導語：如何才能寫好一篇勞動保護法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條為維護女職工的合法權(quán)益，減少和解決女職工在勞動和工作（以下統(tǒng)稱勞動）中因生理特點造成的特殊困難，保護其健康，以利于社會主義現(xiàn)代化建設，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定適用于中華人民共和國境內(nèi)一切國家機關(guān)、人民團體、企業(yè)、事業(yè)單位（以下統(tǒng)稱單位）的女職工。

第三條凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。

第四條不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。

第五條禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動。

第六條女職工在月經(jīng)期間，所在單位不得安排從事高空、低溫、冷水和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動。

第七條女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動，不得在正常勞動日以外延長勞動時間；對不能勝任原勞動的，應當根據(jù)醫(yī)務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。

懷孕七個月以上（含七個月）的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動；在勞動時間內(nèi)應當安排一定的休息時間。

懷孕的女職工，在勞動時間內(nèi)進行產(chǎn)前檢查，應當算作勞動時間。

第八條女職工產(chǎn)假為九十天，其中產(chǎn)前休假十五天。難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產(chǎn)假十五天。

女職工懷孕流產(chǎn)的，其所在單位應當根據(jù)醫(yī)務部門的證明，給予一定時間的產(chǎn)假。

第九條有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內(nèi)的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。

第十條女職工在哺乳期內(nèi)，所在單位不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的勞動，不得延長其勞動時間，一般不得安排其從事夜班勞動。

第十一條女職工比較多的單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定，以自辦或者聯(lián)辦的形式，逐步建立女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所、幼兒園等設施，并妥善解決女職工在生理衛(wèi)生、哺乳、照料嬰兒方面的困難。

第十二條女職工勞動保護的權(quán)益受到侵害時，有權(quán)向所在單位的主管部門或者當?shù)貏趧硬块T提出申訴。受理申訴的部門應當自收到申訴書之日起三十日內(nèi)作出處理決定；女職工對處理決定不服的，可以在收到處理決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院。

對女職工因生理特點禁忌從事勞動的范圍，勞動部于1990年1月18日于《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，具體內(nèi)容如下：

第三條女職工禁忌從事的勞動范圍：

1.礦山井下作業(yè)；

2.森林業(yè)伐木、歸楞及流放作業(yè)；

3.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅳ級體力勞動強度的作業(yè)；

4.建筑業(yè)腳手架的組裝和拆除作業(yè)，以及電力、電信行業(yè)的高處架線作業(yè)；

5.連續(xù)負重（指每小時負重次數(shù)在六次以上）每次負重超過二十公斤，間斷負重每次負重超過二十五公斤的作業(yè)。

第四條女職工在月經(jīng)期間禁忌從事的勞動范圍：

1.食品冷凍庫內(nèi)及冷水等低溫作業(yè)；

2.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業(yè)；

3.《高處作業(yè)分級》標準中Ⅱ級（含Ⅱ級）以上的作業(yè)。

第五條已婚待孕女職工禁忌從事勞動范圍：

鉛、汞、苯、鎘等作業(yè)場所屬于《有毒作業(yè)分級》標準中等Ⅲ、Ⅳ級的作業(yè)。

第六條懷孕女職工禁忌從事的勞動范圍：

1.作業(yè)場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化碳、一氧化碳、二硫化碳、氯、已內(nèi)酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環(huán)氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質(zhì)濃度超過國家衛(wèi)生標準的作業(yè)；

2.制藥行業(yè)中從事抗癌藥物及已烯雌酚生產(chǎn)的作業(yè)；

3.作業(yè)場所放射性物質(zhì)超過《放射防護規(guī)定》中規(guī)定劑量的作業(yè)；

4.人力進行的土方和石方作業(yè)；

5.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業(yè)；

6.伴有全身強烈振動的作業(yè)，如風鉆、搗固機、鍛造等作業(yè)，以及拖拉機駕駛等；

7.工作中需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業(yè)，如焊接作業(yè)；

8.《高處作業(yè)分級》標準所規(guī)定的高處作業(yè)。

第七條乳母禁忌從事的勞動范圍：

篇2

 

我國憲法中有許多法律的建立都為勞動者的合法權(quán)益提供了可靠的保障。其中，最為主要的法律就是《勞動法》，該法的立法宗旨就是最大限度的維護勞動者的權(quán)益。勞動者的合法權(quán)益是我國憲法賦予我國勞動者的權(quán)利，勞動者有權(quán)享有憲法中規(guī)定的合法權(quán)益。保護勞動者正當行使自己的合法權(quán)益是憲法中《勞動法》的立法宗旨，也是構(gòu)建和i皆社會的重要途徑。

 

一、保障勞動者權(quán)益的意義

 

1.保障勞動者合法權(quán)益是國家穩(wěn)定發(fā)展的內(nèi)部需求

 

人是組成人類社會的重要元素，每個人都是國家和社會的組成部分。在社會活動中，法律法規(guī)的存在就是約束勞動者行為、保障勞動者權(quán)益的重要社會規(guī)則。在社會活動中，每個勞動者都有勞動的權(quán)利和義務，《勞動法》的立法宗旨就是保護勞動成果，維護勞動者的權(quán)益。只有為勞動者提的合法權(quán)益提供可靠的保障，才能滿足廣大勞動者的根本利益需求，從而維持國家和社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，保障勞動者的合法權(quán)益，是維護國家和社會穩(wěn)定發(fā)展的內(nèi)部需求。

 

2.保障勞動者的合法權(quán)益是經(jīng)濟發(fā)展的外在需要

 

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟的發(fā)展是國家穩(wěn)定發(fā)展的重要前提，經(jīng)濟的發(fā)展能夠為國家的各項事業(yè)提供有力的支撐。勞動者是創(chuàng)造國家經(jīng)濟的主體，勞動者通過不同形式的社會活動為國家和社會提供必需品。因此，只有為勞動者提供有力的權(quán)益保障，才能使勞動者在實際的社會活動中認真勞動、積極為國家和社會創(chuàng)造財富，為我國的社會主義建設貢獻力量。因此，保障勞動者的合法權(quán)益，是我國經(jīng)濟發(fā)展的外在需要。

 

二、勞動者合法權(quán)益的主要內(nèi)容

 

首先，勞動者享有平的選擇職業(yè)和就業(yè)的權(quán)力，并通過勞動獲得相應的勞動報酬，同時享有合理的休假權(quán)力。其次，勞動者有權(quán)享受社會提供的勞動保險和福利待遇的權(quán)力，以及憲法中規(guī)定的其他勞動權(quán)力。再次，勞動者擁有合法參加組織工會以及參加勞動競賽的權(quán)力，同時可以對勞動中出現(xiàn)的問題提出合理合法的建議，對于一些單位和管理人員提出的違章操作、不平等的指揮等等有批評和檢舉的權(quán)力。最后，勞動者在社會活動中，具有男女平等、民族平等等權(quán)力，對于一些危害生命財產(chǎn)安全的行為，有權(quán)提出檢舉和控告。

 

三、我國憲法在勞動者權(quán)益保護中的不足

 

1.法律體系還不夠完善

 

我國的勞動法律體系的建立還有一些缺陷。雖然勞《勞動法》、《工資法》、《安全生產(chǎn)法》等與勞動者權(quán)益保護相關(guān)的法律法規(guī)已經(jīng)出臺，然而，這些法律缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，導致一些特殊領(lǐng)域還存在無法可依的問題，尤其是一些關(guān)于如何調(diào)整勞動關(guān)系的法律還不夠完善，使得實際運用中無法完全的貫徹和實施這些法律。目前，我國在處理勞動爭議方面的相關(guān)法律規(guī)定并不完整，例如，在勞動爭議處理的程序方面經(jīng)常出現(xiàn)一些問題。勞動者在申請勞動爭議處理時，需要提供的成本過高，時效過短，這使得許多勞動者在勞動爭議處理中處于劣勢，不能及時維護勞動者的合法權(quán)益。

 

2.勞動者缺乏自我保護意識

 

由于當今的市場競爭十分激烈，就業(yè)形勢較為嚴峻，因此一些勞動者在入職前并沒有簽訂完善的勞動合同，這給用人單位拖欠和克扣工資提供了便利條件，同時使得許多勞動者失去了法律的保護。此外，一些用人單位在履行勞動合同時，出現(xiàn)違約現(xiàn)象。由于當今社會的供求關(guān)系的影響，使得許多用人單位認為我國的勞動力有所剩余，因此在履行勞動合同時，肆無忌憚的單方面違約，嚴重的侵害了勞動者的合法權(quán)益。這使得我國的勞動糾紛現(xiàn)象頻發(fā)。

 

3.勞動力市場較為淚亂

 

當今社會正處于計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵期，因此市場經(jīng)濟初級階段這個大環(huán)境為許多違法的用人單位和管理者提供了違法亂紀的條件，由于勞動力市場較為混亂，許多不法分子通過中介介紹職業(yè)等方式侵害了勞動者的合法權(quán)益。

 

四、提高憲法對勞動者權(quán)益保護的建議

 

1.完善法律體系

 

不斷完善相應的法律法規(guī)，填補法律中的漏洞，是保障勞動者合法權(quán)益的根本途徑。首先要完善勞動合同制度，對于實際勞動中出現(xiàn)的問題提供法律依據(jù)，同時完善勞動合同簽訂過程中的法律程序，對于違約賠償做出強制性的規(guī)定。同時，對于一些違法情節(jié)嚴重的行為，應酌情予以追究刑事責任，賦予勞動部門強制執(zhí)行法律法規(guī)的枚力。

 

2.加大保護弱勢群體的力度

 

針對我國當前的經(jīng)濟狀況，憲法不但要發(fā)揮維護勞動者合法權(quán)益的作用，更要不斷加大對弱勢群體保護的力度。因此，在憲法的修訂過程中，相關(guān)部門應切實考慮到法率的普及和檢查，幫助弱勢群體運用法律武器維護自己的合法權(quán)益，同時細化相關(guān)的法律法規(guī)中保護弱勢群體的相關(guān)條例。

 

3.加大執(zhí)法力度，維護法律尊嚴

 

鑒于一些用人單位缺乏對憲法中保護勞動者合法權(quán)益相關(guān)的法律的認識和重視，勞動行政部門的檢查執(zhí)法力度應加強，對于一些侵害勞動者合法權(quán)益的行為，應加大懲處力度，以此來維護法律的尊嚴，同時規(guī)范用人單位和管理人員的行為。將勞動監(jiān)察工作的重心放在用人單位無故拖欠、克扣工資，剝削勞動者的勞動成果上，對于一些經(jīng)常發(fā)生違法行為的用人單位，應對其行為進行備案，情節(jié)嚴重的應予以追究刑事責任。降低勞動爭議處理控告的成本，及時接受勞動者的檢舉，并予以檢查和監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)用人單位的違法行為，立即責令整改。

 

五、結(jié)論

 

總之，勞動者的合法權(quán)益的維護是保障我國市場經(jīng)濟穩(wěn)定運行的重要基礎(chǔ)，也是我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在需求。因此，在相關(guān)的法律法規(guī)的修訂和出臺中，應加強對勞動者以及弱勢群體的保護力度，同時加大執(zhí)法力度，為我國勞動者的合法權(quán)益提供有力的法律保障。

 

參考文獻：

 

[1]金地.韓國女性勞動者權(quán)益保障制度研究[D],山東大學，2014.

 

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[3]董保華，陸胤.論勞動關(guān)系中用人單位主體的變更——從《勞動合同法(草案)》一讀稿談起中國勞動，2007(02).

 

[4]鄧正來.中國法學向何處去網(wǎng).商務印書館，2006.

 

作者簡介：

篇3

《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉辦法》第一條　為了實施《女職工勞動保護特別規(guī)定》，結(jié)合本省實際，制定本辦法。

第二條　本辦法適用于本省行政區(qū)域內(nèi)國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織以及其他社會組織等用人單位女職工的勞動保護。

第三條　縣級以上人民政府應當加強對女職工勞動保護工作的領(lǐng)導。

縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門按照各自職責，對用人單位女職工勞動保護工作進行監(jiān)督檢查。

第四條　工會、婦女組織依法對用人單位女職工勞動保護工作進行監(jiān)督，支持和協(xié)助女職工維護其合法權(quán)益。

第五條　用人單位應當建立健全女職工勞動保護制度，改善女職工勞動安全衛(wèi)生條件，加強對女職工的勞動安全衛(wèi)生知識培訓。

第六條　用人單位應當遵守女職工禁忌從事的勞動范圍的規(guī)定。用人單位應當將本單位屬于女職工禁忌從事的勞動范圍的崗位書面告知女職工。

女職工禁忌從事的勞動范圍依照《女職工勞動保護特別規(guī)定》的規(guī)定執(zhí)行。

第七條　用人單位不得在勞動合同或者聘用合同中與女職工約定限制其結(jié)婚、生育等合法權(quán)益的內(nèi)容;不得因性別原因在薪酬調(diào)整、職務晉升等方面歧視或者限制女職工。

第八條　從事連續(xù)4個小時以上立位作業(yè)的女職工，月經(jīng)期間經(jīng)本人申請，用人單位應當為其安排適當?shù)墓らg休息。

用人單位每月可以向女職工發(fā)放必要的衛(wèi)生用品或者勞動保護衛(wèi)生費。

第九條　女職工需要在勞動時間內(nèi)進行婚前檢查的，用人單位應當給予便利。

第十條　在女職工懷孕期間，用人單位應當遵守以下規(guī)定：

(一)女職工不能適應原勞動崗位的，應當根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的崗位。

(二)女職工經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)診斷確需保胎休息的，保胎休息的時間按照病假處理。

(三)女職工懷孕7個月以上的，每天安排1小時工間休息，工間休息時間視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資，并不得安排其延長工作時間或者從事夜班勞動;對從事立位作業(yè)的女職工，還應在其工作場所設休息座位。

(四)女職工在勞動時間內(nèi)按照規(guī)定進行產(chǎn)前檢查的，所需時間視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。

第十一條　女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天;生育時遇有難產(chǎn)的，增加30天產(chǎn)假;生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加15天產(chǎn)假;符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的，按照《廣東省人口與計劃生育條例》的有關(guān)規(guī)定享受獎勵假。

女職工懷孕未滿4個月終止妊娠的，根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的意見，享受15天至30天產(chǎn)假;懷孕4個月以上7個月以下終止妊娠的，享受42天產(chǎn)假;懷孕滿7個月終止妊娠的，享受75天產(chǎn)假。

《廣東省職工生育保險規(guī)定》對女職工生育享受生育津貼的產(chǎn)假天數(shù)的規(guī)定與本條第二款規(guī)定不一致的，按照本條第二款規(guī)定執(zhí)行。

第十二條　女職工實行計劃生育手術(shù)的假期按照國家和省的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十三條　女職工按照規(guī)定休產(chǎn)假或者計劃生育手術(shù)假的，享受國家和省規(guī)定的生育保險待遇。用人單位未參加生育保險或者欠繳生育保險費，造成女職工不能享受生育保險待遇的，由用人單位按照本省及所在統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定的生育保險待遇標準向女職工支付費用;其中生育津貼低于女職工原工資標準的，用人單位還應補足差額部分。

前款所稱女職工原工資標準，是指女職工依法享受產(chǎn)假或者計劃生育手術(shù)假前12個月的月平均工資。前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個月的，按照其實際參加工作的月份數(shù)計算。

第十四條　女職工妊娠期間引產(chǎn)的，用人單位可以結(jié)合本單位實際，發(fā)給一次性營養(yǎng)補助。

第十五條　女職工產(chǎn)假期滿上班，用人單位應當給予1至2周的適應時間。

第十六條　女職工產(chǎn)假期滿，確有實際困難的，經(jīng)本人申請，用人單位批準，可以請哺乳假至嬰兒1周歲。哺乳假期間的工資待遇由雙方協(xié)商決定。

第十七條　對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

用人單位應當在每天的勞動時間內(nèi)為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。哺乳時間和在本單位內(nèi)為哺乳往返途中的時間，視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。

第十八條　女職工比較多的用人單位應當根據(jù)女職工的需要，配備女職工衛(wèi)生室、孕婦休息室、哺乳室等設施。

第十九條　女職工經(jīng)二級以上醫(yī)療機構(gòu)確診為更年期綜合癥，且不適應原勞動崗位的，經(jīng)本人申請，用人單位應當適當減輕其勞動量，或者協(xié)商安排其他合適的崗位。

第二十條　用人單位可以每1至2年組織女職工進行一次婦科疾病檢查，鼓勵有條件的用人單位定期組織女職工進行乳腺癌、宮頸癌篩查。

第二十一條　用人單位應當加強勞動場所的防范措施，預防和制止對女職工的性騷擾。

女職工在勞動場所受到性騷擾，向用人單位反映或者投訴的，用人單位應當及時處理，并依法保護女職工的個人隱私。

第二十二條　用人單位違反本辦法規(guī)定，應當給予行政處罰的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門或者安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門按照《中華人民共和國勞動法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰。

第二十三條　用人單位違反本辦法規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，或者依法向勞動人事爭議調(diào)解組織申請調(diào)解，也可以依法向勞動人事爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。

第二十四條　用人單位違反本辦法規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益，造成女職工損害的，依法承擔賠償責任;對用人單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法處理;涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)依法處理。

第二十五條　本辦法自20xx年2月1日起施行。1989年1月29日廣東省人民政府的《廣東省女職工勞動保護實施辦法》(粵府〔1989〕16號)同時廢止。

女職工勞動保護《女職工勞動保護規(guī)定》

第十二條 女職工勞動保護的權(quán)益受到侵害時，有權(quán)向所在單位的主管部門或者當?shù)貏趧硬块T提出申訴。受理申斥的部門應當自收到申訴書之日起30日內(nèi)作出處理決定;女職工對處理決定不服的，可以在收到處理決定書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。

篇4

關(guān)鍵詞 預告解雇 非預告解雇 《解雇保護法》 《勞動合同法》

一、德國解雇保護制度與中國解雇保護制度的區(qū)別

（一）德國解雇保護制度的基本內(nèi)容

解雇，顧名思義，指的是在勞動關(guān)系中，雇主一方基于單方意思表示，通知雇員結(jié)束勞動關(guān)系的行為，其本質(zhì)為繼續(xù)合同的終止。所以，在法律權(quán)利類別中，應當歸為形成權(quán)。由于勞動法具有社會性，因此解雇不能僅以傳統(tǒng)的合同法規(guī)制，其“單方面性”必然受到更為嚴格的限制。

在德國，根據(jù)是否需要遵循一定的期限，可將解雇分為預告解約和非預告解約。民法典第622條和第626條分別就預告解約的期限和非預約解約的成立條件、行使時效作了詳細的規(guī)定。以此為基礎(chǔ)，可將解雇保護制度分為解雇前保護機制、解雇中保護機制與解雇后保護機制三類。這些機制大部分規(guī)定在《解雇保護法》之中，同時還散見于《母親保護法》《聯(lián)邦教育補助金法》《職業(yè)培訓法》《勞動崗位保護》《企業(yè)組織法》等。

1.解雇前保護機制。所謂解雇前的保護機制，主要是通過立法措施對解雇中可能出現(xiàn)的非法解雇雇員的情況進行規(guī)制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇員時需要遵循相關(guān)法律規(guī)定，否則會因?qū)嶓w性或程序性問題而導致解雇無效。立法的保護又大致可分為三類，即解雇期限的規(guī)定、解雇無效條款的規(guī)定以及針對解雇保護問題而專門頒布的《解雇保護法》中的規(guī)定。

第一，解雇期限的規(guī)定主要適用于預告解約，規(guī)定在德國民法典第622條，縱觀該條6款規(guī)定，除第4款主要涉及工資協(xié)定之外，解雇期限根據(jù)私法自由的原則又可分為法定預告解約（1～3款）與約定預告解約（5～6款）兩種。而約定預告解約期限也有限制，即不得短于辭職期限（4周的基本期限），否則將因違反法律法規(guī)而歸于無效。

為了緩解處于被動地位的被解雇人因失業(yè)而承受的壓力，使其有相應的時間來尋找新的工作機會，盡快適應新的社會環(huán)境，解雇期限雖不能直接達到阻止雇主解雇的效果，卻也間接保護了雇員的利益，因此應當被視為解雇保護的一部分。

第二，解雇無效的條款散見于與勞動法相關(guān)的法律法規(guī)和法條之中?！赌赣H保護法》第9條第1款規(guī)定了在預約解約和非預約解約情況下，對于孕婦（包括在解雇后2周內(nèi)發(fā)現(xiàn)自己懷孕）以及分娩4個月內(nèi)的母親的保護?！堵?lián)邦教育補助金法》第15l、第18條規(guī)定了對子女年齡不超過3歲的父母享受父母假期且不得僅因此而被解雇。《勞動崗位保護法》第2條第1款規(guī)定了對依法服兵役期間的雇員，雙方得暫停勞動關(guān)系，且在服役期間不得預約解約。德國民法典第611a條規(guī)定了禁止歧視原則，除了證明性別區(qū)分是必要且適當?shù)?，雇主在預告解約時不得因性別而歧視雇員。隨著女性生產(chǎn)潛力的激發(fā)，女性對于自身的經(jīng)濟地位、政治地位提出了更高要求，禁止就業(yè)中的性別歧視在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的傳播并得到認可。聯(lián)合國《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》對這一原則作了詳細的闡述和規(guī)定，為各國的職業(yè)就業(yè)立法提供了參考。德國民法典613a條第4款規(guī)定了在工場轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓時，原雇主、新的所有權(quán)人不能解除原有的勞動關(guān)系，雇員不必承擔由于企業(yè)所有權(quán)變化帶來的失業(yè)風險。

第三，《解雇保護法》是德國針對解雇保護制度進行的專項立法，有很多值得借鑒的原則和制度。該法第13條厘清了其所規(guī)制的解雇形式與其他解雇形式的關(guān)系，非常解雇、其他形式解雇不能適用于本法，反之，預告解約形式的正常解雇則要受到本法的規(guī)范。

在該法律中，有兩項十分重要的原則，即正當理由原則和社會選擇原則。分別規(guī)定在第1條的第1款、第2款和第3款。

從法條來看，正當理由原則分為雇員本身、個人行為和企業(yè)緊急需要三種情況。法條雖然沒有對此三種情況的具體內(nèi)涵加以明確，但根據(jù)實踐過程中勞動關(guān)系解除的案例我們不難總結(jié)出，所謂雇員本身原因是指雇傭過程中，雇員因個人原因喪失其賴以建立勞動關(guān)系的條件，無法繼續(xù)以勞務為對價獲取報酬的情況。常見情形為因病、專有技能喪失或其資格被取消。個人行為是指雇員在完成其工作過程中，故意或過失違反勞動合同義務，嚴重違反規(guī)章制度的行為使得雇主有理由認為勞動合同無法或者不適宜繼續(xù)履行的情況。企業(yè)緊急需要是指企業(yè)因經(jīng)營原因?qū)е滦枰獪p少雇員，如為了保證企業(yè)正常運轉(zhuǎn)而進行的裁員，常見原因有企業(yè)經(jīng)營不善或技術(shù)革新等。

社會選擇原則是在因企業(yè)緊急需要而解雇的情況下需要遵循的另一項原則，即企業(yè)在決定解雇的時候需要考慮的社會因素，包括工作年限、撫養(yǎng)義務等。該項原則的適用有較大的限制，除解雇情形之外，其適用的雇員也有一定的限制?！叭缫驗槠髽I(yè)技術(shù)、經(jīng)營或其他的原因須繼續(xù)雇傭某個或某些雇員而不能根據(jù)社會因素挑選被解雇人員時，第一句不適用”，這其實是對于解雇保護制度的一種反限制，是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的一種體現(xiàn)，企業(yè)在一定情形下可以不必考慮社會因素而留用對企業(yè)發(fā)展有利的雇員。

2.解雇中保護機制。解雇中的保護機制主要是指解雇必經(jīng)的程序保護措施。德國《企業(yè)組織法》第102條第1款：“任何解雇必須經(jīng)由企業(yè)委員會聽證。雇主必須向企業(yè)委員會說明解雇理由。沒有經(jīng)過聽證的解雇為無效解雇?！边@種聽證制度的設立對于雇員的保護主要體現(xiàn)在兩個方面：其一為未經(jīng)聽證的解雇無效，其二則是企業(yè)委員會在聽證后所出具的反對解雇意見書。雖然不能阻止解雇效力的發(fā)生，但是對于之后雇員提起解雇保護訴訟時，法院是否認定雇主解雇有“正當理由”則有很大的影響。這種情況下，雇主不得不審慎考慮解雇事宜，以免承擔不利后果。當然，此項機制也有其限制，《企業(yè)組織法》第102條第2款對企業(yè)委員會提出反對解雇書面意見作了一定的限制。

3.解雇后保護機制。解雇后的保護機制主要是雇員通過提起解雇保護訴訟來獲取司法救濟，已達到確認解雇無效或者以獲得解雇賠償金為前提同意與雇主達成和解解除勞動關(guān)系的目的?！督夤捅Ｗo法》第5條、第6條規(guī)定了在3周解雇保護時效之外的特殊時效：延誤之允許和可延長之期限來保護雇員。雖已盡到最大努力，但仍未能及時提訟的情況和以其他原因提起確認解雇無效之訴后，可在一審口頭審理結(jié)束前根據(jù)本法第1條的第1款、第2款、第3款來補正訴訟理由。需注意的是，第5條所規(guī)定的保護能否得到實現(xiàn)，仍要法院以決議的形式得出，而非當然取得。

除確認解雇無效之外，實踐中更為常見的是解雇補償金制度。勞動關(guān)系所具有的人身隸屬性決定了雇主與雇員雙方之間的和諧與信任對于勞動合同順利履行具有十分重要的作用。而司法救濟往往是雙方幾經(jīng)協(xié)商談判未果而采取的一種手段，此時雙方之間的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和諧、信任早已消磨殆盡，所以在很多時候，單純判決解雇無效、勞動合同繼續(xù)履行并不能合理地解決此類問題。解雇補償金制度是指雇員和雇主在法院確認解雇無效的情況下，不愿繼續(xù)維持勞動關(guān)系而提出申請，由法院解除勞動關(guān)系并判決雇主支付適當?shù)囊淮涡匝a償金?！督夤捅Ｗo法》第9條、第10條分別對解雇補償金的適用條件和補償金額確定作出了規(guī)定，在這種類似和解的程序下，雙方的利益得到了有效的平衡。

（二）中國解雇保護制度基本內(nèi)容

中國解雇保護制度的社會背景較之德國有鮮明的區(qū)別。在計劃經(jīng)濟時代，中國企業(yè)缺乏經(jīng)營自，就業(yè)特點主要是對勞動力的計劃配置、統(tǒng)包就業(yè)、行政調(diào)配、城鄉(xiāng)分割。在這種情形下，解雇保護制度似乎并沒有存在的意義。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，政企分開的改革，企業(yè)的經(jīng)營、用工更加自由，勞動力在市場上自由流通，用人單位與員工之間的利益矛盾逐漸暴露出來，解雇保護制度才得到生發(fā)和重視。

《勞動合同法》的頒布實施，標志著我國解雇保護制度有了系統(tǒng)性的進步。解雇保護制度規(guī)定在《勞動合同法》的第四章“勞動合同的解除與終止”中有所規(guī)定。縱觀法條第39條到第43條，中國的解雇可以分為過錯性解雇和非過錯性解雇。過錯性解雇，即第39條所列6項內(nèi)容，試用期被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的、嚴重失職、給單位造成重大損害的、勞動者建立多重勞動關(guān)系給用人單位帶來嚴重影響或經(jīng)用人單位提出拒不改正的、因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的、被依法追究刑事責任的。這些均是因勞動者自身原因而導致的解雇，對于此類解雇，我國法律給予的保護力度較小。非過錯性解雇，法條的第40條、第41條規(guī)定非因勞動者主觀過錯導致的用人單位可以解除勞動合同的情形。在這種情形下解雇勞動者，《勞動合同法》對其作了較為詳細的限制，第41條第二款裁員時優(yōu)先留用人員的規(guī)定，第42條不允許解除勞動合同情形的規(guī)定，第43條解除勞動合同時需要通知工會的程序性規(guī)定，第46l和第47條對于勞動者經(jīng)濟補償金支付情形和支付金額的規(guī)定。這些規(guī)定均表現(xiàn)了勞動法的社會法性質(zhì)和對于勞動者的傾斜保護，是我國解雇保護制度的集中體現(xiàn)。

相較于德國的解雇保護制度，我國在這方面的規(guī)定還比較簡略，還需要加強相關(guān)的立法工作，積極出臺司法解釋，并在實踐中不斷探索、總結(jié)、完善。

二、德國勞動法中解雇保護制度存在的必要性

（一）確保雇傭者和被雇傭者雙方的合法權(quán)益

解雇保護制度的存在，其目的是平衡雇傭者與被雇傭者之間的利益。主要是通過對被雇傭者的傾斜保護，來修正勞動關(guān)系中因雇員對雇主實質(zhì)上的人身隸屬性而產(chǎn)生的不平等性。企業(yè)是社會經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，市場經(jīng)濟的充分發(fā)展，調(diào)動企業(yè)的生產(chǎn)積極性。雖然隨著社會的發(fā)展，要求企業(yè)承擔一定社會責任的呼聲越來越高，但其本質(zhì)仍然是要以營利為目的，所以在保證生產(chǎn)效率的前提下，盡可能地節(jié)省雇工成本，或者用更高質(zhì)量的勞動力來替換原有勞動力，是企業(yè)在經(jīng)營過程中無可厚非的選擇。但企業(yè)的這種選擇勢必會影響勞動關(guān)系的穩(wěn)定，如果僅依靠《合同法》契約自由原則來調(diào)整這一關(guān)系，雖然主觀上雇員有權(quán)拒絕簽訂不利于自己的合同，但是客觀上多數(shù)迫于生計的雇員只能選擇接受。相對弱勢的雇員被迫忍受雇主無理的用工條件和解雇風險，其勞動權(quán)遭到嚴重的損害。德國的解雇保護制度從解雇的各個階段對雇主的解雇權(quán)進行了限制，使其不能隨意解除勞動關(guān)系，充分體現(xiàn)了對雇員勞動權(quán)等合法權(quán)益的保護。

（二）緩和德國民眾之間的社會關(guān)系

德國社會法僅指社會保障法，并不包括勞動法，但是解雇保護制度所具有的保護弱者利益的理念卻與社會法的本質(zhì)要求不謀而合。在社會關(guān)系中，有天生的弱勢群體與強勢群體，而市場經(jīng)濟的發(fā)展會自發(fā)導致強者越強、弱者越弱。如果沒有公權(quán)力的介入來保護弱者的利益，將使社會關(guān)系的失衡狀態(tài)加劇并最終導致嚴重的社會問題。如前所述，解雇保護法通過傾斜保護處于弱者地位的雇員的合法權(quán)益，緩和了雇主與雇員之間的矛盾，使雙方的社會關(guān)系天平趨于平衡。

三、結(jié)語

本文主要通過介紹德國解雇保護法在解雇的各個時段的具體制度設計，并與中國的解雇制度進行比較，從而對德國相關(guān)制度有更為直觀的感受，同時反思我國制度有待完善之處。對于德國解雇保護制度的法律價值、社會價值的闡述，希望能引起相關(guān)學者對于此項制度的發(fā)展趨勢的思考。文中對所提德國具體法律法條內(nèi)容并未原文摘抄，一來因為所關(guān)注的乃法條背后之制度精神，二來諸法條人人皆唾手可得，實無羅列之必要。

（作者單位為西南政法大學）

參考文獻

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[2] 姜維真.德國解雇保護法律制度述評[J].華北水利水電學院學報，2011.

篇5

關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系 強化 保護

我國勞動法規(guī)定，建立勞動關(guān)系應當訂立書面的勞動合同?？稍谖覈膭趧泳蜆I(yè)實踐中，用人單位為了規(guī)避法律義務而往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同；勞動者為抓住就業(yè)機會，往往被迫放棄訂立書面合同的權(quán)利，這就使得事實勞動關(guān)系的大量存在。為此，保護事實勞動關(guān)系仍然是立法、執(zhí)法和司法的重要內(nèi)容。本文就我國事實勞動關(guān)系的法律保護進行了探討。

事實勞動關(guān)系的含義及保護現(xiàn)狀

有關(guān)什么是事實勞動關(guān)系，理論界有著不同的觀點?？傮w看來，事實勞動關(guān)系是相對書面勞動合同所調(diào)整的勞動關(guān)系而言，它是指勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系或變更勞動關(guān)系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經(jīng)形成隸屬性的勞動關(guān)系狀態(tài)，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續(xù)訂書面合同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務而形成的勞動關(guān)系。

事實勞動關(guān)系是否應當受到法律的保護在理論界曾經(jīng)存在過爭議，但在審判實踐中我國事實勞動關(guān)系是受法律保護的。如2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理”。2005年5月原勞動和社會保障部還頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。該《通知》明確規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

《勞動合同法》對事實勞動關(guān)系保護的強化

（一）明確界定了勞動關(guān)系的建立時間

根據(jù)《勞動法》第16條、第19條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”，這就說明勞動關(guān)系的建立必須以書面的勞動合同為主要標志。這次《勞動合同法》調(diào)整了《勞動法》有關(guān)勞動關(guān)系何時建立的相關(guān)規(guī)定。其第7條明確規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。即引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系仍然存在。這就有效地保護了與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者的勞動權(quán)益。 （二）嚴格設定了用人單位簽約義務

雖然《勞動法》第98條有“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正”的相關(guān)規(guī)定，但這只是一種事后的監(jiān)督措施，并且要用人單位具有主觀上的故意很難起到事前防范的作用。《勞動合同法》不但明確規(guī)定了“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”，而且還規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”，“用人單位應當建立職工名冊備查”。由此可以看出，用人單位不但具有與勞動者訂立勞動合同的義務，而且必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)與勞動者訂立勞動合同，否則，用人單位應當對未訂立書面勞動合同承擔責任，不管其主觀上是否為故意。

（三）切實維護了勞動者的合法利益

《勞動法》第98條同樣規(guī)定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。但究竟怎樣賠償，用人單位向勞動者應當承擔懲罰性賠償還是補償性賠償以及賠償?shù)臉藴嗜绾尉鶝]有涉及。何況還要因用人單位不訂立勞動合同對勞動者造成損害時勞動者才有獲得賠償?shù)目赡堋＿@就很容易使得勞動者在未訂立勞動合同時得不到應有賠償。筆者認為，《勞動合同法》對事實勞動關(guān)系中如何保護勞動者的合法權(quán)益作了很好的設計，彌補了《勞動法》的不足。依據(jù)《勞動合同法》第14條、第82條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 　（四）重新定義了事實勞動關(guān)系的法律內(nèi)涵

《勞動合同法》放松了對勞動合同形式的法律規(guī)制，不僅將沒有書面勞動合同而主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實、程序合法的勞動關(guān)系納入事實勞動關(guān)系，而且擴寬了事實勞動關(guān)系的外延，將主體不合格的勞動關(guān)系納入其中，糾正了以往將主體不合格的勞動關(guān)系作為民事雇用關(guān)系不納入勞動法調(diào)整范圍的錯誤做法。

我國事實勞動關(guān)系法律保護的再思考

（一）應明確規(guī)定特殊情況下的勞動合同可以采用口頭形式

雖然這次《勞動合同法》規(guī)定了自用工之日起雙方當事人就建立了勞動關(guān)系，但仍然沒有將口頭勞動合同納入法律規(guī)定。從國外的立法來看，很多國家對勞動合同的形式予以放寬，承認口頭勞動合同的法律效力。筆者認為，雖然我國現(xiàn)階段勞動基準不很完備，集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則不很普遍，但仍有必要規(guī)定特殊情況下口頭勞動合同的法律效力。

（二）應明確規(guī)定在事實勞動關(guān)系的認定中實行舉證責任倒置制度

在欠缺書面勞動合同作為證據(jù)的情形下，用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系及相關(guān)權(quán)益產(chǎn)生糾紛時有發(fā)生。對此，筆者認為，在認定勞動關(guān)系存在與否時，應當采用舉證責任倒置制度，由用人單位證明其與勞動者不存在事實勞動關(guān)系，否則應當承擔不利的法律后果。采用舉證責任倒置制度主要是考慮到以下兩點：在勞動關(guān)系中，勞動者處于弱勢地位，用人單位處于優(yōu)勢地位，理應由用人單位承擔更多的舉證義務；根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的義務，具有不可推卸性。如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同時用人單位應當承擔過錯責任。所以，用人單位在事實勞動關(guān)系的認定上自然應當承擔更多的舉證責任。

（三）應全面建立以勞動合同管理為基礎(chǔ)的勞動用工備案制度

篇6

    有不少讀者打電話詢問，自己與單位發(fā)生勞動爭議后，不知通過什么途徑來解決爭議。

    北京雙力律師事務所的王蘭勝律師告訴記者，依據(jù)我國現(xiàn)行勞動法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、政策性文件之規(guī)定，雙方當事人發(fā)生勞動爭議可以協(xié)商、調(diào)解、仲裁、提起訴訟。其中，調(diào)解原則適用于仲裁和訴訟程序。

    目前，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在處理勞動爭議案件時實行“一裁兩審制”。“一裁”，即勞動爭議發(fā)生后，當事人可以與本單位協(xié)商或向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解不成，可以向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，只有對仲裁裁決不服，才能去人民法院起訴。“兩審”即兩審終審制。

    而勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案的范圍是：

    （一）因用人單位開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（二）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議；（三）因履行勞動合同發(fā)生的爭議；（四）應認定無效勞動合同、特定條件下訂立勞動合同、職工流動、用人單位裁減人員、經(jīng)濟補償和賠償發(fā)生的爭議；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其它應當受理的勞動爭議案件。

    民營企業(yè)的職工提起申訴，應該找市級還是區(qū)級勞動爭議仲裁委員會

    據(jù)北京市勞動爭議仲裁委員會仲裁員徐海威先生介紹：

    北京市勞動爭議仲裁委員會受理本市行政區(qū)域內(nèi)下列勞動爭議案件：（一）位于城、近郊區(qū)的中央和市屬中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)及外商獨資企業(yè)與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（二）外省、市中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)及外商獨資企業(yè)駐京辦事機構(gòu)或分支機構(gòu)與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（三）在全市有重大影響的勞動爭議案件；（四）市仲裁委員會認為應當由本委受理的其它勞動爭議案件。

    北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會的許愛民先生介紹了各區(qū)、縣勞動爭議仲裁委員會受理本轄區(qū)內(nèi)下列勞動爭議案件：（一）除市仲裁委員會受理以外的其他各類企業(yè)與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（二）個體經(jīng)濟組織與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（三）國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體與工勤人員發(fā)生的勞動爭議案件；（四）實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（五）國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（六）外省、市企業(yè)駐京辦事機構(gòu)或分支機構(gòu)與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件；（七）房山區(qū)、門頭溝區(qū)、通州區(qū)、大興縣、順義區(qū)、平谷縣、密云縣、懷柔縣、昌平區(qū)、延慶縣等遠郊區(qū)、縣仲裁委員會受理本轄區(qū)內(nèi)中央和市屬中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)及外商獨資企業(yè)與勞動者發(fā)生的勞動爭議案件。

    五大方面的問題提醒您注意

    據(jù)北京雙力律師事務所的王蘭勝律師介紹，由于我國現(xiàn)行勞動法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、政策性文件內(nèi)容繁多，作為勞動者不可能也沒必要一一閱讀和領(lǐng)會，但在實際操作過程中，應注意以下幾個方面的具體運用。

    社會保障　根據(jù)我國現(xiàn)行勞動法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、政策性文件的有關(guān)規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。這是每個用人單位和勞動者應享有的權(quán)利也是其應履行的義務。社會保險是依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)強制實行的法定保險制度。只要勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系，勞動者就應該享受社會保險。也就是說，自勞動者去用人單位工作的第一天，即雙方建立勞動關(guān)系之日起，勞動者就應該享受社會保險的權(quán)利，用人單位就應當履行為其職工繳納各項社會保險的義務。所以，工資是確定勞動關(guān)系的條件，而人事檔案卻不是確認勞動關(guān)系存在的依據(jù)。

    目前，北京市的社會保險分為四種，即：基本養(yǎng)老社會統(tǒng)籌、失業(yè)保險、大病統(tǒng)籌、工傷保險。而外埠城鎮(zhèn)勞動者和外地農(nóng)民工在享受本市社會保險項目中也不盡相同。外埠城鎮(zhèn)勞動者可以參加本市基本養(yǎng)老保險社會統(tǒng)籌；而外地農(nóng)民工則可以參加本市的基本養(yǎng)老社會統(tǒng)籌和失業(yè)兩項社會保險。但，并非所有外埠城鎮(zhèn)勞動者和外地農(nóng)民工都可以無條件地參加其在本市應享有的社會保險，參加人員必須符合以下基本條件：一、是要符合本市允許和限制使用外來人員的行業(yè)、工種（崗位）范圍；二、是有個人居民身份證；三、取得本市暫住地公安機關(guān)核發(fā)的《暫住證》；四、是有外來人員原籍縣以上勞動行政部門簽發(fā)的《外出就業(yè)登記卡》；五、是在本市務工所在地的區(qū)、縣勞動和社會保障局辦理了《外來人員就業(yè)證》；六、是在國家規(guī)定的勞動年齡內(nèi)；七、是簽訂了勞動合同，并建立了勞動關(guān)系。

    試用期　目前，許多用人單位是先簽訂試用期合同，經(jīng)試用合格后再簽正式勞動合同，此行為是違法行為。但是，試用期的時間與勞動合同期限應相匹配，其基本要求是“不得超過六個月”而并非可隨意約定。倘若兩者時間不匹配。發(fā)生試用期滿解除勞動合同，就可能引發(fā)勞動爭議與經(jīng)濟補償責任。所以，勞動者試用期內(nèi)被解聘，可以得到經(jīng)濟補償金。

    另外，“試用期”僅適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時，改變勞動崗位或工種的勞動者。故，用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。

    約定條款　目前，絕大多數(shù)勞動合同的內(nèi)容都是法定條款比較多，而約定條款簽訂的質(zhì)量有待于提高。依據(jù)我國現(xiàn)行勞動法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、政策性文件的有關(guān)規(guī)定，屬于約定條款的事項主要有：試用期，商業(yè)秘密、競爭避止條款，企業(yè)補充保險和福利待遇，變更、終止勞動合同的條件，以及雙方認為需約定的其它事項。約定條款只要不違反有關(guān)法律、法規(guī)，則與法定條款具有同等法律效力。勞動者在處理約定條款時，切記！約定條款必須具體細化，便于操作，絕不能泛泛而談。否則，則會埋下勞動爭議的隱患，給勞動者本人心理上、物質(zhì)上造成不必要的損失及損害。

篇7

 

關(guān)鍵詞:勞動權(quán) 自由權(quán)社會權(quán) 憲法

勞動是人類賴以生存發(fā)展的技能,勞動權(quán)的保障涉及到人的生存和發(fā)展,是重要的憲法權(quán)利?！秳趧雍贤ā返念C布和實施是保障我國公民勞動權(quán)的一個標志性的事件,對于保障勞動權(quán)有著重要的意義。但是,類似于華為公司員工集體辭職案之類的企業(yè)試圖規(guī)避法律的事件的發(fā)生則表明,勞動權(quán)的保障在我國仍是任重而道遠。勞動權(quán)的保障關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定,應當通過憲法保障勞動權(quán)的實現(xiàn)。

    一、勞動權(quán)的憲法地位與性質(zhì)

(一)勞動權(quán)入憲

將勞動權(quán)作為一項基本權(quán)利,是在資產(chǎn)階級革命之后發(fā)生的。近代的資產(chǎn)階級革命推翻了封建制度,使個人從封建的身份依附關(guān)系中解放出來。革命之后,西方各國制定的憲法確立了以自由權(quán)為中心的人權(quán)保障體系,這時,勞動權(quán)是作為自由權(quán)層面的一項憲法權(quán)利。將勞動權(quán)作為憲法權(quán)利來保護肇始于1793年的法國憲法。其中,第18條規(guī)定:“人人皆得將其服務及時間與人訂約,但不得自賣或被賣。人的身體不是可以讓與的財產(chǎn)。法律不承認仆人的身份;在勞動權(quán)與雇傭勞動者之間,只得存在有關(guān)懷和報答的約束?！?/p>

經(jīng)過幾十年的實踐,歐洲大陸的瑞士率先突破了僅僅作為自由權(quán)層面的勞動權(quán),憲法勞動權(quán)開始出現(xiàn)了具有社會權(quán)性質(zhì)的趨勢。1874年瑞士聯(lián)邦憲法第34條規(guī)定了三個方面的勞動權(quán),即勞動安全保障權(quán)、勞動工傷保險權(quán)和勞動合同、職業(yè)介紹與勞動培訓權(quán)。根據(jù)該憲法的規(guī)定,聯(lián)邦有權(quán)對工廠雇傭童工、成人勞動時間以及對從事有損健康和危險工作的工人予以保護等事項制訂統(tǒng)一的規(guī)定;可通過立法并根據(jù)現(xiàn)有救濟金之情況,設置事故和疾病保險;有權(quán)就勞動合同、職業(yè)介紹與勞動培訓制訂法律。憲法勞動權(quán)的重大變化出現(xiàn)在20世紀初的德國。享有“經(jīng)濟憲法”之稱的1919年德國魏瑪憲法率先將具有社會權(quán)性質(zhì)的勞動權(quán)寫入憲法。魏瑪憲法第157條規(guī)定:“勞力,受國家特別保護。聯(lián)邦應制定劃一之勞工法。”第159條第1、2款分別規(guī)定:“為保護及增進勞工條件及經(jīng)濟條件之結(jié)社自由,無論何人及何種職業(yè),均應予以保障?！币?guī)定“凡契約之足以限制或妨礙此項自由者,均屬違法?！边@在世界上是第一次以憲法的形式強調(diào)了國家對勞動權(quán)的“特別保護”。同時,魏瑪憲法對勞動權(quán)規(guī)定了豐富的內(nèi)容,包括了勞動保險、勞動標準、失業(yè)保障、勞動者的團結(jié)權(quán)、團體爭議權(quán),等等。魏瑪憲法為二戰(zhàn)之后的各國憲法所效仿。1945年德國基本法、1946年法國和1947年日本和平憲法,以及許多國家都將具有社會權(quán)性質(zhì)的勞動權(quán)寫入憲法。可見,勞動權(quán)已經(jīng)成為一項重要的憲法權(quán)利,在基本人權(quán)的體系中占有一席之地。

(二)勞動權(quán)的雙重屬性

勞動權(quán)的性質(zhì)經(jīng)歷了一個重大的轉(zhuǎn)變,即從純粹的自由權(quán)轉(zhuǎn)變成兼具自由權(quán)與社會權(quán)雙重屬性的權(quán)利。實際上,學界對勞動權(quán)的性質(zhì)還存在爭論,有的認為應當將勞動權(quán)界定為社會權(quán),即公民享有從社會獲得工作機會和勞動條件并取得報酬的權(quán)利,且意味著國家必須積極地提供和保障勞動機會和條件;有的觀點則認為勞動權(quán)是兼具自由權(quán)與社會權(quán)雙重屬性的復合權(quán)利。再者,我國憲法第42條規(guī)定:“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務?！边@種權(quán)利和義務一體的規(guī)定也模糊了勞動權(quán)的性質(zhì),容易使我們對勞動權(quán)的認識發(fā)生混淆。

1.勞動權(quán)的自由權(quán)屬性

在哲學領(lǐng)域,英國哲學家伯林將自由劃分為“消極自由”和“積極自由”兩種類型。與此相對應,法理學也將權(quán)利劃分為“消極權(quán)利”和“積極權(quán)利”兩類。“消極權(quán)利”是指公民有免受強制的權(quán)利,意味著國家或者其他主體應為某種不作為行為,自由權(quán)就是典型的消極權(quán)利。“積極權(quán)利”則指公民有權(quán)要求國家或者其他主體對其利益積極進行保障,體現(xiàn)為一定的作為,以社會權(quán)為典型。

從以上勞動權(quán)入憲的歷史可以看出,在一開始,勞動權(quán)是作為自由權(quán)層面的權(quán)利,即消極權(quán)利而入憲的。勞動權(quán)的自由權(quán)屬性有其深刻的歷史背景和原因,因為早期的資本主義憲法是在資產(chǎn)階級革命推翻封建制度的基礎(chǔ)上制定的。在經(jīng)濟上,早期的自由競爭資本主義需要大量的有人身自由的勞動力;在政治上,資產(chǎn)階級的任務是要推翻封建等級制度,把人從人身依附關(guān)系中解放出來,這符合當時資產(chǎn)階級革命“自由、平等、博愛”的精神。因此,在法律制度上,早期的憲法權(quán)利一般體現(xiàn)為消極權(quán)利,即政府或者其他主體不得對公民進行某種強制。作為自由權(quán)的勞動權(quán),是與封建時代的國家強迫臣民服勞役或者近代種植園經(jīng)濟中的奴隸主對奴隸強迫勞動相對立的,是對強迫勞動的否定。

勞動法的自由權(quán)屬性不僅存在于近代憲法中,而且一直保留到當代憲法中。憲法保障人身自由即包含了不得強迫勞動之意。又如,1945年聯(lián)邦德國基本法第12條規(guī)定,任何人不得被強制為特定之工作,但習慣上要求所有人都平等參與的強制性公共服務,不在此限。強迫勞動僅于受法院判決剝奪自由時,始得準許。事實上,關(guān)于限制勞動時間的規(guī)定也是從另一個角度保障屬于消極自由的勞動權(quán),違反法律關(guān)于勞動時間的限制的規(guī)定則可能有強制勞動之嫌。例如,具有臨時憲法性質(zhì)的1949年《共同綱領(lǐng)》第32條就規(guī)定:“公私企業(yè)目前一般應實行8小時至10小時的工作制,特殊情況得斟酌辦理。”

勞動權(quán)的自由權(quán)屬性還存在于國際人權(quán)公約之中。1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第8條規(guī)定:“……二、任何人不應被強迫役使。三、(甲)任何人不應被要求從事強迫或強制勞動……?！痹摴s主要著眼于免除公民所受的強制,因此大量規(guī)定了消極權(quán)利的內(nèi)容,不被強迫勞動也在此列。

那么,我國憲法第42條所規(guī)定的“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務”是否與作為消極自由的勞動權(quán)有沖突呢?從各國憲法考察,將勞動規(guī)定為公民的一項義務是我國憲法所特有的現(xiàn)象,由于現(xiàn)代社會明文禁止強迫勞動,因此,這里的義務應當理解為一種道德義務而非法律義務。如果理解為法律義務的話,無疑會造成法理上的矛盾與實踐中的困擾?！肮士梢哉J為,我國將勞動作為一項義務規(guī)定在憲法里面,或許其宣示意義大于實際意義?！?/p>

因此,勞動權(quán)的自由權(quán)(消極自由)屬性并沒有改變。

2.勞動權(quán)的社會權(quán)屬性

篇8

【關(guān)鍵詞】勞務派遣；法律關(guān)系；勞動者權(quán)益保護

一、勞務派遣的內(nèi)涵與特征

勞務派遣的用工形式是勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同后，再與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位處工作，勞動者的工資、福利及社會保險費用由勞務派遣單位支付和繳納，用工單位則負責為勞動者提供勞動條件并行使其對勞動者的指揮權(quán)與管理權(quán)。勞務派遣與傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系所存在的主要差異就是勞動者雇用與使用的分離，勞動法律關(guān)系牽涉到三方主體，其主要特征表現(xiàn)為：（1）勞動者的雇傭與勞動者的使用相互分離。勞務派遣作為新型用工形式，打破了傳統(tǒng)的雇傭、使用二合一的模式，勞務派遣單位和用工單位的部分角色發(fā)生轉(zhuǎn)變：作為勞動者的雇主，勞務派遣單位僅負責對勞動者的招聘錄用、支付工資、繳納社會保險費用等非生產(chǎn)性事務的管理；而對于入職培訓、安排具體工作崗位等生產(chǎn)性勞動事務的管理均由用工單位來負責。（2）勞務派遣是一種非典型雇傭關(guān)系。非典型雇傭關(guān)系可以概括為勞動關(guān)系的“三合”與“三分”。“三合”即勞動關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系的重合、勞動關(guān)系與服務關(guān)系的重合、勞動關(guān)系和勞動關(guān)系的重合，“三分”即勞動關(guān)系與工作場地分離、勞動關(guān)系與持續(xù)性工作分離、勞動關(guān)系中雇傭與使用分離。勞務派遣是由勞務派遣單位、用工單位及勞動者三方主體所組成的雇傭關(guān)系，勞務派遣單位向用工單位提供合適的勞動者，將勞動者派遣到用工單位處工作，并負責向勞動者支付工資、繳納社會保險費用。（3）用工單位為被派遣勞動者安排的工作具有臨時性。勞務派遣就業(yè)形式的興起最初是作為用工單位滿足自身臨時用工需求的一種手段。因雇員休假或臨時增加工作任務而出現(xiàn)的雇主用工短缺，可以通過在崗員工加班、或使用勞務派遣單位出租的工人來解決。通過這種靈活就業(yè)的用工形式，能夠從真正意思上為用工單位節(jié)約招聘錄用、考核雇員等大量成本。

二、勞務派遣三方主體法律關(guān)系分析

（1）被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的關(guān)系。我國《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位應當與被派遣者訂立兩年以上固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣者在無工作期間，勞務派遣單應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。（2）被派遣勞動者與用工單位之間的關(guān)系。雖然我國現(xiàn)行法律中對用工單位對被派遣勞動者所享有的勞動指示權(quán)的范圍和內(nèi)容沒有做出明確規(guī)定，但在勞務派遣的法律實務中，用工單位對被派遣勞動者享有包括請求勞動者直接為勞動給付、安排勞動者的工作崗位、指示監(jiān)督勞動者提供勞動等廣泛的權(quán)利。（3）勞務派遣單位與用工單位之間的關(guān)系。勞務派遣單位與用工單位之間的關(guān)系紐帶是勞務派遣協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容涉及勞動者權(quán)益保護的約定雙方不能任意為之，不能違背勞動法律規(guī)范的強制性規(guī)定。筆者贊成鄭尚元教授的觀點，認為派遣單位與用工單位的法律關(guān)系是勞動力派遣契約關(guān)系，是勞動法上的一種特殊法律關(guān)系。勞務派遣三方主體的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)如圖所示：

三、我國勞務派遣中勞動者權(quán)益保護存在的問題

（1）職業(yè)安全權(quán)無法得到保障。由于就業(yè)形勢的緊張，我國勞務派遣制度適用的行業(yè)主要是生產(chǎn)加工和建筑類企業(yè)，被派遣勞動者所從事的大多為具有一定危險系數(shù)的重體力勞動，加之勞務派遣單位節(jié)約用人成本，逃避為勞動者辦理社保等相關(guān)保險的義務，而且實際用工單位為降低企業(yè)生產(chǎn)成本，對勞動者不進行安全衛(wèi)生方面的培訓，不提供必備的勞保用品，因此造成勞動者職業(yè)安全權(quán)受到侵害的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。（2）相同的工作崗位不同的薪酬。我國《勞動合同法》明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞

動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！钡窃谏鐣a(chǎn)實踐中，被派遣勞動者卻要屢屢遭受實際用工單位的區(qū)別對待。（3）接受職業(yè)技能培訓的機會缺乏。一方面由于法律規(guī)定，被派遣勞動者在用工單位處的工作崗位要求是存續(xù)時間不超過六個月的崗位，從而造成用工單位在對勞動者進行職業(yè)技能培訓時往往忽視了派遣員工；另一方面由于勞務派遣單位對用工單位在用人上的一些特殊需求無法獲悉，加之對派遣員工進行單獨職業(yè)技能培訓的成本昂貴等諸多原因，導致被派遣勞動者也無法從勞務派遣單位那里享受到職業(yè)技能培訓服務。

四、完善我國勞務派遣中勞動者權(quán)益法律保護的建議

（1）細化勞務派遣適用的行業(yè)范圍?！秳趧雍贤ā返诹鶙l明確規(guī)定：“勞動合同用工是我國企業(yè)的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！眲趧雨P(guān)系雇傭的基本準則應當是直接雇傭，用工單位使用派遣員工的工作崗位只能是滿足企業(yè)臨時用工需求的一些非主營業(yè)務崗位。但由于對此類崗位的界定存在模糊性，削弱了我國勞務派遣立法的可操作性，因此可以參考日本勞動派遣法對派遣業(yè)務范圍所采取的正面列舉的立法體例，結(jié)合我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不均衡的特點，以正面列舉的立法體例直接規(guī)定各個省份勞務派遣制度所適用的業(yè)務范圍。（2）明確雇主責任的分配模式。在勞務派遣制度下雇主對勞動者“雇”和“用”的相互分離，為勞務派遣單位和用工單位相互推卸對派遣員工應承擔的雇主責任制造了條件。有關(guān)學者研究指出，如果不能對勞務派遣單位和用工單位的雇主責任進行均衡分配，可能造成任一方雇主逃避責任的現(xiàn)象發(fā)生，并最終損害被派遣勞動者的合法權(quán)益。美國相關(guān)立法對勞務派遣制度所采取的“共同雇主”的責任分配模式，詳細界定了勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者所應承擔的具體法律責任，有效地防止了勞務派遣單位及用工單位為降低企業(yè)經(jīng)營或用人成本而將成本轉(zhuǎn)嫁給派遣員工的法律風險。因此，我國對勞務派遣下雇主責任的規(guī)定可以借鑒美國的“共同雇主”理論和相關(guān)的立法體例，以保障派遣用工的合法權(quán)益受損時能夠找到相應的責任主體。（3）推行勞務派遣工集體合同。我國對勞務派遣中被派遣勞動者的權(quán)益如何保障在立法層面做了相關(guān)的規(guī)定，但卻忽略了容易規(guī)避派遣單位以及用工單位責任的合同環(huán)節(jié)，無法彌補勞務派遣制度下“用工單位不雇人、派遣單位不用工”的管理漏洞，筆者主張可以通過推行勞務派遣工集體合同的方式來填補這一管理上的真空。該類集體合同的行政一方代表將由勞務派遣單位和用工單位的主要行政領(lǐng)導或公司高管來擔任，職工一方代表則主要由兩個雇主的工會及勞務派遣員工代表所組成，合同雙方代表將重點就派遣員工的社會保險、福利待遇及三方責任等問題進行集體討論協(xié)商。

參 考 文 獻

篇9

關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系強化保護

我國勞動法規(guī)定，建立勞動關(guān)系應當訂立書面的勞動合同。可在我國的勞動就業(yè)實踐中，用人單位為了規(guī)避法律義務而往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同；勞動者為抓住就業(yè)機會，往往被迫放棄訂立書面合同的權(quán)利，這就使得事實勞動關(guān)系的大量存在。為此，保護事實勞動關(guān)系仍然是立法、執(zhí)法和司法的重要內(nèi)容。本文就我國事實勞動關(guān)系的法律保護進行了探討。

事實勞動關(guān)系的含義及保護現(xiàn)狀

有關(guān)什么是事實勞動關(guān)系，理論界有著不同的觀點?？傮w看來，事實勞動關(guān)系是相對書面勞動合同所調(diào)整的勞動關(guān)系而言，它是指勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系或變更勞動關(guān)系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經(jīng)形成隸屬性的勞動關(guān)系狀態(tài)，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續(xù)訂書面合同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務而形成的勞動關(guān)系。

事實勞動關(guān)系是否應當受到法律的保護在理論界曾經(jīng)存在過爭議，但在審判實踐中我國事實勞動關(guān)系是受法律保護的。如2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應當受理”。2005年5月原勞動和社會保障部還頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。該《通知》明確規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

《勞動合同法》對事實勞動關(guān)系保護的強化

（一）明確界定了勞動關(guān)系的建立時間

根據(jù)《勞動法》第16條、第19條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”，這就說明勞動關(guān)系的建立必須以書面的勞動合同為主要標志。這次《勞動合同法》調(diào)整了《勞動法》有關(guān)勞動關(guān)系何時建立的相關(guān)規(guī)定。其第7條明確規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。即引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系仍然存在。這就有效地保護了與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者的勞動權(quán)益。（二）嚴格設定了用人單位簽約義務

雖然《勞動法》第98條有“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正”的相關(guān)規(guī)定，但這只是一種事后的監(jiān)督措施，并且要用人單位具有主觀上的故意很難起到事前防范的作用?！秳趧雍贤ā凡坏鞔_規(guī)定了“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”，而且還規(guī)定“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”，“用人單位應當建立職工名冊備查”。由此可以看出，用人單位不但具有與勞動者訂立勞動合同的義務，而且必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)與勞動者訂立勞動合同，否則，用人單位應當對未訂立書面勞動合同承擔責任，不管其主觀上是否為故意。

（三）切實維護了勞動者的合法利益

《勞動法》第98條同樣規(guī)定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。但究竟怎樣賠償，用人單位向勞動者應當承擔懲罰性賠償還是補償性賠償以及賠償?shù)臉藴嗜绾尉鶝]有涉及。何況還要因用人單位不訂立勞動合同對勞動者造成損害時勞動者才有獲得賠償?shù)目赡?。這就很容易使得勞動者在未訂立勞動合同時得不到應有賠償。筆者認為，《勞動合同法》對事實勞動關(guān)系中如何保護勞動者的合法權(quán)益作了很好的設計，彌補了《勞動法》的不足。依據(jù)《勞動合同法》第14條、第82條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。（四）重新定義了事實勞動關(guān)系的法律內(nèi)涵

《勞動合同法》放松了對勞動合同形式的法律規(guī)制，不僅將沒有書面勞動合同而主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實、程序合法的勞動關(guān)系納入事實勞動關(guān)系，而且擴寬了事實勞動關(guān)系的外延，將主體不合格的勞動關(guān)系納入其中，糾正了以往將主體不合格的勞動關(guān)系作為民事雇用關(guān)系不納入勞動法調(diào)整范圍的錯誤做法。

我國事實勞動關(guān)系法律保護的再思考

（一）應明確規(guī)定特殊情況下的勞動合同可以采用口頭形式

雖然這次《勞動合同法》規(guī)定了自用工之日起雙方當事人就建立了勞動關(guān)系，但仍然沒有將口頭勞動合同納入法律規(guī)定。從國外的立法來看，很多國家對勞動合同的形式予以放寬，承認口頭勞動合同的法律效力。筆者認為，雖然我國現(xiàn)階段勞動基準不很完備，集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則不很普遍，但仍有必要規(guī)定特殊情況下口頭勞動合同的法律效力。

（二）應明確規(guī)定在事實勞動關(guān)系的認定中實行舉證責任倒置制度

在欠缺書面勞動合同作為證據(jù)的情形下，用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系及相關(guān)權(quán)益產(chǎn)生糾紛時有發(fā)生。對此，筆者認為，在認定勞動關(guān)系存在與否時，應當采用舉證責任倒置制度，由用人單位證明其與勞動者不存在事實勞動關(guān)系，否則應當承擔不利的法律后果。采用舉證責任倒置制度主要是考慮到以下兩點：在勞動關(guān)系中，勞動者處于弱勢地位，用人單位處于優(yōu)勢地位，理應由用人單位承擔更多的舉證義務；根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的義務，具有不可推卸性。如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同時用人單位應當承擔過錯責任。所以，用人單位在事實勞動關(guān)系的認定上自然應當承擔更多的舉證責任。

（三）應全面建立以勞動合同管理為基礎(chǔ)的勞動用工備案制度

《勞動合同法》第7條規(guī)定，“用人單位應當建立職工名冊備查”。這種立法設計將有利于勞動合同的管理和勞動者權(quán)益的進一步保護。但筆者認為，不僅如此還應當在用工登記制度的基礎(chǔ)上建立勞動用工備案制度，不但要求用人單位將其與勞動者簽訂（續(xù)訂）、解除和終止勞動合同等情況進行登記，而且還要求用人單位將錄用勞動者或與勞動者解除勞動關(guān)系等情況到當?shù)貏趧颖Ｕ闲姓鞴懿块T辦理備案登記手續(xù)。

篇10

【關(guān)鍵詞】高校學生就業(yè)；法律意識；就業(yè)指導

近年來我國各地高校招生規(guī)模不斷擴大，每年需要就業(yè)的畢業(yè)生數(shù)量也逐年增長，大學畢業(yè)生面臨的就業(yè)維權(quán)問題日趨嚴重。而大學生求職心切卻又缺乏必要的就業(yè)法律意識，在遇到就業(yè)法律問題時處理方式不當，既耽誤了自己就業(yè)的時機，也損害了用人單位的利益，造成了勞動關(guān)系的不穩(wěn)定、不和諧。因此大學畢業(yè)生增強就業(yè)法律意識，了解相關(guān)的就業(yè)法律法規(guī)是相當必要的，提高大學生的就業(yè)法律意識也是解決目前各高校就業(yè)問題的當務之急。

1高校畢業(yè)生就業(yè)法律意識現(xiàn)狀

1.1相關(guān)法律知識和法律意識的匱乏

大多數(shù)畢業(yè)生在就業(yè)過程中關(guān)心的是如何設計簡歷、如何應對面試等求職技巧以吸引用人單位的眼球從而得到更好的就業(yè)機會，而對就業(yè)法律保障方面的事項知之甚少，甚至對如何保護自身合法權(quán)益漠不關(guān)心。大一、大二、大三的學生則普遍認為他們距就業(yè)為時尚早，現(xiàn)在學習就業(yè)法律法規(guī)根本沒必要。大四學生則普遍存在“臨時抱佛腳”的心理，認為只要在找工作之前看一下相關(guān)內(nèi)容就行了，根本不知道如何深入了解并運用這些相關(guān)的法律知識。大多數(shù)的大學生在進入大學之前根本就沒有接觸過法律，很多大學生本身就缺乏基本的法律意識和法律常識，覺得法律跟自己的日常生活很遙遠。而在我國的大學課程設置中，大學生真正能接受專業(yè)的法律教育的機會又非常少，很多高校根本沒有注意引導和培養(yǎng)學生的法律意識，學生對就業(yè)方面的法律法規(guī)的了解基本為零，對合同法、勞動合同法、民法等與就業(yè)有關(guān)的法律基本不懂，導致應聘過程中出現(xiàn)法律盲點，不知道如何在魚龍混雜的就業(yè)陷阱中用法律武器來保護自己。在我們的調(diào)查中，很多學生覺得《勞動法》、《勞動合同法》對自己的求職沒有幫助，也不指望法律在自己的就業(yè)過程中能幫什么忙。可見，大學生對就業(yè)法律法規(guī)的認知水平較低，甚至有人認為當自己的權(quán)益收到侵害時，根本不會考慮用法律武器來維護自身合法權(quán)益。

1.2維權(quán)意識淡薄

談到法律維權(quán)意識，網(wǎng)上大學生找工作被騙的例子比比皆是。不少大學生欠缺法律的基本常識，對自身的合法權(quán)益的維護途徑了解甚少，不知道自己的就業(yè)權(quán)利，更不懂得運用法律維護自己的權(quán)利，甚至遭到用人單位侵權(quán)時，還認為這是理所應當?shù)?；還有些大學生在權(quán)益受到侵害后，有意維權(quán)，卻申訴無門，不知道如何維權(quán)，更不知如何運用相關(guān)法律來維權(quán)，有些同學甚至無法判斷自己的在權(quán)益是否已經(jīng)被侵犯。所以在出現(xiàn)不平等的情況時，多數(shù)畢業(yè)生的選擇是默默接受或逃避、退縮，不會對用人單位的違法行為說“不”，在權(quán)益遭受侵害時顯得不知所措。通常在簽訂協(xié)議過程中，學生會遇到以下幾方面的問題：

1.2.1勞動合同簽訂問題

《勞動合同法》第7條規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系“，第10條規(guī)定“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”。畢業(yè)生同用人單位之間應當依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》建立勞動關(guān)系，并依法簽訂勞動合同。據(jù)不完全統(tǒng)計，有近三成的用人單位都不與員工簽訂勞動合同。造成這一現(xiàn)象有多方面的原因，一方面是由于用人單位為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責任而規(guī)避勞動合同的簽訂，另一方面是由于大學生缺乏相關(guān)的法律意識和自我保護意識。很多大學生缺乏合同意識，更有的涉世未深的畢業(yè)生盲目信任用人單位，只與用人單位就權(quán)利責任問題達成口頭協(xié)定。由于缺少紙質(zhì)證明，一旦發(fā)生勞動糾紛維權(quán)時，就會使自己陷入不利境地，合法權(quán)益得不到保護。

1.2.2試用期濫用問題

試用期是用人單位對新錄用的勞動者是否合格進行判斷，勞動者對用人單位是否適合自己進行詳細了解的期限，是雙方進行互相了解適應的過程。《勞動合同法》第19條規(guī)定“：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”但是很多畢業(yè)生對試用期的相關(guān)法律規(guī)定根本不了解，遇到黑心單位經(jīng)常被坑害，由于試用期工資較低，有的單位在試用期期間隨意編造名目解除與畢業(yè)生簽訂的勞動合同，試用期滿即叫學生走人然后重新招聘，一直在使用廉價勞動力以節(jié)省公司開支。

1.2.3合同條款模糊問題

在勞動合同的簽訂過程中用人單位居于主導地位，一些用人單位按照國家有關(guān)法律和勞動部門制定的合同示范文本事先擬好聘用合同，這些合同主要規(guī)定勞動者的義務和用人單位的權(quán)利，很少提及用人單位的義務和勞動者的權(quán)利，面對這樣的條款，由于很多大學畢業(yè)生缺乏基本的法律知識，根本沒有意識到這些是“霸王條款”，他們認為自己只能被動簽約，沒有其他選擇；有人即使覺得條款不公平，也不敢跟用人單位提出；有人甚至連合同內(nèi)容是什么都沒有看就直接貿(mào)然簽字，從而為后期可能的維權(quán)埋下不利因素。在就業(yè)過程中一旦發(fā)生爭議，招聘單位會拿出已簽訂的合同為自己辯解，屆時很多畢業(yè)生就處于被動狀態(tài)。

1.3違法意識淡薄

就業(yè)嚴峻的形勢，部分學生求職心切，投機取巧，導致了不少違法事件的發(fā)生。畢業(yè)生在就業(yè)合同簽訂過程中容易觸犯的法律有如下幾點：第一，應聘時偽造虛假的簡歷和各類相關(guān)證書來騙取用人單位的錄用資格；第二，與用人單位簽署了就業(yè)協(xié)議但是卻不去報道，單方面解除協(xié)議；第三，同時與多家用人單位簽約再定取舍，或在簽約后頻繁跳槽，隨意單方違約。他們根本沒意識到造假是違法行為，一旦用人單位發(fā)現(xiàn)造假便可以立即解除勞動合同并要求賠償損失。他們認為不去報道只是不守信用，最多只是道德問題，與法律無關(guān)，只圖眼前的利益，漠視了相關(guān)法律法規(guī)，因此產(chǎn)生嚴重的后果。

2高校學生法律意識缺失原因

2.1高校法律相關(guān)課程指導不足

很多高校對大學生缺乏專業(yè)、有針對性的就業(yè)法律教育培訓，有些高校由于教學資源所限，法律課程根本不設置或者只是形式，學生獲取法律知識的渠道非常有限，對于非法律專業(yè)的學生來說，僅僅是《法律基礎(chǔ)和道德修養(yǎng)》一門課，學生根本學不到實質(zhì)性的內(nèi)容。老師所講授內(nèi)容多為法的簡單介紹，具體法律條文的深度和廣度根本不夠，也缺乏實務指導性。也有的教師授課往往簡單羅列，而更有學生的目標也僅僅是希望通過這門考試而已。《就業(yè)指導》課程中多半也是講述簡歷制作、應聘技巧，而較少涉及法律法規(guī)。在這種教育模式下，學生對法律知識的學習，僅僅是把它看成一門課程、一種任務，而不是當作保護自己的武器。因為對就業(yè)法規(guī)不甚了解，缺乏就業(yè)法律意識和自我保護意識，這在一定程度上讓一些用人單位有機可乘，學生不知如何運用法律手段維護自己的合法權(quán)利。

2.2高校就業(yè)指導指向性偏離

目前大多數(shù)學校提供就業(yè)指導的出發(fā)點是為了提高學生的就業(yè)率，認為就業(yè)率是高校工作的重中之重，他們只關(guān)心學生是否與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，而不關(guān)心在簽訂過程中學生是否有學生被侵權(quán)的行為出現(xiàn)。過于重視招聘本身而忽視了法律知識的普及，忽略了學生是否真正地掌握勞動、就業(yè)方面的法律法規(guī)，能否在就業(yè)擇業(yè)中運用法律維護自身合法權(quán)益以及如何避免違約違法行為的發(fā)生等更為重要的就業(yè)法律教育工作。一些就業(yè)指導老師認為學習與掌握相關(guān)就業(yè)法規(guī)是畢業(yè)生走到社會上的事，跟學校無關(guān)。即使有相關(guān)法律知識的指導，指導內(nèi)容上也只限于關(guān)于簽約的輔導。同時，由于很多提供就業(yè)指導的教師大多不是法律相關(guān)專業(yè)出身，自己對于相關(guān)的勞動法律也是一知半解，不能很好地為學生解答相關(guān)問題。

3提高高校學生就業(yè)法律意識的對策

3.1加強高校法律教育

學校要注重大學生的普法教育，增強他們的法律意識、權(quán)利意識，使其掌握好法律這個重要武器。高校要把法律教育與擇業(yè)教育結(jié)合起來，讓大學生真正做到知法，用法。比如學?？梢栽匍_設與就業(yè)法律相關(guān)的課程，如《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國合同法》等，進行基本原理、重點法條以及相關(guān)案例的講解，讓學生深刻體會到在求職、擇業(yè)、就業(yè)過程中遭遇侵權(quán)后的維權(quán)，必須建立在對相關(guān)就業(yè)法律法規(guī)學習掌握運用的基礎(chǔ)上，提升法律類課程的實踐性與實用性，使學生清楚在就業(yè)、簽約時哪些是與保護自身利益相關(guān)的內(nèi)容，知道對方的用人條件是否侵犯了自己的權(quán)利。還要知道當自己的合法權(quán)益收到侵害的時候，應該用哪一步法律、通過哪些途徑和方法來維護自己的權(quán)益，使自己的損失最小化。

3.2增強就業(yè)法律指導

內(nèi)容的實用性，提供務實的就業(yè)法律指導和服務在大學生就業(yè)指導過程中培養(yǎng)一批具有相關(guān)專業(yè)知識的老師對畢業(yè)生開展有針對性的法律指導，引導學生關(guān)心與擇業(yè)就業(yè)有關(guān)的法律法規(guī)，使學生系統(tǒng)而全面的掌握自身合法權(quán)益保護的方法和途徑，在就業(yè)過程中享受法律的保障。在學生求職階段，提醒學生就業(yè)協(xié)議的重要性以及與勞動合同的區(qū)別所在，提醒學生盡量警惕和避免招聘各類招聘陷阱和就業(yè)歧視。由于目前高校學生就業(yè)法律意識淡薄，就業(yè)過程中被侵權(quán)的事件時有發(fā)生，高?？梢砸詫W校的就業(yè)指導中心為依托開展就業(yè)法律援助項目。比如針對畢業(yè)生在擇業(yè)就業(yè)過程中出現(xiàn)的法律問題提供咨詢服務，幫助其維護自身合法權(quán)益。

4結(jié)語

就業(yè)是大學生在大學期間的最后一個環(huán)節(jié)，也是最重要的一個環(huán)節(jié)，幫助他們提升大學生的就業(yè)法律意識，增強大學生的法律素養(yǎng)，加強大學生運用法律的能力，能夠使他們在面對紛繁復雜五花八門的就業(yè)侵權(quán)問題時用法律的理念理智的分析問題、解決問題，使自己得到有效的法律救助，在迎接社會挑戰(zhàn)的過程中少走彎路少受傷害。

【參考文獻】

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