導語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則的含義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：推定規(guī)則、適用

 

      推定規(guī)則的概念與結構

      作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。

      推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這是關于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

      推定規(guī)則的明確性與模糊性

      作為規(guī)范推定活動的法律規(guī)則，推定規(guī)則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規(guī)則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規(guī)則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產(chǎn)的推定規(guī)則。乍看起來，這個規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發(fā)現(xiàn)這項規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產(chǎn)？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規(guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時候才需要認真地解讀。

      有專家指出：“精確與模糊，有本質區(qū)別，但又有內(nèi)在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊?！盵1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項規(guī)則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們在設立推定規(guī)則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業(yè)的稱謂—自由心證。

      推定規(guī)則的適用程序

      我國現(xiàn)行法律并未對推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據(jù)能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應該包括以下三個階段。

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關鍵詞：合同解除權；減損義務規(guī)則；預期違約

一、合同解除權概述

（一）合同解除權的含義

合同解除權，是在合同成立生效后、履行完畢之前，因出現(xiàn)了法定或者約定的條件，當事人所享有的解除合同、使合同效力歸于消滅的權利。

（二）合同解除方式及行使合同解除權的根據(jù)

1.合同解除包括以協(xié)議方式解除和行使解除權的方式解除

當事人協(xié)商一致，可以解除合同，又稱為協(xié)議解除。因為協(xié)議解除是合同雙方當事人以新合同去取消原來有效合同的一種方式，只要不違反法律強制性規(guī)定，即認可其效力，根本無所謂合同解除權之產(chǎn)生基礎，所以在此不予討論。后者即為本文所要討論的“合同解除權”。

2.行使合同解除權的根據(jù)

合同解除權，又可分為約定解除權和法定解除權兩種。前者是依據(jù)當事人之間合同約定而來的。而后者則是依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的。

根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，總結當事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。以上情形只要具備其一，當事人即可行使解除權。此外，情勢變更原則亦可為合同解除的條件。[1]

（三）合同解除權的法律價值

合同依法成立，即具有法律約束力，當事人雙方都必須認真履行，不得擅自變更或解除，此為合同法律效力的重要內(nèi)容。但是，在合同生效后尚未履行或尚未完全履行前這期間，因客觀情況變化，在滿足一定條件下，法律亦允許解除既存合同。解除權作為違約行為發(fā)生后的一種救濟方式，有利于維護未違約方利益，使違約方受到一定的懲罰，從而達到合同雙方利益平衡，促進社會整體利益。

二、減損義務規(guī)則概述

（一）減損義務規(guī)則的內(nèi)涵

減損義務規(guī)則是減輕損失規(guī)則的簡稱，最早從英美國家發(fā)展起來的，是指合同當事人一方違約后，守約方有義務采取合理的措施減少損失或防止損失的擴大，否則對擴大部分損失無權獲得賠償。[2]減損義務規(guī)則的法理依據(jù)應是“誠實信用原則”。根據(jù)誠實信用原則，在合同的訂立和履行過程中，各方當事人應誠實守信，以善意的方式履行其義務，在不損害他人利益和社會利益的前提下，尋求自己的利益。

（二）我國關于減損義務規(guī)則的法律規(guī)定

我國《合同法》規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應采取措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！雹僖来艘?guī)定：當事人因防止損失擴大而采取的措施合理所支出的費用，違約方即應予賠償，而不以其為防止損失擴大而采取的措施獲得成功為前提。

（三）在預期違約情形下減損義務規(guī)則的適用

根據(jù)上文的分析，不難得出結論，在一方當事人實際違約后，受害方有義務采取合理措施以減少損失。那么在一方當事人預期違約的情況下，受害方是否也應受減損義務規(guī)則之制約呢？此為預期違約情形下常見的重要問題。

我國《合同法》②與《國際貨物買賣合同公約》③均既規(guī)定了預期違約規(guī)則，又規(guī)定了減損義務規(guī)則，但對于預期違約情形下，受害方在行使其選擇權時是否仍須履行減輕損失義務，并無明文規(guī)定。根據(jù)誠實信用和公平原則，以及預期違約和減損義務規(guī)則的立法目的，借鑒西方國家的立法、司法實踐，明確在預期違約情形下受害方在行使選擇權時是否仍須承擔履行減輕損失的義務，凸顯其重要性。

有學者認為：在預期違約情形下，受害方應受減損義務規(guī)則的拘束。是否只能解除合同而不能待預期違約方在合同履行期到來時履行義務？對此應具體情況具體分析。既要考慮減輕損失的需要，也要考慮解除合同作為減輕損失的措施對受害方而言是否合理。[3]筆者認同該觀點：在預期違約情形下，若受害方認可對方預期違約，則其應承擔減損義務；相反，則不必受減損義務規(guī)則制約。但如果受害方并無現(xiàn)實合法利益，則只能是接受對方的預期違約，并承擔減損義務。[4]

（四）減損義務規(guī)則的法律價值

減損義務規(guī)則在實務中的功能體現(xiàn)在：就社會整體而言，通過這樣一種規(guī)則的設定來增加社會財富的積累，避免社會財富的浪費，個人利益服從于社會整體利益，在某種程度上體現(xiàn)出對社會的貢獻；從當事人雙方來講，減損義務規(guī)則的設定，使當事人雙方的利益得到重新分配，并進而引起當事人在合約中的地位得到調整。[5]從表面上看，減損義務規(guī)則僅僅有利于違約方，如果沒有減損義務規(guī)則，其對于受害方未采取合理措施減輕的損失仍應承當損害賠償責任。但實質上，減損義務規(guī)則同樣有利于受害方，受害方為減輕損失而采取合理措施所支出的費用，可從違約方那里得到補償，而不管該行為結果是否成功。[6]因此，該規(guī)則不僅有利于維護違約方利益，同時也有利于保障社會整體利益。

三、合同解除權與減損義務規(guī)則的關系

我國民法理論及《合同法》都有合同解除權的規(guī)定，但對減損義務規(guī)則卻沒有相關立法。兩者雖在諸多方面存在不同，但同時，我們也不能忽視兩者間的聯(lián)系。兩者的聯(lián)系主要有：（1）兩者均是“誠實信用原則”在合同法中的具體體現(xiàn)。（2）兩者的立法目的及法律終極價值基本相同：兩者對于維護交易秩序、促進社會整體利益有著共同的價值追求。（3）兩者適用有先后，減損義務規(guī)則的適用是在承認對方的違約解除合同之后，即減損義務規(guī)則以合同解除權的行使為前提，這既是兩者的區(qū)別所在又是兩者聯(lián)系的地方。把握好兩者間的關系，有助于理順雙方當事人的權利義務關系，以保護當事人的合法權益，促進社會整體利益。（作者單位：大連海事大學）

注釋：

①參見《合同法》第119條。

②參見《合同法》第94條第2款、第108條。

③參見《國際貨物買賣合公約》第71條、72條、77條。

參考文獻：

[1]彭萬林.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，2011.479.

[2]劉正紅.履約風險規(guī)則及減輕規(guī)則的適用[J].人民司法，2008（16）：83.

[3]金健.國際商事合同履行法律問題比較研究[M]，武漢：武漢出版社，2001.223.

[4]林全玲.預期違約中的減少損失原則[J].社會科學輯刊，2006（6）：106.

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關鍵詞：規(guī)范性/應當性/法律義務/承認規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進而展示法哲學界研究法律規(guī)范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！痹谶@種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！本颓罢叨裕赏ㄟ^設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務是規(guī)范性的，法律權利也是規(guī)范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性?！备蹲犹弥骶帲骸斗ɡ韺W初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學者認為，規(guī)范性作為一個概念指涉的不是現(xiàn)實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區(qū)分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認為：“我們以規(guī)范意指事物應當存在或應當發(fā)生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個與法律義務相關聯(lián)的概念。在此必須著重強調的是，法律的規(guī)范性是一個與法律義務相關聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認這些批評和要求是正當?shù)?；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規(guī)范性術語中發(fā)現(xiàn)其獨特表達?！苯邮茏鳛橐环N對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當人們接受法律規(guī)則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認為“這是不應當?shù)摹㈠e誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規(guī)范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現(xiàn)在，只有法律義務具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務?！惺聦嵣鲜谟铏嗬姆?，都是具有強制性質的?！眳⒁奫英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規(guī)范都與強制和制裁相聯(lián)，由此使強制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規(guī)范都是強制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務的規(guī)則與授予權力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權力的規(guī)則與課予義務的規(guī)則，但實際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權性規(guī)則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權規(guī)則。拉茲則對強制性規(guī)則和授權性規(guī)則進行了詳細的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創(chuàng)設權利和義務的結構，從而為人們實現(xiàn)自己的愿望提供了便利。”哈特承認存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當?shù)?、錯誤的”等規(guī)范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當?shù)摹薄ⅰ板e誤的”之類的規(guī)范性語言來評價。

同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務的存在，規(guī)則所要求的行為標準并非總被視為義務性的?！啊麘斢?Heoughttohave)’與‘他有一項義務(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務，而課予義務的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因為賦予義務的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認規(guī)則本身之外，課予義務的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認規(guī)則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規(guī)則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個課予義務的規(guī)則只要通過了承認規(guī)則的檢驗，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認規(guī)則所提供的判準鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實踐理論不能適用于它們?！庇缮鲜龇治隹芍?，造成此種差異（即所有課予義務的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規(guī)則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務的規(guī)則，也包括授權規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規(guī)范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性?！苯?jīng)過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認規(guī)則作為課予義務的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關于授予權力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進行了分析，以下將對承認規(guī)則是課予義務的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規(guī)則具體包括承認規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關于承認規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規(guī)則并不如哈特所認為的那樣是授權規(guī)則，而是課予義務的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規(guī)則的作用是設定一個規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規(guī)則設定的條件檢定一個規(guī)則是否是法律，他們有義務遵守承認規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認規(guī)則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認為，如果像裁判規(guī)則這類授權規(guī)則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規(guī)則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認規(guī)則事實上就是一種司法上的慣習規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規(guī)則這一課予義務的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認法律具有規(guī)范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執(zhí)行?！睂τ诠囟裕挥蟹闪x務而非法律權利才可能是規(guī)范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規(guī)范性的，只有課予義務的承認規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規(guī)范性的，法律權利也是規(guī)范性的。他指出，一個法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據(jù)此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關系

有論者認為，哈特將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線?！捌涞湫瓦\思方式是：當我們問一個法律為何有規(guī)范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續(xù)追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規(guī)范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉化為法律的效力來源問題。

篇4

關鍵詞:WTO規(guī)則;爭端解決機制;條約解釋

中圖分類號:DF415 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)07-0143-02

WTO法律體系要實際發(fā)揮作用,還有賴于WTO所確立的解釋機制｡國際公法上條約解釋的習慣規(guī)則大部分在20世紀60年代由國際法委員會編纂成文,最終被規(guī)定在1969年《維也納條約法公約》(以下簡稱《公約》)第31條和第32條中｡

《公約》第31條:解釋的一般規(guī)則

1.條約應依其用語按其上下文并參考條約之目的和宗旨所具有之通常意義,善意解釋之｡

2.就解釋條約而言,上下文除連同序言及附件在內(nèi)之約文外,并應包括:(a)全體當事國間因締結條約所訂與條約有關之任何協(xié)定;(b)一個以上當事國因締結條約所訂立并經(jīng)其他當事國接受為條約有關文書之任何文書｡

3.應與上下文一并考慮的還有:(a)當事國嗣后所訂關于條約解釋或其規(guī)定的適用的任何協(xié)定;(b)嗣后在條約方面確定各當事國對條約解釋的協(xié)定的任何慣例;(c)適用于當事國之間關系的任何有關國際法規(guī)則｡

4.倘經(jīng)確定當事國有此原意,條約用語應使其具有特殊意義｡一般認為,第31條包含了善意原則､通常含義､上下文､嗣后協(xié)議和實踐､目的和宗旨原則,下面筆者將要就《公約》第31條在WTO爭端解決中所出現(xiàn)的問題作一探討｡

一､善意原則

國際法委員會在起草《公約》草案時,將善意解釋原則作為其指導思想,把它規(guī)定在《公約》中條約解釋規(guī)則的第一項,表明了善意解釋原則在條約解釋規(guī)則中處于基礎性地位,因為按照善意和法律(一般規(guī)則)來解釋條約是直接來源于約定必須遵守原則[1],《公約》第26條關于有效條約之各當事國必須善意履行的規(guī)定,就是有約必守這一原則的體現(xiàn)｡善意遵守條約不僅包括善意履行條約,還要求善意解釋條約;善意解釋條約是善意履行的前提｡在實踐中,DSB對善意原則的適用也形成了自己特有的要求｡首先,善意解釋規(guī)則要求嚴格按照《公約》中的條約解釋規(guī)則即依WTO條約用語按其上下文并參照條約目的､宗旨所具有的通常意義進行解釋,并在一定條件下求助于補充資料的應用,就成為善意解釋的起碼要求｡其次,構成善意解釋的基礎是條約有效解釋原則,對條約的解釋不應導致條約明顯的荒謬或不合理｡另一方面,上訴機構在美國―汽油案(US―Gasoline)中也強調:“對《公約》中解釋的一般規(guī)則所做的推論之一就是必須使條約的所有條款有意義和效力｡解釋者不能隨意地采用一種含義使條約的某個用語或段落歸于無效｡”

二､通常的含義

《公約》第31條第1款明確了使用詞語的通常意義的原則是條約解釋的首要原則,因為條約的當事國應當被推定為其所使用的詞語具有通常意義的意思,“除非有充分理由做出其他不同解釋,否則就應當以普通說話者的理解為標準做出解釋……”[2]｡這也被國際法委員會所肯定,其認為“當事方的意圖能從他們所使用的約文的通常含義看出來”[3],并且也得到了國際法院的支持,法院認為有必要指出,被要求對條約規(guī)定加以解釋和適用的法庭的首要職責,是設法按照這些規(guī)定在上下文中的自然和通常意義給他們以效力｡

確定通常含義的第一步是去探究有關措辭在字典上所載的含義｡由于大多數(shù)WTO報告都是英文起草的,因此,當爭端當事方對WTO協(xié)定某用語的意義發(fā)生爭議時,通過審查權威的英文字典對該用語的定義來確定用語的通常意義,是專家組和上訴機構都經(jīng)常采用的方法｡

雖然可通過字典來確定條約措辭的通常含義,但是如果這樣做產(chǎn)生了與包含這些字句的條款或文件的精神､目的和上下文不相符的含義的結果,就不能依靠這個解釋規(guī)則,《公約》第31條第4款也規(guī)定:“倘經(jīng)確定當事國有此原意,條約用語應使其具有特殊意義｡”可見,將一用語解釋為具有特殊意義,是經(jīng)特別確定的,而不是可以隨意賦予的｡并且在爭端當事方就某用語是否擁有特殊含義發(fā)生爭議時,主張有特殊含義的一方負有舉證責任｡

當然,通常意義的確定不可能抽象地進行,只能根據(jù)條約的上下文及其目的與宗旨予以確定,也就是說,解釋條約并不是純粹的對條約術語含義的語法分析,文本的真正含義必須根據(jù)特定爭議的事實和法律環(huán)境進行仔細的審查來明確｡

三､上下文

正如公約第31.1條所規(guī)定的,條約約文的通常意義不是抽象地確定的,而是按照上下文確定,這也是善意解釋的要求｡為了達到善意解釋的目的,公約第31.2條明確了上下文的范圍,其不僅包括條約約文､序言和附件,還包括全體當事國因締結條約所訂立與條約有關之任何協(xié)定和一個以上當事國因締結條約所訂立并經(jīng)其他當事國接受為條約有關文書之任何文書｡對于上下文包括約文､序言和附件是沒有任何爭議的,但對于第31條第2款(a)､(b)項中所述的上下文的其他因素,卻顯得有些模糊不清｡但應當明確的是:“因締結條約”一語是與“締結條約時”不同的,條約與附加協(xié)定之間相隔時間過長,就不能被視為就“締結”條約而訂立的,這種協(xié)定和文書通常是在締結條約之時或締結后不久很快做出的｡全體當事國因締結條約所訂與條約有關之任何協(xié)定并不必須是該條約的一部分,或本身為一項條約,但它必須是當事方意圖的一種清楚表達｡

就WTO法律體系而言,其上下文不僅包括WTO總協(xié)定,還包括所有多邊貿(mào)易協(xié)定和附件1､2､3,對于那些附件4復邊貿(mào)易協(xié)定的締約方來說,上下文還包括附件4的協(xié)議,另外上下文還包括任何構成附件整體的協(xié)議｡由此可見,這一法律體系是以WTO總協(xié)定作為正文,而將其他一系列協(xié)定､諒解等作為它的“附件”合成的“條約群”,堪稱“一部宏大的法典”[4]｡因此專家組和上訴機構在解釋某個WTO條文時,必須考察整個協(xié)定及其附件等所有有關的文件,而不能孤立地看待某個用語,其他條款可能或多或少地成為被解釋條文在適用上的一種例外,或者對這個條文規(guī)定了適用條件[5]｡

明確WTO上下文的范圍是適用上下文解釋方法的前提,在US――Cotton Yarn案中,專家組確認了WTO協(xié)議作為一個整體成為其解釋的上下文,但是關于《公約》第31.2條(a)､(b)所述的應考慮的上下文的其他因素,WTO爭端解決目前在這方面的實踐還處于發(fā)展階段｡上訴機構在某個案件中規(guī)定:在解釋一個成員的關稅安排時應考慮其一體化體系和解釋性注釋｡另外,專家組和上訴機構還可參考國際法委員會在這方面的評述和有關的學術文章｡

當我們將整個WTO體系看做解釋的上下文時,這就會涉及到WTO總協(xié)定與其附件之間､附件各協(xié)定相互之間､附件1A中GATT1994與其他專門協(xié)定之間在適用上的關系問題,對此《建立WTO協(xié)定》第2.2條規(guī)定,附件1､2､3所含協(xié)定及相關法律文件是該協(xié)定不可分割的組成部分,對所有成員方具有約束力｡因此WTO各協(xié)議之間不是相互排斥的,而是互相累加､互相補充的｡

正因為構成上下文的各部分之間的復雜關系,以及其制訂者也各不相同,WTO各協(xié)議之間產(chǎn)生了沖突,針對這種沖突,《建立WTO協(xié)定》第16.3條規(guī)定:“在本協(xié)定的條款與任何多邊貿(mào)易協(xié)定的條款產(chǎn)生抵觸時,應以本協(xié)定的條款為準｡”另外,還有附件1A《對附件1A的總體解釋性說明》規(guī)定:“如GATT1994的條款與《建立WTO協(xié)定》附件1A中另一協(xié)定的條款產(chǎn)生抵觸,則在沖突范圍內(nèi)以該另一協(xié)定的規(guī)定為準”｡但是這兩條規(guī)定不能從根本上解決問題,因為它們未規(guī)定GATT1994與GATS､TRIPS之間的等級關系,而這些協(xié)定的法律地位都是平等的,不存在隸屬關系,并且WTO爭端實踐中存在著大量這樣的沖突,專家組和上訴機構對WTO條約是否存在沖突是謹慎的,他們并不輕易認定存在這種沖突｡

四､結論

關于《公約》第31條的解釋規(guī)則之間的等級次序問題,國際法委員會強調:“一項明確的解釋方法首先是將條約文本看做是當事國意圖的正式表達,其次是將當事國的意圖作為主觀因素與文本區(qū)別開來,最后探究條約宣告的或明顯的目的和宗旨｡”委員會還指出,“在任何情況下都不是意圖規(guī)定這種等級關系,表面上規(guī)則呈現(xiàn)的等級關系只是在邏輯上考慮的結果,而不是法律上義務的結果｡”[6]

在解釋實踐中,專家組和上訴機構通常都分別表述第31條中的各項解釋規(guī)則,但是,要強調的是,維也納公約的條款必須整體適用｡在美國301條款案中,專家組指出,維也納公約第31條中所包含的要素“應被視為一個整體的解釋規(guī)則,而不是一系列按一定次序來適用的單個標準｡”[7]在歐盟――石棉案中,專家組得出了同樣的結論:“由于維也納公約第31條僅包含了一個解釋規(guī)則,而不是許多可選擇適用的解釋規(guī)則,因此條約中的各項標準應視為整體的組成部分｡雖然專家組為了更明確地闡述而將其分割,但不意味著在解釋規(guī)則的各要素之間存在嚴格的適用順序｡”

參考文獻:

[1] ,石磊,楊成銘,鄧洪武.國際條約法[M]北京:武漢大學出版社,1998:248.

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[5] Yasseen, op. cit., p.34 Original in French. Translation by this Author

篇5

內(nèi)容提要: 尤根.哈貝馬斯的規(guī)則觀涉及三個理論問題：遵守規(guī)則的條件、規(guī)則意識的產(chǎn)生和規(guī)則正當性的辯護。他把主體間性看作是解決這三個問題的關鍵：離開了主體間性，就無法知道某人是不是在遵守一條規(guī)則;離開了主體間性，就既不能形成“規(guī)則意識”，也不能從“規(guī)則意識”中發(fā)展出“原則意識”、分化出“價值意識”。離開了主體間性，更無法為規(guī)則的正當性提供辯護。哈貝馬斯之所以關注規(guī)則概念，是因為他關注這樣三個實踐問題：“區(qū)別于自然現(xiàn)象的社會現(xiàn)象的研究何以可能?”、“現(xiàn)代社會中真正自由的人格何以可能?”、“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護何以可能?”。為了回答這些問題，哈貝馬斯用他的交往理性概念來揚棄康德的實踐理性概念。把康德關于“無規(guī)則即是無理性”的觀點和哈貝馬斯的“沒有主體間性就沒有規(guī)則”的觀點綜合起來，可以得出“沒有主體間性就沒有理性”的結論。

康德(I.Kant)說：“無規(guī)則即是無理性”。[1—p129]哈貝馬斯(J.Habermas)則強調，沒有主體間性就沒有規(guī)則。討論哈貝馬斯的規(guī)則觀，不僅有助于我們理解規(guī)則這個社會現(xiàn)象本身，而且有助于我們理解“主體間性”概念的意義——理解它包含什么內(nèi)容、它為什么是重要的。進而，如果我們把康德的觀點與哈貝馬斯的觀點結合起來的話，我們還可以對“理性”和“主體間性”這兩個概念之間的關系有更好的理解。

1.沒有主體間性，就不知道某人是不是在“遵守一條規(guī)則”

哈貝馬斯對于“規(guī)則”概念的重視，除了受到韋伯(M.Weber)和涂爾干(E.Durkheim)等社會學家的觀點的影響之外，在哲學上主要受到康德哲學和分析哲學的影響。分析哲學——尤其是后期維特根斯坦(L.Wittgenstein)影響之下的日常語言哲學——對規(guī)則的研究，使哈貝馬斯獲得了用來界定其理論的核心概念——“交往行動”。在以行為主義為代表的客觀主義進路影響極大的二十世紀西方社會理論界，哈貝馬斯對“行動”的理解，對于他的社會研究具有一種“元理論選擇”①的意義。從這個角度來說，在討論康德哲學對哈貝馬斯的規(guī)則觀的影響之前，有必要先討論分析哲學對他的規(guī)則觀的影響。

在哈貝馬斯作出的諸多概念區(qū)分中，“行動”(Handeln或action)和“行為”(Verhalten或behavior)的區(qū)別是最基本的一個。在哈貝馬斯看來，“行動”和“行為”之間的關鍵性區(qū)別，在于前者一定是意向性的，而后者可以是非意向性的;而行動之所以是意向性的，是因為行動是受規(guī)則支配的。

哈貝馬斯寫道：“行為如果是由規(guī)范支配的、或者說是取向于規(guī)則的話，我就把它稱為意向性的。規(guī)則或規(guī)范不像事件那樣發(fā)生，而是根據(jù)一種主體間承認的意義[Bedeutung]而有效的。規(guī)范具有這樣一種語義內(nèi)容，也就是意義[Sinn]，一旦進行意義理解的主體遵守了這些規(guī)范，它就成為他的行為的理由或動機。在這種情況下，我們談論的是行動。其行動取向于規(guī)則的行動者的意向，與該規(guī)則的這種意義相符合。只有這種取向于規(guī)則的行為，我們才稱為行動;只有行動我們才稱作意向性的。”②

這里，哈貝馬斯把行動的“意向性”和行動的“遵守規(guī)則性”聯(lián)系起來，但沒有對兩者之間的聯(lián)系作出具體說明。在其它一些著作中，尤其是在1981年出版的《交往行動理論》中，哈貝馬斯借助于維特根斯坦有關“遵守規(guī)則”的論述對這種聯(lián)系進行了說明。在哈貝馬斯看來，這種聯(lián)系的關鍵在于行為的意向性取決于“意義的同一性”，而意義的同一性則依賴于規(guī)則的主體間有效性。行為作為一種意向表達所具有的意義是無法僅僅依靠客觀的觀察來把握的，因為從觀察者的視角出發(fā)，我們只能看到符號的“意義的持續(xù)性”(KonstanzderBedeutungen)，即在什么情況下出現(xiàn)了同樣意義的行為;但這種意義的持續(xù)性不等于“意義的同一性”(IdentitaetderBedeutungen)：重要的不是僅僅知道在哪些情況下出現(xiàn)了哪些同樣的行為，而是知道哪些行動被當作是同樣的行為——也就是具有相同意義的行為?！皩ν瑯臃柕木哂谐掷m(xù)意義的使用，決不僅僅是現(xiàn)成地給與的，而是要能夠為符號使用者自己所知道的。而能確保意義的這種同一性的，只能是‘約定地’確定一符號之意義的一條規(guī)則的有效性[Geltung]。”③

說得具體些：當我們從客觀的觀察者的角度談論某種特定類型的意向性行為或具有某個特定意義的行動的出現(xiàn)頻率的時候，我們假定了我們已經(jīng)理解了這種行動的意義是什么，而這種意義不能僅僅是客觀觀察者所強加的，而也應該是為行動者自己所理解的。但問題是，某種類型的行動總是發(fā)生于不同的具體情境的，我們有什么依據(jù)來確定在這些不同情境中發(fā)生的行為是具有相同意義的行動呢?哈貝馬斯強調，為了回答這個問題，我們固然不能僅僅依據(jù)客觀的觀察，但也不能僅僅依據(jù)行動者自己的理解;因為，否則的話，一個人以為自己在實施同樣的行動，就會等同于他實際上是在實施同樣的行動了。在這里，哈貝馬斯引用維特根斯坦在《哲學研究》中的一條著名論證，即關于人們不可能獨自地遵守規(guī)則的論證：“一個人以為在遵守一條規(guī)則，并不就是在遵守一條規(guī)則。因此，規(guī)則是不可能‘私下地’遵守的：否則的話，以為自己在遵守一條規(guī)則，就會與遵守規(guī)則是同一回事了?！盵2—p82]按照哈貝馬斯的解釋，維特根斯坦在“以為自己在遵守一條規(guī)則”和“確實在遵守一條規(guī)則”之間作出的區(qū)別，關鍵在于對一個主體(甲)來說，如果他的行為無法受到另一個主體(乙)的批評的話，他是無法確切地知道他是不是在遵守一條規(guī)則的。規(guī)則的同一性取決于規(guī)則的主體間的有效性，而規(guī)則的主體間的有效性，是指只有通過一個主體(甲)在另一個主體(乙)的批評面前成功地捍衛(wèi)了說自己是遵守了一條規(guī)則的立場之后，才能說他不僅僅是認為他在遵守規(guī)則，而確實也有理由說他在遵守規(guī)則。只有在這種情況下，才存在著一條適用于甲和乙的行為的規(guī)則。

2.沒有主體間性，就無法形成“規(guī)則意識”

在上面所闡述的維特根斯坦的觀點中，有兩個問題還有待于進一步討論。

第一，根據(jù)維特根斯坦的觀點，只有當行動者甲和乙能夠彼此對對方是否遵守著一條規(guī)則作出判斷的時候，他們才有可能遵守這條規(guī)則。當我們追隨維特根斯坦這樣說的時候，我們已經(jīng)假定了甲和乙是具有規(guī)則意識的和遵守規(guī)則的能力的——成問題的是他們能否知道遵守一條特定規(guī)則意味著什么，而不是一般意義上的遵守規(guī)則意味著什么。一般意義上的遵守規(guī)則意味著什么，是一個有關規(guī)則意識或遵守規(guī)則的能力之形成的問題的重要方面。對這個問題，維特根斯坦并沒有回答。

第二，規(guī)則意識不僅僅是一個對規(guī)則之內(nèi)容的了解的問題，也不僅僅是懂得“遵守規(guī)則”意味著什么的問題，而是把規(guī)則當作自己行動的理由和動機的問題。主體如何能夠形成一種把規(guī)則當作行動理由和動機的意識或能力，這個問題維特根斯坦也沒有回答。

上述兩個方面同屬于甲和乙“雙方的規(guī)則意識的產(chǎn)生”這個“發(fā)生學的問題”;對這個問題，哈貝馬斯借助于對米德(G.H.Mead)的社會行為主義的分析來加以回答。④哈貝馬斯所說的“規(guī)則意識”或“規(guī)則能力”，米德稱為在“主我”(I)之中的“賓我”(me)，而這種“賓我”，實際上是我這個主體在與其他主體發(fā)生互動的過程中，把他們對我的期望內(nèi)在化的結果。主體或自我(ego)可以在兩種意義上發(fā)生主我(I)和賓我(me)的關系。一種情況是在記憶中：“我與自己講話，我記得我先前所說的話，或許還有與之伴隨的情感內(nèi)容。這一時刻的‘主我’(I)出現(xiàn)在下一時刻的賓我(me)之中?！盵3—p229]在這里，主我僅僅是作為一個歷史人物出現(xiàn)的;我在意識中能夠把握到的僅僅是過去的我。但主體還可以在另一種意義上發(fā)生主我和賓我的關系，而這兩者同時構成了自我的不可缺少的環(huán)節(jié)：米德把“賓我”稱為“一個人自己采取的諸多他人的態(tài)度的系統(tǒng)組合”，而把“主我”稱為有機體對他人的態(tài)度的反應。規(guī)則意識的形成，可以理解為米德所說的這種“賓我”的形成過程。

哈貝馬斯在規(guī)則觀方面對米德觀點的討論，可以概括為以下兩個層次。

第一個層次，是主體的語言規(guī)則的意識的產(chǎn)生。假定一個部落成員甲對部落的其他成員(如乙、丙、丁)呼叫：“有襲擊!”現(xiàn)在的問題是：甲如果要獲得一種規(guī)則意識、因而有可能根據(jù)一條規(guī)則來產(chǎn)生一個呼叫“q”，他應該采納的態(tài)度具有什么性質。假如甲發(fā)出q以后，乙、丙、丁卻沒有來救他。假如沒有客觀的情況可以解釋他們?yōu)槭裁礇]有來，那就不存在救援未能出現(xiàn)的問題，而是乙、丙、丁等拒絕來救援的問題。乙、丙、丁使甲的期待失望了，表明一種交往的失敗，而對這種失敗，甲是負有責任的。那些聽到呼叫的人對這種失敗用拒絕救援的方式來作出不予理會的反應?，F(xiàn)在，決定性的步驟是甲要把乙、丙、丁的這種不理會的反應當作對q的運用不當而內(nèi)在化?！耙环N聲音姿態(tài)只有當它是在特定情境條件下發(fā)出時，才會被理解為‘q’。這樣，我們就達到了經(jīng)由符合中介的互動的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，符號的運用是由意義約定所確定的。對互動的參與產(chǎn)生出受規(guī)則指導的符號表達，也就是說，伴隨著這樣的默會期待：它們會被別人承認為是符合一條規(guī)則的表達?！惫愸R斯說，如果對米德的命題作上述闡述，它“就可以被理解為對維特根斯坦的規(guī)則概念——首先是支配符號使用的規(guī)則，對意義做約定的確定、因而確保意義的同一性的規(guī)則的概念——所做的發(fā)生學說明。”[4—p22]

第二個層次，是主體的行動規(guī)則的意識的產(chǎn)生。行動規(guī)則不等于語言規(guī)則。語言規(guī)則的基礎是約定，而行動規(guī)則的基礎不僅僅是約定。對這一點我們下一節(jié)再討論。這里要指出的是行動規(guī)則和語言規(guī)則的這樣一個區(qū)別：不同主體遵守同樣的行動規(guī)則的結果是這些主體的行動之間的協(xié)調，而不同主體遵守同樣的語言規(guī)則的結果是他們之間進行成功的交往。米德對主體之間的語言交往沒有給與充分的關注，就匆匆過渡到對不同主體之間行動的協(xié)調的問題，哈貝馬斯對此表示不滿，因為他認為只有對語言交往的各種向度(分別對應于真實、正當和真誠等“有效性主張”)進行了充分的研究，才會對行動規(guī)則的協(xié)調行動作出合理的解釋。盡管如此，哈貝馬斯對米德通過對不同主體之間行動協(xié)調問題的研究所提出的“通過社會化的個體化”的思想，給與高度評價。

哈貝馬斯把米德的思想看作是從社會心理學的角度對個體化(individuation)問題的回答。對這個問題，西方哲學家的探索已經(jīng)有了長久的歷史。與把空間和時間當作個體化原則的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)相比，哈貝馬斯認為那種從質的規(guī)定出發(fā)來表示個體性的哲學努力更值得重視。在這方面成就最高的是費希特，他不僅把個體性與主體性相聯(lián)系，而且把主體的個體性看作是通過自我(ego)與他我(alterego)之間的主體間關系而產(chǎn)生的。

哈貝馬斯認為費希特盡管沒有解決、但確實提出了兩個重要問題：一是個體性和語言主體間性的關系問題，二是個體性和生活史認同的關系問題。洪堡(W.vonHumboldt)和克爾凱郭爾(S.Kierkegaard)從一個已經(jīng)經(jīng)過歷史思維模式改造的視角出發(fā)分別著重討論這兩個問題，而米德的社會心理學則把這兩條線索統(tǒng)一在一起，其辦法是表明以下這一點：他人或其他主體對于自我的要求或期望，對于在賓我當中喚醒主我的自發(fā)活動的意識——也就是形成獨一無二的自由而負責的個體——是必不可少的。米德要解開的是這樣一個循環(huán)：主格的我要能夠揭示自己，就必須把自己變成賓格的我。米德不是在意識哲學的框架內(nèi)把這個賓格的我歸結為意識的對象，而是過渡到以符號為媒介的互動的范式，真正把它當作另一個自我。

哈貝馬斯寫道：“一旦主體性被設想為一個人自己的表象的內(nèi)在空間，一個當表象客體的主體折返—就像在一面鏡子中那樣—到它的表象活動上來的時候所揭示出來的空間，任何主觀的東西就都將只能以自我觀察或反思之對象的形式而被接近—而主體本身則只能被當作一個在這種凝視之下被‘客觀化’的‘賓我’。但是，這個‘賓我’一旦拋開這種具有物化作用的凝視，一旦主體不是以一個觀察者的身份，而是以一個說話者的身份出現(xiàn)，并且從一個聽話者的社會視角出發(fā)與他在對話中面對，它就學會把自己看成、理解成另一個自我的他我(alterego)…”。[5—p171～172]

哈貝馬斯強調必須把認識主體的認知性自我關系(selfrelation/Selbstbeziehung)和行動主體的實踐性自我關聯(lián)(relationtoself/Selbstverhaeltinis)區(qū)分開來。米德未能明確區(qū)分這兩種關系，因為他把認識看作是解題，把認知性自我關系看作是行動的功能(函數(shù))。但是，哈貝馬斯說，一旦實踐性自我關聯(lián)的動機向度發(fā)揮作用，“主我”和“賓我”這對核心的概念對子的意義就悄悄地改變了。原先統(tǒng)一于本能性反應模式中的行動反應和認知反應這兩個方面，現(xiàn)在分化開來了。符號媒介互動階段上的自我行動控制，現(xiàn)在上升到不同主體之間的行為協(xié)調;生物體的共同的本能和彼此適應的行為方式，現(xiàn)在代之以“規(guī)范地一般化了的行為期待”。這些規(guī)范必須通過或多或少被內(nèi)在化了的社會控制而扎根于進行行動的主體之中。由此而達到的社會建制與人格系統(tǒng)中行為控制之間的這種對應，米德也借助于采納一個他者——這個他者在一種互動的關系中對自我采納一種施為性態(tài)度——的視角這個熟悉的機制來解釋。但是，哈貝馬斯強調“采納他者視角”與“采納他人角色”之間的區(qū)別，后者意味著自我采納了他者的規(guī)范性期待而不僅僅是認知性期待。與這些期待的規(guī)范性質相對應的是這第二個“賓我”的改變了的結構，以及自我關系的不同功能：“實踐性自我關聯(lián)的這個‘賓我’不再是一個原初性的或被反思的自我意識的所在，而是一種自我控制的力量。自我反思在這里履行的是動員行動動機的特殊任務，是內(nèi)部控制一個人自己的行為模式的任務。”[5—p179]

哈貝馬斯結合科爾貝格(L.Kohlberg)的道德心理學和涂爾干的社會學理論，對米德有關自我的個體化與自我的社會化之間的內(nèi)在關系的觀點進一步作了不少闡述和發(fā)揮。從哈貝馬斯表明的這三個理論之間的“反思平衡”中，我們可以對主體間性和規(guī)則意識形成之間的關系有更多的了解。

科爾貝格的道德心理學研究的重點是個體的道德意識的發(fā)展過程。在他看來，在實質內(nèi)容上互相區(qū)別的那些道德判斷的表層下面，存在著這樣一些普遍形式，它們可以被排序為個體的道德判斷能力之發(fā)展的不同階段：前俗成的(preconventional)、俗成的(conventional)和后俗成的(postconventional)。在哈貝馬斯看來，這三個階段上道德意識的特點，可以用相應的主體間互動類型和主體間期待類型加以解釋。對應于前俗成階段的，是關于特定行動及其結果的具體的行為期待;對應于俗成階段的，是彼此相互聯(lián)系的一般化了的行為期待，亦即規(guī)導行動的社會角色和社會規(guī)范。本文所說的“規(guī)則意識”，首先就是這樣一種理解為社會角色和社會規(guī)范的行為期待。在這個階段上，主體不再僅僅把某個權威(家長、老師)的特定命令和與之伴隨的獎賞懲罰當作其行動的指導，而學會了一些一般規(guī)則。根據(jù)米德的“通過社會化而個體化”的命題，這個過程同時包括了兩個方面，一是主體的自主活動能力的提高(也就是個體化程度的提高)，二是主體對于體現(xiàn)在(涂爾干尤其重視的)社會分工的各個角色中的規(guī)則的學習(也就是社會化程度的提高)。

但哈貝馬斯注意到，米德并沒有把這種意義上的規(guī)則意識或“賓我”與主我等同起來，也就是說，米德實際上看到了僅僅在這個階段，自我還沒有完全取得它的中討論休謨(D.Hume)有關“約定”觀念的時候，一連用了好幾個“重要”，可能與他本人對約定的重視有關。個體性。在哈貝馬斯看來，米德之所以沒有把這種“賓我”與“主我”等同，是因為這種“賓我”所承擔的道德意識，還只是一種堅持一特定群體之常規(guī)和慣例的道德意識：“它代表的是一個特定的集體意志高于一個還沒有取得自主形態(tài)的個體意志的力量?！盵5—p182]在這個階段，自我之有可能進行有責任的行動，是以盲目服從外在社會控制作為代價的。超越這個階段的是科爾貝克的所謂“后俗成”階段的自我認同。形成這種后俗成的自我認同的關鍵，是隨著社會分化的壓力和各種相互沖突的角色期待的多樣化，包含在“賓我”之中兩個向度彼此分化開來。一個是道德向度，它使得主體能夠用普遍的道德原則來評價那些常常相互矛盾的特定規(guī)則;一個是倫理向度，它使得主體能夠根據(jù)他認為對于他這個個體是“好”的價值來籌劃唯有他自己才能加以籌劃的他的生活。關于前者，我們可以說是從“規(guī)則意識”向“原則意識”的發(fā)展;關于后者，我們可以說是從“規(guī)則意識”分化出“價值意識”。當然，哈貝馬斯本人并沒有使用“原則意識”、“價值意識”這樣的說法。

規(guī)則(或規(guī)范)、價值和原則都具有規(guī)范力(normativeforce)，也就是說對于人們的行動和選擇有指導作用，但它們所起的指導作用的方式、它們本身之受到辯護的方式，都是不同的。關于規(guī)范和原則之間的區(qū)別，哈貝馬斯認為如果可以把規(guī)范看作是“普遍化了的行為期待”的話，那么也可以把原則看作是“較高層次的規(guī)則”或“規(guī)范的規(guī)范”。在道德意識的“俗成階段”，行為是根據(jù)對于規(guī)范的取向和對規(guī)范的有意的違反來判斷的;在道德意識的“后俗成階段”，這些“規(guī)范本身也要根據(jù)原則來加以判斷”。[4—p174]從邏輯上說，“規(guī)則總是帶著一個‘如果’從句，明確說明構成其運用條件的那些典型的情境特征，而原則，要么其出現(xiàn)時帶著未加明確說明的有效性主張，要么其運用僅僅受一些有待詮釋的一般條件的限制。”[6—p255]關于規(guī)范(尤其是用來辯護規(guī)范的原則)與價值的區(qū)別，哈貝馬斯作過這樣一個概括：“規(guī)范和價值的區(qū)別首先在于它們所指向的行動一個是義務性的，一個是目的性的;其次在于它們的有效性主張的編碼一個是二元的，一個是逐級的;第三在于它們的約束力一個是絕對的，一個是相對的;第四在于它們各自內(nèi)部的連貫性所必須滿足的標準是各不相同的?！盵6—p311]這里我們不對這些區(qū)別作進一步解釋，而只想指出以下三點。

第一，在哈貝馬斯的規(guī)則(規(guī)范)/原則/價值的三分法(也可以說規(guī)范/價值的二分法，因為原則也是一種規(guī)范)當中，似乎沒有通常所謂“游戲規(guī)則”的地位。當然，哈貝馬斯所重視的語言規(guī)則，用維特根斯坦的話來說也是游戲規(guī)則。但從協(xié)調行動而不是達成理解的角度來看，更重要的是實際協(xié)調人們行動的那些游戲規(guī)則。羅爾斯(JohnRawls)對這個問題更重視一些。在羅爾斯那里，個人行動所要遵守的社會規(guī)則(作為“規(guī)則”，它們都區(qū)別于“準則”和“建議”)可分為三類：自然義務(naturalduties)、建制性要求(institutionalrequirements)和職責(obligations)。它們之間的區(qū)別可以概括為：自然義務具有道德意義，但不與社會建制發(fā)生必然聯(lián)系;建制性要求與社會建制具有必然聯(lián)系，但不具有道德意義;職責可以說是介于自然義務和建制性要求之間的：它們一方面與社會建制具有內(nèi)在聯(lián)系，另一方面又具有道德意義。羅爾斯尤其強調不能把建制性要求與職責混淆起來：“建制性要求，以及那些從一般來說全部社會實踐方式引出來的建制性要求，可以從既成的規(guī)則及其詮釋當中加以確定。比如，作為公民，我們的法律義務和職責—就其能確定的而言—是由法律的內(nèi)容所確定的。適用于作為游戲選手的人們的那些規(guī)范，取決于該游戲的規(guī)則。這些要求是否與道德義務和職責相聯(lián)系，是另外一個問題。”[7—p306～307]這種建制性要求可以說是純粹的約定(convention)，①它們不同于道德義務和職責，但并不因此就等同于對應于“俗成的道德意識”或本文所說的“規(guī)則意識”的那種被盲目遵守的規(guī)則。換句話說，在人們盲目服從的規(guī)則和有必要考慮是否“值得遵守”的規(guī)則之間，還存在著一類這樣的規(guī)則：對它的遵守與否確實是取決于我們的選擇的，但我們之所以選擇遵守這種規(guī)則，卻首先并非因為這種規(guī)則是符合原則或者價值的。在許多情況下，重要的并不是在這一條規(guī)則還是另一條規(guī)則之間進行選擇，而是在選擇其中之一還是兩條都不選擇之間進行選擇。也就是說，常常有這種情況：選擇兩條規(guī)則的理由同樣充分，但我們不能同時選擇二者，而必須選擇其中之一，也不是兩者都不選擇。比方說，在制定交通規(guī)則的時候，車輛應該靠左側行駛還是靠右側行駛，就它們與“原則”和“價值”的關系而言這兩種方案沒有什么區(qū)別。但我們必須在兩種方案之中做一種選擇，而不是讓車輛在左右兩側任意行駛。這種意義上的游戲規(guī)則，在哈貝馬斯的理論框架(下文還會有進一步討論)中，似乎無法找到非常合適的地位。

第二，從“規(guī)則意識”發(fā)展出來的“原則意識”和與“規(guī)則意識”分化開來的“價值意識”，在哈貝馬斯看來是用來回答兩類不同問題的。一類是“道德問題”或“正義問題”，它們原則上可以依據(jù)正義的標準或利益的可普遍化而加以合理的決定;一類是“評價問題”或“倫理的問題”，它們屬于有關“好的生活”的問題這個大類，并且只有在一個具體的歷史的生活形式之中或在一個個體的生活形式之中才可能進行合理的討論。道德問題的形式是：“什么是對所有人同等地好的?”倫理問題(就一個特定個人而不是一個特定團體而言)的形式是：“我是誰?我要成為什么樣的人?”哈貝馬斯曾經(jīng)用這樣一個例子來說明這兩類問題之間的區(qū)別：“有人在急需時會愿意僅此一次下不為例地欺騙不管其名稱是什么的哪家保險公司——我是否想要成為這樣一個人，這不是一個道德問題，因為它只涉及我的自尊，或許也涉及他人對我的尊重，而不涉及我對所有人的同等尊重，因而也不涉及每個人都應該給與所有其它人的人格完整的對等尊重?！盵8—p6]

第三，在“后俗成”的階段上，無論是“原則意識”的形成，還是“價值意識”的形成，都是與主體間交往密切相連的。隨著對社會所強加的僵化的約定的拋棄，個人一方面必須承擔起作出他自己的涉及他人利益的道德決定的責任，另一方面必須靠自己來形成一種產(chǎn)生于他自己的倫理自我理解的個人生活方案。哈貝馬斯強調，作出這兩方面獨立成就的個人，仍然完全是由社會所構成的：“通過擺脫特定生活情境而完全跳出社會之外、而落腳于一個抽象的孤立和自由的空間，是不可能的。相反，要求這個個人做出的那種抽象，就處于文明過程已經(jīng)指向的那個方向之中?！盵5—P183]這個方向，就是社會的現(xiàn)代化的過程，是人們之間的交往范圍越來越擴大的過程。這個范圍，從時間上說包括我們的后代;從空間上說包括我們自己的文化和團體之外的他人。歸根結底，文明發(fā)展的方向指向的是一個無限制的普遍商談論域。具有“后俗成”階段道德意識的人們，不論是作基于原則的道德判斷，還是作基于價值的倫理決定，都在獨自承擔起作出這種判斷和決定的責任的同時，訴諸一個交往共同體(道德的交往共同體原則上包括全人類，而倫理的交往共同體則只包括分享某些價值的人們)，作為要求承認其為有能力做出獨立判斷和決定的個體、承認其判斷和決定之為合理的“上訴法庭”。用哈貝馬斯的話來說：“道德判斷的形成(就像倫理自我理解的達到一樣)被引向這樣一個理性論壇，它同時把實踐理性加以社會化和時間化。盧梭的‘普遍化公眾’和康德的‘本體世界’，在米德那里具有了社會方面的具體形式和時間方面的動態(tài)性質;這樣一來，對一種理想化交往形式的預期，應該是保存了意志形成的商談程序的一個無條件性環(huán)節(jié)的?！?—p184換句話說，后俗成自我認同的形成仍然是從自我出發(fā)經(jīng)過他我回到自我，但是，最后回到的這個我——“賓我”，已經(jīng)不僅僅是作為其他他我的他我，而是作為每個共同體中所有他者的他我。這個“賓我”之所以可能，現(xiàn)在不是通過一個“先在”的互動關系，而是作為“主我”之“投射”的那個理想化互動情境的結果，只有依靠這個互動情境，才有可能在高一層次上對崩潰了的俗成階段自我認同加以重構。哈貝馬斯一方面強調這種重新構成的自我認同即后俗成自我認同必須被設想為一種由社會而構成的東西，另一方面又承認這種意義上的“社會”——一個理想的交往共同體—的烏托邦性質：“一種后俗成的自我認同只能將自己落腳在對于非強制的相互承認的對稱關系的預期之中?！盵5—p188]

但這種“預期”又不僅僅具有烏托邦性質。為了說明這種預期的特點，哈貝馬斯借用了分析哲學的規(guī)則論所做的一個經(jīng)典區(qū)分——“范導性規(guī)則”和“構成性規(guī)則”的區(qū)分。①哈貝馬斯說他不愿意把交往共同體當作康德式的“范導性理念”，因為那些“不可避免的理想化語用預設”，同時又具有康德所說的“純粹理性的事實”[9—p161]的地位。這些預設無論在何處都沒有充分實現(xiàn)，因為現(xiàn)實的交往行動過程或多或少是受到強制和扭曲的—就此而言，這些預設確實是范導性的。但重要的是，離開了這些預設，交往行動就不再可能—就此而言，這些預設又是具有構成性意義的。用哈貝馬斯自己的話來說，“如果我們希望參加論辯，我們必須作為一種事實而做出這些交往預設，盡管它們具有一種我們實際上只能接近的理想內(nèi)容?！盵8—p164]

3.沒有主體間性，就無法確定規(guī)則的正當性

我們在前面談到從狹義的“規(guī)則意識”到“原則意識”的過渡、從俗成的自我認同向后俗成的自我認同的發(fā)展的時候，已經(jīng)提出了規(guī)則的正當性的問題。規(guī)則的正當性問題與主體間性的關系，可以說是哈貝馬斯之所以大力倡導從“主體性”范式向“主體間性”范式過渡的最重要原因。在很大程度上，哈貝馬斯之所以論證主體間性與“遵守規(guī)則”的聯(lián)系、主體間性與“規(guī)則意識”的聯(lián)系，就是為了論證主體間性與規(guī)則的正當性問題的聯(lián)系。哈貝馬斯之所以重視規(guī)則的正當性問題，是因為這個問題實際上也就是由規(guī)則而構成、由規(guī)則所指導的社會建制和社會生活的公正性問題。哈貝馬斯的“新法蘭克福學派”與其前輩的最重要區(qū)別之一，就在于他不僅要揭示所批判的現(xiàn)代社會的不公正，而且要在現(xiàn)代社會本身之內(nèi)來尋找用來判斷這種不公正、用來追求一個公正社會的標準。

說規(guī)則的正當性問題與主體間性問題有關，這只是一個籠統(tǒng)的說法。哈貝馬斯指出規(guī)則有不同類型，它們的正當性問題與主體間性的聯(lián)系因此也有不同的情況。哈貝馬斯把規(guī)則區(qū)分為三類，這三類分別是對于三種類型的有關“應當”的問題的回答。除了前面提到的“道德問題”和“倫理問題”之外，還有所謂“實用的問題”。與此相應的有道德規(guī)則(原則)、倫理規(guī)則(準則)和技術(策略)規(guī)則。

哈貝馬斯的這些思想直接來源于康德?？档掳选懊钍健狈殖扇N：技術的、實用的、道德的。[9—p46～51]技術規(guī)則實際上是關于目的和手段之間的關系：為了實現(xiàn)給定的目的，要使用什么樣的手段。這種目的和手段的關系的基礎是一種結果和原因之間的關系;這種關系是非常確定的，所以康德說表述技術規(guī)則的命題是“分析的”。在技術規(guī)則那里，要實現(xiàn)什么樣的目的有各種各樣，而在實用的規(guī)則那里，要實現(xiàn)的目的就是幸福。從這個意義上講，實用的規(guī)則像技術的規(guī)則一樣也是一種關于目的和手段關系的規(guī)則。但區(qū)別在于，幸福常常是因人而異的：甲認為是幸福的東西乙未必認為是幸福，因而幸福和達到幸福的手段之間的關系是不確定的。這與技術規(guī)則不一樣。但技術規(guī)則和實用規(guī)則都是有條件的規(guī)則—如果你要實現(xiàn)什么樣的目的，你就應當怎么行動，在這點上它們都區(qū)別于道德規(guī)則。道德規(guī)則是無條件的規(guī)則;它所規(guī)定的是作為有限理性主體的人無條件地應當做的事情。這就是康德著名的“絕對命令”。哈貝馬斯所講的“實用的問題”，相當于康德的技術規(guī)則所涉及的問題。哈貝馬斯所講的“倫理的問題”，雖不能與康德的實用規(guī)則完全對應，但也是關于人們對“幸?！被蛘摺昂谩钡纳畹睦斫獾?。哈貝馬斯的“道德的問題”，則基本上對應于康德的絕對命令所回答的問題。[8—p2～6]

在哈貝馬斯看來，上述三類規(guī)則的有效性與主體間性的關系是遞增的。也就是說，技術-策略規(guī)則的有效性與主體間性的關系最小，道德規(guī)則的有效性與主體間性的關系最大。技術規(guī)則的有效性基礎是“一些經(jīng)驗上為真、從分析的角度來看正確的陳述的有效性”，而道德規(guī)則和倫理規(guī)則—以及所有“社會規(guī)范”—的有效性的基礎則是“基于有關價值的共識或基于相互理解的一種主體間承認”。[10—p12]在道德規(guī)則和倫理規(guī)則之間，也存在著區(qū)別;正如前面已經(jīng)提到過的，倫理規(guī)則的有效性基礎是一個特定的倫理共同體的主體間承認，而道德規(guī)則的有效性基礎則是一個原則上無限制的交往共同體的主體間承認。在個體道德意識的“后俗成”階段，以及與之對應的社會建制發(fā)展的“后傳統(tǒng)”階段，這種主體間承認都不僅僅是主體之間的準事實的“約定”，而是主體之間的基于理由的“共識”。共識和約定一樣都是可以由人改變的，但共識比約定多了理由的限制—只有當新的理由出現(xiàn)的時候、只有當一個共同體的成員在所提交的理由面前“心悅誠服”的時候，才會用新的共識來取代舊的共識。

對一種社會理論、尤其是關于現(xiàn)代社會的理論來說，尤其重要的是法律規(guī)則的有效性基礎問題。哈貝馬斯和康德一樣都沒有把法律規(guī)則當作與上述規(guī)則并列的一種規(guī)則來加以討論，他們也都強調道德規(guī)則與法律規(guī)則之間的特殊聯(lián)系。但是，哈貝馬斯在以下兩點上不同意康德的觀點。

第一，哈貝馬斯不同意康德把他的法律理論僅僅建立在他的道德理論基礎上，而主張在現(xiàn)代社會中法律規(guī)則也需要通過訴諸道德之外的考慮而得到辯護。哈貝馬斯把康德與霍布斯(T.Hobbes)進行比較，說霍布斯“把實證法和政治權力的道德含義都抽象掉，并認為在君主所制定的法律產(chǎn)生的同時，并不需要一種理性等價物來代替經(jīng)過解魅的宗教法”，而“在康德那里，從實踐理性中先天地引出來的自然法則或道德法則，則居于太高的地位，使法律有融化進道德的危險：法律幾乎被還原為道德的一種有缺陷模態(tài)?！盵6—p590]

在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代社會是一個高度復雜的社會，在這樣一個社會中，諸多行動者的行動的協(xié)調或整合需要采取兩種方式：一是協(xié)調社會中人們的行動取向，一是通過控制行動的結果來協(xié)調人們的行動。把法律歸結為道德，是把法律僅僅當作前一種整合方式——所謂“社會性整合”——的手段，而沒有看到，法律不僅僅告訴人們什么樣的行動是道德上正當?shù)模３Ｒ财查_人們的道德意識而用違反規(guī)則的利害后果來強制其采取某種行動;也沒有看到，在現(xiàn)代社會中，法律的這種作用對于社會系統(tǒng)的功能實現(xiàn)—尤其是現(xiàn)代經(jīng)濟系統(tǒng)和現(xiàn)代行政系統(tǒng)的高效運作—是非常重要的。哈貝馬斯把這種整合稱為“系統(tǒng)性整合”。換句話說，哈貝馬斯強調法律不僅僅具有道德規(guī)則的向度，同時也具有技術規(guī)則的向度。與違反道德規(guī)則不同，違反技術性規(guī)則的結果是導致一種懲罰作為一個因果性事件隨之而來。一個法律規(guī)則系統(tǒng)的存在，就是要使得一個違反規(guī)則的行動一定會帶來懲罰性的后果，就像違反技術性規(guī)則一樣。法律的這個技術性的向度，并不能簡單地歸結為它的道德向度。換句話說，現(xiàn)代社會的法律的合法性不僅僅在于它具有道德的正當性，而且也具有技術的功效性。

現(xiàn)代社會的復雜性不僅僅表現(xiàn)為技術上或功能上，而且也表現(xiàn)為價值上或文化上。盡管在我們的世界上，真正由單一民族、單一文化所構成的民族國家已經(jīng)不多，但文化差異不僅僅存在于主權國家的范圍之內(nèi)(這要求民族國家內(nèi)部的法律規(guī)則盡可能超越特定的世界觀)，更存在于主權國家之間—它們之間的諸多差異使它們還不能被歸結為一個天下大同的道德共同體。也就是說，特定法律規(guī)則體系所適用的并不是普遍主義的“道德共同體”，而是具有各自歷史經(jīng)歷(包括建立自由民主制度的歷史經(jīng)歷)、價值觀念和集體認同的“法律共同體”。這意味著法律規(guī)則之所以不能被歸結為道德規(guī)則，不僅是因為它具有技術規(guī)則的向度，而且是因為它也具有倫理規(guī)則的向度，也就是前面所說的區(qū)別于“規(guī)范”的“價值”的向度。

第二，即使就道德這一向度本身而言，哈貝馬斯也與康德有不完全相同的看法。哈貝馬斯關于主體間性與規(guī)則之間內(nèi)在聯(lián)系的一個重要觀點，就是在這里提出的。

哈貝馬斯承認，康德雖然把法律的合法性基礎建立在道德的基礎上，但實際上他已經(jīng)超越了在他之前的自然法理論的傳統(tǒng)：他不再把兩者之間的聯(lián)系看作是一種內(nèi)容上的聯(lián)系，而很大程度上看作是一種形式上的聯(lián)系?？档驴瓷先ニ坪跞匀粡摹暗赖滦味蠈W”中引出法律規(guī)則的有效性，但構成康德的“道德形而上學”的，已經(jīng)不再是改頭換面的宗教律令，而是對人的自主性和自律性——也就是人作為目的自身和自我立法者的地位—的強調。在哈貝馬斯看來，這意味著，康德作為法律之合法性基礎的，并不是一個實質性的道德律令體系，而實際上是前面提到的科爾貝格所講的“后俗成階段的道德意識”。事實上，科爾貝格就是用康德哲學來解釋這種道德意識的。康德的“自我立法”觀念包括兩個方面：強調立法者是人們自己、強調人們訂立的是普遍的法律或規(guī)律。當康德說“無規(guī)則即是無理性”的時候，他的直接含義雖然是強調科學“要求一種系統(tǒng)的、按照深思熟慮的規(guī)則變成的知識”[6—p590]，但他不僅在這種主觀的意義上、而且也在客觀的意義上談論“規(guī)則”：“規(guī)則，就其為客觀的而言…，被稱為規(guī)律?！盵11—p172]康德把規(guī)律分為兩類，一類是自然規(guī)律，一類是自由規(guī)律，而兩者的最重要共同之處，就是它們的普遍性：“自然規(guī)律是萬物循以產(chǎn)生的規(guī)律，道德規(guī)律是萬物應該循以產(chǎn)生的規(guī)律”。①但哈貝馬斯要指出的是，規(guī)則所適用的對象的普遍性，僅僅是規(guī)則的普遍性的兩種含義之一。哈貝馬斯把這種意義上的普遍性稱作規(guī)則的語義的普遍性：它是用全稱命題形式表述的規(guī)范性語句。但規(guī)則的普遍性還可以做另外一種理解，即從規(guī)則的產(chǎn)生、運用和實施過程來看規(guī)則的特征。哈貝馬斯把這種意義上的普遍性稱作“程序的普遍性”，并主張要從這個角度來理解現(xiàn)代法律的合法性問題。哈貝馬斯肯定這個觀點可以追溯到盧梭(J.Rousseau)和康德的“公民自主”或“自我立法”的觀念，[6—p153]認為他們已經(jīng)看到法律的合法性取決于是否滿足“對法律進行程序性論證這個方法論要求”，[6—p550]但又指出他們總體上仍然用“抽象而普遍的法規(guī)的語義普遍性，代替了那種程序普遍性，也就是作為‘統(tǒng)一的人民意志’而民主地產(chǎn)生的法規(guī)所特有的那種普遍性?！盵6—p596]也就是說，哈貝馬斯認為盧梭和康德沒有足夠清楚地看到，法律如果是有正當性的話，“并不是普遍法規(guī)的形式所已經(jīng)確保了的，而只有通過商談性意見形成和意志形成過程的交往形式才能得到確保?！盵6—p133]但在哈貝馬斯看來，只有對法律的有效性作后一種理解，人們才可能把自己不僅僅理解為法律的“承受者”，而也可以把自己理解為法律的“創(chuàng)制者”，也就是康德所說的自我立法者。

對法律的普遍性的這種看法，是哈貝馬斯從其交往行動理論和商談倫理學出發(fā)提出的“商談的法律理論和民主理論”的核心內(nèi)容。根據(jù)他的交往行動理論和商談倫理學，“有效[g櫣ltig]的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范?！盵6—p138]哈貝馬斯把這條原則稱為“商談原則”?！吧陶勗瓌t”所提到的是任何行動規(guī)范，而商談的參與者在不同情況下是有不同范圍的。這條商談規(guī)則也適用于對于法律規(guī)則的“有效性”或者“合法性”的論證，由此哈貝馬斯從“商談原則”引出他所謂“民主原則”：“民主原則應當確定，合法的立法過程的程序是什么。也就是說，這個原則規(guī)定：具有合法的[legitim]有效性的只是這樣一些法律規(guī)則，它們在各自的以法律形式構成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的。”[6—p141]“民主原則”像“商談原則”一樣把規(guī)則的有效性建立在規(guī)則支配其行動的那些人們的合理的同意或者說基于理由的同意基礎之上，但民主原則具有這樣一些自己的特點：把規(guī)則的種類僅限于法律規(guī)則;把商談的參與者僅限于一個特定的法律共同體的成員;在商談中所訴諸之理由的范圍中包括實用的、倫理的和道德的三種類型，但以道德的理由為主;并且，除了所謂“論證性商談”(主要適用于立法領域)之外，還有所謂“運用性商談”(主要適用于司法領域)，等等。

4.從主體間性角度研究規(guī)則問題的現(xiàn)實意義

現(xiàn)在的問題是，哈貝馬斯從主體間性的角度對規(guī)則問題的上述三個方面進行的研究，除了這些問題本身所具有的理論意義之外，還有什么別的意義?更明確些說，哈貝馬斯的規(guī)則論有哪些現(xiàn)實意義?對應于上面三個部分，哈貝馬斯的建立在主體間性概念基礎上的規(guī)則論，可以認為具有如下三方面的現(xiàn)實意義。

首先，自從英國哲學家彼得?文奇(PeterWinch)發(fā)表《社會科學這個觀念》(1958)以來，遵守規(guī)則的問題就成為社會科學方法論的基本問題。文奇認為，社會現(xiàn)象區(qū)別于自然現(xiàn)象之處就在于構成社會現(xiàn)象的人的行動的特點是遵守規(guī)則而不僅僅是表現(xiàn)出規(guī)則性(regularities)，而要了解規(guī)則的意義，進而了解行動的意義，就不能采取認識自然運動那樣的客觀觀察的態(tài)度，而要采取主體間交往參與者的意義理解的態(tài)度。哈貝馬斯從1967年出版的《論社會科學的邏輯》到1981年出版的《交往行動的理論》中對“遵守規(guī)則”問題的研究，就是設法把日常語言哲學傳統(tǒng)的這種觀點與詮釋學的觀點溝通起來，用以回答社會科學方法論的這樣一個基本問題：區(qū)別于自然現(xiàn)象的社會現(xiàn)象的研究何以可能?

第二，對于研究現(xiàn)代社會的人們來說，個人和社會之間的關系是一個基本的問題。帕森斯(T.Parsons)所說的“建制化個人主義”體現(xiàn)了社會現(xiàn)代化過程中這種關系的矛盾性質：“一方面，個人應該與其個體化程度而成比例地獲取更大的選擇自由和自主性，另一方面，自由程度的這種提高，又被作了決定論的描繪：即使是對于建制化行為期待的刻板指令中解放出來，也被描述為一種新的行為期待——描述為一種建制?！盵5—p149]這種“建制”也就是規(guī)則系統(tǒng)，它首先是指哈貝馬斯常常講的“系統(tǒng)”——包括經(jīng)濟子系統(tǒng)和行政子系統(tǒng)。擺脫傳統(tǒng)社會的規(guī)則的強制之后，個體如果僅僅是在成為原子化個體的同時成為雇員、消費者、當事人等承擔系統(tǒng)功能的“角色人”，那么，雖然看上去他面前有許多選擇，但實際上這些選擇都是被貨幣和權力這樣的媒介所控制的。“這些媒介行使一種行為控制，這種控制一方面起個體化的作用，因為它針對的是由偏好導控的個人的選擇，但另一方面它也起標準化的作用，因為它允許的只是在實現(xiàn)給定結構的向度中的選擇可能(擁有還是不擁有，命令還是服從)。而且，個人的第一個選擇就使他陷入進一步依賴的網(wǎng)絡之中?！盵5—p196]哈貝馬斯之所以要從主體間性的角度來研究行動者的規(guī)則意識的形成和發(fā)展、分化，一方面是為了從概念上把握現(xiàn)代社會的這種現(xiàn)象，另一方面是為了在理解這種現(xiàn)象的基礎上克服這種現(xiàn)象。在他看來，那種被理解為在諸多已經(jīng)被系統(tǒng)所事先構成的選擇項當中進行明智的、自我中心的挑選的自我，仍然處于“俗成的認同”的階段，也就是說仍然處于受到外在規(guī)則盲目支配的階段。只有那種以超越特定界限的理想交往共同體作為參照系的“后俗成的認同”，才能自主地做出經(jīng)得起交往同伴檢驗的基于原則的道德判斷和基于價值的倫理決定。換句話說，哈貝馬斯從主體間性的角度討論規(guī)則意識或自我認同的形成和發(fā)展，是為了回答批判理論的這樣一個問題：現(xiàn)代社會中真正自由的人格何以可能?

第三，在世俗化、價值多元化、同時權利體系又逐步普遍化的現(xiàn)代社會，集體生活之規(guī)則的合法性和正當性既不能建立在宗教-形而上學的基礎上，也不能被歸結為規(guī)則系統(tǒng)的語義形式上的合理性和工具效率上的合理性。一方面，法律的統(tǒng)治要被公民認為是值得承認的(也就是說是具有合法性的)，而不僅僅是被迫承認的，僅僅具有工具性效率是不夠的?！霸跊]有了宗教的或形而上學的后盾的情況下，只問行動合乎法律與否的強制性法律要獲得社會整合力，法律規(guī)范的承受者應當同時作為一個整體把自己理解為這些規(guī)范的理性創(chuàng)制者。”[5—p51～52]另一方面，在福利國家的條件下，古典的資產(chǎn)階級法律的一些形式特征也已經(jīng)不再是神圣不可侵犯的東西了。根據(jù)自由主義的法律范式，現(xiàn)代法律系統(tǒng)已經(jīng)與宗教和形而上學相分離，同時也與不成文的、訴諸人們動機與態(tài)度的、常常與宗教和形而上學難分難解的道德相分離。在這種情況下，現(xiàn)代法律的合法性基礎只能在于其所謂“形式合理性”—哈貝馬斯通過對韋伯的法律觀的討論概括為三條：抽象而普遍的法規(guī)形式;在抽象-普遍法規(guī)的基礎上通過嚴格的司法程序和行政程序而得到確保的法律確定性;對法律系統(tǒng)用科學方法進行建構，以確保其意義是精確的、其概念是明確的、其自洽性是經(jīng)過檢驗的、其原則是統(tǒng)一的。但是，在福利國家條件下，“權利”從古典的民事權利和公民權利擴展到現(xiàn)代的經(jīng)濟權利和社會權利，承認每個人都有勞動、醫(yī)療、教育、救濟等等方面的平等權利。這不僅要求政府允許人們自由行動、保障這種自由不受他人(包括政府)的侵犯，而且要求政府為公民提供實際條件、保障實際條件去實現(xiàn)這些權利和自由。這樣，法律的形式從“如果-那么”的條件句形式(“如果這樣行動，那么就處以怎樣的處罰”)變成“符合某某條件的人將享有怎樣的補償”這樣的調節(jié)性、目的性語句的形式;政府從維持市場運行秩序的公正無私的裁判者，變成通過干預市場運行過程、矯正市場運行結果而維護弱者利益的看護者。相應地，司法和行政部門也擴大了自由裁量空間，而不僅僅限于對意義明確、范圍確定的普遍規(guī)則的運用和實施。在這種情況下，法律的合法性依據(jù)就必須在法律的形式之外去尋找?？档略谝欢ǔ潭壬弦呀?jīng)看到了這一點;他對于主體性的強調，意味著他看到在現(xiàn)代社會中，法律要對人們具有正當?shù)募s束力，只能是當這種約束也就是人們的自我約束的時候。但是，康德還沒有實現(xiàn)從“主體性哲學”向“主體間性哲學”的“范式轉換”。當所考慮的不是個體行動規(guī)則而是集體行動規(guī)則——尤其是法律——的時候，局限于主體性范式來思考主體的自主性或自我立法性，就可能把規(guī)則的約束力要么是歸結為眾多“小我”的多數(shù)意見(眾意)的力量，要么是歸結為一個“大我”(“人民”)的總體意見(公意)的力量。在前一種情況下，法律的基礎是只具有統(tǒng)計學意義的多數(shù)人的當下意見，這樣的多數(shù)人意見不僅很容易排斥少數(shù)人的正當權益，而且也容易違反多數(shù)人自己的真實利益。在后一種情況下，也就是用共同體主義的“大我”來超越自由主義的“小我”，則在哲學的層面意味著倒退到形而上學的思維，在社會學的層面意味著求助于自認為或者被認為是“大我”之代表的某個個人或某個群體。在這方面，歷史已經(jīng)提供了深刻的教訓。因此，在哈貝馬斯看來，重要的不是在“小我”和“大我”之間進行非此即彼的選擇，而是要跳出這種執(zhí)著于“我”或主體性的思路，把目光轉向“我們”或者“主體間性”，轉向具體的主體間交往網(wǎng)絡或者社會建制。

換句話說，哈貝馬斯之所以從主體間性的角度研究規(guī)則的正當性基礎的問題，是為了回答“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護何以可能?”這個問題;而在回答這個問題的時候，哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚棄康德的“實踐理性”概念：“交往理性之區(qū)別于實踐理性，首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家-社會層次上的宏觀主體。相反，使交往理性成為可能的，是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結構的語言媒介。這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的，形成了一組既提供可能又施加約束的條件。”[6—p17—18]

這樣，經(jīng)過以上幾節(jié)的討論之后，我們可以在本文結束的時候把本文開頭引用的那兩句話綜合起來了：一方面，沒有規(guī)則就沒有理性;另一方面，沒有主體間性就沒有規(guī)則。兩者結合起來，結論是：沒有主體間性就沒有理性。

注釋:

[1]康德.邏輯學講義[M].北京：商務印書館，1991.

[2]LudwigWittgenstein：PhilosophicalInvestigations，translatedbyG.E.M.AnscombeTheMacmillamCompany，1964

[3]GeorgeHerbert1VEad：OnsocialPsychology：SelectedPapers，editedandwithanIntroductionbyAnselmStranss，TheUni-versityofChicagoandLondon，1956

[4]UrgenHabermass：TheTheoryofCommunicativeAction，volume2.

[5]JUrgenHabermas：PostrretaphysicalThinking：PhilosophicalEssays，translatedbywillianamarkHohengarten，PolityPress，1992

[6]JUirgenHabermas：FaktizitatandGeltung：BeitraigezurDiskurstheoriedesRechtsanddesdenrokratischenRechtsstaats，SuhrkampUerlag，F(xiàn)rankfurtamMain，1997

[7]JohnRawls：ATheoryofJusticerevisededition，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，Cambridge，Mass，2000

[8]JUirgenHabermass：justificationandApplication：RemarksonPiscourseEthics，translatedbyCiaranCronin，theMITPress，Cambridge，MassandLondon，England，1993

[9]I.Kant：KritikderpraktischenVemunuftGrudnlegungzurMetaphysikderSitten

篇6

豐富、系統(tǒng)、綜合為基本原則國際法的各項研究首重資料 ，不論是價值評判、實證分析，還是批判解構、政策定向，國際法的學術研究必建立在對國際法淵源的研究之上。國際法淵源的研究也需要確立一定的研究方法，因為研究方法不僅是研究的必要工具，也是研究的評價標準。國際法淵源的研究方法的研究，并不解決具體的國際法問題;它是對學者研究國際法淵源的方法進行總結、歸納、甄別，目的是為后續(xù)的研究、學術的發(fā)展提供軌道與評價標準。國際法的淵源通常被理解為尋找國際法的確定方法，是國際法法律體系在技術層面運作的規(guī)定。

雖然沒有淵源的字樣，但毫無疑問《國際法院規(guī)約》第38 條的規(guī)定就是國際法淵源內(nèi)容的權威表述。雖然條約、國際習慣還有一般法律原則都可以單獨的作為確立國際法規(guī)則的淵源;但是不論是學者論著還是國際法院的判決，在確定一項法律規(guī)則的具體內(nèi)容時都會全面地分析《國際法院規(guī)約》第38 條所列舉的淵源，包括補充資料。國際法研究總是在廣泛搜集相關的淵源之后，將諸按照相互的關系進行系統(tǒng)化處理以得出結論。法律淵源的內(nèi)容是否豐富，邏輯是否自洽，種類是否多樣決定著結論是否具有說服力?？梢哉f，國際法淵源的研究從來不是片面的：豐富、系統(tǒng)、綜合是國際法淵源研究方法的大原則，不同類別的淵源的研究也有不同的要求。

二、不同類別國際法淵源的研究方法各有側重

(一)條約的研究

須結合判例條約的解釋是指對一個條約的具體規(guī)定的正確意義的剖析明白。按照《維也納條約法公約》第31 條、第32 條，條約的解釋需要將相關術語的通常含義結合上下文與條約的目的宗旨進行善意的解釋即可，如意義難解或解釋結果荒謬不合理，還可以使用補充資料?？梢姉l約的解釋與案例沒有必然關系。但是作為研究的方法，結合案例解釋條約是一條捷徑。案例不是條約解釋的依據(jù)，但是案例材料會涉及到幾乎全部的相關依據(jù)，包括術語的通常含義確定、對條約上下文的界定、條約的目的與宗旨。具體而言，如果某一條約曾經(jīng)為某一案件的爭議焦點，那么該案件的當事各方勢必圍繞該條款進行大量的論證工作，以試圖將條約的含義解釋的對己有利，審判機構要作出令人信服的結論，也會對爭議條款進行詳細的闡述：該案件的相關書面材料就是研究這一條文的必讀資料與重要索引。比如，在研究原材料出口限制案時，涉及到了《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20 條(g)款可用盡的自然資源。那么有關這一款的美國汽油標準案與蝦龜案就可以說是必讀材料了。從學者研究的實際情況來看，凡是討論到如何解釋可用盡自然資源的文章，無不援引美國汽油標準案與蝦龜案。

(二)關注國家實踐的相關度，慎重評價

法律確信國際習慣無疑是國際法的重要淵源，但是國際習慣內(nèi)容確總是十分模糊。國際習慣如何確定，以及什么時候新的習慣代替舊的習慣都是令人頭疼的問題。本文無異于糾纏國際習慣涉及到的諸多法律問題，本文的目的是分析歸納國際習慣的研究方法。在此處需要注意的是，國際習慣的研究總是要落到國際習慣要素的研究上，也即法律確信的研究與國家實踐的研究，正所謂習慣法的實質內(nèi)容必須在國家的實際行為和法律確信中尋找。在研究中，國家實踐的選擇要注意實踐是否依然存在、實踐國在相關領域是否具有代表性。正如國際法院在北海大陸架案中所言，所論及的國家實踐必須包括了那些相關利益受到特別影響的國家。法律確信的標準一般來說很高，在實踐中也難于證明法律確信是否存在，目前研究的關注點在于聯(lián)合國大會的決議以及決議通過時的情況。

故此，對與法律確信還是應當謹慎處理。以國際紅十字委員會的習慣國際人道法研究為例，國際紅十委員會列舉習慣國際人道法的不同規(guī)則，在每一條習慣規(guī)則下列舉國家實踐，然后結合司法判例對國家實踐做簡要總結。通過豐富的國家實踐材料與細致的論述，習慣國際人道法的研究結論頗具權威。

三、國際法淵源研究的發(fā)展趨勢

篇7

國際法的淵源至少含有源流、過程和形式等因素,國際法的淵源涵蓋了國際法的形式,而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用,國際法的形式包括了條約、國際習慣以及各國所承認的一般法律原則,從源流的角度來看,從近至遠,國際法的淵源分為條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說以及國際組織決議等,研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題,最后,亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力,

國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一,也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關于國際法淵源的定義

關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:國際法淵源區(qū)分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料。前蘇聯(lián)國際法學家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式國際法的淵源乃是協(xié)調國家(以及其他主體)達成的協(xié)議固定下來的形式。韓國國際法學家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)。

《奧本海國際法》說:法律規(guī)則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區(qū)別。前者在這里與我們更為有關是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質內(nèi)容的出處。

從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)條約必須遵守原則,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認為。淵源一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以公認的法律表現(xiàn)(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關的法理學著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在?；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學者所采取的。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的證明材料,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學說雖然不是直接的規(guī)則,但是有時也具備規(guī)則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述如下:

法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:

(子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者;

(丑)國際習慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

(寅)一般法律原則為文明國家所承認者;

篇8

關鍵詞：暫緩　法理精神　角色定位

暫緩，指的是檢察機關從刑罰特別預防的角度，綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現(xiàn)，認為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩人設定相應的義務，如果被暫緩人在法定的考驗期間內(nèi)，沒有違背法定義務，那么考驗期限屆滿，檢察機關就作出不決定；如果違背義務，檢察機關則立即提起公訴。暫緩不制度，是近年來檢察機關公訴改革所推行的一項舉措。這一制度的推行，在法律界引起了一場較大的爭議。爭議的焦點主要在于對該項制度合理性的認識。湖北監(jiān)利的鄭東平先生認為“在一個法治的社會里，司法應是社會的良心，理應用理性公正、人性化的態(tài)度、冷靜而敏銳地處理社會共同面臨的法律爭議。這種做法是不是值得推之筆者觀點是否定的。

一、違反了法治的理性精神，其實質為人治：

按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關在審查階段只有兩種選擇，要么，要么不?！皶壕彶弧憋@然是第三種選擇，沒有法律依據(jù)，其實質為人治。人治是與法治相對立的概念，人治之法在法律上的表現(xiàn)主要有四方面：①在法律與人的關系上，行力大于法官權力，法律過多受司法人員主觀意志主宰。②在法律與道德的關系上，法律沒有獨立的自我準則即內(nèi)部道德。③在法律與政治目標的關系上，法律絕對服從政治目標。④在法律與社會事實的關系上，法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。人治之法的弊端是不言而語的?，F(xiàn)代意義的法治是一種社會調控方式，是一種理性的辦事原則。它是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完善結合。其基本含義是：在制定法律之后，任何社會性活動均受既定法律規(guī)則的約束。洛克指出：“任何人也不能憑自己的權威逃避法律的制裁”。法治是以法律為國王，就是由法律以其規(guī)范制約國家機關和整個社會。法律的適用也不承認個別情況，只承認普遍規(guī)則的效力實行人人平等的原則。人們都自覺把法律當作自己的行為準則，用法律來引導自身的行為，衡量他人的行為。

二、違反了司法人員中立的角色定位。

司法人員在訴訟中的角色定位不容他作過多的情感與道德的判斷。司法人員在訴訟中應當始終保持客觀、中立與冷靜的心態(tài)，而保持這種心態(tài)前提就是客觀的思維方式去進行分析與判斷。上述案例就是這種后果的表現(xiàn)。其實從司法人員的角色定位來看其對被裁判者的行為是否違反法律只能作出冷靜的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必須保持一種中立的態(tài)度，保持一種禮貌的緘默，司法人員只能在揭示所依據(jù)的法律，所厘定的權利和義務的道德內(nèi)涵的意義上講“情理”，不能背離，也不能超越。正義的基礎就在于嚴格規(guī)則，只有嚴格規(guī)則，才能避免司法人員不受任何限制的隨心所欲，才能避免公民的人權、人類社會的安全和正義不成為司法人員情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素的犧牲品，這正如英國學者洛克所指出的，.處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規(guī)則作為生活的準繩，這種規(guī)則為社會一切成員所共同遵守，并為社會所建立的立法機關所制定。；因為，只有“當法典中應有應逐字適用的法律條文，而法典加給法院的唯一的職責是查明公民的行為并確定它是否符合成文法韻時候，當所有的公民—由最無知識的人一直到哲學家—都應當遵循的關于什么是正義的和不正義的規(guī)則是毫無疑義的時候，國民將免受許多人的微小的專制行為。如果司法人員在裁判時過多的強調人情味、道德主義，樣一來就會使司法人員越出法律所要求的限度和范圍，法外施情，進入社會道德自主和自治的領域。就會扭曲裁判、裁判者與法律之間的基本關系，從而導致刑事司法不公。而法的精神要求在司法過程中將所有的人當作擁有完全同等價值的個體來加以尊重。刑法第4條就明文規(guī)定“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權”。刑事訴訟法第6條也規(guī)定了以事實為根據(jù)，以法律為準繩，一切公民在適用法律上一律平等的規(guī)定。而在這個例子中，一個擁有較大前程的階層中的個體在司法過程中顯然受到了較別的階層更多的同情和關切。這是不公正的。而關于司法不公的危害，最有名也是最恰當?shù)恼f法當數(shù)法國著名學者培根“弄臟水流”和“破壞水源”之間關系的比喻。在現(xiàn)代社會，司法應當以公正正義作為價值取向，公正、正義與現(xiàn)代司法有著內(nèi)在的聯(lián)系，不與公正，正義相聯(lián)系的司法就喪失了現(xiàn)代司法應有之義?？档略f過，德性的本質特征就在于無情，對于執(zhí)法者來說，其德性體現(xiàn)于正義而非有情，因此遵循康德提出的這處道德原則就顯得尤為重要。

篇9

【關鍵詞】哈特 法律接受 內(nèi)在觀點 規(guī)則體系

英國法學家哈特的重要貢獻在于提出了法律是由設定義務的第一性規(guī)則與賦予權力的第二性規(guī)則相結合的規(guī)則主義思想。這是一套更符合現(xiàn)代法治精神的理念，即“規(guī)則統(tǒng)治著擁有權力者，實行法治的是規(guī)則而不是人。”①在哈特的理論中，“法律接受”的概念至關重要。對規(guī)則的內(nèi)在觀點是哈特整個規(guī)則體系的邏輯起點，而“接受”則構成了內(nèi)在觀點的核心內(nèi)涵?！敖邮堋备拍钤诮F(xiàn)代的政治與法律思想譜系及其制度實踐中一直是一個內(nèi)涵豐富、易于激發(fā)人的想象力的詞匯。從政治義務、民主理論到社會日常關系，包括兩性關系和經(jīng)濟關系中均扮演著重要角色。一般認為，個人在自由、平等狀況下對義務、責任、權利等話語的接受賦予它們以正當性。因此，“接受”概念彰顯了近代啟蒙話語對人的獨立自主地位的承認。

內(nèi)在觀點與法律接受

在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發(fā)對法律現(xiàn)象進行分析。他指出，“法律在所有時空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務性的”。②這是哈特分析的起點。法律首先要為人們的交往、社會活動提供穩(wěn)定的秩序預期，沒有這種預期，別說一些需要社會大規(guī)模合作、長期進行的偉大事業(yè)無法進行，就連人們的社會日常生活也難以為繼。

但是，人類行為所表現(xiàn)出的規(guī)律性可能是出于習慣，或者是由于強制。習慣與強制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務存在的根據(jù)。比如某個人每周六要去看一場電影，然而從這個生活習慣中我們不能得出他有應當每周去看電影的義務；再比如，我在銀行取款時遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財，這時候絕不能說我有義務向劫匪交出錢財。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應的法律義務的存在。因此，哈特認為，法律規(guī)則應當與人類習慣劃清界限，又要與強制撇清關系。尤其是關于法律與強制之間的聯(lián)系，不僅在傳統(tǒng)法律觀念中一直根深蒂固，就如法學家耶林所言，沒有強制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發(fā)亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個問題在哈特所處的時代也具有著重要意義。

一方面，從實證主義法學本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學派，他們在理論上有著共識：法律必然以強制為基本特征。他們之間的區(qū)別不過是在強制的來源上持有不同看法：奧斯丁認為強制源于者，凱爾森主張強制源于規(guī)范，而斯堪的納維亞學派則指出強制基于某種心理事實。另一方面，作為另一陣營，當時與西方世界對峙的前蘇聯(lián)法學家們強調法律的階級屬性，法律被視為是實現(xiàn)階級意志的強制性工具，因此強制性也被歸結為法律的本質特征。

總之，哈特之前的理論家在法律與強制之間建立起了必然聯(lián)系，使得強制概念似乎成為理解法律本質所不可或缺的要素。但是，強制常常與暴力相聯(lián)系，這很難與人們對法律作為維護文明秩序之工具的期望相符，而且對者、統(tǒng)治階級意志等概念的強調也不利于非人格化的法治意向的表達。在此情形下，哈特旨在建立一種規(guī)則中心的法律的普遍性模式。

那么，法律規(guī)則如何既區(qū)別于習慣性規(guī)則，又能排斥強制因素呢？哈特提出了規(guī)則的“內(nèi)在觀點”的概念，即法律規(guī)則的存在意味著人們用內(nèi)在觀點看待社會規(guī)則。這是哈特用于分析法律現(xiàn)象的核心概念之一。何謂法律規(guī)則的內(nèi)在觀點呢？哈特指出，內(nèi)在觀點即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引”。③換言之，內(nèi)在觀點就是以規(guī)則實踐的參與者或者局內(nèi)人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規(guī)則，將規(guī)則內(nèi)化為自己的行為準則，并據(jù)以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據(jù)內(nèi)在視角，人們對規(guī)則抱有一種反思批判的態(tài)度。這包含兩層含義：

其一，批判性態(tài)度。這是指當其他人已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)偏離規(guī)則的行為時，依據(jù)規(guī)則對他們進行批評，并要求他們遵守規(guī)則的態(tài)度；其二，反思性態(tài)度。這是指當人們在遇到這種批評與遵守的要求時，他們承認這些要求具有正當性。與規(guī)則的內(nèi)在觀點相對的是哈特所謂的外在觀點，即規(guī)則實踐的外在觀察者所持有的視角，他們會觀察某種規(guī)則在實踐中會導致何種結果，并據(jù)此判斷是否需要遵守規(guī)則，而缺乏對規(guī)則的自覺接受的態(tài)度。比如兩個人開車在十字路口遇到紅燈，持有內(nèi)在視角者不闖紅燈，因為他接受交通規(guī)則，承認規(guī)則本身的合法性與正當性；而持外在觀點的人，選擇遵守規(guī)則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會全然無視交通法規(guī)的存在?？傊瑢Ψ梢?guī)則自愿接受的態(tài)度構成了內(nèi)在觀點的核心內(nèi)涵。

對規(guī)則的接受觀念也構成了哈特整個法律規(guī)則體系思想的基礎。在他看來，在前法治社會，人們對法律的內(nèi)在觀點，表現(xiàn)為對第一性規(guī)則即義務規(guī)則的接受，比如不能殺人，不能奸，不能盜竊等表述義務內(nèi)容的規(guī)則；而在現(xiàn)代法治社會，人們接受的重點則轉移到對第二性規(guī)則，即授予權力的規(guī)則的接受，如凡議會制定的法律就是有效的法律，經(jīng)法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規(guī)則。哈特還強調，在現(xiàn)代社會接受規(guī)則的主體是雙重的，既包括作為法律活動參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執(zhí)法以及其他從事法律事務的政府官員。

由此，哈特指出法治社會應該是一個普遍持有內(nèi)在觀點，即接受法律規(guī)則并自愿維護法律規(guī)則的人占多數(shù)的社會。因此，法治的真正力量來自于受其統(tǒng)治的公民的接受。只有法律規(guī)則不被認為是強加于我們的外在強力，它才真正地屬于我們，并且成為構筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。

法律實證主義的法律接受觀念

然而，哈特并不是康德哲學的追隨者?？档聦Ψ芍黧w有著較高要求，他認為“接受”內(nèi)含著道德義務，意味著從以人為目的出發(fā)，將他人視為自由獨立的主體的內(nèi)在道德態(tài)度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計算；對他人無私的關懷；不經(jīng)反省的習慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續(xù)這么做?！雹茱@然，哈特認為接受法律的依據(jù)是多元的，非以道德理由為必要。

我們舉兩個例子以審視“接受”概念的特點。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個是美國移民局要求某個外國人對一樁事實予以說明。因為缺乏客觀證據(jù)，移民局官員告之，他若對圣經(jīng)宣誓，其所說即有效。這個人對圣經(jīng)宣誓—雖然他沒有，最終移民局接受其所言。這兩個例子基于哈特的觀點，都屬于以內(nèi)在視角接受法律的例子。在第一個例子中，蘇格拉底堅持惡法也應當服從的道德義務而接受當時的法律對自己的判決；而在后一個例子中，對規(guī)則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區(qū)別。依此邏輯，我們能不能說在一個現(xiàn)代法治國家，公民對法律規(guī)則的“接受”并不優(yōu)于希特勒時代德國人對納粹法律的“接受”呢？

要回答這個問題，我們需要探討哈特為什么要堅持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經(jīng)驗角度觀察，在現(xiàn)實社會生活中，不僅遭受法律強制的人不一定會認為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規(guī)則的人也不一定就會承認法律義務就是他們的道德義務。我們假設在一個社會中大多數(shù)人都是由于法律的內(nèi)容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因為那種情況下，與其說人們是在遵守法律規(guī)則，不如說他們是在遵守道德規(guī)則。但是，實際上法律規(guī)范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規(guī)則。

既然法律的內(nèi)容不一定都是以道德觀念為基礎的，那么承認人們可以基于多元的理由為依據(jù)接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業(yè)既然屬于普通大眾的事業(yè)，而絕非道德圣人的事業(yè)，那么以利益而非以道德為基礎的接受態(tài)度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經(jīng)常將利益視為法律接受的依據(jù)。

然而，哈特這些觀點具有爭議性。首先，法律的內(nèi)容與我們應該以什么態(tài)度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內(nèi)容不必然包含道德內(nèi)容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結論。

其次，哈特將“長期利益”、“傳統(tǒng)的態(tài)度”、“只想跟別人走”等態(tài)度視為接受法律的非道德理據(jù)，這也是值得質疑的。因為這些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據(jù)，那么其背后就必然不能不以某種道德依據(jù)作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。

實際上，哈特的觀點表達了法律實證主義關于法律與道德分離的基本立場。法律實證主義區(qū)別于自然法的最為重要特征就是，它堅持法律與道德的分離。正如英國法學家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態(tài)偏見的方式來看待法律。

回到我們前面的問題，在法律實證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態(tài)度與在一個現(xiàn)代法治國家中公民對法律“接受”的態(tài)度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰(zhàn)以后所做的那樣，但是我們無法否認它們屬于有效的法律。

在此，我們已經(jīng)觸及法律實證主義與現(xiàn)代社會捆綁的終極原因。法律實證主義的最終目的在于促進現(xiàn)代社會的發(fā)展，它與現(xiàn)代社會具有著內(nèi)在聯(lián)系。在一個價值觀念多元的現(xiàn)代社會，社會要獲得確定性、效率與高速的發(fā)展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價就是要不斷驅逐包含在其中的道德與其他實質性價值要素。然而，在一個不斷除魅的世界中，當?shù)赖吕硐?、至善觀念等價值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個受工具理性宰制的現(xiàn)代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個“鐵的牢籠”。

實證主義法律接受觀念的啟示與反思

那么，哈特及其所代表的法律實證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實踐有何重要啟示呢？

有助于清理法律理論與實踐中對法律強制性的不當強調。如前文所述，傳統(tǒng)法律實證主義者，總是試圖在法律與強制之間建立起內(nèi)在聯(lián)系。然而，作為新實證主義領軍人物的哈特卻堅決地將強制驅逐出了法律概念的核心領域。法律雖然需要強制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據(jù)此就將人的本質界定為“人是吃飯的動物”則是荒謬的。哈特認為，對法律的內(nèi)在觀點，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。

盡管立法、執(zhí)行與司法等法律活動均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實現(xiàn)自身利益與意志的強制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會，“這樣的社會可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進入屠宰場的命運。”⑤也就說，當一個社會，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強制的威嚇手段才能維護法律的權威性，那么即使官員依然忠實地執(zhí)行、適用著這些法律規(guī)則，該社會也會由于不斷增強的壓迫性而可能出現(xiàn)崩潰的命運。

公民對法律的接受，有賴于通過構建合理的制度體系，以實現(xiàn)對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會在一起要求普遍的法律，建立起一個普遍法治的社會?！雹蘅档碌倪@段話明確指出了制度在實現(xiàn)法治過程中的根本性作用。追求法治社會目標的實現(xiàn)，固然需要倡導與培養(yǎng)民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態(tài)的灌輸與空泛的道德化說教并不能達到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個體系也就會是穩(wěn)定的?！雹咭虼耍挥袠嫿ㄆ鸷侠淼姆芍贫润w系，為維護民眾利益提供一個穩(wěn)定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會當中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。

要破除實在法的迷信，堅持對法律的道德批判。一方面，法律實證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應竭力保障法律的權威，不能動輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當法律有時是非常邪惡或不公正的時候，人們完全可以基于道德不予服從。

另一方面，法律實證主義所表現(xiàn)出來的形式理性的缺陷提醒我們，價值中立的、描述性的實證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價值的、規(guī)范問題的思考。哈特也承認，“承認某個規(guī)則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴和權威的光環(huán)，它的命運最終仍必須接受道德的檢驗。”⑧在此意義上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關的接受，不存在完全非道德意義上的接受態(tài)度；同時公民對具體的法治實踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。

（作者單位：西安建筑科技大學）

【注釋】

①[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學出版社，2003年，第372頁。

②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第6頁，第84頁，第187頁，第111頁，第186頁，第193頁。

篇10

財產(chǎn)權的內(nèi)核是經(jīng)濟利益，該種利益在法律上最終體現(xiàn)為一定的經(jīng)濟價值[1].法律制度在形成財產(chǎn)權的過程中起到了確定財產(chǎn)權價值大小的作用，同時也界定了財產(chǎn)權的范圍。我把財產(chǎn)權價值的形成過程叫做財產(chǎn)權的定價過程。財產(chǎn)權的定價涉及以下幾個問題：誰有權定價（定價的主體）、在什么時候或階段參與定價、依據(jù)什么標準進行定價等等。定價的問題實際上就是私法自治所蘊涵的分權的問題，同時也是權利的正當性（合法化）論證[2]問題。

定價理論是作者提出的一個比喻的用法。這個比喻一方面表明財產(chǎn)權是一種以價值作為核心的權利；另一方面也試圖表明：財產(chǎn)權的價值并沒有一個給定的、固定的范圍，市場主體在法律的框架內(nèi)利用各種制度進行博弈，其中立法所確定的法定的、正式的規(guī)則是重要的，但是，這些規(guī)則給市場主體的主動性留有一定的空間，可以說民事主體自身也在創(chuàng)造著新的規(guī)則，甚至對法定規(guī)則也造成重大的影響[3].法院在事后對權利的重新界定同樣影響著權利的分配。我們可以說，當事人、立法、司法等共同作為定價主體參與到財產(chǎn)權的確定過程中。民法容許除立法以外的其他主體參與到權利的創(chuàng)設和正當化論證的過程中，這可以說體現(xiàn)了一種分權的觀念。定價理論是對這種“分權”觀念的簡便的描述。

（二）定價的主體

在現(xiàn)代法治社會的框架內(nèi)，參與財產(chǎn)權定價的主體主要有四種：立法機構、當事人，法院和市場。這四種主體代表了四種不同的財產(chǎn)權形成機制。

當事人是指因民事活動和糾紛而具體參與到財產(chǎn)法規(guī)則形成過程中的自然人、法人和其他組織。權利的第一種合法化機制的來源是當事人的自主安排和自由選擇。該種來源是傳統(tǒng)合同法最為重視的。當事人之所以可以自主安排相關權利，被視為是國家授權的結果，這極大地擴大了主體的自由并減少決策風險。

立法機關不是僅指三權分立意義上的、狹義上的國家最高權力機關，凡是以人民代議機關的形式參與財產(chǎn)權規(guī)則的形成的機關都可以是本文意義上的立法機關。這種財產(chǎn)權規(guī)則的形成機制是經(jīng)濟學中的公共選擇問題研究的對象。這是一種最重要、最權威的正式的來源，其重要性和權威性來自立法機關的全民代議機關的屬性。憲法中的財產(chǎn)權安排是與國家的性質及其正當性緊密相連的，是不可爭議的；具體的財產(chǎn)法的規(guī)定不僅是當事人進行自主安排的樣板和默示補充的來源，而且最明顯的，財產(chǎn)權立法在一定程度上是當事人的安排的起點和背景。

法院是指在解決具體法律糾紛的過程中，個案地形成財產(chǎn)法規(guī)則的中立的機關。法院它主要指國家司法機關意義上的法院，有時還包括仲裁機構等民間或半民間的適用法律的機構。法院一般不能確立一般性的規(guī)則，不能僭越立法的權威。但是，對邊界不清晰和有爭議的權利，由一個在社會上代表公正和正義的權利輸出系統(tǒng)來做出評價和決定，被認為是合法化的一個重要途徑。司法系統(tǒng)特別是法院的合法化功能源于其專業(yè)人員遴選機制和內(nèi)部約束機制，法院等司法機關的權威地位是歷史形成的。

第四種、也是極易被忽視的一種定價力量是市場機制所形成的自我約束力和自我評價能力。這樣的一種機制與一定的社會道德觀念、社區(qū)價值觀和團體價值觀經(jīng)常是有所重疊的。民法是市場經(jīng)濟的法，而市場自身會產(chǎn)生維護自己的力量。

行政力量其實也是一種重要的定價主體。在理論上，行政的定價是對立法定價的執(zhí)行，但是必須解決行政定價偏離立法的任意性問題，我們在此存而不論。

（三）定價的時間與標準

1．一般而言，立法（成文法）的定價體現(xiàn)為一種事前的決策機制。無論立法的程序如何民主化和科學化，立法者扮演的仍是一個計劃者的角色。立法者對基本的財產(chǎn)權利結構進行初步的劃分和分配，在現(xiàn)代國家中，國家不可能也不會把財產(chǎn)權行使過程中的一切問題都詳盡地考慮到位，都會為其他主體的決策行為預留空間?；谥刃蚝头€(wěn)定的考慮，也基于成文法在建立穩(wěn)定的、可預期的行為規(guī)則方面的功能，立法的變化一般是非常緩慢的。但是，這也不排除立法根據(jù)現(xiàn)實的需要，把其他決策主體創(chuàng)設的、已經(jīng)成型的合理規(guī)則確定為成文法規(guī)則。立法定價一般是客觀定價。這種定價是其他主體定價的背景和制度框架。立法的定價是一種事前的行為。

2．當事人的定價是一種主觀的定價，但是這種定價要受具體法律制度的限制。當事人的定價主要是通過契約的方式來進行的。只要不存在欺詐、脅迫以及顯著的不公平的因素，當事人的定價具有壓倒性的作用，立法和司法沒有干預的必要。在財產(chǎn)法的領域，當事人有時間設計出復雜的財產(chǎn)權結構，以滿足自己的豐富的主觀需求[4]，該結構及其規(guī)則在不斷地改變法定規(guī)則的合法化基礎。當事人的定價是過程中的定價。當然，當事人的定價有可能被法院限制和排除。而且當事人的安排也受安排內(nèi)容自身的限制。

3．法院的定價被認為是一種事后的定價機制。一般而言，立法的定價給司法的定價確定了客觀的標準。法院的定價也被認為是一種客觀的定價，但是，這種客觀是事后的客觀。法院定價機制事后性的兩種含義：一種是時間上的，與事前審查的立法機制相對比的事后性，一種是廣義上的、機制上的事后性，法院作出裁決總是在產(chǎn)生糾紛之后，但是，不同類型的裁決代表了不同的定價理念。比如，實際履行的裁決和損害賠償?shù)牟脹Q也代表了不同的定價觀念——實際履行代表了對于當事人主觀定價的認可和保護，而損害賠償大多數(shù)情況下代表了一種相對客觀的定價。因為法院自身的地位和特點，法院定價的合理性受到公眾的認可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的專家，而不是各方面的專家。法院應當避免在自己不擅長的領域內(nèi)作出判斷。法院的自我克制是其判斷之合法性的重要來源。法院為了保證其決策過程的公正性，引入其他的定價機制和技術手段，包括立法、當事人和市場的定價機制和手段。[5]

4．市場的定價是一種潛在起作用的、相對客觀的力量。市場的定價是其他主體定價時的重要的參考。市場有著自己的價格形成機制。市場對于同質的、可替代的物的價格的確定有著自己的優(yōu)勢。

在進行某項財產(chǎn)權安排的時候，不同的主體都在參與。有些事項（權利-義務結構或者行為模式）是由立法決定的，有些事項（權利-義務結構或者行為模式）是由當事人決定的，但是，還有一些事項是立法和當事人所無法決定的，這些無法約定和法定的事項必須在事后經(jīng)過權威的、中立的主體加以決定，來判斷某些行為模式的內(nèi)涵，來確定其合法性。立法同時具有建立行為模式和建立裁判規(guī)則的功能，當事人創(chuàng)造的和司法所確定的規(guī)則也存在著被立法吸納和確認的可能，當事人所創(chuàng)造的規(guī)則也有被司法機關論證為合法的可能，法定機關所確定的規(guī)則的合法性也有被司法機關挑戰(zhàn)乃至否認的可能——雖然這是一種概率較小的可能性。各種社會主體都參與到規(guī)則的確定過程中來。

如果承認這些多種多樣的、正式的和非正式的、主觀的和客觀的力量都在不同程度上參與財產(chǎn)權的形成過程，那么，我們就要承認財產(chǎn)權的可約定性（承認當事人的“立法”，乃至在一定程度上規(guī)避法律的正當性），承認司法創(chuàng)造規(guī)則的能力（司法的“立法”），承認在具體的情形中對抽象的權利范型進行不斷反省和合法化論證的必要性。

（四）定價理論的簡單展開

1．當一個制度環(huán)境承認一個人擁有絕對的、最高的財產(chǎn)權的時候，就相當于承認他對于其財產(chǎn)的定價是最高的，沒有人能夠出得起一個更高的價格以從所有人的手中取得該財產(chǎn)。我們的法律通過保護其主觀的定價而使這種財產(chǎn)權得以存在：不管別人出多高的價格，所有權人都可以拒絕。但是，稍微考慮一下常識就可以知道，通常沒有這樣絕對的財產(chǎn)權。絕對的所有權，似乎只體現(xiàn)在所有人拒絕轉讓和自己消費的財產(chǎn)上——只有非商品化和非價值化的財產(chǎn)才有如此特征。

2．國家可以以國家利益為理由去征用私人的財產(chǎn)。此時，立法的定價壓倒了當事人的定價。立法確認的“國家利益”起到了論證這種壓倒的合理性的作用，在這里必須注意，立法的定價是一種客觀的定價（至少是試圖達到客觀），但立法很可能出了一個是當事人不愿意接受的價格。

3．添附也是論證定價理論的一個好的例子。添附中有加工的形態(tài)。由于加工問題的特殊性，加工后的物一般不能再進行實物分割，而只能進行價值分割。根據(jù)添附（加工）的占主導地位的所謂的“加工人主義”：由加工人取得物的所有權，然后對于原材料的所有人進行價值補償。此時，加工人能夠取得物的所有權，之后他的處分自己的物，就不存在所謂的無權處分問題?！凹庸と酥髁x”背后的理念是經(jīng)濟效率優(yōu)先。將資源配置到那些能夠最充分利用之的人手中，以此來促進財富的流通和增殖。在此，法律政策上的考慮壓倒了有關侵權的法律規(guī)則——因為根據(jù)一般的法律規(guī)則，沒有經(jīng)過別人的允許（允許就成了合法化、或者阻卻侵權的非法性的來源）加工別人的財產(chǎn)是最明顯的侵權行為。但是，采取“加工人主義”也會產(chǎn)生一個問題：基于一定的法律關系（或者非法律關系）——比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就可以審時度勢來考慮是否加工別人的物并轉賣取利，這無異授權一方進行強制締約；若奉行這樣的一個規(guī)則，相當于法律賦予了加工人一個“征用”別人所有物的權利，只不過與國家的征用不同，國家的征用的理由是“公共利益”，而這種私人的“征用”（其實是侵權）的理由是經(jīng)濟效率（經(jīng)濟學帝國主義呵?。?。當然，按照經(jīng)濟價值來決定所有權的歸屬也并非不可，只是，一個經(jīng)常被隱藏的問題是：如何給原來的所有人以價值補償。若補償?shù)卯?，似乎沒有人太在意所有權的歸屬，——因為在物的個性（大規(guī)模的流水線生產(chǎn)導致這樣的結果）逐漸喪失的今天，人們對于這個物和那個物的需要并沒有特別的差別和偏好。定價問題，其核心就是對經(jīng)濟補償進行合理化論證。

4．在一個最簡單的合同或者侵權糾紛中，實際上都會涉及復雜的定價問題。比如對于房產(chǎn)的買賣，由于房產(chǎn)的漲價，賣方違約，不想把房賣給對方。此時法院一般會考慮強制實際履行，因為房屋作為不動產(chǎn)是獨特的物，其客觀價值是很難判斷的，即使有一個市場價格可以作為賠償買方損失的標準，對于買方而言，這種救濟仍然可能是不充分的，因為市場的時價可能還無法反映買方對于特定房產(chǎn)的主觀估價。法院會盡量避免牽涉到這種他并不擅長的定價活動之中。

本文為趙廉慧的第二章第三節(jié)，知識產(chǎn)權出版社，2005年9月

[1] 從法律關系的視角看，民事權利實際上是一種結構，而非如正文中所表達的那樣，是一個實體化的利益凝結體。把財產(chǎn)權看作是一個結構或者是一個實體，并沒有正誤之分，只是觀察問題的角度不同而已。

[2] 英文“right”包含有“正當?shù)摹焙x。而中文中“權利”這個詞中，無論“權”還是“利”均無“正當”這種價值判斷。所以嚴復認為：用權利來翻譯rights，是以霸譯王；經(jīng)過深思熟慮，嚴復主張將rights譯為“民直”或“天直”。由此，應當強調權利概念中的正當性因素。參見，金觀濤、劉青峰：《近代中國“權利”觀念的意義演變——從晚清到〈新青年〉》，載臺灣中央研究院《近代史研究所集刊》，第32期，1999年12月。

[3] 最初的法定規(guī)則只不過是對當事人長期遵循的規(guī)則的法定化而已。