導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典中的土地法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]俄羅斯　土地法典　民法典　流通法典

在俄羅斯現(xiàn)行法律體系中，對土地進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)主要有：聯(lián)邦憲法，俄聯(lián)邦國際協(xié)議，總統(tǒng)令、政府規(guī)范性文件、聯(lián)邦政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)規(guī)范性文件，聯(lián)邦主體的法律、規(guī)范性文件、地方自治機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件等。再加上民法典中針對土地的相關(guān)規(guī)定，作為土地法淵源的專門法律規(guī)范，調(diào)整自然資源保護(hù)和環(huán)境保護(hù)關(guān)系的法律規(guī)范以及其他法律規(guī)范等，共同構(gòu)成了俄羅斯現(xiàn)行的土地法律調(diào)整機(jī)制。這些法律法規(guī)對轉(zhuǎn)型時(shí)期土地的所有權(quán)、使用權(quán)、土地流通等重要事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)范。1991年《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》

在前蘇聯(lián)時(shí)期，基于現(xiàn)實(shí)的需要，俄羅斯蘇維埃在1991年4月25日頒布了《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》(以下簡稱土地法典)。該土地法典正式取消了單一的公有制，承認(rèn)國家所有、私人所有、集體所有、集體股份所有等多種形式并存的土地所有制結(jié)構(gòu)，使俄羅斯的土地關(guān)系發(fā)生了根本變化。土地成為私人所有權(quán)的客體，所有權(quán)人可以按照自己的意愿，在不改變土地用途的前提下占有和使用土地。該法還確定了永久使用權(quán)和可繼承的終身占有等其他土地權(quán)利，使俄羅斯私人土地權(quán)利體系基本成型。不過，土地法典沒有賦予私人土地權(quán)利人以處分權(quán)。土地權(quán)利人不能買賣、贈與、調(diào)換土地。

1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》

蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦成為國際法意義上的蘇聯(lián)的繼承國。1993年12月12日，《俄羅斯聯(lián)邦憲法》(以下簡稱憲法)實(shí)施。該憲法第八條規(guī)定：“在俄羅斯，私人的、國家的、自治地方的和其他形式的所有權(quán)得到承認(rèn)，并享受同等的保護(hù)?！彼饺怂袡?quán)第一次被排在了國家所有權(quán)前面，改變了幾十年來法律對私有制的敵對態(tài)度。憲法第九條第二款規(guī)定：“土地和其他自然資源可以以私人、國家、地方或其他所有制形式存在?！痹摋l款突破了前蘇聯(lián)時(shí)期土地和其他自然資源只能屬于國家所有的限制，改變了以往強(qiáng)調(diào)“社會主義公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則，而代之以“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。在保護(hù)私人土地所有權(quán)的同時(shí)，為了防止對權(quán)利的濫用，憲法第三十六條還規(guī)定：“如果不損害自然環(huán)境、不侵犯他人的合法權(quán)益，公民及其聯(lián)合組織有權(quán)擁有作為私有財(cái)產(chǎn)的土地，對土地的占有、使用和處分由其所有者自由實(shí)現(xiàn)?！?993年憲法的頒布，為私人土地權(quán)利提供了憲法依據(jù)，成為俄羅斯現(xiàn)行法律體系中對土地進(jìn)行規(guī)范的最重要的法律。

1995年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》

在土地所有制從單一的公有轉(zhuǎn)為包括土地私有在內(nèi)的多種土地所有制并存的情況下，1995年1月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(以下簡稱民法典)在第十七章“土地所有權(quán)和他物權(quán)”中對多種所有制并存的狀況進(jìn)行了確認(rèn)。

首先，對土地所有權(quán)的主體進(jìn)行了規(guī)定。依據(jù)民法典對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體的一般規(guī)定，土地所有權(quán)的主體可以為國家、公民、法人、自治地方、各聯(lián)邦主體。其次，明確了土地成為所有權(quán)的客體。如果法律未有不同的規(guī)定，土地所有權(quán)亦及于該地界內(nèi)的土地表層(土壤層)和地界內(nèi)水體、土地上的森林和植物。土地所有人有權(quán)按照自己的意志使用該土地地表上方和地表下面的一切物，但礦產(chǎn)法、大氣空間利用法、其他法律文件有不同規(guī)定的除外，并且以不侵犯他人的權(quán)利為限。第三，明確了土地所有權(quán)的內(nèi)容。土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法律允許流通的限度內(nèi)由其所有人自由行使，但不得對環(huán)境造成損害，也不得侵犯他人的權(quán)利和利益。對土地享有所有權(quán)的人，有權(quán)出售、贈予、抵押或出租土地，或者以其他方式對土地進(jìn)行處分，但有關(guān)土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，對土地他物權(quán)予以確立。除了土地所有權(quán)外，在土地上還存在土地永久(無期限)使用權(quán)、終身繼承占有權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)。

2001年《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》

1995年的民法典雖然明確規(guī)定了土地所有權(quán)和他物權(quán)，但是根據(jù)總統(tǒng)令，民法典第十七章關(guān)于土地所有權(quán)和他物權(quán)的規(guī)定只有在國家杜馬通過的新《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》(以下簡稱土地法典)施行之日起施行。由于在農(nóng)用土地能否買賣、外國人能否購買俄國土地的問題上，始終存在一些長期爭論不決的問題，一直到2001年10月，新的土地法典終于在拖延了7年之后頒布實(shí)施。

土地法典的頒布具有重要的意義，首先，它使土地私有化的結(jié)果得到承認(rèn)和維護(hù)，使土地走向市場進(jìn)入流轉(zhuǎn)有法可依。其次，土地法典表明了國家對土地進(jìn)行監(jiān)控、管理土地開發(fā)建設(shè)的立場。第三，土地法典對土地劃出了嚴(yán)格的邊界，并明確了使用要求。第四，土地法典還就保護(hù)土地和生態(tài)環(huán)境，因國家、地方政府的建設(shè)需要而終止土地權(quán)利等問題分別做了相應(yīng)的規(guī)定。

2003年《農(nóng)用土地流通法》

2003年1月27日正式生效的《農(nóng)用土地流通法》，為農(nóng)用土地的自由流通奠定了法律基礎(chǔ)，從而使俄羅斯以土地私有化為中心內(nèi)容的不可逆轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)用土地流通法》(以下簡稱流通法)共4章20條，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，確定了農(nóng)用土地流通法的調(diào)整對象和農(nóng)地流通的原則。流通法是調(diào)節(jié)農(nóng)用土地占有、使用和支配法律關(guān)系的規(guī)范，它確定了農(nóng)用土地及共有農(nóng)用土地中的份地的流通和交易規(guī)則及其限制，確定國有或市有農(nóng)用土地的提供條件以及將其收歸國有或市有的各種條件。流通法規(guī)定了農(nóng)地流通時(shí)應(yīng)該遵循以下原則：保持土地的專門用途，俄聯(lián)邦主體或地方自治機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定情況下享有優(yōu)先購買權(quán)，向外國人提供農(nóng)用土地應(yīng)遵循流通法的特殊規(guī)定，在合法情況下，可將國有或市有農(nóng)用土地有償或無償提供給公民和法人原則等等。

第二，確定了農(nóng)用土地買賣的主體和客體。農(nóng)地買賣的主體是公民、法人、俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦主體、市級地區(qū)。外國公民、外國法人、無國籍人士以及外國公民、外國法人、無國籍人士有50％以上參股份額的法人，只能以租賃權(quán)擁有農(nóng)用土地。并且，無論他們是在流通法生效前還是生效后購得該農(nóng)用土地或土地份額，都應(yīng)在一年之內(nèi)出讓，否則負(fù)責(zé)對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)及其交易進(jìn)行國家登記的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此情況書面通知俄聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)關(guān)。

作為農(nóng)地買賣的客體，流通法對農(nóng)用土地地塊的極限面積及位置都做了明確的要求。例如，農(nóng)用土地地塊的最小面積可由俄聯(lián)邦主體依據(jù)俄聯(lián)邦土地規(guī)劃法的要求立法確定。如果農(nóng)用土地地塊的交易結(jié)果會出現(xiàn)面積和位置均不符合要求的新地塊，則上述交易不允許進(jìn)行。如果從人工灌溉的農(nóng)用土地中分出的共有份地地塊小于俄聯(lián)邦主體依據(jù)俄聯(lián)邦土地規(guī)劃法而規(guī)定的改良土地所需

地塊的最小面積，則上述分地不允許進(jìn)行。

第三，除了買賣方式外，對于農(nóng)地的租賃和繼承也進(jìn)行了規(guī)定。凡經(jīng)國家登記的農(nóng)用土地地塊，包括有份額所有權(quán)的地塊，均可交付租賃。一個(gè)承租人同時(shí)租賃的農(nóng)用土地地塊面積不受限制。農(nóng)用土地地塊租賃合同中可以約定，租賃的地塊在租賃期滿后，或者在租賃期滿之前交給承租人所有，其條件是承租人支付合同中規(guī)定的全部贖金并符合流通法的特殊規(guī)定。如法律或租賃合同未作其他規(guī)定，認(rèn)真履行自己義務(wù)的承租人在租賃合同期滿后，在其他條件相同的情況下有續(xù)簽新的租賃合同的優(yōu)先權(quán)。

農(nóng)用土地地塊租賃合同的有效期不得超過49年。凡有效期超過流通法規(guī)定的最大期限的租賃合同，均應(yīng)被視為與該最大期限等同的合同。出租給公民或法人的地塊，如自租賃合同簽訂之日起已滿三年，且上述土地使用情況良好，可由承租人按地塊市場價(jià)格予以購買并為其所有。

第四，對于法律的適用進(jìn)行了規(guī)定。由于流通法是2003年生效實(shí)施的，必然存在對其他法律如何選擇適用的問題。對此，流通法規(guī)定，對于農(nóng)用土地及共有農(nóng)用土地中的份地的流通關(guān)系，由俄羅斯聯(lián)邦憲法、土地法典、民法典、流通法、其他聯(lián)邦法以及依據(jù)上述法律所通過的其他俄聯(lián)邦和聯(lián)邦主體法律來進(jìn)行調(diào)節(jié)。俄聯(lián)邦主體不得通過對農(nóng)用土地流通含有補(bǔ)充規(guī)則和限制的法律法規(guī)。在按照專門用途和土地保護(hù)要求使用農(nóng)用土地時(shí)，如發(fā)生流通法調(diào)節(jié)范圍之外的關(guān)系，則適用其他聯(lián)邦法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

從農(nóng)用土地中提供給公民建造個(gè)人住房、車庫，進(jìn)行個(gè)人副業(yè)和鄉(xiāng)間別墅、畜牧、果菜園等作業(yè)的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》加以調(diào)節(jié)，不受流通法的調(diào)節(jié)。對于在流通法生效前簽訂的份地租賃合同，應(yīng)在流通法生效之日起兩年內(nèi)與俄聯(lián)邦民法典、流通法的相關(guān)規(guī)則取得一致。否則上述租賃合同應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)委托管理合同的規(guī)則。

土地流通法的頒布結(jié)束了俄羅斯社會十余年來關(guān)于農(nóng)用土地自由流通方面的激烈爭吵，也為俄羅斯建立一個(gè)健康、有效的土地流通市場，實(shí)現(xiàn)俄羅斯和社會轉(zhuǎn)型的既定目標(biāo)提供了法律基礎(chǔ)，并使俄羅斯農(nóng)業(yè)實(shí)現(xiàn)由粗放型向集約型的轉(zhuǎn)變，根本改變長期落后的局面成為可能。(作者單位：貴陽學(xué)院法律系)

注釋

①②黃道秀，李永軍，鄢一美：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第二百六十一條、第二百零九條、第二百六十條。

篇2

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否可以進(jìn)行物權(quán)預(yù)告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學(xué)理上，預(yù)告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。因此在制度設(shè)計(jì)上，預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記中的一項(xiàng)重要制度，對保障當(dāng)事人的權(quán)利、保護(hù)交易安全、維護(hù)市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時(shí)候，給予預(yù)告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益，實(shí)現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實(shí)生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應(yīng)把握制定民法典和物權(quán)法的契機(jī)，盡快確立我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，以全面完善的物權(quán)登記制度更有效地指導(dǎo)司法實(shí)踐和律師實(shí)務(wù)。

由于我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計(jì)。

物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示手段，是物權(quán)獲得法律承認(rèn)和保護(hù)的基本前提。預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記中的一項(xiàng)重要制度，對保障當(dāng)事人的權(quán)利、保護(hù)交易安全、維護(hù)市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否可以進(jìn)行物權(quán)預(yù)告登記未作明文規(guī)定，其他相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預(yù)告登記問題簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預(yù)告登記是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的重要制度，從我國目前的情況看，關(guān)于預(yù)告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預(yù)售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學(xué)院法學(xué)所物權(quán)法起草小組完成的《中國物權(quán)法草案建議稿》提出了三條關(guān)于設(shè)立預(yù)告登記制度的最初建議。我國應(yīng)當(dāng)在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，選擇適應(yīng)我國國情的預(yù)告登記立法體例，并進(jìn)行科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結(jié)合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度，本文從其含義、價(jià)值入手，分析其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預(yù)告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計(jì)。

一、不動產(chǎn)預(yù)告登記的涵義及價(jià)值

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度對應(yīng)于本登記，是為補(bǔ)充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設(shè)立的一種制度。不動產(chǎn)預(yù)告登記是指，當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時(shí)，法律為保全這項(xiàng)將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)進(jìn)行的登記。不動產(chǎn)預(yù)告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項(xiàng)制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預(yù)告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權(quán)利和順位的效力，目的在于保全物的請求權(quán)；其他種類的異議登記僅具有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預(yù)告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預(yù)告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預(yù)告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔(dān)保手段，是為了保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預(yù)告登記系指為保全對于他人土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標(biāo)的之請求權(quán)所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預(yù)告登記相對應(yīng)的概念為假登記，是指應(yīng)登記的物權(quán)變動已發(fā)生物權(quán)變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權(quán)變動尚未發(fā)生物權(quán)的效力，以暫時(shí)的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預(yù)告登記應(yīng)界定為：預(yù)告登記是為保全債權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權(quán)，由請求權(quán)人向登記機(jī)關(guān)申請而進(jìn)行的預(yù)先登記，是與本登記相對應(yīng)的一項(xiàng)登記制度。預(yù)告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預(yù)告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項(xiàng)已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)所進(jìn)行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預(yù)告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)或順位而進(jìn)行的一種登記。實(shí)際上，預(yù)告登記完成后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動，只是請求權(quán)人的請求物權(quán)變動的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)得到了類似于物權(quán)效力的保障?？梢姡A(yù)告登記與本登記的效力是完全不同的。當(dāng)然，預(yù)告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權(quán)利人在預(yù)告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)當(dāng)在預(yù)告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預(yù)告登記將會失去效力。其次，預(yù)告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實(shí)上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利人按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利。異議登記納入登記后，登記權(quán)利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權(quán)。[4]預(yù)告登記與異議登記的區(qū)別在于：預(yù)告登記是為了保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)變動的請求權(quán)，是保護(hù)登記人權(quán)利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時(shí)登記人的權(quán)利，是保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人及利害關(guān)系人的一種措施。

設(shè)立預(yù)告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當(dāng)長的時(shí)間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但是債權(quán)人的請求權(quán)在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時(shí)權(quán)利的移轉(zhuǎn)沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時(shí)，不動產(chǎn)物權(quán)人一旦將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導(dǎo)致物權(quán)優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權(quán)，盡管請求權(quán)人可以通過追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任來在一定程度上補(bǔ)償自己的損失，但其設(shè)立債權(quán)并取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機(jī)地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，既保護(hù)物權(quán)請求權(quán)又保護(hù)債權(quán)請求權(quán)，可以有效地保護(hù)上述情形下的不動產(chǎn)請求權(quán)，最終達(dá)到平衡不動產(chǎn)交易當(dāng)中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓中，由于當(dāng)事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權(quán)移轉(zhuǎn)附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實(shí)地馬上發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就使得權(quán)利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權(quán)的權(quán)利人，并且這種設(shè)定和轉(zhuǎn)讓物權(quán)的原因行為（如合同的簽訂）與物權(quán)的實(shí)質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時(shí)間間隔。在此情況下，物權(quán)的取得人除了享有債權(quán)法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，其權(quán)利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設(shè)這一制度的意義

（一）不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權(quán)變動方式或僅為一種債權(quán)保全的手段呢？學(xué)者們有著不同的觀點(diǎn)。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預(yù)告登記，獨(dú)立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生；也有人認(rèn)為，預(yù)告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力，它不具有任何實(shí)體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認(rèn)為，預(yù)告登記惟有對將來權(quán)利取得予以保護(hù)，而對所有權(quán)人（讓與人）加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱為預(yù)告登記，然對該土地猶未有支配權(quán)，故登記前之土地所有權(quán)受讓人之權(quán)利，乃非物權(quán)，而是物權(quán)之期待。[6]在瑞士民法中，預(yù)告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權(quán)以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點(diǎn)：其一認(rèn)為，預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實(shí)有困難，可認(rèn)為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。[8]其二認(rèn)為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準(zhǔn)物權(quán)。[9]其三認(rèn)為，預(yù)告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果，其實(shí)質(zhì)是限制現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。預(yù)告登記使請求權(quán)這樣一種債權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)，屬于一種典型的物權(quán)化的債權(quán)，因此也有學(xué)者稱之為“準(zhǔn)物權(quán)”。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指債權(quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。這種請求權(quán)是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請求義務(wù)人將不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務(wù)人對不動產(chǎn)物權(quán)再行處分。因此，這種請求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對義務(wù)人的這種行為予以限制，則權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預(yù)告登記制度來預(yù)防這種危險(xiǎn)，使得違反預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)的處分無效。這種無效使預(yù)告登記的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力?？梢姡A(yù)告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。

（二）在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的意義

首先，能更好地協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的效力，但法律在保障物權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價(jià)值上特別是使用價(jià)值上的不可替代性，當(dāng)合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動對其有極為重要的意義時(shí)，作為利益平衡機(jī)制的法律，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預(yù)告登記制度通過將物權(quán)變動請求權(quán)物權(quán)化的方式，將物權(quán)法的規(guī)則施于債權(quán)法，通過賦予債權(quán)法上的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而在一定程度上限制當(dāng)前的所有權(quán)人及其他物權(quán)人的處分權(quán)，以維護(hù)特定債權(quán)人的合法利益。

其次，符合現(xiàn)實(shí)生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)?，F(xiàn)象，但消費(fèi)者購買預(yù)售的房屋時(shí)，只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟(jì)中的缺失，使得在現(xiàn)實(shí)生活中（尤其是在商品房預(yù)售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠信原則的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的保護(hù)。如果通過預(yù)告登記制度，購房人將其請求權(quán)納入預(yù)告登記，使其請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認(rèn)預(yù)售人一方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于對經(jīng)濟(jì)上弱者的保護(hù)，這也符合當(dāng)今法律注重保護(hù)弱者的價(jià)值取向。

再次，有利于實(shí)現(xiàn)交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進(jìn)行，交易雙方充分了解交易客體的權(quán)屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當(dāng)事人勢必會投入精力和費(fèi)用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關(guān)系，而且會給欺詐行為提供機(jī)會，擾易秩序。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度本身就是物權(quán)公示的種類之一，通過預(yù)告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設(shè)立具有排他性權(quán)利的事實(shí)，警示第三人若從事與之相沖突的物權(quán)變動將被確定為無效，從而減少了交易費(fèi)用，達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權(quán)變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權(quán)變動粗略地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預(yù)告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護(hù)不動產(chǎn)物權(quán)變動的當(dāng)事人合法權(quán)益，有必要創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度。

三、國外預(yù)告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預(yù)告登記進(jìn)行規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預(yù)告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預(yù)告登記根據(jù)臨時(shí)處分或根據(jù)預(yù)告登記所涉及的土地或者權(quán)利的人同意進(jìn)行登記。為了臨時(shí)處分命令，無需證實(shí)應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害?？梢?，德國民法上的預(yù)告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權(quán)人的同意。如果有不動產(chǎn)物權(quán)人的同意，得以不動產(chǎn)物權(quán)人為登記義務(wù)人；二是法院的臨時(shí)處分命令。為預(yù)告登記而作出的臨時(shí)處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時(shí)處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時(shí)處分是在當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或難以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的危險(xiǎn)時(shí)實(shí)施的。而預(yù)告登記的臨時(shí)處分命令的作出無須當(dāng)事人證明請求權(quán)處于危險(xiǎn)，只需證明存在著得為預(yù)告登記的請求權(quán)即可。[11]

在瑞士民法中，預(yù)告登記可分為人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記相當(dāng)于德國民法中的預(yù)告登記，而假登記則相當(dāng)于德國民法中的異議登記。關(guān)于人的權(quán)利的預(yù)告登記，《瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權(quán)、買回權(quán)、買受權(quán)、用益租賃權(quán)和使用租賃權(quán)等人的權(quán)利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進(jìn)行預(yù)告登記，一經(jīng)預(yù)告登記，即對日后取得的權(quán)利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權(quán)請求權(quán)的登記，并賦予了登記的債權(quán)有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區(qū)

日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預(yù)告登記。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預(yù)告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預(yù)告登記的實(shí)施予以細(xì)化。

日本的《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預(yù)告登記。不論是德國法中的預(yù)告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預(yù)警的效力、保全權(quán)利的效力和滿足的效力，也有學(xué)者將其簡單歸納為擔(dān)保作用、順位作用和完善作用。擔(dān)保作用類似于保全權(quán)利的效力，而完善作用則體現(xiàn)為預(yù)告登記所表現(xiàn)出的接近將來權(quán)利的效力，并且得到近似于物權(quán)中完整權(quán)的保護(hù)的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預(yù)告登記保全權(quán)力的效力中，中間處分行為為法律行為時(shí)，一旦預(yù)告登記推進(jìn)為本登記，在抵觸本登記權(quán)利的范圍內(nèi)，中間處分行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點(diǎn)，在中間處分行為非法律行為時(shí)，我國臺灣地區(qū)的處理方法與德國和日本不同，明確確認(rèn)預(yù)告登記對于因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權(quán)法中不動產(chǎn)預(yù)告登記的制度設(shè)計(jì)

（一）預(yù)告登記之發(fā)生

預(yù)告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時(shí)還須具備一定的條件。在預(yù)告登記中，應(yīng)以所保全的請求權(quán)的權(quán)利人為預(yù)告登記權(quán)利人，以不動產(chǎn)所有權(quán)人為預(yù)告登記的義務(wù)人。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當(dāng)事人雙方訂立的合同單獨(dú)申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登記的申請。[13]筆者認(rèn)為，預(yù)告登記只能由預(yù)告登記權(quán)利人申請，義務(wù)人有義務(wù)協(xié)助進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)出具預(yù)告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權(quán)法草案建議稿》均未對預(yù)告登記的申請權(quán)人與預(yù)告登記的義務(wù)人作出明確規(guī)定，這不利于預(yù)告登記的操作，容易發(fā)生預(yù)告登記糾紛。而《物權(quán)法（征求意見稿）》也只是規(guī)定了債權(quán)人有權(quán)向登記機(jī)關(guān)申請登記，對預(yù)告登記的義務(wù)人未提及。筆者認(rèn)為，在未來民法立法對預(yù)告登記進(jìn)行規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)對預(yù)告登記權(quán)利人和義務(wù)人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預(yù)告登記時(shí)需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認(rèn)法院的臨時(shí)處分命令可以產(chǎn)生預(yù)告登記的作法，我國民事立法也應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)義務(wù)人拒絕協(xié)助時(shí)，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記。

（二）預(yù)告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪、變更、消滅為目的的請求權(quán)以及附期限或附條件的請求權(quán)兩種。這里所謂預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，是有特定意義的請求權(quán)。一般認(rèn)為，這種請求權(quán)雖然屬于債的性質(zhì)，但這些請求權(quán)所要變更的物權(quán)必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權(quán)法定原則得到確認(rèn)。這種請求權(quán)只能依債權(quán)契約而生，而不能依物權(quán)契約而生。[14]

在日本民法中，預(yù)告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時(shí)；（2）欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時(shí)?！薄吧鲜稣埱髾?quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時(shí)，亦同?！笨梢姡俚怯涍m用于下列情形：第一，物權(quán)變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權(quán)變動的請求權(quán)。[15]

關(guān)于我國臺灣預(yù)告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其消滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)。[16]我國的對預(yù)告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預(yù)告登記的適用范圍被限定為保護(hù)債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利。

另外，新《民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當(dāng)事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)，采取強(qiáng)制登記的形式，當(dāng)事人必須辦理預(yù)告登記。

綜合考察各國的制度設(shè)計(jì)和我國的現(xiàn)有情況，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為保護(hù)債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利細(xì)化為保護(hù)權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更的請求權(quán)，同時(shí)將以不動產(chǎn)物權(quán)的消滅為目的的請求權(quán)以及附條件或附期限的請求權(quán)納入預(yù)告登記制度的保護(hù)范圍，以便更好更全面地保護(hù)權(quán)利人和交易的秩序。

梁慧星先生認(rèn)為，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權(quán)以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權(quán)。這些請求權(quán)應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權(quán)必須是可以納入登記的物權(quán)。從物權(quán)法專家建議稿及物權(quán)法草案征求意見稿來看，雖然都承認(rèn)了預(yù)告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的《物權(quán)法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人在房屋預(yù)售買賣中，可以自愿辦理預(yù)售登記。房屋所有人違反房屋預(yù)售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權(quán)利的行為無效。房屋預(yù)售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準(zhǔn)?！盵17]梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》第35條規(guī)定：“為保全一項(xiàng)目的在于轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記。”“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以附條件，也可以附期限?！盵18]《物權(quán)法（征求意見稿）》第19條規(guī)定：“債權(quán)人為了限制債務(wù)人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記?！豹?/p>

筆者認(rèn)為，將預(yù)告登記僅局限于商品房預(yù)售登記顯然過于狹隘，不利于保護(hù)權(quán)利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實(shí)踐操作。因此，應(yīng)當(dāng)盡量將預(yù)告登記的適用范圍予以明確，使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán)，以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。筆者認(rèn)為，預(yù)告登記應(yīng)適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)；（3）有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預(yù)告登記。

（三）預(yù)告登記之效力

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心問題，各國立法均對預(yù)告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預(yù)告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實(shí)施的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！辟x予預(yù)售商品房的買受人以優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款受償權(quán)的請求權(quán)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，在受償順序上優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認(rèn)這種經(jīng)依法登記備案的請求權(quán)具有了某些物權(quán)的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預(yù)售中，權(quán)威性也顯然不足，難以涵蓋整個(gè)不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度。《民法典草案》在第19條第二款中對預(yù)告登記的效力有所涉及，但也僅規(guī)定了保全權(quán)利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預(yù)告登記的效力主要包括保全權(quán)利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預(yù)告登記的擔(dān)保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學(xué)者對預(yù)告登記效力的認(rèn)識是基本一致的。梁老師認(rèn)為，預(yù)告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權(quán)肯定發(fā)生所指定的效果的效力；（2）順位保護(hù)效力，即保障請求權(quán)所指定的物權(quán)變動享有登記的順位；（3）破產(chǎn)保護(hù)效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時(shí)，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

筆者認(rèn)為，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合法學(xué)家們的意見，我國應(yīng)規(guī)定如下預(yù)告登記的效力：（1）權(quán)利保全效力。即預(yù)告登記后，義務(wù)人對不動產(chǎn)權(quán)利的處分在妨害預(yù)告登記請求權(quán)的范圍內(nèi)，處分行為無效。在權(quán)利保全的效力上，義務(wù)人對不動產(chǎn)權(quán)利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權(quán)利順位保全效力。即當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)到本登記時(shí)，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)加以確定。預(yù)告登記的命運(yùn)與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產(chǎn)保護(hù)效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時(shí)，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權(quán)法專家建議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權(quán)利保全效力，對權(quán)利順位保全的效力及破產(chǎn)保護(hù)的效力均沒有涉及，而對權(quán)利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認(rèn)為，上述三種效力是預(yù)告登記的基本效力，我國民事立法應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

（四）預(yù)告登記的失效

預(yù)告登記使登記的請求權(quán)具備了一定的物權(quán)效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權(quán)的任何物權(quán)變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權(quán)所指向的物權(quán)變動，請求權(quán)人還必須在約定或者規(guī)定的時(shí)間行使其請求權(quán)，并以自己的行為實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動。否則，請求權(quán)人屆時(shí)不積極行使自己的請求權(quán)，對原來希望發(fā)生的物權(quán)變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護(hù)權(quán)利上的睡眠者，應(yīng)當(dāng)使該權(quán)利消滅，以促使請求權(quán)人積極行使請求權(quán)。梁慧星主持的《物權(quán)法草案建議稿》第37條規(guī)定：“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時(shí)不行使其權(quán)利的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預(yù)告登記。被涂銷的預(yù)告登記，自涂銷時(shí)喪失其效力。涂銷預(yù)告登記的通知，可依公示方式送達(dá)?！倍段餀?quán)法（征求意見稿）》第20條規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)人自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，或者該債權(quán)消滅的，該預(yù)告登記失效?！眱筛鍖︻A(yù)告登記的失效從兩個(gè)不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側(cè)重。筆者認(rèn)為，我國未來的民法立法可以將兩者結(jié)合，既允許有關(guān)利害關(guān)系人申請涂銷預(yù)告登記，也應(yīng)規(guī)定在達(dá)到法定期間不申請本登記時(shí)預(yù)告登記失效。此外，預(yù)告登記除基于上述原因失效外，還可因權(quán)利人的拋棄而失效。

（五）預(yù)告登記立法例之選擇。

我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度選擇何種立法例，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的現(xiàn)實(shí)國情與本土資源作出決定。筆者認(rèn)為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應(yīng)該遺漏預(yù)告登記制度，應(yīng)在民法典中給予預(yù)告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預(yù)告登記作出概括性規(guī)定的同時(shí)，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預(yù)告登記的經(jīng)驗(yàn)，在有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預(yù)告登記作出詳盡的規(guī)定。

綜上所述，在我國創(chuàng)設(shè)不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，明確其法律效力對于實(shí)現(xiàn)物權(quán)制度與債權(quán)制度的利益平衡，保證交易安全，創(chuàng)造誠實(shí)守信的不動產(chǎn)交易秩序具有極其重要的作用，我們應(yīng)把握制定民法典和物權(quán)法的契機(jī)盡快確立我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，以全面完善的物權(quán)登記制度更有效地指導(dǎo)司法實(shí)踐和律師實(shí)務(wù)。

【注釋】

[1]王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實(shí)用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第159頁。

[5]轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權(quán)》（一），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預(yù)售制度若干理論問題研究。中外法學(xué),1996,(5)。

[11]王軼《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權(quán)（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當(dāng)代物權(quán)法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度——比較法考察報(bào)告》蔡耀忠編：《中國房地產(chǎn)法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻(xiàn)】

王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；

王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版；

王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版；

篇3

日本法制現(xiàn)代化之路的特點(diǎn)

完備的現(xiàn)代化法典體系日本經(jīng)過戰(zhàn)后的各種法制改革，至今已經(jīng)形成了體系完備的現(xiàn)代化法典。在第二次世界大戰(zhàn)前，法通常被分為憲法、行政法、商法、民事訴訟法、民法、刑法、刑事訴訟法七個(gè)部門?！傲ㄈ珪敝刑峒暗摹傲ā敝笐椃ā⒚穹?、刑法、商法、刑事訴訟法、民事訴訟法，目前它僅僅是從法令集的編纂意義上使用的，并不是說現(xiàn)代日本現(xiàn)代法只包括六個(gè)法的部門。另外，對有關(guān)法的體系的確立，目前還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。除傳統(tǒng)的七個(gè)部門法外，20世紀(jì)50年代出現(xiàn)了勞動法，60年代出現(xiàn)了社會保障法、經(jīng)濟(jì)法等新興的法律部門。在行政法與民法領(lǐng)域中還出現(xiàn)了土地法、教育法、醫(yī)事法、環(huán)境法(公害法)等新的法的概念，構(gòu)成法體系的多樣化。［5］其中民法典和刑法典經(jīng)過多次修改后已經(jīng)達(dá)到發(fā)達(dá)資本主義國家的立法水平，日本經(jīng)過多年的法制改革，至今已經(jīng)形成了體系完備的現(xiàn)代化法典。混合法律體系的創(chuàng)設(shè)日本法是在繼受外國法的基礎(chǔ)上發(fā)展的。特別是近代以后，日本政府在“脫亞入歐”的思想指導(dǎo)下，大量繼受歐美各國的法律，并在此基礎(chǔ)上，形成了獨(dú)具特色的現(xiàn)代化法律體系。二戰(zhàn)前，日本由于與德國有著相似社會條件，主要以效仿德國法來確立近代資產(chǎn)階級法律制度，實(shí)現(xiàn)法制近代化。而縱觀二戰(zhàn)后日本的法律，英美法的影響主要體現(xiàn)在憲法、商法、訴訟法及司法制度等領(lǐng)域，而刑法和民法仍保留了傳統(tǒng)的大陸法系色彩，民法主要受德國民法典和法國民法典的影響，加之日本法律固有的某些制度，所以對現(xiàn)代日本法的定位問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為日本法是一種“集合古今東西方法之大成”。［6］日本法是在總結(jié)日本古代法成果、吸收西方大陸法和英美法的精華、并結(jié)合日本社會現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上形成、發(fā)展起來的。從法的類型學(xué)角度而言，日本法是一種混合法的體系，既包括古代日本法、中國法的因素，同時(shí)也包含著英美法系和大陸法系的因素。社會立法的逐漸加強(qiáng)第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著各國勞動工人運(yùn)動的普遍高漲，資本主義各國開始不得不制定一些提高工人社會地位，改善工人社會生活條件、加強(qiáng)勞動保護(hù)、協(xié)調(diào)勞資關(guān)系的勞動政策的勞動法律，資本主義國家的勞動立法進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。在這種形勢下，日本與歐美各國一樣，開始在法律上提高工人的地位，保護(hù)其合法權(quán)益。與此同時(shí)，為了解決戰(zhàn)后初期日本底層人民生活貧困的問題，日本政府也頒布了一系列旨在改善勞動者生活狀況，對各種需要救濟(jì)的人員實(shí)行救助的法律和法規(guī)。如1947年頒布了《勞動者災(zāi)害保險(xiǎn)法》，1947年制定了《職業(yè)安定法》，1953年制定了《臨時(shí)工健康保險(xiǎn)法》等。同時(shí)，對各種社會保障制度進(jìn)行了系統(tǒng)的整合。隨著日本國力的日漸強(qiáng)盛，日本的社會保障制度日趨完善。1961年實(shí)現(xiàn)了全民皆(健康)保險(xiǎn)、全民皆年金的制度。經(jīng)過70年代至80年代的發(fā)展和完善，至90年代，又實(shí)現(xiàn)了“育兒休假給付制度”(1991年)、“高齡者繼續(xù)就業(yè)給付制度”(1994年)等一系列社會保障制度，而這一系列的社會保障制度都是為了切實(shí)保障工人的權(quán)益。

日本法制現(xiàn)代化道路經(jīng)驗(yàn)的中國借鑒

培養(yǎng)民主的法治意識二戰(zhàn)后，在和平憲法體制的影響下，日本人的法治意識強(qiáng)化，并扎根于民眾生活之中，這為日本建立現(xiàn)代化的法治國家奠定了一個(gè)良好的基礎(chǔ)。具體到我國而言，培養(yǎng)社會主義法治意識就成為構(gòu)建社會主義法治社會、和諧社會的前沿性、基礎(chǔ)性工作。要構(gòu)建社會主義和諧社會，就必須提高全民社會主義法治意識。從總體上來說，由于歷史的原因和受文化教育程度的限制，目前我國廣大人民群眾的民主意識還不強(qiáng)，與目前我們正在從事的社會主義現(xiàn)代化法治建設(shè)事業(yè)很不適應(yīng)?，F(xiàn)代化的基本特征除了經(jīng)濟(jì)的高速度發(fā)展之外，還有一個(gè)重要內(nèi)容，那就是高度的法治和民主，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的躍升始終要與政治民主、現(xiàn)代法治、文化多元結(jié)盟。中國具有特殊的國情，兩千多年的封建制度，導(dǎo)致國民民主意識、法治意識淡薄，要推動中國法制的完善建立，還必須大力培養(yǎng)公民的民主法制意識，加強(qiáng)法制宣傳教育，只有這樣，才能夠真正的構(gòu)建社會主義法治國家。健全我國現(xiàn)代化法制體系現(xiàn)在的日本已經(jīng)有了一套完備的現(xiàn)代化法典，這套法典保障著日本經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展、社會的平穩(wěn)運(yùn)行。日本在法制現(xiàn)代化的過程中形成了大陸法系和英美法系的雙重特點(diǎn)，而我國在此點(diǎn)上也與日本有相似之處。針對我國目前的情況，有些領(lǐng)域還存在著立法空白，如在憲法領(lǐng)域我國還沒有違憲審查制度、社會立法方面還不夠完善，不足以有效保護(hù)廣大工人的權(quán)利等。這對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定是非常不利的。那么如何能夠正確處理好構(gòu)建法治社會、和諧社會和完備的現(xiàn)代化法典之間的關(guān)系，理清法制建設(shè)在構(gòu)建和諧社會進(jìn)程中的地位和作用，對促進(jìn)、引導(dǎo)構(gòu)建社會主義法治國家有著至關(guān)重要的作用。［7］所以說，借鑒日本發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我國社會主義法治、和諧社會，就必須有與之相適應(yīng)的健全而完備的法律，就需要根據(jù)我國的國情完善我國的社會立法等。擁有了一套完備的現(xiàn)代化法典，才能為我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航。大力發(fā)展現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)立法從明治初期開始，日本就有了產(chǎn)業(yè)立法的雛形，二戰(zhàn)后的日本更加重視產(chǎn)業(yè)政策的制定，并逐漸成熟，最終構(gòu)建了完善的產(chǎn)業(yè)立法體系。其中，日本政府通過制定和實(shí)施產(chǎn)業(yè)法，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)界實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)的高級化和國際化的經(jīng)驗(yàn)非常值得我們借鑒?？梢哉f，中國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平還比較落后，面臨激烈的國際競爭，要在短時(shí)間內(nèi)趕上或超過發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)業(yè)競爭水平，單靠市場機(jī)制的調(diào)節(jié)作用是無法實(shí)現(xiàn)的，必須借助產(chǎn)業(yè)立法對產(chǎn)業(yè)界進(jìn)行有效的調(diào)控和引導(dǎo)，根據(jù)自己的國情擬定一定時(shí)期內(nèi)可能達(dá)到的理想產(chǎn)業(yè)目標(biāo)，這在一定程度上彌補(bǔ)了市場經(jīng)濟(jì)的不足之處，避免完全由市場自由調(diào)控所引發(fā)的一些不必要的損失和浪費(fèi)。但同時(shí)，我們也應(yīng)該注意，政府通過產(chǎn)業(yè)立法對產(chǎn)業(yè)的引導(dǎo)是有界限的、適度的，而不是無界限和無度的。我國要創(chuàng)建真正的產(chǎn)業(yè)立法，就必須處理好“市場之手”與“政府之手”的關(guān)系，這樣才能保證中國經(jīng)濟(jì)在國際競爭中處于不敗之地。完善的現(xiàn)代化法制是社會有序運(yùn)轉(zhuǎn)的重要保證，是社會和諧發(fā)展的基石。和諧社會必定是法制社會，社會主義法制是社會主義和諧社會的基本保障。只有以法律手段來治國理政，使國家權(quán)力的行使和社會成員的活動處于嚴(yán)格依法辦事的狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)、政治、文化發(fā)展與社會全面進(jìn)步才有基本的秩序保障，整個(gè)社會才能成為一個(gè)和諧的社會。無論在國家政治事務(wù)治理層面，還是在社會治理層面，以及國家與社會關(guān)系的方面，其制度安排、規(guī)則程序、合作參與、責(zé)任分擔(dān)、利益共享都離不開現(xiàn)代化的法制，［8］以確保公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處這些價(jià)值目標(biāo)得到確認(rèn)、尊重和實(shí)現(xiàn)。因此，在我國的法制現(xiàn)代化道路上，我們要不斷借鑒別國法制現(xiàn)代化的一些經(jīng)驗(yàn)，使我國在法制現(xiàn)代化道路上能夠少走一些彎路，加快我國現(xiàn)代化法制建設(shè)的步伐。

作者：秦飛 單位：山西大學(xué)

篇4

內(nèi)容摘要：《物權(quán)法》借鑒大陸法系的通常做法建立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，該制度的確立顯現(xiàn)我國物權(quán)立法進(jìn)步，對保障購房人利益防止出售方惡意違約起到很大作用，然而我國的預(yù)告登記規(guī)定不僅過于簡單，原則性太強(qiáng)缺乏必要操作性，而且預(yù)告登記制度內(nèi)在結(jié)構(gòu)和與其它制度的銜接也有較多沖突。本文從總結(jié)我國不動產(chǎn)預(yù)告登記的適用范圍、效力和程序等三個(gè)方面的成敗得失入手，并提出相應(yīng)完善建議。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)預(yù)告登記 適用范圍 登記效力 登記程序

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度起源于普魯士，后來被大陸法系國家廣泛借鑒，比較典型的有德國、法國、瑞士、日本、我國的臺灣地區(qū)，它是民法中一項(xiàng)重要的物權(quán)制度。近年來我國大陸城市房地產(chǎn)價(jià)格一路攀升，處于優(yōu)勢地位的房地產(chǎn)商“一房多賣”不惜違約侵犯消費(fèi)者利益屢屢發(fā)生。違約的代價(jià)沒有違約后的收益高，處于弱勢的買受人得不到有效保護(hù)，而以房屋為代表的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度就是解決這個(gè)問題的良藥，它在化解不動產(chǎn)交易中的風(fēng)險(xiǎn)隱患、平衡當(dāng)事人利益中發(fā)揮無可替代的作用。

不動產(chǎn)預(yù)告登記的概念

預(yù)告登記的概念學(xué)界并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，我國大陸頗有影響力的幾位民法學(xué)者對此表述各有不同。梁慧星教授（2000）認(rèn)為，“所謂預(yù)告登記，即為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記”。孫憲忠教授（1997）認(rèn)為，“預(yù)告登記是為保全不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記”。王利明教授（2001）認(rèn)為，“所謂預(yù)告登記，是指為保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保全物權(quán)的順位請求權(quán)而進(jìn)行的提前登記”。余能斌教授（2002）認(rèn)為，“預(yù)告登記是相對于本登記（即終局登記）而言的一種預(yù)備登記（臨時(shí)登記），即指在進(jìn)行本登記的條件尚不完備時(shí)為保全不動產(chǎn)物權(quán)的變動請求權(quán)或進(jìn)行本登記的順位所進(jìn)行的登記”。筆者比較贊同梁慧星教授的說法，既簡潔明確又點(diǎn)明了不動產(chǎn)預(yù)告登記的實(shí)質(zhì)―債權(quán)物權(quán)化。

對我國不動產(chǎn)預(yù)告登記的分析

《物權(quán)法》第20條：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月未申請登記的，預(yù)告登記無效”。該條對不動產(chǎn)預(yù)告登記的范圍、效力、申請條件、涂銷均做了概括性的規(guī)定。

（一）預(yù)告登記的范圍

我國將預(yù)告登記的適用范圍界定為“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”，可以分兩層理解：其一，明確規(guī)定了房屋這一登記客體，至于“其他不動產(chǎn)物權(quán)”，由于缺乏法律的具體規(guī)定，還有待補(bǔ)充；其二，進(jìn)行預(yù)告登記的基礎(chǔ)是“協(xié)議”，即合同之債，若債權(quán)人欲保全自己將來的請求權(quán)，必須是基于合同產(chǎn)生的期待權(quán)。

（二）預(yù)告登記的效力

關(guān)于預(yù)告登記的效力：其一，預(yù)告登記具有保全未來請求權(quán)的效力，債權(quán)人一旦對債權(quán)請求權(quán)進(jìn)行預(yù)告登記，既產(chǎn)生一定物權(quán)效力，如果債務(wù)人對請求權(quán)的標(biāo)的進(jìn)行處分，不發(fā)生物權(quán)效力，預(yù)告登記由于具備對抗第三人的功能使其具有了保全未來請求權(quán)的效力；其二，中間處分行為絕對無效。所謂中間處分行為是指，在預(yù)告登記之后本登記之前，不動產(chǎn)所有權(quán)人對不動產(chǎn)所做的處分行為。預(yù)告登記后，不動產(chǎn)權(quán)利人處分該不動產(chǎn)的，不問其是否妨害預(yù)告登記所保全的債權(quán)請求權(quán)，一律不發(fā)生物權(quán)效力，也就是我國對登記期間物權(quán)人處分行為采取絕對無效的做法，最大限度限制房屋賣方權(quán)利。

（三）預(yù)告登記的發(fā)生條件

我國預(yù)告登記采取自愿登記原則，在進(jìn)行預(yù)告登記之前需要雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意，才能進(jìn)行預(yù)告登記。

（四）預(yù)告登記的涂銷

預(yù)告登記的涂銷有兩種情況：其一，債權(quán)消滅預(yù)告登記涂銷，因?yàn)轭A(yù)告登記有從屬性，也就是說，只有存在請求權(quán)時(shí)才能進(jìn)行預(yù)告登記，如果以取得、變更和消滅不動產(chǎn)物權(quán)為目的的債權(quán)請求權(quán)因履行、免除、訴訟時(shí)效經(jīng)過、債權(quán)合同無效或被撤銷等原因而消滅時(shí)，則預(yù)告登記也隨之自動消滅；其二，預(yù)告登記權(quán)利人能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月未申請登記的預(yù)告登記涂銷，這是為了防止預(yù)告登記權(quán)利人惡意拖延時(shí)間，阻礙相對義務(wù)人行使其處分權(quán)，同時(shí)也督促預(yù)告登記權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利。

我國不動產(chǎn)預(yù)告登記的不足

（一）預(yù)告登記的范圍狹窄

關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍，各國均有比較明確的規(guī)定。例如德國民法典規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的順位的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。這就是說德國物權(quán)法上的不動產(chǎn)預(yù)告登記包括土地之上的物權(quán)請求權(quán)、土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)、物權(quán)順位請求權(quán)；瑞士民法典也規(guī)定先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個(gè)人權(quán)利可進(jìn)行預(yù)告登記，甚至官方為保全有爭議或有待執(zhí)行的請求權(quán)所的命令、出質(zhì)破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割、家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承等權(quán)利也可進(jìn)行預(yù)告登記。

比較來看，我國不動產(chǎn)預(yù)告登記的客體僅限于房屋和其他不動產(chǎn)，況且其他不動產(chǎn)的具體范圍在物權(quán)法中語焉不詳，對房屋和其他不動產(chǎn)以外的物權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓的物權(quán)請求權(quán)更是排除在外，即使是可以登記的請求權(quán)也僅限于基于合同之債產(chǎn)生的請求權(quán)?？梢娢覈餀?quán)法不動產(chǎn)預(yù)告登記范圍的過于狹窄，將使預(yù)告登記制度難以充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）預(yù)告登記的效力具有局限性

關(guān)于預(yù)告登記的效力問題，大陸法系的預(yù)告登記大都具有權(quán)利保全效力、順位保全效力、破產(chǎn)保護(hù)效力三種效力。德國民法典第883條第三款規(guī)定，“以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請求權(quán)的標(biāo)的時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記日期加以確定”；日本《不動產(chǎn)登記法》第7條規(guī)定，“本登記的順位依假登記的順位而定”；可見德國、日本的預(yù)告登記具有順位保全的效力。這有利于全面保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人的合法權(quán)利，并且避免了不動產(chǎn)交易中的許多不穩(wěn)定因素，而我國不動產(chǎn)預(yù)告登記僅僅具有保全權(quán)利的效力，效力單薄，難以綜合發(fā)揮保護(hù)買受人利益的威力。

另外，《德國民法典》第883條第2款規(guī)定：“預(yù)告登記后，對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分，為無效”；我國臺灣的《土地法》第79條規(guī)定：“前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效”，可以看出他們對中間處分行為采取相對無效原則，即為兼顧各方當(dāng)事人的利益，保持相對平衡，就不動產(chǎn)權(quán)利，預(yù)告登記義務(wù)人仍可以處分，只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，預(yù)告登記義務(wù)人的處分行為方為無效。因此，如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或其請求權(quán)事后消滅，或預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分行為表示同意，那么義務(wù)人對第三人的處分行為便為有效。

筆者認(rèn)為，相比我國大陸物權(quán)法采取的絕對無效原則，上訴規(guī)定明顯科學(xué)公平的多，法律規(guī)則更具靈活性，更多賦予當(dāng)事人自治空間。不妨對照我們合同法在無權(quán)處分規(guī)則中的制度變遷，將預(yù)告登記期間中間處分行為采取相對無效原則似乎更為可取。

（三）預(yù)告登記的有關(guān)程序性規(guī)定不明晰

關(guān)于預(yù)告登記的程序性規(guī)定我國物權(quán)法目前基本上是空白的，尤以以下兩個(gè)重要的登記程序規(guī)則欠缺最為緊迫：

一是無統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)和統(tǒng)一的登記的程序規(guī)定。我國大陸目前采取的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)分散在多個(gè)部門的做法，尤其把土地權(quán)利登記、房產(chǎn)權(quán)利登記、林地權(quán)登記分別登記的做法顯然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代條塊分割的附帶品，早已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下的不動產(chǎn)登記需要，《物權(quán)法》的出臺使多頭登記做法更加尷尬；況且登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，既不利于當(dāng)事人登記，也不利于相關(guān)利害關(guān)系人查閱，白白增加當(dāng)事人負(fù)擔(dān)和社會負(fù)擔(dān)。而國外大多有統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)（通常為法院），如德國的《土地登記條例》第1條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿由地方法院（不動產(chǎn)登記局）統(tǒng)一掌管。不動產(chǎn)登記局對本區(qū)域內(nèi)的土地有管轄權(quán)”。還有的規(guī)定統(tǒng)一的登記辦法，例如日本專門的《不動產(chǎn)登記法》。如果登記所采用的程序不同，不可避免給不動產(chǎn)的交易帶來極大不便。

二是預(yù)告登記和本登記的銜接無明確規(guī)定。預(yù)告登記是把一種期待權(quán)過渡為本登記，但具體如何把預(yù)告登記推進(jìn)為本登記，我國物權(quán)法沒有這方面的相關(guān)規(guī)定，也沒有其他法律可以參考，這無疑是我國法律上有關(guān)預(yù)告登記的漏洞，期待完善補(bǔ)充。

我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的完善

綜合以上對我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度現(xiàn)狀與缺陷的分析，筆者認(rèn)為，我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行完善：

（一）擴(kuò)大預(yù)告登記的適用范圍

我國預(yù)告登記的范圍僅包括基于合同產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)和以移轉(zhuǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)，使用范圍狹窄，至少應(yīng)從兩個(gè)方面擴(kuò)展：第一，一些重要的不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，如建設(shè)用地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)納入預(yù)告登記的的范圍。第二，法院判決、政府的行政決定、法律規(guī)定、遺產(chǎn)繼承等產(chǎn)生的請求權(quán)，也應(yīng)納入預(yù)告登記的范圍。

（二）擴(kuò)展預(yù)告登記的效力

我國預(yù)告登記僅有保護(hù)權(quán)利的效力，不能充分發(fā)揮出預(yù)告登記的效用，應(yīng)從以下方面拓展：

一是增加預(yù)告登記的順位保全效力。順位保全，即先登記者比后登記者有優(yōu)先權(quán)。在順位保全效力中，當(dāng)同一個(gè)不動產(chǎn)上出現(xiàn)若干個(gè)互相沖突的預(yù)告登記時(shí)，可以以登記的時(shí)間來確定誰優(yōu)先享有權(quán)利；允許多個(gè)人對同一不動產(chǎn)上的同一權(quán)利進(jìn)行預(yù)告登記，可以在先登記人預(yù)告登記權(quán)利喪失或無效的情況下，由其他登記人順位享有權(quán)利。

二是中間處分行為絕對無效應(yīng)修改為相對無效。中間處分行為應(yīng)采取相對無效原則，若不動產(chǎn)所有權(quán)人的中間處分行為沒有妨害到預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利，應(yīng)該有效。

（三）細(xì)化和補(bǔ)充預(yù)告登記的程序性規(guī)定

申請條件應(yīng)明確。申請預(yù)告登記應(yīng)雙方同意，如果一方不同意，可到法院進(jìn)行訴訟，根據(jù)法院的判決再進(jìn)行預(yù)告登記。

預(yù)告登記機(jī)關(guān)應(yīng)統(tǒng)一。登記機(jī)關(guān)應(yīng)定為一個(gè)部門，這個(gè)部門可以是行政部門，也可以是法院，但應(yīng)該統(tǒng)一，即不管怎樣，在同一范圍內(nèi)，由同一性質(zhì)的登記機(jī)關(guān)辦理登記事務(wù)（常鵬翱，2007）。

給予預(yù)告登記義務(wù)人抗辯權(quán)。預(yù)告登記制度側(cè)重于保護(hù)登記權(quán)利人的利益，但權(quán)利義務(wù)的分配應(yīng)均衡，沒有無限制的權(quán)利。我國《物權(quán)法》只規(guī)定了預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利，沒有賦予預(yù)告登記義務(wù)人以抗辯權(quán)，這是有失公平的。預(yù)告登記并沒有改變原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，預(yù)告登記義務(wù)人應(yīng)該享有抗辯權(quán)，《物權(quán)法》應(yīng)予以明文規(guī)定。

補(bǔ)充預(yù)告登記推進(jìn)為本登記的程序。鑒于從預(yù)告登記過渡為本登記的程序規(guī)定無法或缺，未來的不動產(chǎn)登記法或者物權(quán)法司法解釋中應(yīng)該補(bǔ)充，以填補(bǔ)法律漏洞。

參考文獻(xiàn)：

1.梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000

2.孫憲忠.德國當(dāng)代物權(quán)法.法律出版社，1997

3.王利明.中國物權(quán)法草案建議稿及說明.中國法制出版社，2001

4.余能斌主編.現(xiàn)代物權(quán)法專論.法律出版社，2002

5.常鵬翱.物權(quán)法的展開與反思.法律出版社，2007

篇5

本文從權(quán)利外觀理論出發(fā)，對不動產(chǎn)善意取得的否定說與肯定說進(jìn)行評介，認(rèn)為在現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)適用善意取得較動產(chǎn)有更多的依據(jù)。并通過考察先進(jìn)國家的立法，認(rèn)為法國、日本等未承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得，實(shí)與其不動產(chǎn)登記的形式審查主義有關(guān)。我國乃實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，因此不動產(chǎn)善意取得在我國有其制度基礎(chǔ)。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項(xiàng)重要制度，對于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。保護(hù)由所謂無權(quán)利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來的。⑴由經(jīng)濟(jì)生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護(hù)手原則，歷經(jīng)了由古代，中世紀(jì)而近代乃至現(xiàn)代的漫長歲月，其制度創(chuàng)造、判例、學(xué)說屢經(jīng)變遷，在諸多市場經(jīng)濟(jì)國家確立起來，發(fā)揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，各國立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學(xué)者亦存不同見解。

一、不動產(chǎn)善意取得的理論爭鳴及評析

⒈否定說。目前我國學(xué)者一般認(rèn)為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，認(rèn)為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求買受人返還?！雹侵劣诓粍赢a(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人”，⑷“因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”⑸故在建立不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用?！雹始词勾嬖凇安粍赢a(chǎn)準(zhǔn)用動產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動產(chǎn)之上?！雹藢τ凇耙训怯浀牟粍赢a(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！雹?/p>

⒉肯定說。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)不動產(chǎn)善意取得。他們認(rèn)為我國《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關(guān)于共同共有財(cái)產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產(chǎn)的善意取得。認(rèn)為“如果買受人在買受該不動產(chǎn)時(shí)為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護(hù)交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認(rèn)買賣關(guān)系有效。⑼并且，在現(xiàn)代社會中，“無論現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度多么獨(dú)立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑽因而存在不動產(chǎn)無權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對于相信登記公示力而自無權(quán)處分人處取得不動產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定說雖然都反對不動產(chǎn)的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)以梁慧星先生為代表，他們認(rèn)為，“基于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)?！雹幸来擞^點(diǎn)，善意第三人因信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易，即使登記名義人非為真實(shí)權(quán)利人，亦取得不動產(chǎn)所有權(quán)。但是他們卻否認(rèn)不動產(chǎn)善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎(chǔ)問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋”，但同時(shí)又認(rèn)為“謂善意取得制度是一項(xiàng)基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥?！雹颜加械墓判Я?，即依物權(quán)變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即應(yīng)推定為該動產(chǎn)的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權(quán)說，亦贊同權(quán)利外觀說。從權(quán)利外觀理論出發(fā)，往往容易得出不動產(chǎn)亦可適用善意取得的結(jié)論，而法律賦權(quán)說卻極可能得出相反的結(jié)論。如此似可解釋否定說的第一種觀點(diǎn)在理論上實(shí)際已承認(rèn)不動產(chǎn)善意取得的同時(shí)又否認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得的自相矛盾。但是在不動產(chǎn)善意取得的問題上，他們卻又堅(jiān)決堅(jiān)持法律賦權(quán)說的觀點(diǎn)，對此持否定的觀點(diǎn)。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，而不適用于不動產(chǎn)，是出于法律的特別規(guī)定，這顯然有違法律制度內(nèi)部的邏輯，無益于我國物權(quán)法的應(yīng)然研究。

否定說的第二種觀點(diǎn)以孫憲忠先生為代表，他們認(rèn)為不動產(chǎn)登記制度的存在，又因?yàn)椴粍赢a(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，因而任何人無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點(diǎn)將物權(quán)的公示公信原則與不動產(chǎn)善意取得完全對立起來。他們認(rèn)為，依公示公信原則，即使公示與權(quán)利關(guān)系不一致，標(biāo)的物出讓人無處分權(quán)時(shí)，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權(quán)。事實(shí)上公示的推定力已經(jīng)具有了確定當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的意義，登記名義人或占有人推定為真正權(quán)利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標(biāo)準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，而善意取得的標(biāo)準(zhǔn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，因而在不動產(chǎn)領(lǐng)域，由于不動產(chǎn)以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應(yīng)知權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產(chǎn)，而善意取得制度則不適用于不動產(chǎn)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不一致的情況非常復(fù)雜，概括起來，導(dǎo)致這種不一致的情況發(fā)生的原因主要有：（1）因登記機(jī)關(guān)的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規(guī)定取得不動產(chǎn)物權(quán)，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個(gè)或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)。第三人如不知或不應(yīng)知真實(shí)權(quán)利狀態(tài)，信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易，應(yīng)為善意。此時(shí)如否定不動產(chǎn)的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護(hù)。由此看來，此種觀點(diǎn)的缺陷乃在于其對現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)存在并將繼續(xù)發(fā)生的錯誤登記等情況視而不見。

持肯定說的學(xué)者雖然都肯認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得，但其對不動產(chǎn)善意取得的依據(jù)存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為,“由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而，在不動產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記，因而不存在物所有權(quán)人或者無處分權(quán)人人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提?！雹杂纱丝梢?，其肯認(rèn)共同共有不動產(chǎn)的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學(xué)者則認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得的前提，即不動產(chǎn)權(quán)利登記記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符，是“因?yàn)楝F(xiàn)今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點(diǎn)，但對上述觀點(diǎn)大不以為然。本文認(rèn)為在對不動產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查的我國，不動產(chǎn)善意取得不僅適用于共同共有的不動產(chǎn)，而應(yīng)適用于所有已登記的不動產(chǎn)。

二、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護(hù)手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)占有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時(shí)，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時(shí)，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。“以手護(hù)手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時(shí)觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來具有密切的關(guān)系，但它卻適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強(qiáng)的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護(hù)手”原則的權(quán)利的外觀標(biāo)準(zhǔn)，把不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實(shí)的角度來界定的正確性。⒅“以手護(hù)手”原則雖然并未蘊(yùn)含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學(xué)說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個(gè)思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。（19）按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實(shí)質(zhì)通過法律認(rèn)可的形式反映出來，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)占有的事實(shí)表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)占有的表征，而與不動產(chǎn)登記名義人或動產(chǎn)占有人為交易時(shí)，縱使其表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護(hù)。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對交易安全之保護(hù)要求而誕生的，它將當(dāng)事人內(nèi)部諸要素切斷，是當(dāng)事人之間的內(nèi)部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對人利益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。（20）

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護(hù)善意第三人之正當(dāng)利益以保護(hù)交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國民法理由書曾言“在動產(chǎn)交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產(chǎn)，對登記簿公正之信賴予以法的保護(hù)。在動產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護(hù)的善意的基礎(chǔ)?！庇纱丝梢?，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項(xiàng)概然性，占有即具有事實(shí)支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)?！比欢?，隨著現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時(shí)常分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然地推定對動產(chǎn)實(shí)行實(shí)際支配的占有人即為該動產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保的場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實(shí)上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進(jìn)行，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實(shí)的權(quán)利。既然動產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產(chǎn)發(fā)生登記與實(shí)際權(quán)利不符的情形遠(yuǎn)較動產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時(shí)，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機(jī)關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

三、不動產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進(jìn)國家的立法，各國對不動產(chǎn)善意取得規(guī)定不一?！斗▏穹ǖ洹返?279條規(guī)定：“涉及動產(chǎn)物品時(shí)，占有即等于所有權(quán)證書。”由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)，這是因?yàn)?，唯有動產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對之作權(quán)利歸屬?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)非出于善意的除外?！钡?29條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動產(chǎn)。因此，我國有學(xué)者斷言：“各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。”但是，《德國民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實(shí)上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)?！迸_灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項(xiàng)賦予絕對真實(shí)之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時(shí)，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權(quán)變動方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護(hù)交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，于第759條第二項(xiàng)規(guī)定：“因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”可見，各國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學(xué)者所斷言。

然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產(chǎn)登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數(shù)州對不動產(chǎn)實(shí)行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點(diǎn)：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進(jìn)行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權(quán)利事項(xiàng)有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權(quán)利事項(xiàng)，公眾不可信賴其為真實(shí)的權(quán)利狀況。德國、瑞士等國的不動產(chǎn)登記，實(shí)行權(quán)利登記制度，該登記制度的特點(diǎn)有：（1）實(shí)質(zhì)審查主義。(2)登記具有公信力。我國臺灣民法規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關(guān)系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。依臺灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機(jī)關(guān)接受申請案件后，應(yīng)即依法審查，如有瑕疵，應(yīng)通知補(bǔ)正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義。德國雖實(shí)行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時(shí)，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內(nèi)容進(jìn)行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。因而德國的形式審查實(shí)可起到實(shí)質(zhì)審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產(chǎn)登記有正確的權(quán)利歸屬，才能賦予不動產(chǎn)登記以公信力。在實(shí)行形式審查主義的國家，由于登記機(jī)關(guān)對登記事項(xiàng)有無瑕疵不予過問，因此經(jīng)常會出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實(shí)際情形不相一致。因不動產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎(chǔ)。并且，此時(shí)如將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，則顯然不利于保護(hù)不動產(chǎn)所有權(quán)人的正當(dāng)利益。善意取得制度的目的雖然在于保護(hù)交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來看，其意亦在于在當(dāng)時(shí)片面強(qiáng)調(diào)靜的安全的社會現(xiàn)實(shí)中，保護(hù)動的安全，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。因此，在設(shè)計(jì)善意取得制度時(shí)，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權(quán)利人之間的平衡。對不動產(chǎn)登記實(shí)行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構(gòu)建起來的所有權(quán)的法秩序。

我國對不動產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，[29]賦予不動產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財(cái)產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財(cái)產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實(shí)質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋?！庇纱丝梢?，我國實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了不動產(chǎn)的善意取得。

我國有學(xué)者反對目前在我國建立不動產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系?！惫P者認(rèn)為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國目前“尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系”，確屬真實(shí)，但這并不影響我國建立不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)公示登記的方法，為各國通例。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進(jìn)行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進(jìn)行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實(shí)質(zhì)影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認(rèn)為，我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系并不影響不動產(chǎn)善意取得制度存在的根基。

【注釋】

（1）〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁

（2）肖厚國：前引，第33頁

（3）梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁

（4）梁慧星、陳華彬：前引，第185頁

（5）于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護(hù)的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期

（6）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期

（7）王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期

（8）王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期

（9）楊立新：《共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學(xué)研究》，1997年第19卷第4期

（10）李建偉：《不動產(chǎn)善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第3期

（11）李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動產(chǎn)善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁

（13）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁

（14）于海涌：前引

（15）李建偉：前引

（16）楊立新：前引

（17）李曉云：前引

（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁

（20）肖厚國：前引，第54頁

（21）謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第939頁

（22）肖厚國：前引，第57頁

（23）尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第203頁

（24）楊立新：前引

（25）王澤鑒：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第155、157頁

（26）王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第157頁

（27）史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第48頁

（28）陳華彬則：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁

（29）王利明認(rèn)為我國目前實(shí)行形式審查主義，《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認(rèn)為是實(shí)質(zhì)審查主義（抵押登記），《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對此采后說，一則為行文方便，二則無論我國目前實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因?yàn)榧词刮覈壳皩?shí)行形式審查，由于實(shí)質(zhì)審查主義的優(yōu)點(diǎn)及學(xué)界的立倡，我國也將在不遠(yuǎn)的將來采實(shí)質(zhì)審查主義。

篇6

    關(guān)鍵詞：預(yù)告登記 物權(quán)法 功能比較

一、引言 

    依據(jù)物權(quán)公示原則，是否登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動與否的標(biāo)志，這致使交易基礎(chǔ)行為與不動產(chǎn)物權(quán)變動成為兩種截然不同的法律事實(shí)，兩者無論在時(shí)間上還是在邏輯上，均有明顯的間隔差距。這種構(gòu)造使得債權(quán)人僅僅具有取得不動產(chǎn)物權(quán)的可能，因?yàn)樵诨A(chǔ)行為有效成立但登記尚未完成的這段期間，債權(quán)人雖然依據(jù)基礎(chǔ)行為享有債權(quán)請求權(quán)，但該權(quán)利并不具有限制或者禁止作為物權(quán)人的債務(wù)人處分物權(quán)的效力，一旦債務(wù)人處分了作為基礎(chǔ)行為標(biāo)的的物權(quán)，就必然導(dǎo)致債權(quán)人的物權(quán)變動目的落空。

    

    顯見，在強(qiáng)制登記的策略下，債權(quán)人在登記完成之前無論如何都要承擔(dān)目的落空的風(fēng)險(xiǎn)，為了減弱這種風(fēng)險(xiǎn)，使得債權(quán)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)會不因債務(wù)人行為而落空，預(yù)告登記（vormerkung）制度遂應(yīng)運(yùn)而生。張龍文先生非常精當(dāng)?shù)刂赋隽祟A(yù)告登記的機(jī)能、功用和地位：“不動產(chǎn)物權(quán)之變動，有強(qiáng)制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此項(xiàng)強(qiáng)制登記原則所生之危險(xiǎn)，為保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪、變更、消滅為標(biāo)的之債權(quán)的請求權(quán)而為之準(zhǔn)備登記，即為預(yù)告登記?！薄?】

    

    從登記形態(tài)上看，本登記記載的對象是具有登記能力的物權(quán)，而預(yù)告登記記載的對象是債權(quán)請求權(quán)，這是它們的差異之處。它們之間又存在密切的關(guān)聯(lián)：預(yù)告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)，它為債權(quán)向物權(quán)的轉(zhuǎn)化提供了順暢的通道，也是本登記得以展開的準(zhǔn)備階段；而且，本登記屬于一般規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，預(yù)告登記要適用本登記的規(guī)則。

    

    預(yù)告登記在保護(hù)債權(quán)人利益方面是一個(gè)重要的法律制度，它在德國、瑞士、日本等法律實(shí)踐中具有久遠(yuǎn)而旺盛的生命力，但對新

出現(xiàn)差別，主要原因是它們在不動產(chǎn)物權(quán)變動上采用了不同的立場，前者采用了強(qiáng)制登記的策略，后者則注重登記的對抗力。由于德國法的立場更為合理，【5】與我國立法政策的選擇更為接近，【6】下文主要考察德國預(yù)告登記的制度經(jīng)驗(yàn)。

    

    2．預(yù)告登記的性質(zhì)

    

    雖然預(yù)告登記保全的對象是債權(quán)請求權(quán)，但債權(quán)請求權(quán)因?yàn)轭A(yù)告登記而具有了對抗他人的類似于物權(quán)的效力，并能最大限度地轉(zhuǎn)化為物權(quán)，預(yù)告登記的這種兩面性，使得德國民法學(xué)理對于預(yù)告登記的性質(zhì)存在很大爭議，大致有以下三種觀點(diǎn)：

    

    第一，“債權(quán)擔(dān)保手段說”認(rèn)為，預(yù)告登記不是物權(quán)，而是以保全不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)為目的的具有物權(quán)效力的法律手段?！?】

    

    第二，“物權(quán)說”認(rèn)為預(yù)告登記與物權(quán)具有同等地位，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的一般規(guī)則均可以適用于預(yù)告登記，比如，在設(shè)定時(shí)，均需當(dāng)事人的合意、登記同意和登記；又如，轉(zhuǎn)讓一個(gè)不存在的預(yù)告登記會導(dǎo)致善意取得等?！?】

    

    第三，“債權(quán)物權(quán)化說”認(rèn)為預(yù)告登記綜合了物權(quán)和債權(quán)的特性?？{里斯（canaris）教授認(rèn)為，德國預(yù)告登記所保全的請求權(quán)具有以下物權(quán)效力：其一，依《德國民法典》第883條第1項(xiàng)及第2項(xiàng)前段的規(guī)定，預(yù)告登記義務(wù)人在有害于保全請求權(quán)的范圍內(nèi)所為的處分行為，對預(yù)告登記權(quán)利人是相對無效的；依《德國民法典》第888條的規(guī)定，從預(yù)告登記義務(wù)人處取得物權(quán)者，對于請求權(quán)實(shí)行的登記程序，負(fù)有登記法上許可的義務(wù)。因此，盡管預(yù)告登記義務(wù)人實(shí)施了處分物權(quán)的行為，預(yù)告登記權(quán)利人仍然可以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。其二，依據(jù)《德國破產(chǎn)法》和《德國強(qiáng)制拍賣法》的相關(guān)規(guī)定，預(yù)告登記請求權(quán)還具有保護(hù)處分和對破產(chǎn)、強(qiáng)制執(zhí)行的貫徹力這兩個(gè)效力。其三，除了上述物權(quán)效力之外，預(yù)告登記請求權(quán)還具有以下物權(quán)效力：首先，從預(yù)告登記義務(wù)人取得物權(quán)者實(shí)施了侵害行為，預(yù)告登記權(quán)利人對此享有損害賠償請求權(quán)、不作為請求權(quán)和妨害排除請求權(quán)。其次，預(yù)告登記權(quán)利人能夠善意取得?！?】

    

    預(yù)告登記確實(shí)具有多面性：首先，預(yù)告登記通過加固債權(quán)人的地位，為債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了保障，故可以將之視為債權(quán)擔(dān)保手段；其次，通過預(yù)告登記，債權(quán)請求權(quán)被賦予物權(quán)效力，從而出現(xiàn)“債權(quán)物權(quán)化”的特征。上述觀點(diǎn)分別從不同的視角出發(fā)，得出不同的結(jié)論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。本文將預(yù)告登記作為與本登記相對應(yīng)的概念，表明預(yù)告登記承載的是債權(quán)請求權(quán)，這是其與本登記不同之處，也是預(yù)告登記之根本所在，沒有此請求權(quán)預(yù)告登記即無實(shí)際意義；然而，拋開它們承載的權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容不講，預(yù)告登記與本登記屬于同質(zhì)樣態(tài)，均為表征權(quán)利的形式，并最終產(chǎn)生物權(quán)效力，故預(yù)告登記為債權(quán)內(nèi)容與物權(quán)效力的結(jié)合體。

    

    3．預(yù)告登記與相關(guān)制度的對比

    

    （1）預(yù)告登記與異議登記

    

    德國法中的異議登記與預(yù)告登記最初同出于普魯士法的預(yù)備登記制度，后幾經(jīng)周折到了《德國民法典》中才成為兩種截然不同的法律制度。這兩者均具有保全權(quán)利、給世人以警示的功能，但它們之間的區(qū)別非常明顯：其一，適用情形不同。異議登記因登記錯誤而產(chǎn)生，無登記錯誤就無異議登記；預(yù)告登記與登記錯誤無關(guān)，適用于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因已經(jīng)發(fā)生，但不動產(chǎn)物權(quán)變動尚未完成的情形。其二，保全對象不同。異議登記保全登記錯誤時(shí)所產(chǎn)生的更正登記請求權(quán)；預(yù)告登記保障作為物權(quán)變動原因的債權(quán)請求權(quán)。其三，功能不同。異議登記具有抗辯功能，旨在通過抗辯登記的正確性以阻斷登記公信力；預(yù)告登記主要用于標(biāo)志將來的物權(quán)變動，具有預(yù)告未來的功能，以促進(jìn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的完成。其四，品性不同。異議登記具有宣示性，旨在表明登記可能錯誤的狀態(tài)，故不能被善意取得；預(yù)告登記具有設(shè)權(quán)性，可以適用善意取得制度。【10】正是因?yàn)轭A(yù)告登記與異議登記存在上述區(qū)別，它們可以相互并用。

    

    不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管它們有區(qū)別，但針對具體案情可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。比如，e將土地出賣給k，并進(jìn)行了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意，后e以受欺詐為而行使撤銷權(quán)。如果撤銷權(quán)僅僅及于買賣合同，則可以通過預(yù)告登記來保全e根據(jù)不當(dāng)?shù)美?guī)則對k享有的所有權(quán)回復(fù)請求權(quán)。如果土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意也被撤銷，此時(shí)登記出現(xiàn)錯誤，則應(yīng)為異議登記，即使應(yīng)受保護(hù)的e對法律關(guān)系的判斷出現(xiàn)錯誤，也不因此而承受不利的后果，故在e登記了預(yù)告登記之后，如果法院認(rèn)為土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意無效，則該預(yù)告登記應(yīng)被視為異議登記?！?1】

    

    （2）預(yù)告登記與讓與禁止

    

    相對的讓與禁止為《德國民法典》第135條和第136條所規(guī)定，是限制權(quán)利人處分權(quán)的法律措施，違背讓與禁止的處分對于受讓與禁止保護(hù)的權(quán)利人無效，這與預(yù)告登記的法律后果等同。不過，讓與禁止并不具有預(yù)告登記的其他法律效力；而且，讓與禁止還可擔(dān)保債權(quán)請求權(quán)之外的其他權(quán)利；除此之外，讓與禁止的生效只需送達(dá)債務(wù)人即可，而無需進(jìn)行登記。當(dāng)預(yù)告登記與讓與禁止并存時(shí)，就會在權(quán)利實(shí)現(xiàn)上產(chǎn)生沖突。比如，v在1953年10月27日用公證形式將其一塊土地出賣給k，并同意土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意預(yù)告登記，該預(yù)告登記申請于同天遞交登記機(jī)關(guān)，于11月6日完成登記。v和a之間正在進(jìn)行一項(xiàng)訴訟，即根據(jù)v在1949年公證同意a的買入權(quán)（ankaufsrecht），v是否有轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的義務(wù)。在11月5日，法院根據(jù)假處分作出讓與禁止的命令，在11月6日送達(dá)v并到達(dá)登記機(jī)關(guān)，登記在12月2日完成。在11月6日，預(yù)告登記和讓與禁止均發(fā)生法律效力，依據(jù)預(yù)告登記，k應(yīng)當(dāng)從v處取得土地所有權(quán)，而依據(jù)讓與禁止，a應(yīng)當(dāng)從v處取得土地所有權(quán)，這就使v處于二難的境地。《德國民法典》第878條的規(guī)定可以解決這個(gè)難題，即權(quán)利人作出物權(quán)意思表示，在該意思表示已經(jīng)具有約束力和登記申請已經(jīng)到達(dá)登記機(jī)關(guān)的情況下，不因嗣后作出的處分限制而無效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物權(quán)意思表示的約束，而且登記申請也于同日達(dá)到登記機(jī)關(guān)，故之后的讓與禁止對k沒有

法律意義。k有權(quán)請求a同意其登記為土地所有權(quán)人，a負(fù)有同意的義務(wù)。依據(jù)k的所有權(quán)登記，可以將讓與禁止登記予以涂銷。[12]

    

    4．預(yù)告登記與請求權(quán)之間的關(guān)系

    

    （1）預(yù)告登記保全的請求權(quán)

    

    預(yù)告登記旨在保全債權(quán)請求權(quán)，其要依附于請求權(quán)而存在，故適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)是預(yù)告登記存續(xù)的前提要件。何為“適當(dāng)”的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)把握以下要點(diǎn)：

    

    第一，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，必須是能夠引發(fā)具有登記能力的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，大體為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)、設(shè)定抵押權(quán)請求權(quán)、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)、變更不動產(chǎn)物權(quán)內(nèi)容的請求權(quán)和變更不動產(chǎn)物權(quán)順位的請求權(quán)。而且，在預(yù)告登記設(shè)定時(shí)，請求權(quán)必須有效存續(xù)，比如，出讓人通過無權(quán)人進(jìn)行讓與行為，在被人追認(rèn)該行為效力時(shí)，才能辦理讓與請求權(quán)的預(yù)告登記。

    

    第二，該請求權(quán)的法律基礎(chǔ)比較廣泛，可以是債權(quán)法（如基于買賣合同設(shè)定轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記）、家庭法（如根據(jù)《德國民法典》第1383條的規(guī)定產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)）、繼承法（如在繼承開始后的遺贈請求權(quán)）等私法，[13]還可以是公法，如法院裁判產(chǎn)生的請求權(quán)、政府命令產(chǎn)生的請求權(quán)，均能被預(yù)告登記。

    

    第三，在請求權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利人是預(yù)告登記權(quán)利人；在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權(quán)，該權(quán)利能夠成為預(yù)告登記標(biāo)的的，第三人也是預(yù)告登記權(quán)利人，比如，依據(jù)a和b之間的合同，a有義務(wù)將土地轉(zhuǎn)讓給d，d享有相應(yīng)的請求權(quán)，為了d的利益可以設(shè)定預(yù)告登記。預(yù)告登記義務(wù)人是請求權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)人，即在預(yù)告登記設(shè)定時(shí)，請求權(quán)所指向的物權(quán)人或其繼承人。[14]

    

    第四，請求權(quán)可以是附條件的請求權(quán)，比如，v將土地轉(zhuǎn)讓給其女兒t時(shí)，約定t要照料v，否則t必須將土地返還給v，v享有的所有權(quán)返還請求權(quán)被預(yù)告登記。只要t不履行義務(wù)，v的請求權(quán)就為預(yù)告登記所保全。在一般情況下，無論附解除條件請求權(quán)還是附延緩條件請求權(quán)，皆可被預(yù)告登記。只要請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)確定，將來的義務(wù)人不能單方?jīng)Q定請求權(quán)的存續(xù)與否，而憑借權(quán)利人的意思即可決定請求權(quán)的產(chǎn)生，則預(yù)告登記保全的請求權(quán)還可以是附期限的請求權(quán)。[15]

    

    （2）預(yù)告登記與請求權(quán)之間的關(guān)系

    

    預(yù)告登記與其保全的請求權(quán)之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為：

    

    第一，預(yù)告登記對于該請求權(quán)具有依附性，隨著請求權(quán)狀態(tài)的改變而變動，當(dāng)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅時(shí)，預(yù)告登記隨之轉(zhuǎn)讓和消滅并辦理相應(yīng)的登記記載手續(xù)。但是，預(yù)告登記的消滅并不必然意味著請求權(quán)消滅，比如，預(yù)告登記權(quán)利人自愿放棄預(yù)告登記，并辦理涂銷登記時(shí)，預(yù)告登記消滅，但該請求權(quán)仍然可以繼續(xù)存續(xù)。

    

    第二，當(dāng)請求權(quán)自始或者嗣后不存在，而預(yù)告登記仍然記載在登記簿中時(shí)，登記發(fā)生錯誤，登記義務(wù)人可以請求更正登記；不過，由于請求權(quán)的受讓人不能主張對登記簿的信賴，故不存在債權(quán)請求權(quán)的善意取得，自然也不能辦理異議登記。如果請求權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致受讓人信賴預(yù)告登記記載的，該受讓人能夠善意取得該預(yù)告登記。當(dāng)請求權(quán)合法存續(xù)，但預(yù)告登記被不當(dāng)涂銷時(shí)，則意味著登記義務(wù)人的物權(quán)上不再負(fù)擔(dān)預(yù)告登記，此時(shí)的登記也屬于錯誤，在這種情況下，基于對義務(wù)人物權(quán)登記狀態(tài)信賴而與其發(fā)生交易者，能夠取得不負(fù)擔(dān)預(yù)告登記的物權(quán)，當(dāng)然，此種結(jié)果的產(chǎn)生必須在預(yù)告登記權(quán)利人辦理更正登記或者異議登記之前。

    

    （二）預(yù)告登記的效力

    

    1．預(yù)告登記的主要效力

    

    預(yù)告登記的效力就是保全債權(quán)請求權(quán)，這種效力主要表現(xiàn)為：其一，違背預(yù)告登記的處分無效，其表現(xiàn)大致為：在預(yù)告登記設(shè)定之后，預(yù)告登記義務(wù)人實(shí)施的處分行為將使預(yù)告登記目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，該處分對于預(yù)告登記權(quán)利人沒有法律效力。其二，在預(yù)告登記義務(wù)人破產(chǎn)或者被強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，預(yù)告登記保全的權(quán)利擺脫了債權(quán)的特色，從義務(wù)人負(fù)擔(dān)的其他債務(wù)中脫離出來，仍能夠得以實(shí)現(xiàn)。其三，預(yù)告登記保全的債權(quán)因履行而轉(zhuǎn)化為物權(quán)時(shí)，該物權(quán)的順位依據(jù)預(yù)告登記時(shí)間予以確定，而不以依其產(chǎn)生時(shí)在登記簿中記載的時(shí)間為準(zhǔn)。上述這三個(gè)方面分別從排斥義務(wù)人進(jìn)行有害于預(yù)告登記的處分、忽視義務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀態(tài)和確保將來實(shí)現(xiàn)的權(quán)利地位等角度出發(fā)，全方位增加債權(quán)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性，并給將來的物權(quán)提供良好的法律地位。

    

    在上述三個(gè)方面中，第一個(gè)效力對于預(yù)告登記保全的債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)最具有價(jià)值，其中涉及到多種概念、制度和關(guān)系，也最具有討論的意義。此效力在《德國民法典》中有完整的表現(xiàn)，即第883條第2項(xiàng)規(guī)定：“在預(yù)告登記后處分土地及其權(quán)利的，在妨害或者侵害請求權(quán)的限度內(nèi)，該處分無效。以強(qiáng)制執(zhí)行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實(shí)施的處分，適用上句規(guī)定。”第888條第1項(xiàng)規(guī)定：“取得已經(jīng)登記的權(quán)利或者該權(quán)利上設(shè)定的權(quán)利，對因預(yù)告登記而獲得利益之人無效的，該人為實(shí)現(xiàn)預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以請求取得人同意為必要的登記或者涂銷?！北疚闹饕獙υ撔ЯM(jìn)行分析。

    

    （1）處分的界定

    

    預(yù)告登記保全效力并不禁止預(yù)告登記義務(wù)人就與預(yù)告登記有關(guān)的物權(quán)進(jìn)行處分，只是當(dāng)處分妨害預(yù)告登記保全的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，不能發(fā)生法律效力，那么，如何界定處分，就是探討此效力的前提條件。民法中的處分有三種意義：其一，最廣義的處分，包括事實(shí)上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質(zhì)變形、改造或者毀損的行為，如拆屋重建等；

后者包括負(fù)擔(dān)行為（如買賣、保證）和處分行為（如所有權(quán)移轉(zhuǎn)、債權(quán)讓與）。其二，廣義的處分，指法律上的處分。其三，狹義上的處分，是指處分行為。[16】在此所謂的處分，同樣可能具有上述的三重含義，如何進(jìn)行取舍，將直接影響預(yù)告登記制度目的的實(shí)現(xiàn)。

    

    事實(shí)上的處分在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，不適用于民法中意思表示的規(guī)定，其一旦完成，就客觀上也就產(chǎn)生相應(yīng)的后果，無所謂有效或者無效，比如，房屋所有權(quán)人（房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記義務(wù)人）將房屋拆除，這導(dǎo)致預(yù)告登記權(quán)利人不能達(dá)到取得房屋所有權(quán)的目的，義務(wù)人對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任等法律后果，但該事實(shí)行為卻無法被認(rèn)定無效，因此，事實(shí)上的處分不屬于保全效力中的處分。

    

    處分行為是一種法律行為，其直接導(dǎo)致既有權(quán)利內(nèi)容變更、移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)或者消滅。處分行為是從法律事實(shí)的角度對處分進(jìn)行的界定，其效力具有可否定性，可以成為此所謂的處分。比如，a將房屋出賣給b，并辦理預(yù)告登記，后a將該房屋所有權(quán)通過登記移轉(zhuǎn)給c，或者a在該房屋上為c設(shè)定了用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，此所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為或限制物權(quán)設(shè)定行為即為處分行為。依法產(chǎn)生的權(quán)利取得同處分行為一樣，也屬于在此界定的處分范疇，但是，它要受以下兩種情形限制：其一，依法產(chǎn)生的具有優(yōu)先效力的物權(quán)，為了實(shí)現(xiàn)該效力，就要具有對抗預(yù)告登記的效能。其二，具有公共利益目的征收能夠?qū)诡A(yù)告登記。【17】

    

    如果從法律效果角度來界定處分，則其表征著權(quán)利人利益減少的狀態(tài)，【18】導(dǎo)致此種處分狀態(tài)出現(xiàn)的事實(shí)既可以是法律行為，也可以是強(qiáng)制執(zhí)行等非法律行為，因?yàn)閺?qiáng)制執(zhí)行、假扣押導(dǎo)致的強(qiáng)制處分以及破產(chǎn)管理人等無支付能力管理人所為的處分，與處分行為具有同等的法律地位，《德國民法典》第883條第2項(xiàng)的規(guī)定即體現(xiàn)了這種立場。

    

    負(fù)擔(dān)行為不會直接導(dǎo)致義務(wù)人的既有權(quán)利變化，當(dāng)然也就不是此處所謂的處分。但是，在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)預(yù)告登記后，所有權(quán)人將該房屋出租給他人，該出租行為能否被認(rèn)定為處分？德國學(xué)理對此有兩種截然不同的認(rèn)識。本文贊同肯定觀點(diǎn)，因?yàn)轭A(yù)告登記制度旨在促使債權(quán)請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，達(dá)到預(yù)告登記權(quán)利人的目的，其能夠排除導(dǎo)致預(yù)告登記義務(wù)人權(quán)利狀態(tài)發(fā)生改變的處分行為以及強(qiáng)制處分，使得他人從預(yù)告登記義務(wù)人處取得的與預(yù)告登記相關(guān)聯(lián)的物權(quán)，不是完全受法律保護(hù)的物權(quán)，該物權(quán)取得人必須同意預(yù)告登記權(quán)利人替代其物權(quán)人法律地位，這實(shí)際上意味著預(yù)告登記具有排斥與其目的相悖的物權(quán)之效力，預(yù)告登記權(quán)利人所得到的法律保護(hù)要大于一般物權(quán)人所能得到的法律保護(hù)。租賃權(quán)作為債權(quán)，承租人因此得到的保護(hù)要遜于物權(quán)人，基于“舉重明輕”的論辯方式，【19】預(yù)告登記既然能夠排斥物權(quán)，當(dāng)然也可以排斥租賃權(quán)。而且，從實(shí)際妨害的角度來看，“買賣不破租賃”的立法政策導(dǎo)致租賃權(quán)對于預(yù)告登記目的的妨害，實(shí)際如同使用權(quán)等用益物權(quán)對于預(yù)告登記的妨害，結(jié)果導(dǎo)致預(yù)告登記權(quán)利人在取得權(quán)利后，不能實(shí)際獲得標(biāo)的物的使用價(jià)值，這種結(jié)果與處分并無二樣。正如蘇永欽教授所言，租賃權(quán)對世效力如法定物權(quán)，理論上當(dāng)然非屬得由當(dāng)事人決定適用與否的“任意法”，故租賃權(quán)附隨于所有權(quán)上，直接造成該所有權(quán)的負(fù)擔(dān)（belastung），而不只是契約當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)（verpflichtung），此時(shí)和對所有權(quán)的處分（verfügung）一樣，都會造成權(quán)限的減少，不啻使租賃契約于訂立時(shí)即發(fā)生類似處分的結(jié)果。【20】故而，即使租賃合同在性質(zhì)上屬于負(fù)擔(dān)行為，但作為其結(jié)果的租賃權(quán)仍然屬于此所謂的處分。

    

    綜上所述，預(yù)告登記保全效力所涉及的處分包括處分行為、強(qiáng)制執(zhí)行等強(qiáng)制處分、有限的依法取得權(quán)利和租賃。

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（2）處分的無效

    

    預(yù)告登記保全債權(quán)請求權(quán)的作用并不依靠禁止登記來完成，即登記義務(wù)人在預(yù)告登記后，仍然可以處分預(yù)告登記所涉及的標(biāo)的物，即使該處分違背了預(yù)告登記的旨意，登記機(jī)關(guān)也不能拒絕登記。那么，怎樣落實(shí)預(yù)告登記保全請求權(quán)的基本功能，就要依靠處分相對無效的制度設(shè)計(jì)，其表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，對人的相對無效，即處分僅僅對因預(yù)告登記取得利益之人無效，換言之，權(quán)利的取得對于受預(yù)告登記保護(hù)之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v將土地出賣給k，并辦理了移轉(zhuǎn)預(yù)告登記。v又將土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)給d，d對k并非土地所有權(quán)人，對其他人而言則是土地所有權(quán)人。其二，內(nèi)容的相對無效，即在妨害或者侵害債權(quán)請求權(quán)的限度內(nèi)，處分無效，只要處分不妨礙請求權(quán)的履行和實(shí)現(xiàn)，即為有效。比如，在上例中，v將土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)給d，或在土地上為d設(shè)定抵押權(quán)，對k所有權(quán)的取得設(shè)置了障礙，應(yīng)屬無效。【21】但是，如果v在土地上為k設(shè)定了限制物權(quán)，并辦理預(yù)告登記，之后，v又為d設(shè)置限制物權(quán)，由于限制物權(quán)之間遵循順位制度，后設(shè)定的限制物權(quán)不妨害先登記的限制物權(quán)，該處分則為有效。

    

    在相對無效的處分發(fā)生后，預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)請求因無效處分而取得權(quán)利者同意涂銷該權(quán)利，該取得人負(fù)擔(dān)法定的同意義務(wù)。權(quán)利人享有的這項(xiàng)請求權(quán)源于預(yù)告登記，與預(yù)告登記不能分離，具有保障預(yù)告登記實(shí)現(xiàn)功能的效用。在這種情況下，預(yù)告登記權(quán)利人與權(quán)利取得人之間的關(guān)系被視為所有權(quán)人和占有人的關(guān)系，[22]比如，取得人對不動產(chǎn)造成損害的，權(quán)利人自取得所有權(quán)之時(shí)起，對取得人享有損害賠償請求權(quán)。

    

    綜上，預(yù)告登記對債權(quán)請求權(quán)的保全，并不采用禁止登記這種事前預(yù)防的方式，而是采用了事后認(rèn)定處分相對無效的做法，這種策略的益處大致在于：其一，在預(yù)告登記已經(jīng)發(fā)揮公示作用的前提下，登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記審查時(shí)，無需審查登記事項(xiàng)是否與預(yù)告登記相悖，這將大大減少登記機(jī)關(guān)做出登記決定的時(shí)間及相應(yīng)成本，簡化登記程序。至于預(yù)告登記產(chǎn)生的處分相對無效風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)通過預(yù)告登記的記載告知了利害關(guān)系人，利害關(guān)系人甘冒風(fēng)險(xiǎn)從事交易，應(yīng)視為出于理性人的自由選擇，這種價(jià)值判斷行為應(yīng)受尊重，即使登記機(jī)關(guān)也無權(quán)干涉。其二，處分相對無效的機(jī)制，一方面通過法律強(qiáng)制權(quán)利取得人同意預(yù)告登記權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其目的的制度設(shè)置，保證了請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的可行性；另一方面又給權(quán)利取得人提供盡早進(jìn)入交易的機(jī)會，一旦權(quán)利取得人完成與預(yù)告登記權(quán)利人的制度外博弈（如購買預(yù)告登記權(quán)利人的因預(yù)告登記所享有的權(quán)利），或者預(yù)告登記因其他原因消滅（如預(yù)告登記權(quán)利人自愿放棄預(yù)告登記），權(quán)利取得人就能夠在其登記之時(shí)起就取得完全受法律保護(hù)并占據(jù)優(yōu)先順位的

物權(quán)，而無需等到預(yù)告登記失去法律效力后再與物權(quán)人進(jìn)行交易，否則，在還有其他人進(jìn)行交易競爭的情況下，可能產(chǎn)生的結(jié)果是其有可能得不到物權(quán)，或者得到的是順位劣后的物權(quán)。 

    

    2．預(yù)告登記效力的產(chǎn)生與消滅

    

    預(yù)告登記效力產(chǎn)生的標(biāo)志是預(yù)告登記在登記簿中的記載，其程序等同于物權(quán)程序。在德國法中，為了產(chǎn)生這種記載，必須具備的前提條件是：其一，存在有被預(yù)告登記保全資格的請求權(quán)，如產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)等；其二，在當(dāng)事人申請時(shí)，登記義務(wù)人自愿同意此種記載；或者在登記義務(wù)人不同意時(shí)，債權(quán)人能夠假處分的方式進(jìn)行預(yù)告登記。

    

    預(yù)告登記效力消滅的標(biāo)志則是其在登記簿中的記載被涂銷，其原因大致有以下幾種：其一，登記權(quán)利人自愿拋棄預(yù)告登記。預(yù)告登記是對債權(quán)提供的保障措施，其源于預(yù)告登記權(quán)利人的意志，在權(quán)利人自愿放棄權(quán)利，同意義務(wù)人實(shí)施違背預(yù)告登記的處分時(shí)，處分對權(quán)利人發(fā)生法律效力。其二，所保全的請求權(quán)因目的實(shí)現(xiàn)、無效、混同等情形而消滅。預(yù)告登記附屬于其保全的債權(quán)請求權(quán)，當(dāng)債權(quán)請求權(quán)消滅時(shí)，預(yù)告登記即喪失法律效力，違背預(yù)告登記的處分恢復(fù)合法性，由此產(chǎn)生的物權(quán)變動具有完全的法律效力。比如，a將土地贈與并轉(zhuǎn)讓給兒子s，約定在a生存期間，s將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時(shí)，a享有取回的請求權(quán)，并辦理了相應(yīng)的預(yù)告登記。后s急需金錢，就將土地賣給k，辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。 k的所有權(quán)取得對于a無效，但a在死亡之前并沒有行使取回請求權(quán)。依據(jù)約定，該請求權(quán)消滅，預(yù)告登記也消滅，k取得的所有權(quán)恢復(fù)了完全效力，a的繼承人t不能取得該土地所有權(quán)?！?3】其三，預(yù)告登記據(jù)此產(chǎn)生的假處分命令喪失法律效力。

     

    

     

三、本土規(guī)則的考察和分析

    

    我國本土自上個(gè)世紀(jì)初期開始，就有預(yù)告登記的法律規(guī)定，后幾經(jīng)修訂，最后出現(xiàn)于臺灣法之中。在大陸地區(qū)，只有《上海市房地產(chǎn)登記條例》明文規(guī)定了預(yù)告登記，不過，有關(guān)商品房預(yù)售的法律規(guī)定了預(yù)售合同登記，它的對象也為引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)，學(xué)界一般將其視為預(yù)告登記?！?4】

    

    （一）臺灣法中的預(yù)告登記

    

    “臺灣土地法”第79條之一規(guī)定了預(yù)告登記：“聲請保全左列請求權(quán)之預(yù)告登記，應(yīng)由請求權(quán)人檢附登記名義人之同意書為之：一、關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán)。二、土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán)。三、附條件或期限之請求權(quán)。前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預(yù)告登記之請求權(quán)有妨礙者無效。預(yù)告登記，對因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。”“臺灣土地登記規(guī)則”第125條規(guī)定了預(yù)告登記的程序：“申請預(yù)告登記，應(yīng)提出登記名義人同意書及印鑒證明。登記機(jī)關(guān)于登記完畢后，應(yīng)通知申請人和登記名義人?！?/p>

    

    我們以上文的德國法律經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，對臺灣預(yù)告登記制度進(jìn)行對比考察，就能得出以下分析結(jié)論：

    

    第一，與德國一樣，臺灣預(yù)告登記也旨在保全債權(quán)請求權(quán)，預(yù)告登記必須依附于請求權(quán)，故其屬于狹義預(yù)告登記，這種規(guī)則模式與臺灣采用的登記公信力制度相互協(xié)調(diào)，構(gòu)成了具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的制度同一體。

    

    第二，在法律效力上，違背預(yù)告登記的處分相對無效，預(yù)告登記不禁止登記名義人再為處分，從而兼顧當(dāng)事人利益，保持目的與手段的平衡，【25】這種立場值得贊同。不過，此處所謂的“處分”并不包括假處分等強(qiáng)制處分。這是當(dāng)事人私事要為公權(quán)力讓路的態(tài)度，從而為公權(quán)力進(jìn)入私域打開了通道，這在客觀上掏空了預(yù)告登記保全債權(quán)請求權(quán)的制度內(nèi)涵，因?yàn)樵谶@種公權(quán)力行為效力高于預(yù)告登記的優(yōu)劣對比中，當(dāng)事人不如直接從法院獲取一紙具有強(qiáng)制力的文書，從而在利益實(shí)現(xiàn)的競爭中占據(jù)制高點(diǎn)，避免出現(xiàn)通過預(yù)告登記保全利益，到頭來卻被公權(quán)力輕輕推倒的尷尬局面。這正是臺灣預(yù)告登記的致命缺陷，正如學(xué)者所評論的，預(yù)告登記無排除強(qiáng)制執(zhí)行之效力，導(dǎo)致該制度設(shè)計(jì)的功能喪失殆盡，幾已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預(yù)告登記效力將為一妥當(dāng)選擇?！?6】

    

    第三，假處分不是預(yù)告登記的發(fā)生渠道，這與德國法的規(guī)定不同。在臺灣，假處分與查封、假扣押、破產(chǎn)形成了法院囑托登記系列，假處分登記要由權(quán)利人向法院申請，再由法院囑托登記機(jī)關(guān)登記，這與預(yù)告登記產(chǎn)生的程序不同。不過，假處分登記與預(yù)告登記一樣，同樣具有限制登記名義人處分登記權(quán)利的功用，只要針對不動產(chǎn)及其權(quán)利的假處分記載在登記簿之中，就能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，故難言不當(dāng)。 

    

    第四，與德國法相比，臺灣預(yù)告登記制度比較簡略。比如，在違背預(yù)告登記的處分無效時(shí)，如何使預(yù)告登記權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，臺灣法沒有給出對策；又如，預(yù)告登記保全的請求權(quán)屬于債權(quán)，它是否受債權(quán)法中抗辯的制約，臺灣法也沒有規(guī)定。這樣的規(guī)定減弱了法律的操作性，不能突出該制度的法律效果。

    

    （二）大陸法中的預(yù)售合同登記

    

    商品房預(yù)售實(shí)質(zhì)是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的權(quán)利，此時(shí)辦理的預(yù)售合同登記，并沒有實(shí)物可憑依托。這與德國預(yù)告登記顯然是不同的，預(yù)告登記實(shí)際是對既有物之權(quán)利人的限制；而且，德國預(yù)告登記適用的范圍很廣泛，不動產(chǎn)買賣、設(shè)定土地?fù)?dān)保物權(quán)、改變順位等均得采用。

    

    我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報(bào)有關(guān)部門登記備案，這是我國大陸預(yù)售合同登記制度最基本的文本表達(dá)，我們從中看不到更詳細(xì)的信息。這

個(gè)原則性規(guī)定給地方性制度提供了按照各自理解生長的溫床，并由此產(chǎn)生了不同的制度構(gòu)造，這種差別主要表現(xiàn)在預(yù)售合同登記的法律效力之上：

    

    《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定，商品房預(yù)售人不辦理預(yù)售合同登記，預(yù)售合同無效。這種立場將登記作為預(yù)售合同生效的必要條件，登記在此成為防范與化解預(yù)售風(fēng)險(xiǎn)的器具。這種嚴(yán)格控制固然能夠消除預(yù)售風(fēng)險(xiǎn)，但其產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)也很明顯，即達(dá)成債權(quán)意思表示一致的當(dāng)事人，僅僅因?yàn)闆]有辦理登記就不能得到違約責(zé)任的救濟(jì)，這樣就有可能使出賣人故意濫用優(yōu)勢地位不辦理登記，此后也不實(shí)際履行預(yù)售合同，并因此不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不是立法者想看到的結(jié)果。

    

    1995年的《上海市房地產(chǎn)登記條例》采用了另外的策略，該法第32條規(guī)定商品房預(yù)售合同及其變更合同未登記的，不得對抗第三人。這一方面保留了當(dāng)事人自由選擇是否登記的空間，即使不登記，預(yù)售合同有效，但另一方面又讓他們知道不登記的后果，法律在此只是給當(dāng)事人指明了可見的后果，何去何從全憑當(dāng)事人自己把握。這種策略消除珠海立場的缺陷，只要預(yù)售合同經(jīng)過意思表示一致而成立，違約責(zé)任就開始懸掛在當(dāng)事人的頭頂，登記與否對此不造成任何影響；同時(shí)，登記的外表又使得預(yù)售合同請求權(quán)發(fā)生與物權(quán)相當(dāng)?shù)膶沽?，從而起到了保全請求?quán)實(shí)現(xiàn)的功用。

    

    （三）上海法中的預(yù)告登記

    

    2002年的《上海市房地產(chǎn)登記條例》見預(yù)售合同登記轉(zhuǎn)化為預(yù)告登記，其特點(diǎn)在于：

    

    第一，在適用范圍上，它不僅適用于預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓的情形，還適用于以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。這幾類情形在實(shí)踐中運(yùn)用得非常頻繁，用預(yù)告登記的形式對它們進(jìn)行制度保障極具現(xiàn)實(shí)意義。不過，所有這些情形的前提均是“房屋尚未蓋成”，故在房屋蓋成以后，就無預(yù)告登記適用的可能性，這顯然忽視了其他的情形，比如上文中提到的幾個(gè)德國判例就超越了這個(gè)前提，一旦它們在我國實(shí)際發(fā)生，就沒有不給予預(yù)告登記保護(hù)的理由。其實(shí)，預(yù)告登記的制度宗旨就是保全請求權(quán)，為債權(quán)人實(shí)際取得不動產(chǎn)物權(quán)提供保障，凡是以將來引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的請求權(quán)，均可受到預(yù)告登記的保護(hù)，用“房屋尚未蓋成”的標(biāo)準(zhǔn)來限制預(yù)告登記的適用范圍，并沒有充分的理由。

    

    第二，預(yù)告登記的法律效力，是給當(dāng)事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等權(quán)利提供了“優(yōu)先請求權(quán)”，即當(dāng)事人因該登記而排除其他人取得將來的房屋物權(quán)，這種效力類似于德國預(yù)告登記保全請求權(quán)的效力。由于上海否定了房屋蓋成后的預(yù)告登記情形，并規(guī)定已經(jīng)預(yù)告登記的預(yù)購商品房不得重復(fù)辦理預(yù)告登記，這客觀上也使得違背預(yù)告登記的處分行為無從存在。在預(yù)告登記內(nèi)部效力中，房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記時(shí)，其抵押物范圍不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房，即預(yù)購商品房預(yù)告登記的效力優(yōu)先于房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記，這利于保護(hù)房屋買受人的利益。

    

    第三，預(yù)告登記消滅的一般原因，為預(yù)告登記的房地產(chǎn)權(quán)利依法終止；但在預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓、以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓、以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓等預(yù)告登記情形時(shí)，自房屋所有權(quán)初始登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效；在當(dāng)事人一方申請預(yù)告登記的情形，自登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效。

     

    

     

四、結(jié)語

    

    本文對預(yù)告登記進(jìn)行了比較法考察，之所以采用這種方法，是因?yàn)橐鉀Q我國是否有必要采用以及如何采用這種制度的問題，首先必須用大視野的眼光來認(rèn)識預(yù)告登記在登記制度以及物權(quán)法體系中的位置及其獨(dú)特功能，厘清各種支持或者限制預(yù)告登記為何這樣而不那樣的制度條件。只有在物權(quán)法和登記制度整體關(guān)聯(lián)的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當(dāng)?shù)亟o預(yù)告登記定位，從而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分發(fā)揮其自身功能，又能與其他制度相互協(xié)調(diào)。

    

    本文對預(yù)告登記的定位，繼受了傳統(tǒng)的制度和智識資源，從制度產(chǎn)生根源上把握其內(nèi)涵和正當(dāng)性，即對德國預(yù)告登記制度的追溯和解讀；在此基礎(chǔ)上，對我國的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行合理性對比分析。也許，最后我們可以得出這樣的結(jié)論：在物權(quán)公示原則的大前提下，預(yù)告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)，它融合了物權(quán)和債權(quán)的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構(gòu)成了密不可分的制度同一體。   

    【1】張龍文：《民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究》，漢林出版社1977年第1版，第170頁。

    

    【2】參見盧佳香：《預(yù)告登記之研究》，臺灣私立輔仁大學(xué)1995年碩士學(xué)位論文，第19－48頁。

    

    【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.

    

    【4】參見【日】我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂、李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年第1版，第77－78頁。

    

    【5】更進(jìn)一步的論述，參見常鵬翱：《物權(quán)法中的真實(shí)觀念》，載《北大講座》，北京大學(xué)出版社2004年第1版，第126頁以下

。

    

    【6】我國物權(quán)法草案第106條規(guī)定了登記公信力制度。

    

    【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.

    

    【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.

    

    【9】參見前引【2】，盧佳香文，第58－61頁。又可參見canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.

    

    【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.

    

    【11】 baur-stürner, aao, s.220.

    

    [12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.

    

    [13] baur-stürner, aao, s.220－221.

    

    [14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.

    

    [15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.

篇7

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財(cái)產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級土地市場里對土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規(guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時(shí)，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡單，如何適用法律保護(hù)房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時(shí)說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進(jìn)‘耕者有其田’之實(shí)現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實(shí)行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國臺灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市場不成熟時(shí)，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負(fù)，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時(shí)，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

然而隨著時(shí)代的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產(chǎn)資料。而且后者的重要性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值都勝出前者。近年來，因侵犯房屋承租人先買權(quán)發(fā)生的糾紛，多集中在店面房或廠房的情況便是例證。因此，在現(xiàn)實(shí)情況下，是否有必要繼續(xù)賦予房屋承租人法定先買權(quán)利，其合理性不能不受質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市成熟的環(huán)境下，由法律規(guī)定房屋承租人的先買權(quán)，至少有以下的不合理之處：

第一，房屋承租人的先買權(quán)，構(gòu)成對所有權(quán)人所有權(quán)的不當(dāng)限制。

所有權(quán)是最完整的物權(quán)。依據(jù)租賃合同取得的房屋使用權(quán)只是一種債權(quán)。物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。所有權(quán)權(quán)能中的處分權(quán)，是所有權(quán)的最終權(quán)利。以債權(quán)限制物權(quán)的行使，于法理不合。房屋買賣的成立，不但體現(xiàn)了一種交易關(guān)系，也體現(xiàn)了出賣人和買受人的合作關(guān)系，是合同自由原則的體現(xiàn)。法律賦予房屋承租人先買權(quán)，無異于干涉出賣人對交易對象的選擇，構(gòu)成對房屋所有人的合同自由權(quán)利的限制。我國的法律，僅規(guī)定出租人未尊重承租人的先買權(quán)而出賣房屋，承租人有權(quán)請求人民法院宣告該買賣關(guān)系無效。如僅從嚴(yán)格的字面含義上來理解，承租人先買權(quán)受到侵犯，只能請求人民法院宣告買賣關(guān)系無效，僅此而已。買賣關(guān)系被宣告無效后，出租人可以通過很多方法，規(guī)避法律的這一規(guī)定，達(dá)到將房屋出賣給承租人以外的其他人的目的；在司法實(shí)踐中，很多法院不但宣告房屋出租人出賣行為無效，而且以房屋出租人和其他人達(dá)成的合同條款，強(qiáng)制出租人與承租人發(fā)生買賣關(guān)系。這種做法又具有明顯的強(qiáng)買強(qiáng)賣的色彩，不當(dāng)?shù)馗深A(yù)了當(dāng)事人在合同訂立中的意思自由。為此，支持先買權(quán)的論者也不得不承認(rèn)“過多的法定先買權(quán)與自由貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)規(guī)律并不相容”②

第二，房屋承租人的先買權(quán)，阻礙了房地產(chǎn)市場的正常流通。

市場經(jīng)濟(jì)以效率為重要特征。法律賦予房屋承租人先買權(quán)，而為保證承租人行使這一法定權(quán)利，在制度的設(shè)計(jì)上，就必須為承租人行使該權(quán)利留有一定的時(shí)間。而該期間的保留，卻使房屋所有人承受市場的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，對房屋所有人出賣權(quán)行使的限制，必然使所有人在考慮房屋是否出租時(shí)心生疑慮，反而對房地產(chǎn)市場的成熟產(chǎn)生負(fù)面影響。合同法上買賣不破租賃的規(guī)則，足可以充分保護(hù)房屋承租人的利益，在房屋所有權(quán)發(fā)生變更的情況下，同樣可以實(shí)現(xiàn)承租人的承租目的。

第三，現(xiàn)代建筑構(gòu)造的特征和買賣方式的多樣化，使房屋承租人先買權(quán)行使趨向復(fù)雜化，給司法保護(hù)承租人先買權(quán)造成困難。

現(xiàn)代建筑，一改以前功能單一、結(jié)構(gòu)單一的形式，向多層、多功能、多區(qū)位的方向發(fā)展。與構(gòu)造上的特征相吻合，在所有權(quán)的模式上，也趨復(fù)雜化和多樣化。房屋承租人在行使先買權(quán)時(shí)，會發(fā)生與房屋共有人先買權(quán)的沖突；建筑物部分區(qū)域承租人在所有人整體出賣建筑物時(shí)會發(fā)生整體優(yōu)先購買和拆零優(yōu)先購買的矛盾等等復(fù)雜情況。而一旦這些情況出現(xiàn)時(shí)，如何協(xié)調(diào)各種權(quán)利的沖突至今理論界尚爭論激烈，司法上房屋承租人的先買權(quán)更是難以行使。另外，拍買方式的出現(xiàn)，使出賣人交易對象選擇權(quán)擴(kuò)大，在這種買賣的形式中，也失去了對房屋承租人先買權(quán)保護(hù)的價(jià)值。

基于以上理由，筆者認(rèn)為，在將來的民法典中，應(yīng)當(dāng)取消房屋承租人法定的先買權(quán)?？紤]到公眾的思維習(xí)慣，可以將房屋承租人先買權(quán)作為一種提示性條款，由出租人與承租人在簽訂合同時(shí)予以約定，未約定的視為房屋承租人不享有先買權(quán)。

注釋

篇8

論文摘要：房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)是司法實(shí)踐操作中的難點(diǎn)之一，本文從優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的意義及歷史淵源、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的定義及租賃權(quán)屬性質(zhì)、租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)的基本特征及條件、房屋優(yōu)先購買權(quán)的限制等方面進(jìn)行了探析。

在我國的多部法律中對房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，1983年12月17日《城市私有房屋管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第11條："房屋所有人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，在同等條件下承租人有優(yōu)先購買權(quán)。"1988年1月26日通過的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定："出賣人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。"1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條："出賣人出賣租賃房屋的，應(yīng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。"法律為何設(shè)置承租人的優(yōu)先購買權(quán)，承租人能否實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，本文就以上問題進(jìn)行探討，以求教同仁。

一、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的定義及租賃權(quán)屬性質(zhì)

所謂房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)是指當(dāng)出租人轉(zhuǎn)讓出租房屋時(shí)，房屋承租人在同等條件下，依法享有優(yōu)于其他人購買該出租房屋的權(quán)利。

我國現(xiàn)行《合同法》出于保護(hù)承租人的利益，第249條規(guī)定"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"此為理論上所稱的"買賣不破租賃"。第230條規(guī)定："出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。"這兩條規(guī)定實(shí)質(zhì)上是授予承租人具有物權(quán)效力。還有《擔(dān)保法》司法解釋第65條規(guī)定："抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。"此類似于"買賣不破租賃"的效力，也體現(xiàn)了承租權(quán)的它物權(quán)性質(zhì)。

租賃權(quán)是一種債權(quán)，租賃合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的是債權(quán)法律關(guān)系，但長期的社會發(fā)展中租賃權(quán)具有不同于一般債權(quán)的特征，許多國家的立法為鞏固承租人的地位，對租賃權(quán)作了一系列的規(guī)定。學(xué)者稱為"租賃權(quán)的物權(quán)化"，就是說，租賃權(quán)雖然是一種債權(quán)，但具有物權(quán)的一些特征，租賃合同關(guān)系具有物權(quán)法律關(guān)系的性質(zhì)。物權(quán)分為完全的物權(quán)和限制的物權(quán)，前者即所有權(quán)，后者又分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，其中用益物權(quán)也是一種對他人所享有的使用、收益的權(quán)利。但承租人因租賃合同所取得的對他人所有物的使用、收益權(quán)利為債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。

二、優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的意義及歷史淵源

優(yōu)先購買的權(quán)利設(shè)置的目的在于保護(hù)承租人的利益，保護(hù)承租人的基本生存和發(fā)展權(quán)，而對出租人承認(rèn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)，從而最大限度的使其所有權(quán)和使用權(quán)一致，以穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)關(guān)系，使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)統(tǒng)一于一個(gè)主體所享有。

在我國，優(yōu)先購買權(quán)古已有之，古稱"佃租先買權(quán)"雖無明文規(guī)定，但民法卻普遍存在，民國初年為法律所認(rèn)可。在我國臺灣地區(qū)，優(yōu)先購買權(quán)變通適用于基地、房屋等財(cái)產(chǎn)買賣。如臺灣《土地法》第104條規(guī)定"基地出賣時(shí)，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同等條件優(yōu)先購買之權(quán)。"《臺灣民法典》第426-2條規(guī)定："租用建筑房屋出租人賣出其基地時(shí)，承租人有依同等條件優(yōu)先承買之權(quán)。"

三、租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)的基本特征及條件

租賃房屋優(yōu)先購買權(quán)的基本特征是：

1、首先它是專屬于承租人的權(quán)利，它不能轉(zhuǎn)讓或繼承，轉(zhuǎn)移至他人。它只能由特定的人--現(xiàn)有的房屋承租人享有，承租人以任何理由或借口將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人均歸無效，法律不予認(rèn)可。

2、它是承租人所享有的對出租人出賣房屋的請求權(quán)。出租人出賣出租房屋時(shí)，必須及時(shí)通知承租人。這種請求權(quán)是一種請求債權(quán)。不是直接對物享有的權(quán)利，也不能直接對抗第三人，優(yōu)先權(quán)行使前不得影響出賣人與他人進(jìn)行協(xié)商。

3、它是附條件的形成權(quán)。即以同等條件為前提。它是行使購買權(quán)的核心。否則可能損害出賣的利益，且剝奪他人購買機(jī)會，如果承租人不能提供同等條件，出高價(jià)者不能獲得房屋，不符合出高價(jià)者決定物的歸屬的市場原則，違背公平競爭的市場原則。

4、它是法定的權(quán)利。是由法律直接規(guī)定的，是依法產(chǎn)生的，而不是根據(jù)當(dāng)事人之間的合同產(chǎn)生的，承租人必須在法律規(guī)定的條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，否則不得行使。

5、優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。承租人要想實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)，必須是在出租人出賣租賃房屋時(shí)，才享有該項(xiàng)權(quán)利。出租人無意出賣租賃房屋或有意出賣房屋而沒有出賣時(shí)；出租人出賣租賃房屋時(shí)，在合理期間內(nèi)承租人明確放棄權(quán)利或超過合理期間后，再行使優(yōu)先購買權(quán)，均不應(yīng)支持。

承租人要想實(shí)現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)還必須具備以下條件：

1、必須以有效的租賃合同為前提。出租人和承租人租賃合同無效不能產(chǎn)生該權(quán)利。如出租人非該房屋的所有權(quán)人，亦未經(jīng)他人授權(quán)而出租房屋的，非法轉(zhuǎn)租的次承租人不能享有房屋的優(yōu)先購買權(quán)。

2、必須以合同存續(xù)期間為前提。若租賃合同尚未成立，租賃合同已經(jīng)解除，承租人不能享有該項(xiàng)權(quán)利。

3、承租人應(yīng)在合理的期限內(nèi)行使?！兑庖姟返?18條規(guī)定：出租人出賣房屋應(yīng)當(dāng)在提前三個(gè)月通知承租人，《條例》第11條亦有相應(yīng)規(guī)定。從而我們可以看出，如果承租人在收到出租人通知三個(gè)月后沒有購買該房屋的意思表示，那么他的優(yōu)先購買權(quán)就喪失，當(dāng)然在三個(gè)月內(nèi)只要未作出放棄購買的意思表示，出租人不得在該期間內(nèi)將房屋賣與他人。有的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合《合同法》第230條的規(guī)定，以10天或7天為宜。筆者認(rèn)為，在目前法律法規(guī)沒做出修改時(shí)，仍應(yīng)以三個(gè)月為準(zhǔn)，且合同法第230條規(guī)定，并未否定《解釋》和《條例》的相關(guān)規(guī)定，依照三個(gè)月的期限，可使承租有充分的考慮及準(zhǔn)備時(shí)間，這樣既能兼顧出租人的利益，又能兼顧承租人的利益。且既然出租人愿意將其所有房屋的對外租賃，就應(yīng)由其承受可能的不利后果。

4、必須在同等條件下購買為前提。在不相同的條件下，承租人不能享有優(yōu)先購買權(quán)，對此問題司法實(shí)踐中沒有爭議。那么何為同等條件，即同等條件的內(nèi)涵是什么？在我國的審判實(shí)踐中，存在兩種主流學(xué)說：一為絕對等同說，認(rèn)為這里的等同應(yīng)為絕對相同或完全一致，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)在適用中過于嚴(yán)格，尤其當(dāng)其他買受人所提供的條件（如提供某機(jī)會）承租人不能做到，但承租人可以多付金錢的辦法來彌補(bǔ)這些附加條件的不足時(shí)，則不能苛求承租人提出的條件必須與其他買受人完全一致。二為相對等同說。持此觀點(diǎn)的人認(rèn)為，承租人購買條件與其他買受人大致相同，即為"同等條件"。這種觀點(diǎn)在適用中的伸縮性過大，難以具體操作。王利明先生認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是指優(yōu)先購買權(quán)人在支付同等價(jià)格的條件下，享有優(yōu)先購買標(biāo)的物的權(quán)利，即同等條件主要是指價(jià)格相同。筆者認(rèn)為除此之外，也應(yīng)適當(dāng)考慮支付方式，即第三人承諾一次性付清，則優(yōu)先購買權(quán)人不得要求付款或分期付款，總之，在審判實(shí)踐中，同等條件主要是指價(jià)格一致，還應(yīng)兼顧付款方式等其它條件，以優(yōu)先購買權(quán)的行使不損害出租人的利益為原則。

篇9

[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售，優(yōu)惠廣告，生效要件，預(yù)售備案，預(yù)告登記

商品房預(yù)售是我國房地產(chǎn)市場近年出現(xiàn)的新事物 ，由于它能為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌集資金 ，緩解房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)資金的不足 ，因而成為眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競相采用的售房模式。由于商品房預(yù)售在我國剛出現(xiàn)不久 ，國家有關(guān)的法律法規(guī)尚不完善 ，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不少問題。本文擬就商品房預(yù)售合同的若干法律問題作一初步探討。

一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征

商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂 ，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ，預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價(jià)款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價(jià)款負(fù)有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質(zhì)。商品房預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容與一般買賣合同基本相同。因此，在實(shí)踐中遇到商品房預(yù)售合同糾紛缺乏專門的法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。

合同有預(yù)約與本約之分，兩者的性質(zhì)及效力不同。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是屬于本約。商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。商品房預(yù)售合同，因買賣的房屋在合同成立之時(shí)，并未開工或正在施工，即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋，甚至是尚在圖紙?jiān)O(shè)計(jì)過程中的樓宇，所以帶有預(yù)售字樣。但雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。上海市《土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、房產(chǎn)經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定：“房屋竣工驗(yàn)收合格后按《房屋預(yù)售合同》辦理房屋交付手續(xù)，房屋交付后，購房人應(yīng)憑《房屋預(yù)售合同》及房屋交付憑證辦理房產(chǎn)登記、過戶手續(xù)。”就此類規(guī)定而言，商品房預(yù)售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此，若當(dāng)事人一方違反預(yù)售合同，守約一方可以依約定內(nèi)容請求對方履行。

商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同，它具備房地產(chǎn)買賣合同的一般法律特征之外，還具有如下特征：（1）商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。（2）商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。（3）商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。

二、購房優(yōu)惠廣告的性質(zhì)和效力

在現(xiàn)實(shí)生活中，購房優(yōu)惠是商業(yè)常事，這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同，表現(xiàn)在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價(jià)廉，而是優(yōu)惠打折。優(yōu)惠廣告兌現(xiàn)與否直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益，并對社會信用產(chǎn)生影響。因此，探討優(yōu)惠廣告的性質(zhì)與效力具有重要的法律意義。

法律對事實(shí)的規(guī)范歸根到底是對利益關(guān)系的規(guī)范，利益關(guān)系分析由此是法理分析的基礎(chǔ)，其對制度創(chuàng)立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析，預(yù)售方做優(yōu)惠廣告旨在吸引和促進(jìn)更多的不特定人與其訂立商品房預(yù)購合同，以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現(xiàn)代商業(yè)快速發(fā)展下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競爭的激烈和購房者的眾多，優(yōu)惠廣告最終是服務(wù)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身的利益，這應(yīng)成為法律調(diào)整的立足點(diǎn)。從一般法理上講，優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力，否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護(hù)廣大購房者的利益。試想，如優(yōu)惠廣告因?qū)Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)無約束力而滿天飛，作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護(hù)，最終房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也將受損。

在筆者看來，優(yōu)惠廣告應(yīng)是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之，即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優(yōu)惠，該承諾直接約束廣告的商家。單方法律行為也叫單獨(dú)行為，其特點(diǎn)是不需要他人同意即能發(fā)生法律效力。[2]優(yōu)惠廣告從形式即表現(xiàn)為一種承諾，將優(yōu)惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認(rèn)其對于廣告主的效力，避免邏輯上的復(fù)雜化和基于邏輯中間環(huán)節(jié)在實(shí)際處理中所產(chǎn)生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關(guān)系上看，正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業(yè)利益的情況下，廣告主才能讓渡部分利益，此前這種利益僅是作為誘引處于假設(shè)或虛擬狀態(tài)。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式，符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實(shí)際。從學(xué)理上，從有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全考慮，把優(yōu)惠廣告作為單方行為可以強(qiáng)化對廣告人的拘束，擴(kuò)大享有報(bào)酬請求權(quán)的范圍，減輕相對人在求償時(shí)的舉證責(zé)任。

優(yōu)惠廣告與要約邀請相似，但優(yōu)惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請有三個(gè)特點(diǎn)：（1）它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約；（2）它不是一種意思表示，而是事實(shí)行為，是訂立合同的預(yù)備行為；（3）它對要約邀請人原則上無約束力，要約邀請人撤回要約，只要沒有給要約善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人不承擔(dān)法律責(zé)任。[3]一般而言，商業(yè)廣告即屬要約邀請，《合同法》第15條對此有明確規(guī)定。一般商業(yè)廣告作為要約邀請，在內(nèi)容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時(shí)，商業(yè)廣告發(fā)出后，因根本無法知道有多少人看到了廣告，亦不知道多少人將作出意向，因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立，否則廣告人將要承擔(dān)不可預(yù)見的違約責(zé)任。[4]可見，一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。反之，如果廣告在內(nèi)容上符合要約的規(guī)定，則應(yīng)視為要約，《合同法》第15條對此亦有規(guī)定。據(jù)此，優(yōu)惠廣告應(yīng)不同于一般商業(yè)廣告，兩者內(nèi)容并不一致。優(yōu)惠廣告通常即涉及合同價(jià)金，而合同價(jià)金顯然不能說不是合同的主要條款。因此，優(yōu)惠廣告雖同一般商業(yè)廣告一樣，有推銷某種商品或服務(wù)的作用，但并不等于一般商業(yè)廣告。換言之，優(yōu)惠廣告雖有要約邀請的作用，但并非要約邀請。

優(yōu)惠廣告作為附條件單方承諾，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生約束力，在雙方訂立合同時(shí)生效，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不履行其單方承諾的義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由此，優(yōu)惠廣告雖非雙方的合同條款，但直接決定雙方的權(quán)利義務(wù)。換言之，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實(shí)際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。在雙方發(fā)生爭議時(shí)，如兼涉及合同和優(yōu)惠廣告，應(yīng)作為一個(gè)法律關(guān)系對待。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認(rèn)可和保護(hù)的利益的，此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生法律上的約束力。

三、商品房預(yù)售合同的生效要件

1、預(yù)售方主體資格條件

預(yù)售方主體分為兩種情況：（1）開發(fā)企業(yè)自行銷售；（2）開發(fā)企業(yè)委托中介機(jī)構(gòu)銷售。自行銷售的開發(fā)企業(yè)必須是具有獨(dú)立法人資格，取得房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行商品房預(yù)售的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。受委托的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)必須取得相應(yīng)的資格。房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在預(yù)售商品房或進(jìn)行商品房預(yù)售宣傳時(shí)，要出示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的委托書，委托書必須載明委托單位的權(quán)限。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴(yán)格限定：（1）預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)；（2）商品房屋的開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜?jì)劃管理部門立項(xiàng)，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證；（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（4）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和峻工交付日期；（5）預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了《商品房預(yù)售許可證》的。

2、商品房預(yù)售合同雙方意思表示真實(shí)一致

由于合同雙方對于預(yù)售商品房的真實(shí)情況的信息的知情不對稱，承購方往往處于弱勢地位。因此預(yù)售方應(yīng)按照預(yù)售合同所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容向承購方真實(shí)、完整地披露有關(guān)承購方所要購買的商品房的真實(shí)情況。由于是預(yù)售，承購方不可能真實(shí)地感受到商品房的客觀存在，也不可能對商品房作任何的評價(jià)，所以這就更要要求預(yù)售方按照誠實(shí)信用的原則履行自己的告知義務(wù)，以保護(hù)承購人的合法權(quán)益。也只有如此，承購人才能在知情的基礎(chǔ)上作出自己真實(shí)的意思表示。任何一方尤其是開發(fā)企業(yè)都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預(yù)售合同，否則此合同為無效合同，并不受到國家法律的保護(hù)。

3、商品房預(yù)售合同內(nèi)容的合法性

預(yù)售合同必須遵守我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益。

4、商品房預(yù)售合同形式的合法性

商品房預(yù)售合同屬不動產(chǎn)買賣合同，涉及金額較大，履行期限較長，且內(nèi)容比較復(fù)雜。為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，我國法律法規(guī)規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并履行登記備案手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》明確規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同”，我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，商品房預(yù)售合同簽訂后，“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，建設(shè)部1994年11月15日的《城市商品房預(yù)售管理辦法》也明確規(guī)定：“商品房預(yù)售，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。

四、建立商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記制度

（一）登記備案的行政法意義

上文中提到的商品房預(yù)售合同生效要件的第四個(gè)生效要件，是我國對于商品房預(yù)售合同的登記備案制度。從實(shí)踐來看，商品房預(yù)售合同備案只具有行政意義。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第13條規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)在預(yù)售商品房中有下列行為之一的，由房地產(chǎn)管理部門處以罰款。……[3]未按規(guī)定辦理備案和登記手續(xù)的……”由此可見，合同備案與否導(dǎo)致的是行政責(zé)任，不辦理合同備案只是讓開發(fā)企業(yè)承擔(dān)一定的行政責(zé)任，并沒有承擔(dān)合同無效的民事責(zé)任。從行政立法與民事立法的分工來看，應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，而民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系。這兩種法律關(guān)系獨(dú)立存在時(shí)，尚不存在爭議；行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，同樣應(yīng)依據(jù)這兩種法律規(guī)范，分別處理，分別承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果以違反行政性規(guī)范為由而導(dǎo)致民事行為無效，相當(dāng)于用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，也就混淆了兩種法律規(guī)范的作用。在此方面，最高人民法院最近頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）是比較符合實(shí)際的，該解釋第六條規(guī)定，“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外?！?/p>

因此，筆者認(rèn)為，預(yù)售合同備案的法律性質(zhì)是國家對商品房預(yù)售行為的行政管理行為和措施。

確立登記備案制度，從立法的原意來說，主要目的在于從行政管理的角度和試圖規(guī)范整個(gè)商品房預(yù)售市場所做出的規(guī)定。當(dāng)然，經(jīng)過法律本身的不斷發(fā)展，同時(shí)也由于經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商品房預(yù)售合同登記的法律意義也在發(fā)生變化，其已經(jīng)由一種行政管理效力向確立一種法律權(quán)利，尤其是賦予該登記以一定的物權(quán)效力發(fā)生轉(zhuǎn)變。

（二）登記備案與預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力

根據(jù)民法的一般原理，以及根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法律行為的效力是否以登記為準(zhǔn)，應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)；在法律沒有明確規(guī)定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對于商品房預(yù)售都要求進(jìn)行登記，但同時(shí)又都明確指出登記只是備案，同時(shí)并未明確規(guī)定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說，商品房預(yù)售合同登記只是從行政管理的角度，要求備案，合同的效力是另外一個(gè)問題。這一點(diǎn)，在當(dāng)前理論界已經(jīng)取得了一致的認(rèn)識。最高人民法院的有關(guān)司法解釋中，都體現(xiàn)了這樣一種精神，即設(shè)立商品房預(yù)售合同登記備案制度的核心目的在于加強(qiáng)對商品房預(yù)售的行政管理，商品房預(yù)售合同的效力與登記備案是相分離的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定“……法律、行政法規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！币罁?jù)該條，凡法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)但未同時(shí)規(guī)定合同登記后才生效的，如果當(dāng)事人沒有依照法律、行政法規(guī)定辦理登記手續(xù)的，合同效力不因此受到影響，即如果合同除未登記外都合法，那么合同生效。關(guān)于商品房預(yù)售登記與預(yù)售合同本身的效力關(guān)系問題，最高人民法院最近頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第六條的規(guī)定（見前文），很顯然是明確了二者相分離，登記與否不影響合同效力的問題。

現(xiàn)行法律規(guī)定已對合同債權(quán)行為和登記產(chǎn)生物權(quán)效力的行為進(jìn)行了區(qū)分，將合同備案行為和預(yù)售合同效力捆綁在一起不符合民法理論，更與有關(guān)的法律規(guī)定不相吻合。如果因預(yù)購人沒有辦理預(yù)售合同備案，就導(dǎo)致預(yù)售合同無效，就不能保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。實(shí)踐中，假如因開發(fā)企業(yè)違法不能辦理預(yù)售合同備案，預(yù)購人也要承擔(dān)合同無效的后果，對預(yù)購人不利；或者因預(yù)購人原因不能辦理預(yù)售合同備案，開發(fā)企業(yè)也要承擔(dān)合同無效的后果，則對開發(fā)企業(yè)不利。所以，預(yù)售合同是否辦理備案不應(yīng)影響合同效力。我們判斷商品房預(yù)售合同是否生效的主要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是上文談到的四個(gè)生效條件，而不應(yīng)該把商品房預(yù)售登記看作商品房預(yù)售合同的生效要件。登記備案與預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力。

（三）登記是商品房預(yù)售合同的對抗要件

在實(shí)踐中 ，對商品房預(yù)售合同的登記是合同的有效要件 ，還是對抗要件 ，學(xué)者們的看法并不一致。我們認(rèn)為 ，商品房預(yù)售合同的登記是合同的對抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，從法律的規(guī)定來看 ，如前所述 ，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定 ，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報(bào)有關(guān)部門登記備案。這就十分明確地說明 ，商品房預(yù)售合同簽訂在先 ，登記備案在后 ，而登記機(jī)關(guān)只能對有效的商品房預(yù)售合同予以登記備案 ；其次 ，在商品房預(yù)售合同中 ，預(yù)購方處于比較弱的地位 ，面臨的風(fēng)險(xiǎn)比預(yù)售方要大得多。所以 ，如果認(rèn)為登記備案是商品房預(yù)售合同的有效條件 ，那么沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同就是無效合同。這樣 ，一旦商品房預(yù)售合同沒有登記備案 ，預(yù)售方就不會受合同的約束 ，可以任意將商品房再預(yù)售第三人 ，預(yù)購方也就無法追究預(yù)售方的違約責(zé)任 ，這極不利于保護(hù)預(yù)購方的利益。所以 ，登記備案不是商品房預(yù)售合同的有效條件 ，而應(yīng)當(dāng)是對抗要件。

（四）改造商品房預(yù)售備案制度為預(yù)告登記制度，賦予其準(zhǔn)物權(quán)的效力

在我國商品房預(yù)售過程中，當(dāng)開發(fā)房商與預(yù)購人簽訂了商品房預(yù)售合同之后，預(yù)購人基于預(yù)售合同享有商品房建成之后獲得產(chǎn)權(quán)的債權(quán)請求權(quán)，然而債權(quán)請求權(quán)是一種只能向特定的相對人主張的權(quán)利，即相對權(quán)。預(yù)售人在預(yù)售合同簽定后仍然一直占有標(biāo)的物，此時(shí)，預(yù)售人雖然負(fù)有于將來約定的時(shí)間轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)，但當(dāng)房屋價(jià)格不斷上漲的情況下，預(yù)售人很有可能將房屋賣給第三人，即出現(xiàn)“一物數(shù)賣”的情況。而出現(xiàn)上述情況，由于預(yù)購人只享有債權(quán)請求權(quán)這種相對權(quán)，因此預(yù)購人的合法利益得不到有效保護(hù)，進(jìn)而損害預(yù)購人利益，不利于交易安全，破壞了交易秩序。

為保護(hù)預(yù)購人的利益，《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第27條規(guī)定：“預(yù)售商品房合同簽訂后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，又就同一預(yù)售商品房與他人簽訂預(yù)售合同的，應(yīng)認(rèn)定后一預(yù)售合同無效；如后一合同的預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一合同有效，但預(yù)售方給前一合同的預(yù)購方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！苯?jīng)過分析這一規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，此時(shí)雖有違約制度予以救濟(jì)，預(yù)售人的處分行為并未得到充分控制，預(yù)購人的交易目的并沒有實(shí)現(xiàn)，因此需要在法律上設(shè)計(jì)一種制度來對預(yù)購人進(jìn)行更充分的救濟(jì)，以保護(hù)交易的安全。在大陸法系，采取的是不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。保全不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，是預(yù)告登記制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿所在。

所謂預(yù)告登記是指為了保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保全物權(quán)的順位請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。[5]它是與本登記或者終局登記相對應(yīng)的一個(gè)概念。預(yù)告登記作為一種制度，源于德國?！兜聡穹ǖ洹返?83條[預(yù)告登記的性質(zhì)和效力]規(guī)定：“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或者土地負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，可以在土地登記薄中將其納入預(yù)告登記的。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時(shí)，預(yù)告登記也為許可。預(yù)告登記之后，對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式所為的處分，以及由破產(chǎn)管理人所為之處分，亦同。”[6]自德國民法創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度以來，大陸法系的一些國家，也設(shè)立了這一制度。如《瑞士民法典》第960條第二款規(guī)定：“處分的限制，經(jīng)預(yù)告登記后，始得對土地后取得權(quán)利有對抗的效力?！盵7]臺灣地區(qū)《土地法》第 79條規(guī)定：“關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)，得申請保全之預(yù)告登記。此項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷之前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效?！盵8]隨著不動產(chǎn)交易的發(fā)展，預(yù)告登記制度的適用范圍擴(kuò)展到土地以外的不動產(chǎn)交易，尤其是附著于土地之上的房屋。

預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記，以確保權(quán)利人于將來能夠取得物權(quán) ，它具有排他性 ，可以對抗第三人。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法 ，給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排的物權(quán)效力 ，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債權(quán)法的擴(kuò)張。[9] 預(yù)告登記制度的現(xiàn)實(shí)意義是，解決所有權(quán)保留買賣中，在合同成立后，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人基于合同產(chǎn)生的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)這樣一種債權(quán)所有權(quán)得不到保護(hù)的問題。預(yù)告登記制度賦予買受人的債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的效力，對于經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)，可以對抗不動產(chǎn)的所有人其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人，具有了絕對性和排他效力。所以，王澤鑒先生認(rèn)為，預(yù)告登記制度與“買賣不破租賃”一樣，都是債權(quán)物權(quán)化的重要表現(xiàn)。[10]

在我國，盡管通過一系列司法解釋、相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，逐步賦予了預(yù)售商品房預(yù)售登記以一定的法律效力。但是由于有關(guān)規(guī)定散見于不同的司法解釋或地方性法規(guī)中，規(guī)定的內(nèi)容也相對比較雜亂無章，甚至是零星的、破碎的，對于賦予商品房預(yù)售登記相應(yīng)的法律效力內(nèi)涵方面仍然缺乏比較全面、體系化的規(guī)定。這與商品房預(yù)售登記所能解決的問題、所要保障的利益顯然是不能相稱的。

目前，我國現(xiàn)行法律未對期房買賣的預(yù)告登記作出規(guī)定，但從實(shí)務(wù)工作和法學(xué)界主流觀點(diǎn)來看，應(yīng)建立預(yù)告登記制度。因此，我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)立法的進(jìn)展將現(xiàn)有的商品房預(yù)售登記制度適時(shí)地改造為預(yù)告制度。當(dāng)前物權(quán)立法正在推進(jìn)，由梁慧星先生主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》第35條、第36條、第37條對于預(yù)告登記制度中的效力、涂銷及義務(wù)人的抗辯等問題做了規(guī)定。[11]我們通過把商品房預(yù)售登記備案制度改造為與預(yù)告登記制度，可以更好的保護(hù)購房者的利益，克服商品房預(yù)售備案制度的缺陷，促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展。

我國所建立的商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記制度，應(yīng)使預(yù)告登記請求權(quán)的物權(quán)性質(zhì)得到法律的承認(rèn)。這種預(yù)售合同登記所產(chǎn)生的一種請求權(quán) ，有學(xué)者將其稱之為準(zhǔn)物權(quán)。[12] 預(yù)告登記的請求權(quán)作為準(zhǔn)物權(quán)，應(yīng)具有以下四個(gè)方面的物權(quán)效力：

（1）保全效力。主要為保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)將來肯定發(fā)生預(yù)期物權(quán)效果的法律效力。在不動產(chǎn)債權(quán)行為成立之后、不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移之前，雖然不動產(chǎn)所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了未來轉(zhuǎn)移其所有權(quán)或其他物權(quán)的義務(wù)，但由于合同相對人享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，僅靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的不一定能實(shí)現(xiàn)。如果將這種請求權(quán)以預(yù)告登記的方式登記，不動產(chǎn)出賣人違背預(yù)告登記所為的變更或處分不動產(chǎn)的行為就會無效，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)就會得到保證。

（2）順位保護(hù)效力。順位，是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記簿上依設(shè)立的時(shí)間先后在排列的順序中所占據(jù)的位置。順位的確立，取決于登記的先后順序，先登記順位的物權(quán)優(yōu)于后登記順位的物權(quán)，只有先登記的順位的物權(quán)實(shí)現(xiàn)后，后順位的物權(quán)權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記在保全請求權(quán)實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，還保全可請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了在先的有利順位，使其具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。

（3）破產(chǎn)保護(hù)效力。相對人破產(chǎn)時(shí)，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)具有排斥債權(quán)人保障其將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)的效力。如果請求權(quán)的履行條件已經(jīng)成熟或者期限已經(jīng)到來，該請求權(quán)的內(nèi)容為轉(zhuǎn)移所有權(quán)，請求權(quán)人可以行使取回權(quán)；如果該請求權(quán)內(nèi)容為設(shè)定抵押權(quán)，請求權(quán)人可以行使別除權(quán)。預(yù)告登記的請求權(quán)不當(dāng)可以對抗不動產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而使保全請求權(quán)人達(dá)到取得不動產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時(shí)對抗其他的債權(quán)人而確保保全請求權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)。

篇10

理由之二，即使依（2）、（3）兩種觀點(diǎn)，本人之追認(rèn)與否與第三人之地位相關(guān)，在一般無權(quán)中，法律上本就賦予第三人以催告權(quán)，第三人對自己之利益所在，最為清楚，他自己若欲維持交易，而尚不感急迫，對本人又何故相煎太急？事實(shí)上，《民法通則》該項(xiàng)規(guī)定中的善意第三人并不知行為人無權(quán)，又哪里談得上行使催告權(quán)呢？

理由之三，既然第三人為善意時(shí)，才值得保護(hù)，若其初時(shí)并不知行為人無權(quán)，而嗣后知道，此時(shí)若仍以該種情形為無權(quán)，那么毫無疑問，第三人應(yīng)該有撤回權(quán)。若第三人與行為人所為之交易對其不利，他完全可以藉撤回權(quán)之行使，來保護(hù)自己。

理由之四，若依（2）、（3）兩種觀點(diǎn)，如果又不將構(gòu)成要件限于本人能夠改變善意第三人之處境這一點(diǎn)，那么依其推論，勢必將更多的風(fēng)險(xiǎn)推向本人。

綜此，余意以第一種觀點(diǎn)為是。（注：其實(shí)，對《民法通則》66條1款后句，解釋為默示的權(quán)授與，更為直接。）

3.人與相對人之關(guān)系

本人追認(rèn)無權(quán)行為的，固然對他生效。然本人若拒絕追認(rèn)，或經(jīng)相對人之催告，于催告期內(nèi)未作表示而視為拒絕追認(rèn)時(shí)，人與相對人間之關(guān)系如何？首先，相對人與無權(quán)人為行為時(shí)，系知道或者應(yīng)當(dāng)知道人無權(quán)者，自不須特別保護(hù)。人為限制行為能力人時(shí)，相對人亦不受保護(hù)；但取得其法定人的同意而為者，不在此限（德國民法第179條3款）。唯有信賴行為人有權(quán)之相對人，有保護(hù)之必要。問題在于，此時(shí)，信賴之相對人對無權(quán)人有什么樣的權(quán)利？《民法通則》66條1款、《合同法》48條1款都僅曰“由行為人承擔(dān)責(zé)任”，但究竟承擔(dān)“賠償責(zé)任”，還是承擔(dān)“履行責(zé)任”，抑或由相對人選擇？這方面，外國有不同立法例。瑞士債務(wù)法第39條（注：瑞債39條：in the case of an express or implied refusal of theratification， the alleged agent is liable for the damagesresulting from the failure of the contract unless he provesthat the other party knew or should have had knowledge of theabsence of authority. /where the agent is culpable， the courtmay， if it deems just， award further damages. /nothing hereinshall affect claims for unjustifiable enrichment.）規(guī)定，人負(fù)賠償責(zé)任，原則上賠償契約未訂定之信賴?yán)嬷畵p害，于人有過錯時(shí)，若合于公正之要求，法院得判定更多的賠償。而德國民法原則上給相對人以選擇權(quán)，依其選擇，無權(quán)人負(fù)履行責(zé)任，或者賠償不履行契約之損害（第179條1款）。人不知自己無權(quán)時(shí)，則只就相對人信其有權(quán)所受的損害限度內(nèi)負(fù)賠償義務(wù)；但不得超過相對人于契約有效時(shí)所得利益的數(shù)額（第179條2款）。（注：梅仲協(xié)先生亦曾就民國民法第110條批評道：“該條僅規(guī)定損害賠償責(zé)任之負(fù)擔(dān)， 而于無權(quán)之原因，不加區(qū)別，于無權(quán)人之責(zé)任，亦不分輕重，似嫌率略”，見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第161段。）在我國，應(yīng)為相同之解釋。

四、無權(quán)處分行為與無權(quán)處分合同

1.處分行為之概念

處分行為系相對于負(fù)擔(dān)行為而言的。非直接處分標(biāo)的物，唯就該標(biāo)的物，作成負(fù)有讓與義務(wù)之法律行為者， 此項(xiàng)行為， 謂之負(fù)擔(dān)行為（verpflichtungsgesch？ fte ）， 亦稱債務(wù)行為（obligatorischegeschaefte）。直接讓與標(biāo)的物（物或權(quán)利）之法律行為，曰處分行為（verfuegungen）。為處分行為之人，對于物或權(quán)利，無處分之權(quán)者，其處分行為，不生效力。（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版， 第101 段。 ）債法上的處分行為有債權(quán)讓與（abtretung）、債務(wù)承擔(dān)（schulduebernahme）及債務(wù)免除（erlass ），和物權(quán)法上的物權(quán)處分行為一樣，都是抽象法律行為。（注：沈達(dá)明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第78頁以下。）處分行為有雙方行為和單方行為之別，故無權(quán)處分行為與無權(quán)處分合同間有種屬關(guān)系。另外這里所稱“無權(quán)處分”，自然包括財(cái)產(chǎn)共有人之一未經(jīng)其他共有人同意而處分共有財(cái)產(chǎn)的行為。

2.關(guān)于無權(quán)處分之規(guī)定

無權(quán)處分問題是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的法律問題，它涉及無權(quán)處分人與相對人、無權(quán)處分人與財(cái)產(chǎn)權(quán)利人、財(cái)產(chǎn)權(quán)利人與相對人三層民事關(guān)系的法律調(diào)整。以德國民法典為代表的大陸法系的民法，為調(diào)整好這三層民事關(guān)系，解決好由無權(quán)處分所引發(fā)的民事問題，就至少使用了以下七項(xiàng)民事法律制度（若涉及對債權(quán)之無權(quán)處分時(shí)，則更加復(fù)雜）：

（1）民法總則的法律行為制度

民法總則的法律行為制度首先對無權(quán)處分行為的效力作了規(guī)定，其精神為：無權(quán)處分行為是一種物權(quán)行為或準(zhǔn)物權(quán)行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)的，或者無權(quán)處分人處分財(cái)產(chǎn)后，對處分標(biāo)的物取得權(quán)利的，其處分行為自始有效（德國民法第185條，臺灣民法第118條）。這一規(guī)則對調(diào)整無權(quán)處分人與權(quán)利人、無權(quán)處分人與相對人的關(guān)系都具有重要的意義。

（2）債法的買賣契約制度

債法的買賣契約制度對出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作了規(guī)定。按德國的物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的理論，買賣契約為債權(quán)行為；而根據(jù)買賣契約實(shí)施的，交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)處分行為，則為物權(quán)行為。如果出賣人為履行買賣契約而實(shí)施的財(cái)產(chǎn)處分行為，因?qū)儆跓o權(quán)處分行為而無效，則并不影響買賣契約的債權(quán)效力。在買賣標(biāo)的物，具有權(quán)利瑕疵時(shí)，則出賣人即為未依正當(dāng)方法，履行其契約上之義務(wù)，買受人得依關(guān)于債務(wù)不履行之規(guī)定，行使其權(quán)利，即得以訴訟請求滌除權(quán)利之瑕疵，貨主張契約不履行之抗辨，在具備解除權(quán)發(fā)生要件時(shí)，得請求契約不履行之損害賠償，或解除契約（德國民法第437條、 440條、320—327條）。買賣契約制度有關(guān)出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，對調(diào)整無權(quán)處分人與相對人的關(guān)系具有重要意義。

（3）物權(quán)法的動產(chǎn)善意取得制度

物權(quán)法的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度對動產(chǎn)善意取得的條件作了規(guī)定。依此規(guī)定，自無權(quán)處分人受讓動產(chǎn)物權(quán)者，只要具備了善意取得的條件，即使權(quán)利人對處分人的無權(quán)處分行為不予追認(rèn)，受讓人仍然可以自其取得動產(chǎn)占有之時(shí)起取得占有物的所有權(quán)（德國民法第932條以下）。 此種取得為原始取得，原所有人的所有權(quán)隨之而消滅。物權(quán)法動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度有關(guān)善意取得的規(guī)定，是調(diào)整權(quán)利人與自無權(quán)處分人處受讓動產(chǎn)的相對人之間的民事關(guān)系的重要法律規(guī)定，對維護(hù)善意相對人的利益和交易的安全具有重要的意義。

（4）物權(quán)法的不動產(chǎn)登記制度

物權(quán)法的不動產(chǎn)登記制度，對不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力作了規(guī)定。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記的公信力，自登記名義人善意受讓不動產(chǎn)物權(quán)者，即使登記名義人非真正權(quán)利人，也不管權(quán)利人是否追認(rèn)，善意受讓人仍然自過戶登記完成之時(shí)起，確定地取得其過戶登記的不動產(chǎn)物權(quán)其詳請參見德國民法第892條，瑞士民法第973—974條，臺灣土地法第43 條）。有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)登記公信力的規(guī)定，是調(diào)整權(quán)利人與自無權(quán)處分人受讓不動產(chǎn)物權(quán)的相對人之間的民事關(guān)系的重要法律規(guī)定，其性質(zhì)和意義與動產(chǎn)善意取得相同。

（5）侵權(quán)行為法的損害賠償制度

根據(jù)侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，當(dāng)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)因無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為而于法律上滅失時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請求無權(quán)處分人賠償其因此而遭受的損失（德國民法第823條1款）。如前所述，按物權(quán)法有關(guān)動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記公信力的規(guī)定，即使權(quán)利人不追認(rèn)無權(quán)處分人的無權(quán)處分行為，受讓財(cái)產(chǎn)的相對人仍然可以在一定條件下取得無權(quán)處分人處分的財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，原權(quán)利人不能請求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請求無權(quán)處分人賠償損失。因此，侵權(quán)行為法有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)定，便成為解決權(quán)利人與無權(quán)處分人之間利益沖突的重要法律規(guī)定。（注：李開國：“對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議”，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年6期。）

（6）不當(dāng)?shù)美贫?/p>

在無權(quán)處分人所為之處分行為系有償?shù)那闆r下，無權(quán)處分人因主觀上無故意過失而不構(gòu)成不法行為，或者雖能構(gòu)成不法行為而權(quán)利人之損害小于無權(quán)處分人之利得時(shí)，權(quán)利人可以要求無權(quán)處分人返還不當(dāng)利得。無權(quán)處分系無償?shù)那闆r下，因處分而直接取得法律利益的人也應(yīng)對權(quán)利人返還不當(dāng)?shù)美?。另外，向無權(quán)利人所為之給付對于權(quán)利人有效力者，無權(quán)利人對于其受領(lǐng)的利益負(fù)返還于權(quán)利人之義務(wù)（德民816條）

（7）（不法）無因管理制度

依德國民法第687條2款之規(guī)定，管理人惡意（明知）地，以他人事務(wù)作為自己事務(wù)而為管理時(shí)，如甲將乙托代保管之寶石，出賣于人，于此情形，本人得就下述二種辦法，擇一行之，一、本人得行使關(guān)于侵權(quán)行為，或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，二、本人亦得依無因管理之原則，請求管理人返還其應(yīng)享有因其管理所得之利益。本人為此項(xiàng)請求時(shí)，無庸償還因管理所支出之費(fèi)用。唯就其自己因此所獲之不當(dāng)?shù)美?，?fù)返還義務(wù)耳。（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版， 第200段）

從以上介紹我們可以看出，無權(quán)處分問題在民法理論上涉及物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的重大理論問題，在調(diào)整對象上涉及無權(quán)處分人與相對人、無權(quán)處分人與權(quán)利人、權(quán)利人與相對人三層民事關(guān)系，而解決由無權(quán)處分行為引發(fā)的民事問題的法律對策方案則跨越民法總則、物權(quán)法、債法三大法域，牽動法律行為制度、動產(chǎn)占有制度、不動產(chǎn)登記制度、買賣契約制度、損害賠償制度、不當(dāng)?shù)美?、無因管理制度七個(gè)民事法律制度，是一個(gè)十分復(fù)雜的法律問題。

3.《合同法》第51條規(guī)定：

“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！憋@然它只應(yīng)也只能解決權(quán)利人與相對人的關(guān)系。這在處分行為與負(fù)擔(dān)行為并存時(shí)，兩者之間是相互影響的呢？還是采取抽象原則，使處分行為相對于負(fù)擔(dān)行為而獨(dú)立化、無因化呢？我認(rèn)為應(yīng)采用后一種觀點(diǎn)為妥。如果采用前一種觀點(diǎn)，則會與《合同法》第150條買賣合同中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定相抵觸。 如果買賣合同無效，那就無出賣人權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任可言。（注：李開國：“對《合同法征求意見稿》若干問題的看法和修改建議”，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年6期。）其次， 這樣理解還會對將來物權(quán)立法中善意取得制度的構(gòu)成要件的規(guī)定產(chǎn)生影響。因?yàn)樯埔馊〉谜?，可以是物?quán)，包括所有權(quán)和質(zhì)權(quán)等，那么善意受讓人究竟可以取得什么樣的權(quán)利，應(yīng)以其負(fù)擔(dān)行為之有效為前提。即受讓人之善意取得占有，只能補(bǔ)正權(quán)原之瑕疵，即惟可補(bǔ)正讓與人權(quán)利之欠缺。作為權(quán)利取得原因之法律事實(shí)，如買賣、互易、贈與、出資、特定物之遺贈，或其他以物權(quán)之設(shè)定移轉(zhuǎn)為目的之法律行為，或?yàn)橄M(fèi)借貸契約成立要件之金錢物品之授受，或?yàn)閭鶛?quán)清償之給付行為等，必須客觀的存在，若無權(quán)原之瑕疵，其占有人本應(yīng)即可取得其財(cái)產(chǎn)上之權(quán)利。（注：參見史尚寬：《物權(quán)法論》，臺灣1979年版，第506頁。）

4.《合同法》51條之規(guī)定尚有漏洞

德國民法第185條第2款規(guī)定，“權(quán)利人追認(rèn)處分時(shí)，或處分人取得標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人為處分人的繼承人并就遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任時(shí)，其處分為有效。但在后兩種情況，就同一標(biāo)的物有數(shù)個(gè)不能相容的處分時(shí)，僅限于最先的處分為有效。”臺灣民法118條2項(xiàng)也有漏洞，惟藉“類推適用”而為填補(bǔ)。民國二十九年上字第1405號謂：“無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，因繼承或其他原因取得其權(quán)利者，其處分為有效，民法第118條第2項(xiàng)定有明文，無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，權(quán)利人繼承無權(quán)利人者，其處分是否有效，雖無明文規(guī)定，然在繼承人就被繼承人之債務(wù)負(fù)無限責(zé)任時(shí)，實(shí)具有同一之法律理由，自應(yīng)由此類推解釋，認(rèn)為其處分為有效。 ”（注：轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》， 臺灣1999年版，第22頁。）此所謂“類推解釋”實(shí)應(yīng)為“類推適用”。至于數(shù)處分權(quán)抵觸者，最初之處分為有效，例如，甲以屬于乙所有之債權(quán)，始則讓與于丙，繼復(fù)讓之于丁，嗣甲因贈與關(guān)系，取得乙之債權(quán)，此時(shí)唯讓與于丙之處分行為為有效。（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第169段。）我國《合同法》第51 條與臺灣民法第118條2項(xiàng)存在相同之漏洞，應(yīng)通過類推適用來處理。

五、脫法合同和違法合同

《合同法》第52條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同，以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！睹穹ㄍ▌t》第58條1 款5項(xiàng)、7項(xiàng)規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為，以及以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效。

1.強(qiáng)行法、任意法

法律規(guī)范得分為強(qiáng)行法與任意法（又稱強(qiáng)制法ius cogens；zwingendes recht與柔性法ius dispositivum； nachgiebiges recht）。前者謂不容當(dāng)事人以自己之意思，任意變更之法規(guī)；后者謂唯于當(dāng)事人間無特約時(shí)適用之法規(guī)，從而當(dāng)事人之特約得排除或改變?nèi)嵝苑ㄖm用?！睹穹ㄍ▌t》58條1款5項(xiàng)只提“違反法律”，而其所謂“法律”，在我國對法源論缺乏研究之情況下，將很多非為法律性質(zhì)的東西塞于“法律”之名稱下，加之，對“法律”又未區(qū)分其特性而為解釋，致使實(shí)踐中大量的合同被宣告為無效，對經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，殊為不利?，F(xiàn)行《合同法》在這方面作了雙重限制，一方面把“行政法規(guī)”與“法律”并列，從而使“法律”一詞從廣義的“法”之同義語，一降而為按特定程序而具備法律之形式的“法”，范圍上自較前為小。另一方面專門提出“強(qiáng)制性規(guī)定”，從而把任意性規(guī)范對合同效力之影響予以排除。這樣做，無疑使法律生活更趨穩(wěn)定，法律后果可得預(yù)期，確是進(jìn)步之表現(xiàn)。

2.對此處之“強(qiáng)制性規(guī)定”一語應(yīng)從強(qiáng)行法之同義語角度予以把握

在學(xué)理上，有學(xué)者區(qū)分法律規(guī)范為強(qiáng)行法與任意法，而在強(qiáng)行法之下又區(qū)分為禁止規(guī)定和強(qiáng)制規(guī)定。強(qiáng)制規(guī)定者，法律命令為一定行為之規(guī)定也，禁止規(guī)定者法律命令不為一定行為之規(guī)定也。（注：史尚寬：《民法總論》，臺灣1980年版，第295頁。 ）一般所謂脫法行為（避法行為），則是以合法形式掩蓋非法目的的行為，與禁止性規(guī)定有關(guān)。它們的特征在于：一、并非直接違反禁止性規(guī)定，而是間接違反禁止性規(guī)定；二、形式上合法，否則便成了一般違法行為。至于通常所謂利用“法律漏洞”，則系利用法律規(guī)定的不周全、不完善等立法技術(shù)的欠缺或不能預(yù)見的事項(xiàng)，使其行為免于抵觸強(qiáng)行規(guī)定。只要其不違背公序良俗，并不當(dāng)然違法。依法律確定性及安定性之原則，只能經(jīng)由修正法律的方式，加以彌補(bǔ)杜塞，不能一律視為脫法行為，使之歸于無效。從《合同法》52條及《民法通則》58條之規(guī)定來看，既然間接違反禁止性規(guī)定之脫法行為， 尚且為法律所不容， 那么， 依當(dāng)然解釋（argumentum a fortiori），直接違反禁止性規(guī)定之違法行為或合同，當(dāng)更在禁止之列。如果將合同法52條中“強(qiáng)制性規(guī)定”僅狹隘地依照學(xué)理理解為命令為一定行為之規(guī)定，那么非通過解釋，不能將直接違反禁止性規(guī)定之情形包括進(jìn)去。但如果把“強(qiáng)制性規(guī)定”從強(qiáng)行法的同義語角度來把握，既合乎立法之目的，自然就無需再多此一舉了。

3.違反強(qiáng)行法行為之效力

在我國學(xué)理上，違反強(qiáng)行法之行為或合同，向來以之為無效。這種認(rèn)識既不能全面地反映我國民事立法的實(shí)踐，也不盡科學(xué)。實(shí)則，違反強(qiáng)行法之規(guī)定時(shí)，可能引起四種結(jié)果：（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第5段，第132段注；另參見史尚寬：《民法總論》，臺灣1980年版，第296頁以下。）

（1）無效并處罰。如重婚行為，非但民法上結(jié)婚無效， 而且在刑法上并應(yīng)受一定之制裁。（2）無效。例如《民法通則》第56 條規(guī)定：“法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！狈駝t因欠缺形式要件而無效。（3）并非無效亦不處罰。例如，德國民法， 禁止養(yǎng)親與養(yǎng)子女結(jié)婚，但其婚姻，并非無效，唯其收養(yǎng)關(guān)系，因此消滅耳。（4 ）并非無效但需處罰。如《民法通則》第42條規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營。第49條規(guī)定，超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非經(jīng)營的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款。再如《公司法》第206條規(guī)定，違反本法規(guī)定， 辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，并予以相應(yīng)處罰。唯情節(jié)嚴(yán)重的，才撤銷公司登記。