)究竟屬于主證據(jù)還是屬于直接證據(jù)？這是直接證據(jù)由于定義模糊而帶來的局限。

（二）直接證據(jù)無法證明意義的真實(shí)

直接證據(jù)往往通過人的觀察和感知而形成。但是，人的感覺只能接觸到人類行為的外觀部分，大部分人類行為是有目的取向性的。對(duì)于行為的目的取向性以及行為的法律意義，需要借助事實(shí)認(rèn)定者的經(jīng)驗(yàn)以及法律的規(guī)定加以確認(rèn)。比如證人目睹某人在與他人爭(zhēng)論的過程中，用硬物擊中對(duì)方。此時(shí)我們之所以會(huì)將這一行為認(rèn)定為故意致人損害，是基于以下經(jīng)驗(yàn)：在無特殊原因的情況下，主動(dòng)攻擊他人，應(yīng)當(dāng)基于主觀故意。由此可見，對(duì)于行為的解釋是一個(gè)復(fù)雜的過程，直接證據(jù)只能觀察到行為的外部特征，而無法直接賦予該行為法律的意義，這里涉及諸如對(duì)人類行為的理解、生活常識(shí)以及價(jià)值判斷與法律規(guī)定等諸多方面的問題。即使直接證據(jù)也很難直接證明行為的目的取向以及法律意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]紀(jì)格非.“直接證據(jù)”真的存在嗎？ 對(duì)直接證據(jù)與間接證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的再思考[J].中外法學(xué)，2012，06.

篇8

關(guān)鍵詞：普遍命令；承認(rèn)規(guī)則；道德；正義

一、生平簡介

哈特，英國法理學(xué)家，現(xiàn)代西方新分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人。出生于一個(gè)猶太人家庭，他先后在牛津大學(xué)學(xué)習(xí)古代史、哲學(xué)和法律。1932～1940年任出庭律師。1969年辭職，致力于邊沁著作的整理和編纂。1978年退休。哈特秉承奧斯汀、邊沁的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，將維特根斯坦的語言分析帶入法學(xué)，將傳統(tǒng)的一般法理學(xué)進(jìn)行了一番現(xiàn)代化的改造，開創(chuàng)了分析實(shí)證主義，使實(shí)證主義發(fā)展到達(dá)項(xiàng)峰。

二、充滿回應(yīng)與論辯的學(xué)術(shù)生涯

哈特一生的學(xué)術(shù)生涯可說充滿了對(duì)其他不同立場(chǎng)者的回應(yīng)與論辯。其中較重要者有：哈特對(duì)英國分析法學(xué)首創(chuàng)人奧斯汀(J．Austin，1790―1859)的批判，當(dāng)然也有所繼承；哈特與富勒(L．Fuller，1902―1978)關(guān)于法實(shí)證主義與自然法論的論戰(zhàn)；哈特與德沃金(R．Dworkin，1931一)論辯；哈特與凱爾森(H．Kelsen，1881―1973)的討論等。幾乎其所有的主要理論，都經(jīng)歷了一場(chǎng)場(chǎng)論辯的洗禮。其中，尤其是法律的概念、規(guī)則學(xué)說、“最低限度內(nèi)容的自然法”等特色理論，在與奧斯丁、德沃金、富勒的論辯中，哈特對(duì)之進(jìn)行了修正與發(fā)展。哈特著述相當(dāng)豐富。主要著作：《法律中的因果論》(1953)、《法律的概念》(1961)、《法律、自由和道德》(1963)。該書被公認(rèn)為2O世紀(jì)的一部法哲學(xué)經(jīng)典著作，而且其意義和影響超出了專業(yè)法學(xué)的范圍，在道德和政治哲學(xué)諸領(lǐng)域同樣受到高度重視，甚至被評(píng)價(jià)為具有永久性貢獻(xiàn)的杰作?！斗傻母拍睢肥撬拇碜?，該書在法律思想史上具有舉足輕重的作用，被學(xué)術(shù)界譽(yù)為20世紀(jì)法學(xué)的經(jīng)典之作。

在《法律的概念》序言部分，哈特宣稱：在本書中，我的目的是推進(jìn)對(duì)法律、強(qiáng)制與道德這些既有區(qū)別又有聯(lián)系的社會(huì)現(xiàn)象的理解。法律家將會(huì)把本書視為分析法學(xué)的一個(gè)嘗試，因?yàn)樗P(guān)注的是闡明法律思想的一般框架，而不是評(píng)論法律或法律政策。

在文章的第一章里哈特首先拋出了“法律是什么”這個(gè)問題，對(duì)于這個(gè)最基本的問題不同的法學(xué)家卻有著截然不同的解讀，即對(duì)于法律的概念很難下一個(gè)客觀性的普遍使用的定義。然后又提出了三個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的議題：法律與由威脅所支持的命令有何區(qū)別和關(guān)聯(lián)？法律義務(wù)和道德義務(wù)有何區(qū)別和關(guān)聯(lián)？什么是規(guī)則，以及在何種程度上法律是屬于規(guī)則的問題？

哈特在接下來的論述中中主要運(yùn)用了強(qiáng)盜情境、戰(zhàn)犯審判和國內(nèi)法三個(gè)參照系，對(duì)“法律是什么”的問題進(jìn)行了多角度的論證。

1.強(qiáng)盜情境參照系

法律是什么?法律是以強(qiáng)制為后盾的命令。這一回答是哈特以前某些學(xué)者提出的觀點(diǎn)。如果是這樣的話，當(dāng)一個(gè)強(qiáng)盜用槍指著銀行職員，命令銀行職員把錢交出來，那這個(gè)強(qiáng)盜的命令“把錢交出來”也成了法律。但事實(shí)顯然不是這樣。問題出在哪里?其一，比較現(xiàn)實(shí)中的法律和強(qiáng)盜情境中的命令，發(fā)現(xiàn)法律具有普遍性，而強(qiáng)盜情境中卻沒有。其二，法律是針對(duì)很多人頒布的，在適用范圍上，其具有平等適用的普遍性，強(qiáng)盜命令是針對(duì)一個(gè)或幾個(gè)銀行職員發(fā)出的。在強(qiáng)盜情境中，相對(duì)于銀行職員而言，強(qiáng)盜在某種意義上占有支配地位或優(yōu)勢(shì)。在這兩人的關(guān)系上，除了暫時(shí)的脅迫關(guān)系以外，沒有其他形式的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)關(guān)系。強(qiáng)盜不能向銀行職員發(fā)出反復(fù)遵循的持久命令。而法律卻明顯地具有這種“持久的”“反復(fù)的”特征。

參照強(qiáng)盜情境，哈特總結(jié)出了一個(gè)對(duì)于法律的定義――以威脅為后盾的、被普遍的服從所支持的普遍命令。他這種運(yùn)用參照系的方法使人們對(duì)法律的概念有了更清晰的認(rèn)識(shí)。

2.納粹戰(zhàn)犯審判參照系

作為新分析法學(xué)派的哈特，試圖調(diào)和自然法學(xué)派和分析法學(xué)派之間的沖突。他承認(rèn)道德與法律之間存在著不容否認(rèn)的聯(lián)系，但是他采取了一種折衷的方式，即法律的效力與對(duì)法律的抗拒是兩回事。分析法學(xué)家認(rèn)為，某些法律雖在道德上是不公正的，但卻是以正當(dāng)形式制定的、并符合制度效力的所有公認(rèn)準(zhǔn)。而自然法學(xué)家拒絕給予這些準(zhǔn)則以“法律”或“有效”的稱號(hào)，他們認(rèn)為人定法如果要有效力，就必須符合正義的原則。自然法學(xué)家所提出的一個(gè)重要論據(jù)就是納粹戰(zhàn)犯審判的困境。二戰(zhàn)后，如何處置納粹戰(zhàn)犯所面臨的矛盾使自然法的觀點(diǎn)得以開始復(fù)活。納粹們犯下了滔天罪行，不懲罰他們將使幾百萬冤死的猶太人死不瞑目的，也是活著的世界人們所不能容忍的。依實(shí)證主義觀點(diǎn)，要懲罰他們，就必須違反“法不溯及既往”的原則，但這同樣是法律所憎惡的事情。

二、“承認(rèn)規(guī)則”能否取代“者”

在社會(huì)生活中，如何判斷法律?區(qū)分法律存在與不是法律的其他社會(huì)規(guī)則的根本標(biāo)準(zhǔn)是什么?這一問題可以被概括法律檢驗(yàn)命題。奧斯丁的答案是者。這特別容易引起爭(zhēng)議，者是誰，如何確定者?哈特正是從追究這一問題開始他對(duì)奧斯丁的批判。奧斯丁對(duì)者是這么定義的：“如果一個(gè)特定的優(yōu)勢(shì)者，沒有習(xí)慣地服從一個(gè)相似的優(yōu)勢(shì)者，相反，倒是獲得了一個(gè)特定社會(huì)中大多數(shù)人的習(xí)慣服從，那么在這個(gè)社會(huì)中，這個(gè)特定的優(yōu)勢(shì)者就是至高無上的?！惫卣J(rèn)為，奧斯丁的概念是與習(xí)慣服從緊密聯(lián)系的。在《概念》中，哈特牢牢地抓住奧斯丁的與習(xí)慣服從的概念，從四個(gè)方面批判了奧斯丁的理論。他認(rèn)為，奧斯丁的習(xí)慣服從觀念既不能解釋法律的連續(xù)性，也不能解釋法律的持久性，同時(shí)無論是在結(jié)構(gòu)簡單的社會(huì)還是復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，奧斯丁意義上不受法律限制的享有最高權(quán)力的者也不存在。哈特以絕對(duì)君主統(tǒng)治的簡單社會(huì)為例，根據(jù)奧斯丁的習(xí)慣服從理論，在國君一世去世后和二世接替君主職位期間，臣民與國君二世之間的習(xí)慣服從關(guān)系并非從一開始就存在，習(xí)慣服從的建立需要一個(gè)磨合過程，在這一期間，民眾與國君二世之間并沒有建立起任何的習(xí)慣性服從關(guān)系，因而也就沒有任何奧斯丁意義上的法律產(chǎn)生。奧斯丁定義看似十分清晰，但是對(duì)于什么是該定義的關(guān)鍵因素歷來卻存在不小的爭(zhēng)論。

三、結(jié)語

總而言之，法律實(shí)證主義關(guān)注的乃是法律存在的問題，奧斯丁與哈特分別注意到法律存在的兩方面，哈特強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)生活的自治一面，奧斯丁強(qiáng)調(diào)政治權(quán)力即社會(huì)的統(tǒng)治與服從一面。就哈特對(duì)奧斯丁的批判而言，盡管哈特的批判對(duì)于奧斯丁的法律哲學(xué)作出了強(qiáng)有力的批判，特別是把法律與更為廣闊的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)因素結(jié)合起來，但由于哈特較為狹隘地處理奧斯丁的法律理論，不免導(dǎo)致他自身理論呈現(xiàn)出某些根本性缺陷。他過于強(qiáng)調(diào)他的法律理論是新的開端，而忽視了奧斯丁的法律命令理論也揭示了某些非常重要的社會(huì)生活形式。當(dāng)然，對(duì)于我們自身而言，通過對(duì)兩種版本的法律實(shí)證主義的分析、比較，或許能夠更為清楚地洞見到法律實(shí)證主義這一理論派別的某些根本問題和基本的理論結(jié)構(gòu)，尤其是經(jīng)由對(duì)法律存在問題的提煉，我們或許可以洞見到法律與社會(huì)生活形式的廣泛結(jié)合。（廣西師范大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)法律碩士；廣西；桂林；541006）

參考文獻(xiàn)：

［1］ （英）哈特著，許家馨、李冠宜譯《法律的概念》法律出版社

篇9

“9.11事件”以后，布什政府利用《信息自由法》中含有的涉及國防和外

交利益的信息可豁免公開的規(guī)定，執(zhí)行了一些違背政府信息公開精神的政策。這些損害政府信息公開的行為背后，是一種名為鑲嵌(the Mosaic Theory)的理論在發(fā)揮作用。鑲嵌理論認(rèn)為,無害、瑣碎的信息經(jīng)過組合后能夠揭示和獲取、有價(jià)值的信息，該理論的本質(zhì)在于宣稱非應(yīng)公開的信息亦具有不可控性，這無疑直接沖擊信息公開本身。

鑲嵌理論對(duì)政府信息公開的影響

美國《信息自由法》共列舉了9種可豁免公開的信息，這些信息豁免公開法律條款的模糊及含義廣泛，使得掌握定密權(quán)和司法解釋權(quán)的政府可做出對(duì)于自身有利的法律闡釋，并且濫用信息鑲嵌理論這一學(xué)術(shù)界尚未充分了解的理論工具對(duì)自己的行為辯護(hù)，并將會(huì)導(dǎo)致如下不利影響：

其一，“不公開為例外”可控性受到挑戰(zhàn)。現(xiàn)代信息公開制度的核心思想是“公開為原則，不公開為例外”。這一理念的落實(shí)，必須解決好“不公開為例外”。如果作為例外的豁免公開信息的范圍“模糊不清”，則“公開為原則”無法具有操作性和實(shí)效性。然而，對(duì)于一些并非屬于豁免公開信息范疇內(nèi)的信息，鑲嵌理論卻認(rèn)定其可能被組合或“鑲嵌”而使國家安全或公共安全受威脅。于是，原本并不屬于“例外”的應(yīng)公開信息此刻被鑲嵌理論裹挾演變?yōu)椤袄狻薄?/p>

其二，保密現(xiàn)象大量涌現(xiàn)。布什政府以國家安全為名，濫用鑲嵌理論宣稱政府持有的非信息因存在潛在危險(xiǎn)性而不公開。美國情報(bào)安全監(jiān)控辦公室(ISOO)數(shù)據(jù)指出，2003年聯(lián)邦政府將超過1422萬份文件定為秘密文件，幾乎是在2001年基礎(chǔ)上增長了65%，這也是十年來最大比例的一次增長。

其三，政府機(jī)構(gòu)間信息共享阻力增加。在鑲嵌理論認(rèn)定的非信息具有潛在危險(xiǎn)性背景下，包括其他可能需要信息的政府機(jī)構(gòu)，只要依申請(qǐng)應(yīng)公開或共享提供利用的信息具有潛在威脅，則大部分明智的選擇是拒絕公開相關(guān)信息。

信息鑲嵌風(fēng)險(xiǎn)管理

鑲嵌理論指出，別有用心的個(gè)人或機(jī)構(gòu)能夠利用看似無害的信息鑲嵌出有害的信息。然而，該理論并沒有指出信息鑲嵌的機(jī)制，因此便無法預(yù)測(cè)和控制信息鑲嵌的行為，政府機(jī)構(gòu)也無法有效評(píng)估所公布信息潛在的威脅。如果不能有效解決這些問題，政府信息公開的順利推進(jìn)將面臨阻礙。

而解決問題的關(guān)鍵，是“識(shí)別、關(guān)注具體的威脅，判定清楚具體的威脅與被請(qǐng)求公開的信息之間存在的因果聯(lián)系”。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入風(fēng)險(xiǎn)管理思想，定性（信息風(fēng)險(xiǎn)定性評(píng)估）和定量手段（基于SWRL規(guī)則的本體推理手段）相結(jié)合，系統(tǒng)分析政府機(jī)構(gòu)持有的信息所面臨的威脅和存在的弱點(diǎn)，為針對(duì)性提出應(yīng)對(duì)措施提供參考和幫助。

(1)信息風(fēng)險(xiǎn)定性評(píng)估

借鑒網(wǎng)絡(luò)信息風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的定性方法，主要包括小組討論、人員訪談、問卷調(diào)查和檢查列表(check list)。首先，定性分析的參加對(duì)象應(yīng)該包括：政府機(jī)構(gòu)人員、情報(bào)人員、國家安全工作人員、信息安全或保密局人員、法律人士和檔案人員等；其次，在這些人員內(nèi)進(jìn)行小組討論、人員訪談或問卷調(diào)查，對(duì)政府機(jī)構(gòu)所持有信息其面臨的威脅和脆弱性進(jìn)行系統(tǒng)分析；最后得出檢查列表，列出哪些無害、瑣碎信息將會(huì)被鑲嵌并導(dǎo)致泄密，這部分特殊的原無害信息將被定義為“危機(jī)信息”。定性分析操作簡便，缺陷為主觀傾向性較強(qiáng)而且對(duì)結(jié)果難以有統(tǒng)一解釋，因此在信息鑲嵌風(fēng)險(xiǎn)管理中，必須適當(dāng)引入定量手段以提高風(fēng)險(xiǎn)分析結(jié)果的客觀性和準(zhǔn)確性。

(2)信息風(fēng)險(xiǎn)定量處理

信息鑲嵌導(dǎo)致泄密的機(jī)制，其本質(zhì)就是“許多情報(bào)問題都存在數(shù)據(jù)、事實(shí)以及推理關(guān)系”。因此“推理”便是定量手段的切入點(diǎn)。這時(shí)候可以引入語義推理的思想，即基于SWRL規(guī)則的本體推理。

“一個(gè)本體定義了組成主題領(lǐng)域的詞匯的基本術(shù)語和關(guān)系，以及用于組合術(shù)語和關(guān)系以定義詞匯的外延的規(guī)則?！北倔w的思想和方法已經(jīng)被廣泛運(yùn)用到知識(shí)的描述和組織中去，但是目前主要都是將其作為建模的工具，而忽視了其推理功能。簡單來說，本體描述了特定領(lǐng)域中資源間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上通過在本體中加入一定的規(guī)則，就可以實(shí)現(xiàn)基于規(guī)則的推理，最終就能發(fā)現(xiàn)“存在數(shù)據(jù)、事實(shí)以及推理關(guān)系的各種情報(bào)”——即信息鑲嵌導(dǎo)致泄密的過程。

明確了信息風(fēng)險(xiǎn)定量處理的思路之后，我們得出信息風(fēng)險(xiǎn)定量處理的實(shí)施路線圖（如圖2），主要步驟如下：

第一，構(gòu)建“危機(jī)信息”本體。這一步的必要性在于，SWRL規(guī)則推理的操作對(duì)象是本體，因此，首先對(duì)“危機(jī)信息”進(jìn)行形式化描述形成本體，使得計(jì)算機(jī)能夠理解本體所描述的知識(shí)，才能實(shí)現(xiàn)推理。首先，通過前文定性分析的“檢查列表”基礎(chǔ)工作，我們獲得了“危機(jī)信息”——即那些將會(huì)被鑲嵌并導(dǎo)致泄密的無害、瑣碎的信息；其次，對(duì)這些“危機(jī)信息”實(shí)施詞匯和術(shù)語抽取，以及用于組合術(shù)語間的關(guān)系；然后，對(duì)得到的概念術(shù)語和關(guān)系進(jìn)行分類，并劃分各自的層級(jí)結(jié)構(gòu)，概念術(shù)語應(yīng)該定義為本體中的“類”，各種關(guān)系根據(jù)不同情況定義為各種“屬性”：OWL本體中，屬性用來描述類和實(shí)例的特性，包括兩種類別：對(duì)象屬性（Object property）和數(shù)據(jù)類型（Datatype property）屬性，對(duì)象屬性是將兩個(gè)類關(guān)聯(lián)起來的屬性，數(shù)據(jù)屬性是用來定義一個(gè)類自身固有特征的屬性，可以是“名稱”、“機(jī)構(gòu)名”、“創(chuàng)始時(shí)間”等。

第二，根據(jù)“危機(jī)信息”本體設(shè)計(jì)SWRL規(guī)則。SWRL規(guī)則是斯坦福大學(xué)開發(fā)的一種規(guī)則描述語言，它本身并沒有推理能力，用戶可以借助其語言抽象的語法編輯各種規(guī)則并存儲(chǔ)于本體中。SWRL規(guī)則由推理前提和推理結(jié)果構(gòu)成。一規(guī)則若其前提被滿足，則其結(jié)論必真，例如采用這樣的方式定義一個(gè)簡單的推理規(guī)則：

規(guī)則：有父母(?x, ?y)∧有兄弟(?y, ?z)有叔叔(?x, ?z)

解讀：“∧”表示“并且”的意思，上文規(guī)則表示“x的父母是y，并且y的兄弟是z，由這個(gè)前提可推出結(jié)論——x的叔叔是z”。需要說明的是，這只是最簡單的規(guī)則例子， SWRL規(guī)則另提供更加豐富和強(qiáng)大的語法。

很明顯，這樣的推理過程都有其一定的思維理解模式，而根據(jù)“危機(jī)信息”本體設(shè)計(jì)SWRL規(guī)則，其實(shí)就是將如同這樣的思維理解模式簡化成計(jì)算機(jī)可理解和大量處理的推理規(guī)則。

第三，將“危機(jī)信息”本體和SWRL規(guī)則一起導(dǎo)入推理引擎中去，為推理準(zhǔn)備事實(shí)和規(guī)則基礎(chǔ)。如前所述，SWRL僅方便用戶編輯和存儲(chǔ)規(guī)則，其自身不能推理。這時(shí)候需要一個(gè)完成推理功能的模塊，即推理引擎。Jess（Java Expert System Shell）就是一種推理引擎，主要由事實(shí)庫、規(guī)則庫和推理模塊三部分組成?！拔C(jī)信息”本體和SWRL規(guī)則，導(dǎo)入推理引擎，經(jīng)過解析后轉(zhuǎn)換成推理引擎能處理的知識(shí)和規(guī)則。

第四，運(yùn)行推理引擎，得到推理結(jié)果。在規(guī)則庫和事實(shí)庫基礎(chǔ)上，程序開始推理，得出各種“危機(jī)信息”本體中概念、數(shù)據(jù)和事實(shí)之間的隱含關(guān)系和知識(shí)，即推理結(jié)果，并且據(jù)此完善原始的“危機(jī)信息”本體。

第五，判斷推理結(jié)果是否符合信息公開標(biāo)準(zhǔn)，由此判定“危機(jī)信息”即原本瑣碎、無害的應(yīng)公開信息是否確實(shí)導(dǎo)致信息鑲嵌，根據(jù)判斷結(jié)果決定是否公開相關(guān)信息。

篇10

法律的存在決定于它的實(shí)際作用，而法律 的操行則決定于實(shí)際的法律 家們的行為。也正是來自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構(gòu)成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應(yīng)該不可避免地包括它的實(shí)際運(yùn)行方式，包括使制度得以建立和維護(hù)的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實(shí)在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會(huì)生活中所需的實(shí)際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強(qiáng)制力保護(hù)的范圍，但這并不等于社會(huì)的秩序范圍本身，因?yàn)橹刃蝻@然來自人們對(duì)法律 規(guī)則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實(shí)在性都需要“從規(guī)則到事實(shí)的過渡”〈2〉而實(shí)現(xiàn)這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導(dǎo)和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實(shí)上，有關(guān)引導(dǎo)和幫助的作用在法律 意識(shí)優(yōu)先的前提下的重要性，應(yīng)該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實(shí)際的行為規(guī)則的本身，那么，有關(guān)對(duì)規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上就是對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度并不產(chǎn)生于一種有關(guān)于公平實(shí)現(xiàn)的平衡 機(jī)制的需要，也不是法治所要求的民主的體現(xiàn)（雖然它體現(xiàn)了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關(guān)于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設(shè)置的認(rèn)識(shí)，是片面的和局限的。本文試圖對(duì)律師制度存在的本原性做出探究，當(dāng)然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對(duì)律師制度存在的準(zhǔn) 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補(bǔ)充，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)更多地體現(xiàn)了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權(quán)力。因?yàn)橛捎诜ü俨⒉皇菍?shí)際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經(jīng)歷的是自我裁 判和對(duì)他人行為裁判，從而（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價(jià)值體現(xiàn)對(duì)法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對(duì)代言人做為個(gè)別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當(dāng)然不是在于發(fā)現(xiàn)法律 自身應(yīng)有的反省，而是在于發(fā)現(xiàn)我們應(yīng)該怎樣使這種實(shí)際存在的原意必然變得更加準(zhǔn)確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。

一 、反題 ?！安皇恰?后面的賓語：現(xiàn)實(shí)的曲解和曲解下的存在

“存在是合理的”并不能解決“合理的”應(yīng)該存在的問題，困惑的癥結(jié)當(dāng)然在于條件在現(xiàn)實(shí)狀況下可能改變和未來對(duì)于現(xiàn)實(shí)條件的改變方面在哪里。也就是說，對(duì)應(yīng)然的和實(shí)然的區(qū)別，有多少是非正當(dāng)?shù)模▽?shí)然的存在的虛假和應(yīng)然的認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。黑格爾說“現(xiàn)實(shí)是本質(zhì)與實(shí)在或內(nèi)與外直接形成的統(tǒng)一?！薄?〉“凡現(xiàn)實(shí)的就是合理的，凡合理的就是現(xiàn)實(shí)”的這個(gè)著名的論題，所包含的當(dāng)然是現(xiàn)實(shí)存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現(xiàn)實(shí)中能得到完全體現(xiàn)，這仍是在于現(xiàn)實(shí)本身是一種變化和發(fā)展的過程。關(guān)于“不是”實(shí)際上應(yīng)該是確指仍未能體現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)的“合理”。

1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關(guān)于“民主與法制”的命題其錯(cuò)誤是在于法制并非專制。當(dāng)然法制本身也并不一定體現(xiàn)了民主政治，專制社會(huì)同樣會(huì)有法制 ，但民主社會(huì)下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會(huì)的必然產(chǎn)物，卻是法治的必然體現(xiàn)。無疑，有關(guān)于民主，是政治學(xué)的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構(gòu)成，卻并不必然體現(xiàn)民主。以律師制度做為民主的體現(xiàn)，其謬誤是在于對(duì)專制而言的民主如果說沒有法律的保護(hù)，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現(xiàn)的。如果法律制度本身沒有體現(xiàn)民主，律師制度就無根據(jù)去維 護(hù)民主，當(dāng)然，有關(guān)于這一論點(diǎn)的產(chǎn)生顯然是受有關(guān)對(duì)法律是“國家意志的體現(xiàn)”理論的偏狹理解所致，即認(rèn)為國家意志做為“公意”的強(qiáng)權(quán)性，是與個(gè)人權(quán)利獲得維護(hù)的“個(gè)人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤產(chǎn)生的根由是在于把法制的不恰當(dāng)和不合理 衍變成“公意”的強(qiáng)權(quán)，從而誤導(dǎo)了個(gè)體（眾多個(gè)體）對(duì)這種不合理對(duì)抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對(duì)抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯(cuò)誤。因?yàn)闆]有法律制度的需要，則不會(huì)產(chǎn)生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內(nèi)的工作，而不可能在根本上與之形成對(duì)立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強(qiáng)大（實(shí)際上在尚未擺脫人治影響的現(xiàn)有社會(huì)政治條件下，這種專制的存在并非法制設(shè)置的本來 含意）在法制范圍內(nèi)的矛盾？這當(dāng)然不是法制所定義的它的操行的需要，因?yàn)榉ㄖ扑非蟮氖墙y(tǒng)一，而不是一種無所適從的沖突和矛盾。當(dāng)然，在這一問題的進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)世俗成見的背后，即對(duì)于權(quán)力擁有者而言，法律是否只是成為當(dāng)權(quán)者（少數(shù)人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權(quán)力的人們以達(dá)到公平，從而體現(xiàn)民主？哈特在談到這一問題時(shí)用法律的持續(xù)性來解釋，即“法律有著比它們的制定者和習(xí)慣服從他們的那些人持有更長時(shí)期的頑強(qiáng)能力”〈4〉。當(dāng)然，持續(xù)性固然可以說明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說明法律仍不可否認(rèn)的是“人為”的規(guī)則，即為當(dāng)權(quán)者意志所左右的規(guī)則。當(dāng)然，哈特也談到社會(huì)的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會(huì)發(fā)生一場(chǎng)革命，社會(huì)可能會(huì)停止接受這個(gè)規(guī)則”〈5〉。問題是這種社會(huì)變革所帶來的法律變化，當(dāng)然會(huì)越來越多地體現(xiàn)了“公意”，即民主，但無論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個(gè)法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對(duì)抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會(huì)整體觀念的命題，并不能說明在法律不能兌現(xiàn)時(shí)，律師有超出其上的權(quán)力和理由來運(yùn)用“法律”使之體現(xiàn)，這顯然是自相矛盾的。當(dāng)然，從這一問題所引伸出的有關(guān)社會(huì)個(gè)體的“公眾”（個(gè)別的一般）所要求的“正義”的實(shí)現(xiàn)和“公平”的保護(hù)，其代言人即律師們的存在，是否應(yīng)在于法律之外的“合理”（對(duì)于權(quán)力的不受約束而言）？以及更為重要的是對(duì)社會(huì)的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時(shí)（民主不能體現(xiàn)時(shí)）所需要的正義維 護(hù)者和犧牲者？那么，在這個(gè)意義上的律師制度的設(shè)置就并非是法律制度而是社會(huì)政治制度的需要，也就是我們?cè)诼蓭熓恰皣业姆晒ぷ髡摺保?980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問題：固然律師可以做為“法律 的發(fā)現(xiàn)者”而為法律操行，但法律 做國家和社會(huì)的需要其產(chǎn)生是在于立法者，然而律 師僅僅是依 據(jù) 法律 的實(shí)踐者。當(dāng)然，我們?cè)诖擞嘘P(guān)于律 師制度不是民主天平一端的法碼的認(rèn)識(shí)需要，不是在于一種對(duì)概念定義恰當(dāng)?shù)膶で螅瑢?duì)實(shí)際意義而言，那種過重對(duì)于使命和職責(zé)的加負(fù)，往往會(huì)導(dǎo)致在其權(quán)利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來的種種責(zé)難,甚至是處罰（如權(quán)力對(duì)律 師行業(yè)的排斥，法律對(duì)律師調(diào)查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進(jìn)一步說,律師制度不是法律所體現(xiàn)的民主天平一端的法碼，因?yàn)榉勺鰹橐环N實(shí)在，其對(duì)民主的體現(xiàn)是法律自身的問題,訴訟中的對(duì)抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）并非是為體現(xiàn)民主，而是為體現(xiàn)法律 。從實(shí)際角度出發(fā)，有關(guān)對(duì)抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強(qiáng)加于律師職責(zé)之中，那么，其對(duì)立方的不明不白（尤其對(duì)公訴案件而言，抗辯中這種出發(fā)點(diǎn)不明確所致的對(duì)抗，即便是出于維護(hù)被告人合法權(quán)益,但與維護(hù)國家權(quán)益的公訴人相比,顯得如此的孱弱和無力），往往使公正和公平變成空談（對(duì)一已之公正與對(duì)他人之公正被區(qū)別對(duì)待，等于無公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，并不是出于一種政治上民主需要的考慮，乃是在于法律 所導(dǎo)向的法治如果是民主制度下的產(chǎn)物,那么，法律本身就是民主的,律師制度不再是一種“讓人說話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。

2.律師制度不是程序公正的制衡杠桿