導(dǎo)語：如何才能寫好一篇外商投資企業(yè)法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]外商投資企業(yè)法；公司法；并軌

一、當(dāng)前我國內(nèi)外資企業(yè)法雙軌并行立法及其歷史沿革

（一）內(nèi)外資企業(yè)雙軌制立法模式的確立及其框架

我國現(xiàn)行的企業(yè)法律制度為內(nèi)外資雙軌并行，內(nèi)資企業(yè)適用《公司法》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》，外商投資企業(yè)則依據(jù)主體的不同分別適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》，這種格局的形成，與我國改革開放之初，希望通過吸引外商投資，引導(dǎo)形成開放、規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)并促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)有重大關(guān)聯(lián)。自黨的確立改革開放的總體目標(biāo)以來，我國利用外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的紀(jì)元開啟，而由于長期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之內(nèi)，國內(nèi)缺乏規(guī)范外資進(jìn)入和吸引外商投資的確定規(guī)范和法律，更沒有適合外商投資適用的企業(yè)形式，也難以直接將國內(nèi)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的市場環(huán)境與市場經(jīng)濟(jì)的其他國家投資者所處的環(huán)境相拼接。于是做出以立法帶動(dòng)和引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的決策，并于1979年頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，以法律形式明確了外商進(jìn)入我國的方式，即可與我國主體進(jìn)行合資經(jīng)營有限責(zé)任公司，并對配套的審批、設(shè)立、組織、經(jīng)營等具體操作做出了規(guī)范。這是我國第一部關(guān)于吸引外資規(guī)范外商進(jìn)入的立法。隨著1982年憲法的修訂在根本法的層面上肯定了外商投資企業(yè)在我國的法律地位，1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，直到1993年才先后頒布了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的《公司法》《合伙企業(yè)法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》。自此，我國內(nèi)外資企業(yè)雙軌的立法模式確立，內(nèi)外有別，相關(guān)公司的設(shè)立、經(jīng)營、變更、轉(zhuǎn)讓、退出等環(huán)節(jié)，都需要考察是否涉及外商投資并適用相應(yīng)法律規(guī)定與要求。

（二）《公司法》與外商投資企業(yè)法律制度的并行適用

自1993年《公司法》頒布施行，至今經(jīng)歷了4次修訂，仍在最新的《公司法》條文第二百一十八條寫明：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關(guān)法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，公司法是一般法，外商投資企業(yè)法為特別法，《公司法》的適用地位應(yīng)當(dāng)是：（1）相關(guān)事項(xiàng)外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用該外商投資企業(yè)法的規(guī)定；（2）外商投資企業(yè)法律對相關(guān)事項(xiàng)缺乏規(guī)定，而公司法中已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定的，此時(shí)公司法補(bǔ)充適用；（3）公司法的基本原則，如股東有限責(zé)任原則、利益均衡原則、股東股權(quán)平等原則、分權(quán)制衡原則、自治原則等，具有一般適用的地位。上述法律對于內(nèi)外資公司法律并行適用似乎做出了比較明確的規(guī)定，但外商投資企業(yè)在同時(shí)適用《公司法》規(guī)定與外商投資企業(yè)法規(guī)定時(shí)，實(shí)際上存在諸多銜接不恰當(dāng)，不協(xié)調(diào)的問題。兩種體系的規(guī)范不協(xié)調(diào)，理念有沖突，而這樣的矛盾很難簡單通過對法律適用規(guī)則的明確加以解決。僅以公司法中注重的公司自治精神與外商投資企業(yè)法中注重審批管理的理念沖突為例，近年來公司法經(jīng)過修訂，資本制度改革，增加任意性規(guī)范等方式，強(qiáng)化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，證照的取得和經(jīng)營的自由度也逐漸提高；而另一方面，外商投資企業(yè)所需遵循的外商投資企業(yè)法始終將重大決策的最終決定權(quán)扣在政府機(jī)構(gòu)手中，眾多事項(xiàng)的審批前置強(qiáng)化了強(qiáng)制性法律規(guī)范的濃重角色，公司自治的理念并不是外商投資企業(yè)法的關(guān)注點(diǎn)。由此可見，在審批和公司自治等理念的取向上，并行的內(nèi)外資企業(yè)法已經(jīng)有了具體規(guī)則乃至法律精神上的差異，這種分歧帶來的不適性在快速發(fā)展的現(xiàn)代社會將對經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成嚴(yán)重的效率損害，而從立法上進(jìn)行新的統(tǒng)一理念下的整合則是必要的。

二、內(nèi)外資企業(yè)法雙軌并行的缺陷分析

（一）對外商投資企業(yè)特殊制度規(guī)制必要性的再檢討

1.企業(yè)內(nèi)部治理差異化失去現(xiàn)實(shí)意義。外商投資企業(yè)法對于企業(yè)內(nèi)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)定不同于公司法。外商投資企業(yè)法在立法之初，可能出于與英美法系為了提高大型公司決議形成的效率性而采用的“董事會中心主義”相契合的目的，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》都將企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)定為董事會（或者管理委員會），而不設(shè)股東會。而公司法則是一貫堅(jiān)持了“股東會中心主義”，設(shè)立并將股東會或股東大會作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。且在此等差異下，導(dǎo)致董事會的組成上、議事規(guī)則上都與內(nèi)資公司產(chǎn)生明顯差異。董事會作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其組成由合營各方協(xié)商確定、委派、更換，并記載在合同章程中，正副董事長協(xié)商產(chǎn)生并兼顧中外雙方的利益；董事會的議事規(guī)則別決議程序決定的事項(xiàng)，需要采用“一致決”。上述諸多的關(guān)于企業(yè)內(nèi)部治理的差異化規(guī)定，一方面體現(xiàn)了顯而易見的對外開放之初，為了引進(jìn)外資而采用適宜外資進(jìn)入的法律規(guī)范的立法目的；另一方面可以看見，上述諸多的人為設(shè)置的差異化內(nèi)部治理的規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)企業(yè)發(fā)展的需要，采用不同理念指導(dǎo)下的企業(yè)內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)規(guī)定、內(nèi)部議事機(jī)制等，除去在內(nèi)外資公司融會發(fā)展中設(shè)立壁壘之外，已經(jīng)喪失了現(xiàn)實(shí)意義，當(dāng)下規(guī)范公司的組織和行為，維護(hù)和促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才是內(nèi)外資企業(yè)法律規(guī)范的共同目標(biāo)。2.資本特殊要求不契合主流革新趨勢。外商投資企業(yè)法對外商合資企業(yè)的股份規(guī)定下限不少于25%；總投資額在300萬美元以下的，注冊資本要等于投資總額的70%；且注冊資本在合營期限內(nèi)不得減少，若由于生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模或投資總額的變化，確實(shí)需要減少時(shí)，需要獲得合營的他方同意，再經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，登記機(jī)關(guān)變更登記；企業(yè)將其財(cái)產(chǎn)對外抵押、轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。而公司法在2013年修訂時(shí)，對公司資本制度進(jìn)行的變革式的改革，主要是取消了注冊資本認(rèn)繳制，改為授權(quán)資本制；取消最低注冊資本制度。重要的改革理念則是減輕對企業(yè)的管制，減少強(qiáng)制性規(guī)范，賦予企業(yè)更高的自治權(quán)力，這也是公司法等法律多次修訂的趨勢和理念。外商投資企業(yè)法已十幾年沒有經(jīng)過修訂和更新，其對注冊資本要求、合資比例規(guī)定、各種變更事項(xiàng)的限制或?qū)徟鷤浒敢笈c企業(yè)法律發(fā)展變革的主流不符，亟須做出相應(yīng)的調(diào)整和統(tǒng)一。而商法相較于其他的民事或刑事法律，其規(guī)范內(nèi)容在世界各國具有更高的一致性和普適性。如威廉•米歇爾所言：“每一個(gè)國家，甚至說每一個(gè)城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個(gè)分支而已。在每一個(gè)地方，商法的主要原則和最重要規(guī)則都是一樣的，或者說趨于同一”。①作為重要商事法律的外商投資企業(yè)法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已經(jīng)與主流的開放姿態(tài)相背離，亟待做出更加合理、公平且有價(jià)值的新規(guī)則。3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行政性限制與效率追求不符。外商投資企業(yè)法對合營方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制也比較嚴(yán)格，一方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，另一方有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，這點(diǎn)與內(nèi)資公司的相關(guān)規(guī)定無異；而向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，不僅需獲得合營另一方的同意，還需經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，方可生效。若違反上述規(guī)定未經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓無效。相較于內(nèi)資公司的對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，由全體股東過半數(shù)同意即可，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與行政機(jī)關(guān)審批無涉。對合營企業(yè)的其他行政性限制，如合營企業(yè)對外訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，須報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效；外國合營者將機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。過嚴(yán)的行政審批干預(yù)帶來了一系列問題，①多處行政性審批規(guī)定，部分具有效力判斷規(guī)則的地位，其對于企業(yè)的自治產(chǎn)生抑制作用，減損了企業(yè)靈活經(jīng)營適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的效率；部分審批要求并非效力判斷規(guī)則，其分布在法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章之中，也使企業(yè)自由進(jìn)行管理活動(dòng)和經(jīng)營活動(dòng)的確定性受損，行為常常行至行政管束的范圍之內(nèi)而產(chǎn)生不安定性。

（二）外資企業(yè)目前實(shí)質(zhì)特殊規(guī)范癥結(jié)所在:外商投資監(jiān)管的特殊性

1.我國內(nèi)外資企業(yè)法立法的政策目的及歷史背景回望。外商投資企業(yè)法產(chǎn)生的背景是，改革開放初期，我國的立法非常薄弱，關(guān)于規(guī)制公司企業(yè)的法律幾乎是空白，而對外開放和引進(jìn)外資的需求又急迫催生這樣一部馬上可以適用的企業(yè)法律，對外商投資的企業(yè)形式，設(shè)立方式、經(jīng)營方法等做出基本規(guī)定，也對外資的進(jìn)入給予適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠條件。在國內(nèi)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的市場環(huán)境剛剛進(jìn)入改革開放的背景下，幾部外商投資企業(yè)法律出于吸引外資、模仿外國企業(yè)模式以及適當(dāng)保護(hù)國內(nèi)市場的目的，做出了適應(yīng)當(dāng)時(shí)需求和市場環(huán)境、，法治環(huán)境的規(guī)范。以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為主干的外商投資企業(yè)法的制定非常及時(shí)，為我國改革開放之初的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了制度和法律上的保障。隨著對外開放的腳步的跟進(jìn)和世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，三資企業(yè)法也進(jìn)行了部分修改，但沒有對企業(yè)法律形態(tài)②做出更改，也沒有對其與公司法并行適用的諸多不暢進(jìn)行調(diào)整?！锻馍掏顿Y企業(yè)法》頒布之初不僅沒有公司法，其他市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下必備的法律，譬如物權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法、證券法等都沒有頒布，在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以三資企業(yè)法為主干的外商投資企業(yè)法；然而，目前這種情形已發(fā)生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來了，外商投資公司法產(chǎn)生的特殊背景已不再存在。③最近幾年頒布或修改了比外商投資企業(yè)法更為健全，更為合理的民事基本法律和商事基本法律，市場環(huán)境和法治環(huán)境的背景，都不再符合從前外商投資企業(yè)法賴以生存和適用的基礎(chǔ)。2.誘致性制度變遷視角下的實(shí)質(zhì)特殊規(guī)范要求。公司形態(tài)立法的主要目的不在于約束和規(guī)制，而在于引導(dǎo)和促進(jìn)，亦即為參與者追求自身正當(dāng)利益提供組織形式方面的指導(dǎo)和激勵(lì)。④而公司形態(tài)的誘致性變遷則是遵循“自下而上”的演變路徑，即市場主體在經(jīng)濟(jì)理性的推動(dòng)下，為實(shí)現(xiàn)提高效率實(shí)現(xiàn)收益的目的，而對現(xiàn)有的法律制度框架的某種創(chuàng)新和突破，這種突破經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的立法而形成正式的公司法律制度，這樣自下而上的法律形成更契合一國的真實(shí)環(huán)境，也能收獲更好的施行效果。由于市場主體對市場規(guī)律和交易規(guī)則的把握能力，對市場交易的效率要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于立法機(jī)關(guān)，當(dāng)立法機(jī)關(guān)強(qiáng)制推行的公司法律形態(tài)不再符合日益增長的效率需求，或與市場經(jīng)濟(jì)的基本邏輯產(chǎn)生沖突時(shí)，有關(guān)市場主體就會規(guī)避現(xiàn)有的強(qiáng)制性形態(tài)規(guī)范，通過契約安排另辟蹊徑，從而產(chǎn)生大量的失范自治行為，實(shí)質(zhì)架空已經(jīng)不適應(yīng)發(fā)展要求和市場環(huán)境的法律而改變公司實(shí)踐。①外商投資企業(yè)法頒布在特殊的歷史環(huán)境下，完成了它應(yīng)有的歷史使命，經(jīng)過前文對外商投資企業(yè)特殊制度規(guī)制必要性的再檢討，可以發(fā)現(xiàn)以三資企業(yè)法為主干的外商投資企業(yè)法的特殊規(guī)定與當(dāng)前的公司實(shí)踐的脫節(jié)。在公司自治理念下成長的公司主體與外商投資企業(yè)法適用之間的格格不入是市場主體實(shí)踐得出的結(jié)果，對于公司設(shè)立和內(nèi)部管理事項(xiàng)的過多干預(yù)、對于資本制度的監(jiān)視和嚴(yán)格要求乃至對股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司變更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在當(dāng)前公司法立法以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目標(biāo)的理念之下，外商投資公司規(guī)制的重點(diǎn)和特殊性不在于窮追投資主體差別，不在于往一般公司法規(guī)范中加入特殊規(guī)制，而在于區(qū)分企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范。只有將兩種法律規(guī)范分開，才能適應(yīng)市場需求獲得高效統(tǒng)一且合理的企業(yè)規(guī)制路徑。

（三）《公司法》與外商投資企業(yè)法并行引發(fā)的不公平與不科學(xué)

1.外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競爭發(fā)展下不同法律適用的不平等。前文論述了外商投資企業(yè)在注冊資本制度、內(nèi)部組織管理規(guī)范、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)變更或退出等方面與內(nèi)資企業(yè)適用不同的規(guī)定，體現(xiàn)了較多的行政管制，此不贅述。而另一方面出于引進(jìn)外資的目的，外商投資企業(yè)法同時(shí)存在諸多“超國民待遇”的規(guī)定，如稅收方面的優(yōu)惠政策，外貿(mào)進(jìn)出口權(quán)的普遍享有，合資企業(yè)土地使用費(fèi)上的優(yōu)惠減免，外匯管理上的內(nèi)緊外松，并且受外商投資企業(yè)特別立法的影響，《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個(gè)方面對外資企業(yè)實(shí)行分地區(qū)、有重點(diǎn)、多層次的稅收優(yōu)惠辦法，創(chuàng)設(shè)了所謂的“超國民待遇原則”，既違反WTO規(guī)則中的國民待遇原則，也為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》所禁止。在法律制度上營造平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到保護(hù)、共同承擔(dān)社會責(zé)任的環(huán)境，才能讓內(nèi)外資本釋放出自身的潛力，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和轉(zhuǎn)型升級增添持續(xù)動(dòng)力。內(nèi)外資本公平合作，平等博弈，打造“協(xié)調(diào)型市場經(jīng)濟(jì)”是現(xiàn)代國家競爭能力所在，國家也必須有這種自信。②斯蒂格利茨認(rèn)為：市場經(jīng)濟(jì)的最大特點(diǎn)是效率經(jīng)濟(jì)。③“如果一旦選擇了有利于生產(chǎn)效率提高的政策、法律或制度，則它就選擇了繁榮，與此相反，也就選擇了貧困”。④我國實(shí)現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型之原因在于追求效率，走向市場化，推助中國經(jīng)濟(jì)朝著競爭優(yōu)勢追尋的方向發(fā)展。內(nèi)外資公司的不公平規(guī)制在當(dāng)前環(huán)境下已經(jīng)不適用，激發(fā)效率提高的要點(diǎn)在于公平，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境是法律規(guī)制的目的，也是實(shí)現(xiàn)提高社會全要素生產(chǎn)率，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)繁榮的手段。故此，當(dāng)前外商投資公司與內(nèi)資公司適用公平的法律規(guī)制，法律設(shè)計(jì)軸心就是摒棄不必要的行政管制和對外資進(jìn)入的傾斜優(yōu)惠與保護(hù)，并使內(nèi)外資企業(yè)享受公平的資源，公平的規(guī)則與公平的保護(hù)。2.外商投資企業(yè)法與公司法重復(fù)規(guī)定、粗糙、簡略不科學(xué)?，F(xiàn)行的《公司法》條文第二百一十八條寫明：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關(guān)法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此，實(shí)際上法人型外商投資企業(yè)的一般公司法律規(guī)范都適用公司法規(guī)定，只有涉及到“特殊”事項(xiàng)時(shí)才去參照三資企業(yè)法等外商投資企業(yè)法的規(guī)定。然而在公司法經(jīng)歷2005年、2013年修訂的過程中，三資企業(yè)法等外商投資企業(yè)卻沒有聯(lián)動(dòng)地進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，諸多設(shè)立之初內(nèi)外資企業(yè)的差異性規(guī)定已經(jīng)歸零卻沒有調(diào)整、刪減，造成大量的重復(fù)規(guī)定；公司法順應(yīng)趨勢做出新的規(guī)范而外商投資企業(yè)法也沒有跟進(jìn)和更新。而三資企業(yè)法之間也缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，不同的外商投資企業(yè)之間存在不平等待遇，基本法律與單行的補(bǔ)充規(guī)定之間多有沖突。另外，三資企業(yè)法都存在條文較少，規(guī)范簡略，導(dǎo)致實(shí)踐中遇到問題時(shí)常常缺乏解決依據(jù)，法律漏洞很多。上述的立法存在的問題雖然有的可以通過法律適用規(guī)則的完善解決，但通過上文的論述可知，內(nèi)外資法律的立法從規(guī)范條文到立法理念都存在極大的不容性①，外商投資企業(yè)法與公司法并軌而非并存將會是實(shí)現(xiàn)公司法律統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、完善發(fā)展的更佳選擇。

三、我國公司分類的結(jié)構(gòu)性變革

（一）內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的總體目標(biāo)

改革開放后引進(jìn)外資的需求催生了外商投資企業(yè)法的頒布，而后公司法等內(nèi)資企業(yè)法律的頒布形成了我國內(nèi)外資企業(yè)雙軌并行的事實(shí)狀態(tài)，而如今外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競爭發(fā)展下不同法律適用導(dǎo)致不平等，外商投資企業(yè)法與公司法重復(fù)規(guī)定、粗糙、簡略不科學(xué)，誘致性制度變遷視角下的實(shí)質(zhì)特殊規(guī)范要求已經(jīng)變?yōu)椋簠^(qū)分企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范。只有將兩種法律規(guī)范分開，才能適應(yīng)市場需求獲得高效統(tǒng)一且合理的企業(yè)規(guī)制路徑。現(xiàn)行雙軌并行的企業(yè)公司法律對內(nèi)外商投資主體分類的制度安排上未能體現(xiàn)這兩種規(guī)范，造成了內(nèi)外資企業(yè)法律發(fā)展理念上的混亂與制度配給的不均衡。因此，進(jìn)行內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的總體目標(biāo)就是要重新梳理企業(yè)法規(guī)范與外商投資監(jiān)管規(guī)范，將內(nèi)外資企業(yè)的一般公司規(guī)制并入現(xiàn)行公司法范疇，有關(guān)外商投資的立項(xiàng)、監(jiān)督和必要的優(yōu)惠則以重新立法的模式系統(tǒng)規(guī)整到外商投資管理法中。以服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)公司法律制度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度保障和支持。

（二）現(xiàn)行公司法對外商投資企業(yè)法有足夠的兼容性

1.我國的公司法經(jīng)過多次的修訂和完善，已經(jīng)為內(nèi)外資企業(yè)的并軌提供了方便的條件。雖然法律規(guī)定外商投資公司可以適用有限公司或股份有限公司形態(tài)，但實(shí)際上有限責(zé)任公司形式目前為法人型外商投資企業(yè)的主要使用的公司形態(tài)，且公司法上的股份有限公司的相關(guān)規(guī)則與外商投資有限公司本無體系性差異，目前關(guān)注點(diǎn)焦點(diǎn)僅需考察如何將外商投資公司的相關(guān)規(guī)格設(shè)置與公司法上的有限責(zé)任公司一元統(tǒng)一，以減少變革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡導(dǎo)公平競爭的背景下，將外商投資有限公司的規(guī)制直接納入目前的有限責(zé)任公司體系之內(nèi)并沒有很大的障礙。相對的，如果將外商投資企業(yè)法修改得與公司法一樣，無異于浪費(fèi)立法資源；如果加強(qiáng)外商投資企業(yè)法的體系化，可能會強(qiáng)化兩種體系在同一公司法律形態(tài)上的差別，漸行漸遠(yuǎn)。②故此，一元化公司法律規(guī)范應(yīng)是最有效率也最符合公司標(biāo)準(zhǔn)化統(tǒng)一化改革路徑的選擇。2.封閉性與開放性公司的實(shí)質(zhì)區(qū)分與內(nèi)外資企業(yè)法并軌同步。目前就公司形態(tài)改革與一元化的另一個(gè)方面是關(guān)于公司劃分標(biāo)準(zhǔn)的變革問題。一方面，有限責(zé)任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋同為封閉性公司的發(fā)起設(shè)立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司卻容納了公開性公司和封閉性的發(fā)起設(shè)立股份有限公司。這種結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了同為封閉性公司卻適用不同規(guī)則，公開性股份有限公司、封閉性股份有限公司卻適用同樣的規(guī)則的問題。③公司法形態(tài)改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責(zé)任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開公司特點(diǎn)，不再涵蓋發(fā)起設(shè)立的公司。在這個(gè)過程中，恰可以與內(nèi)外資企業(yè)的并軌同步進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)公司形態(tài)變革的完善，達(dá)成公司法體系的一元化目標(biāo)。3.現(xiàn)行具體規(guī)則方便外商投資企業(yè)的并入?，F(xiàn)行公司法對于外商投資企業(yè)的并入幾乎沒有什么阻礙性規(guī)定，沒有任何有關(guān)公司的股東國籍的特殊要求，公司管理層董事、監(jiān)事、經(jīng)理等也沒有對國籍做出限制；我國的公司法采取股東會中心主義，注重股東權(quán)益的最大化，符合外商投資企業(yè)獲取投資利益的目的；在經(jīng)營管理過程中，有限責(zé)任公司的管制性規(guī)定愈發(fā)減少，對于公司內(nèi)部自治管理的尊重愈發(fā)加強(qiáng)，給予充分的經(jīng)營自主性，也符合外商投資企業(yè)優(yōu)化管理的訴求；而對于外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓乃至解散注銷的程序一旦與公司法合并，將給外商投資企業(yè)以更大的自由發(fā)展空間，并最終實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資公司的公平競爭，共同成長。

（三）其他法律及外部環(huán)境對內(nèi)外資企業(yè)法律的并軌提供輔助

篇2

關(guān)鍵詞：外資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；交割期限

外商投資企業(yè)股權(quán)變更是一類復(fù)雜的變更審批事項(xiàng)。筆者在多年的外資審批實(shí)務(wù)中，對其復(fù)雜性深有感觸。下面這則案例，引起了筆者深入思考的興趣。

一、案例簡介

某外商投資企業(yè)A，由一內(nèi)資企業(yè)B和外方個(gè)人股東C合資成立，注冊資本500萬美元，B出資375萬美元，C出資125萬美元，注冊資本均已繳清?，F(xiàn)C與外地一家外商投資性公司D簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，雙方認(rèn)可基準(zhǔn)日的轉(zhuǎn)讓價(jià)格為200萬歐元，最終價(jià)格根據(jù)審批、變更登記后交割日的資產(chǎn)凈值調(diào)整。交割對價(jià)分兩期支付，首期支付80％，其余20％在交割日后2年支付（2年間產(chǎn)生的利息一并支付）。

二、案例疑點(diǎn)

該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議很復(fù)雜，長達(dá)80多頁，似乎很嚴(yán)禁、規(guī)范，但仔細(xì)審核，還存在幾個(gè)疑點(diǎn)：

1.交割期限過長

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序性要求與內(nèi)資企業(yè)相比更嚴(yán)格，可是現(xiàn)行三資企業(yè)法律法規(guī)、規(guī)章中并無明確規(guī)定股權(quán)交割的最長期限。雖然民商法的原則之一就是法無明文禁止即為合法，當(dāng)事人意思自治達(dá)成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，只要雙方認(rèn)可即合法有效，但筆者認(rèn)為2年的交割期限過長。

2.轉(zhuǎn)讓價(jià)格不確定

外資審批實(shí)務(wù)中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格總是明確的。要么是原值，要么根據(jù)資產(chǎn)評估報(bào)告中的的凈資產(chǎn)額與實(shí)收資本比例確定溢折價(jià)比例，還有一種是“一美元轉(zhuǎn)讓”。股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不確定的案例實(shí)屬罕見，其合理性值得懷疑。轉(zhuǎn)股批復(fù)中要描述其定價(jià)方案，需要花費(fèi)大量的篇幅。

3.溢價(jià)轉(zhuǎn)讓未評估

中方轉(zhuǎn)股給外方或外方轉(zhuǎn)股給中方，如果是溢價(jià)轉(zhuǎn)讓，必須審計(jì)報(bào)告和資產(chǎn)評估報(bào)告。本案例由于受讓方的特殊雙重身份（既是中國法人，其對外投資在法律上又視同外資），實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的審批標(biāo)準(zhǔn)，難以把握尺度。A企業(yè)2008年度審計(jì)報(bào)告顯示所有者權(quán)益為人民幣4766萬元，實(shí)收資本為人民幣3913萬元。

4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得納稅

外方投資者個(gè)人股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，按《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》須繳納20％的個(gè)人所得稅，以支付所得的單位或者個(gè)人為扣繳義務(wù)人。其中外籍個(gè)人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得，暫免征個(gè)人所得稅。由于本案例中扣繳義務(wù)人D所在地與A企業(yè)所在地分屬不同的省份，怎樣合理納稅也是個(gè)問題。

三、案例分析與思考

1.過長交割期限不合理

交割期限是本案例的焦點(diǎn)所在。D公司法律顧問認(rèn)為，A公司系外商投資企業(yè)，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《并購規(guī)定》）所指境內(nèi)企業(yè)界定為境內(nèi)非外商投資企業(yè)，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用《股權(quán)變更規(guī)定》，而不是《并購規(guī)定》，D公司作為股權(quán)受讓方，無需在變更營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月（特殊情況經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，1年）內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東支付全部對價(jià)。

筆者認(rèn)為，本案例中，長達(dá)2年的交割期限設(shè)定不合理，存在不確定因素和一定的風(fēng)險(xiǎn)性。審批實(shí)踐中，外商投資企業(yè)股權(quán)交割期限一般在6個(gè)月以內(nèi)。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。交割日支付對價(jià)的80％，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就標(biāo)志著全部完成，D公司就可以充分主張股東權(quán)利，享有25％的利潤分配權(quán)嗎？這對中方股東B顯失公平，也違反了等價(jià)原則。

《并購規(guī)定》第55條第2款：“外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資的，適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理?！?/p>

關(guān)鍵是如何理解“參照本規(guī)定辦理”，《并購規(guī)定》對外商投資企業(yè)股權(quán)變更作出了更嚴(yán)格的要求。首先，外國投資者收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方股東的股權(quán)，其后果等同于外資并購；其次，此前的實(shí)踐不能代表《并購規(guī)定》頒布后的具體要求。因此，《并購規(guī)定》中的“其中沒有規(guī)定的”不僅包括《股權(quán)變更若干規(guī)定》未予規(guī)范的情況，還應(yīng)包括《股權(quán)變更若干規(guī)定》雖作規(guī)定但內(nèi)容不如《并購規(guī)定》詳盡的相關(guān)條款。具體來說，“其中沒有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理”主要包括以下情形：一是《股權(quán)變更若干規(guī)定》未要求評估，但《并購規(guī)定》要求評估的相關(guān)條款。二是《股權(quán)變更若干規(guī)定》對受讓方支付對價(jià)的時(shí)限未作要求，但《并購規(guī)定》要求的相關(guān)內(nèi)容。三是《股權(quán)變更若干規(guī)定》未涉及的反壟斷審查申報(bào)和審查的相關(guān)要求。四是《并購規(guī)定》防止當(dāng)事人通過境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)規(guī)避返程投資審批的相關(guān)內(nèi)容。

根據(jù)這一權(quán)威解釋，本案例交割期限有違法理，理應(yīng)作出修改。

同理，溢價(jià)轉(zhuǎn)讓也應(yīng)該提交資產(chǎn)評估報(bào)告，同時(shí)明確交易價(jià)格。

2.所得稅征管機(jī)關(guān)的確定

本案例屬“外方轉(zhuǎn)外方”，但受讓方系外商投資性公司，在國內(nèi)還有相應(yīng)的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)。如果受讓方為境外企業(yè)，作為扣款義務(wù)人，它在我國沒有主管稅務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)該向哪級稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)代扣代繳的所得稅？這就容易形成所得稅征管的真空區(qū)。實(shí)際業(yè)務(wù)中，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)對于“外方轉(zhuǎn)外方”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，不予出具完稅證明。

3.實(shí)到外資重復(fù)統(tǒng)計(jì)

設(shè)想本案例股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，D公司繼續(xù)向B公司購買A公司26％的股權(quán)，從而控股A公司，轉(zhuǎn)讓價(jià)格是原值的2倍。那么，溢價(jià)部分的130萬美元能否列入實(shí)到外資的統(tǒng)計(jì)？對于并購內(nèi)資企業(yè)股權(quán)溢價(jià)的，外資審批管理系統(tǒng)中已經(jīng)可以列入實(shí)到外資的統(tǒng)計(jì)。對于假設(shè)的這個(gè)問題，D公司購買了外商投資企業(yè)中方股東的股權(quán)，達(dá)到控股的目的，從理論上分析也符合并購的特征，所以也應(yīng)該列入實(shí)到外資的統(tǒng)計(jì)。但這又產(chǎn)生了實(shí)到外資重復(fù)統(tǒng)計(jì)的問題，因?yàn)橥馍掏顿Y性公司注冊資本驗(yàn)資后，其實(shí)到外資已經(jīng)在注冊地商務(wù)部門統(tǒng)計(jì)過一次。外商投資性公司發(fā)生并購業(yè)務(wù)或類似并購的業(yè)務(wù)（類似本假設(shè)的情形），目標(biāo)公司所在地商務(wù)部門又將并購對價(jià)（若是外商投資企業(yè)，則為溢價(jià)金額）列入實(shí)到外資，必然形成全國實(shí)到外資統(tǒng)計(jì)的重復(fù)。

四、政策建議

針對本案例存在和引發(fā)的問題，筆者提出如下建議：

1.完善《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》

該規(guī)定1997年生效，迄今沿用，內(nèi)容不夠全面，股權(quán)變更程序不盡合理，個(gè)別條款嚴(yán)重滯后。例如，2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》中，已經(jīng)刪除了注冊資本轉(zhuǎn)讓需要參加董事會會議的董事一致通過的條款，而《股權(quán)變更規(guī)定》并沒有相應(yīng)地進(jìn)行修改，仍然要求股權(quán)變更需要經(jīng)過企業(yè)董事會的同意。按上位法優(yōu)先于下位法、新法優(yōu)先于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定。審批業(yè)務(wù)中，決大部分審批人員都忽視了這個(gè)問題，簡單地適用《股權(quán)變更規(guī)定》，申報(bào)材料必須包括董事會同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議。

建議除并購項(xiàng)目最長交割期限1年外，其它股權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目明確交割期限最長6個(gè)月。程序上，明確對價(jià)支付完畢后的內(nèi)部登記日為股權(quán)變動(dòng)標(biāo)志，再進(jìn)行外部登記。允許外部登記日超過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之日30天以上的，批準(zhǔn)證書繼續(xù)有效，不必重新?lián)Q發(fā)。

2.規(guī)范外商投資性公司的并購行為

我國目前還沒有專門的法律法規(guī)來規(guī)制外商投資性公司的并購行為。外商投資性公司的并購能夠有效地推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整；能夠提高我國資源配置的效率。1995年4月《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》頒布以來，我國的政策賦予外商投資性公司的經(jīng)營權(quán)利日益擴(kuò)大，業(yè)務(wù)限制越來越少。但是，其并購行為也會帶來嚴(yán)重的問題，容易造成壟斷，損害境內(nèi)企業(yè)的利益?，F(xiàn)在迫切需要重新審視、完善外商投資性公司的法律體系，減少并購行為帶來的不利影響。

上文已經(jīng)分析過投資性公司并購引起的實(shí)到外資重復(fù)統(tǒng)計(jì)的問題。筆者認(rèn)為，因投資性公司并購引起的實(shí)到外資（非注冊資本）不應(yīng)該列入實(shí)到外資統(tǒng)計(jì)，否則就是重復(fù)統(tǒng)計(jì)。而且，投資性公司對外投資的出資方式，應(yīng)限制在原注冊資本額度內(nèi)，其在國內(nèi)產(chǎn)生的人民幣利潤不應(yīng)成為對外投資的出資。理由是，投資性公司實(shí)力雄厚，相比普通外商投資企業(yè)，更容易通過轉(zhuǎn)移定價(jià)等方式，產(chǎn)生高額壟斷利潤。

3.加強(qiáng)培訓(xùn)，規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議文本。

加強(qiáng)對審批管理人員業(yè)務(wù)培訓(xùn)力度，完善審批流程，規(guī)范審批行為，切實(shí)依法履行好外資審批管理職責(zé)，在外資審批管理工作中深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。

筆者在其他審批案例中發(fā)現(xiàn)，股權(quán)交割期限長達(dá)2年4個(gè)月。為了防止此類案例的再次發(fā)生，建議研究出臺股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導(dǎo)性文本，由本領(lǐng)域資深專家、學(xué)者起草，充分考慮各種情況，出臺全國統(tǒng)一的文本。其中必須明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成的標(biāo)志。

4.明確主管稅務(wù)機(jī)關(guān)

建議將外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)明確為外商投資企業(yè)的當(dāng)?shù)刂鞴芏悇?wù)機(jī)關(guān)。在稅源形成地繳納所得稅，當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)可以獲得分成收入，更具合理性?？尚行苑矫婵?，外商投資企業(yè)股權(quán)發(fā)生變化時(shí)，稅務(wù)主管部門要求在股權(quán)變化后一個(gè)月內(nèi)做稅務(wù)變更登記，提交股權(quán)轉(zhuǎn)讓完稅證明。實(shí)行屬地化監(jiān)管、征收可以有效地避免跨區(qū)域征收引起的征稅成本增加。

篇3

關(guān)鍵詞：外商投資 產(chǎn)業(yè) 國民經(jīng)濟(jì)

最近幾年，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息化的不斷推進(jìn)，跨國公司在加速向發(fā)展中國家的制造業(yè)領(lǐng)域擴(kuò)張的同時(shí)，已經(jīng)啟動(dòng)向現(xiàn)代服務(wù)業(yè)領(lǐng)域進(jìn)軍的步伐。尤其是在我國加入WTO以后，對外資準(zhǔn)入的門檻逐步放開，外資現(xiàn)代服務(wù)業(yè)(即第三產(chǎn)業(yè))進(jìn)入我國的速度將明顯加快。

一、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展趨勢及特點(diǎn)

建立在農(nóng)業(yè)、工業(yè)基礎(chǔ)上的

“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”是工業(yè)化高度發(fā)展之后的產(chǎn)物，目前主要是依托電子信息技術(shù)及現(xiàn)代科學(xué)管理理念而逐步發(fā)展起來的服務(wù)業(yè)?，F(xiàn)代服務(wù)業(yè)具體劃分為四大類：基礎(chǔ)項(xiàng)目服務(wù)、生產(chǎn)和市場服務(wù)、個(gè)人消費(fèi)服務(wù)、公共服務(wù)?，F(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展，本質(zhì)上來源于社會進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會分工的專業(yè)化等需求。20世紀(jì)60年代以來，全球呈現(xiàn)出工業(yè)型經(jīng)濟(jì)向服務(wù)型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的大趨勢。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和信息化的推進(jìn)，跨國公司在加速向發(fā)展中國家的制造業(yè)領(lǐng)域擴(kuò)張的同時(shí)，已經(jīng)啟動(dòng)向現(xiàn)代服務(wù)業(yè)領(lǐng)域進(jìn)軍的步伐。尤其是在我國加入WTO以后，對外資準(zhǔn)入的門檻逐步放開放廣，外資現(xiàn)代服務(wù)業(yè)進(jìn)入我國的速度將日益加快。

二、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)及發(fā)展趨勢

世界高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展改變了傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)分工格局，形成了自身的特點(diǎn)和規(guī)律：垂直分工向混合分工轉(zhuǎn)變，產(chǎn)業(yè)分工向產(chǎn)品工序分工轉(zhuǎn)變，遞次轉(zhuǎn)移向直接投資轉(zhuǎn)變，國內(nèi)分工的國際化與產(chǎn)業(yè)集群化。外商投資企業(yè)在華研發(fā)機(jī)構(gòu)是中國技術(shù)創(chuàng)新體系的一個(gè)組成部分，但是如何把這個(gè)組成部分真正有機(jī)地融入中國國家創(chuàng)新體系，這是我們面臨的一個(gè)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而關(guān)鍵就在于內(nèi)資企業(yè)如何有效利用跨國公司技術(shù)引進(jìn)的各種積極作用。

其一，示范作用。以我國通信技術(shù)領(lǐng)域產(chǎn)業(yè)技術(shù)進(jìn)步為例，跨國公司對我國信息通信技術(shù)產(chǎn)業(yè)的總體發(fā)展發(fā)揮了良好的示范作用。中國政府通過鼓勵(lì)以合資方式大量吸收FDI，跨國通信公司在中國的投資一方面為國內(nèi)通信、電信企業(yè)提供了先進(jìn)的設(shè)備；另一方面又創(chuàng)造了一個(gè)國內(nèi)設(shè)備制造企業(yè)通過與跨國電信設(shè)備制造商的競爭與合作而近距離學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)和市場運(yùn)作模式的機(jī)會。

其二，帶動(dòng)作用。經(jīng)過十幾年發(fā)展，外商投資企業(yè)與中國當(dāng)?shù)仄髽I(yè)一起形成了某些產(chǎn)品價(jià)值鏈。外商投資企業(yè)通過向上游企業(yè)采購和向下游企業(yè)供貨，帶動(dòng)了上下游企業(yè)技術(shù)水平的提升。

其三，人力資源。第一，跨國公司研發(fā)機(jī)構(gòu)提供的國際水平的薪酬和尖端科研工作條件，可以吸引大量國際水平的科研人才來華服務(wù)，特別是我國在海外留學(xué)的高級人才回國服務(wù)。同時(shí)吸收部分本土科研人才參與其研發(fā)活動(dòng)，可以大大提高本土科研人才的水平；第二，研發(fā)機(jī)構(gòu)人才的合理流動(dòng)，以及跨國公司研發(fā)機(jī)構(gòu)與本土科研機(jī)構(gòu)的合作，都將促進(jìn)先進(jìn)科研技術(shù)、信息的擴(kuò)散；第三，跨國公司研發(fā)機(jī)構(gòu)對本土企業(yè)和科研機(jī)構(gòu)具有示范作用，有利于提高本土研發(fā)機(jī)構(gòu)的管理水平和面向市場開發(fā)產(chǎn)品的能力；第四，同業(yè)的本土公司可以從外資公司的基礎(chǔ)研究所開發(fā)的新產(chǎn)品、新工藝中得益。

三、制造業(yè)特點(diǎn)及發(fā)展趨勢

制造業(yè)一直是外商在我國直接投資的熱點(diǎn)，連續(xù)多年位列行業(yè)投資首位，外資的進(jìn)入推動(dòng)了我國制造業(yè)企業(yè)技術(shù)進(jìn)步，提高了企業(yè)管理水平，擴(kuò)大了就業(yè)，同時(shí)也帶來了我國制造業(yè)核心技術(shù)停滯不前、民族品牌萎縮等一系列問題。其一，外商投資企業(yè)在制造業(yè)的投資規(guī)模不斷擴(kuò)大。隨著新一輪的世界產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和國際分工格局的形成，外資對我國制造業(yè)投資穩(wěn)步增長，規(guī)模不斷擴(kuò)大。2005年，外商投資企業(yè)制造業(yè)實(shí)有18萬戶，比上年增長5．4％，占實(shí)有總戶數(shù)的69．2％；投資總額8955．1億美元，比上年增長13．2％，占實(shí)有投資總額的61．2％；注冊資本5116．8億美元，增長12．3％，占實(shí)有注冊資本的63％；其中外方出資4031．3億美元，增長14．4％，占實(shí)有注冊資本的63．8％。其二，外商投資制造業(yè)主要分布在東部沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，對東北省市投資增長較快。隨著振興東北老工業(yè)基地戰(zhàn)略的實(shí)施，外商進(jìn)一步加大了對東北老工業(yè)基地的投資力度，東北三省制造業(yè)利用外資的速度明顯加快，2005年，東北三省制造業(yè)實(shí)有外商投資企業(yè)1．4萬戶，比上年增長8．6％，投資總額669．7億美元，增長14．3％，注冊資本357億美元，增長20．8％，外方出資244．8億美元，增長25．1％，德國寶馬等著名跨國公司已經(jīng)在沈陽安營扎寨。

四、結(jié)語

隨著我國對外商投資進(jìn)一步開放，外商投資企業(yè)一直保持著快速增長的勢頭，但隨著外資規(guī)模的擴(kuò)大，我國吸收外資工作中存在的一些問題和弊端也逐漸凸顯，如：投資產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡，現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等的比重偏低；投資區(qū)域布局不平衡，中西部地區(qū)吸引外資比重低；技術(shù)溢出效應(yīng)有限，對土地資源、環(huán)境資源帶來巨大浪費(fèi)和嚴(yán)重污染等一系列問題。我們不僅要針對各行業(yè)的具體問題提出相應(yīng)的策略和解決方案，更應(yīng)該高屋建瓴，不斷完善相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)，加大監(jiān)督管理力度，促進(jìn)國家產(chǎn)業(yè)政策的落實(shí)，推動(dòng)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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《通知》的主要內(nèi)容有：

一、外商投資商業(yè)企業(yè)以《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第九條所述方式從事分銷業(yè)務(wù)，除下述（一）、（二）項(xiàng)外，由地方部門審批并報(bào)商務(wù)部備案。

（一）經(jīng)營方式涉及通過電視、電話、郵購、互聯(lián)網(wǎng)、自動(dòng)售貨機(jī)等銷售；

（二）分銷商品涉及鋼材、貴金屬、鐵礦石、燃料油、天然橡膠等重要工業(yè)原材料，以及《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第十七條、十八條規(guī)定的商品。

（一）、（二）涉及的外商投資商業(yè)企業(yè)仍由地方部門報(bào)商務(wù)部審批。

二、從事零售業(yè)務(wù)的外商投資商業(yè)企業(yè)在其所在地省級行政區(qū)域內(nèi)或國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)內(nèi)開設(shè)店鋪，如符合下列條件，由地方部門在其審批權(quán)限內(nèi)審批并報(bào)商務(wù)部備案。

（一）單一店鋪面積不超過5000平方米，且店鋪數(shù)量不超過3家，其外國投資者通過設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國開設(shè)同類店鋪總數(shù)不超過30家；

（二）單一店鋪面積不超過3000平方米，且店鋪數(shù)量不超過5家，其外國投資者通過設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國開設(shè)同類店鋪總數(shù)不超過50家；

（三）單一店鋪面積不超過300平方米。

三、外商投資非商業(yè)企業(yè)申請?jiān)黾臃咒N經(jīng)營范圍的，按此通知辦理。

四、通過并購方式設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)的，如果境內(nèi)外企業(yè)被同一管理層所控制或其實(shí)際控制人為同一人，應(yīng)報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)。

五、原由商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)，以及經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)已增加分銷經(jīng)營范圍的外商投資非商業(yè)企業(yè)的變更事項(xiàng)，根據(jù)此通知規(guī)定的審批權(quán)限辦理。

六、地方部門應(yīng)具備以下條件，才能根據(jù)商務(wù)部委托從事本通知規(guī)定的外商投資商業(yè)企業(yè)的審批工作。

（一）已實(shí)現(xiàn)與商務(wù)部聯(lián)網(wǎng)，并通過外商投資統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)發(fā)放外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；

（二）統(tǒng)一使用商務(wù)部軟件。

七、地方部門除通過網(wǎng)絡(luò)將審批外商投資商業(yè)企業(yè)的情況傳送到商務(wù)部外，每月末需將本月批準(zhǔn)的外商投資商業(yè)企業(yè)報(bào)商務(wù)部備案。

八、地方部門必須嚴(yán)格按照現(xiàn)行規(guī)定審批外商投資商業(yè)企業(yè)，商務(wù)部將對地方部門的審批情況進(jìn)行抽查，如發(fā)現(xiàn)以下情況，商務(wù)部將給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，商務(wù)部有權(quán)收回其審批權(quán)限。

（一）不具備本通知第二條規(guī)定的條件；

（二）不及時(shí)將本省審批的外商投資企業(yè)的審核情況上報(bào)商務(wù)部備案；

（三）不按現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行審批。

篇5

一、關(guān)于勞動(dòng)合同法實(shí)施的進(jìn)步性

(一)勞動(dòng)合同法對于書面勞動(dòng)合同、試用期與試用期工資、終止合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、無固定期限合同、勞動(dòng)派遣人員、違約金及培訓(xùn)費(fèi)用、用人單位未建立職工名冊的法律責(zé)任等方面做了規(guī)定。然而僵硬的制定法不可能預(yù)見將來的情況，不可能涵蓋一切方面，但是不注重細(xì)節(jié)是十分危險(xiǎn)的。［1］(二)我國的工會從屬于中華全國總工會，實(shí)行的是上級工會領(lǐng)導(dǎo)下級工會的原則，工會在某種程度上有可能失去了為勞動(dòng)者服務(wù)的宗旨。對于外商企業(yè)而言，盡管在法律層面上工會已成為勞動(dòng)者利益的代表者和維護(hù)者，但在實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系中，如果工會不能成為擺脫依附于企業(yè)的獨(dú)立組織，不能在中國法律體制下自由行使權(quán)力，工會的存在與否不會對外商投資企業(yè)產(chǎn)生影響。

二、關(guān)于勞動(dòng)合同法律制度存在的問題

(一)勞動(dòng)合同法律制度體系松散勞動(dòng)合同法實(shí)施后，與勞動(dòng)糾紛相關(guān)的頒布較早的部門規(guī)章和條例仍在適用，眾多指導(dǎo)文件造成勞動(dòng)法體系松散。

(二)勞動(dòng)合同法調(diào)整的范圍不全面勞動(dòng)合同法的適用范圍為在中國存在實(shí)體公司或者經(jīng)濟(jì)組織，法律管轄堅(jiān)持了屬地主義原則。然而面對國外經(jīng)濟(jì)組織直接雇傭中國員工，通過境外委托任務(wù)和境外支付工資的方式，委托中國雇員完成境外組織安排的工作，這些雇員居住在國內(nèi)且為外國公司提供了勞動(dòng)，卻無法得到勞動(dòng)合同法的保護(hù)。盡管雇員可以提供勞動(dòng)證據(jù)，但勞動(dòng)仲裁委員會不會立案。作者認(rèn)為，如果勞動(dòng)糾紛管轄采用最密切聯(lián)系原則，方可體現(xiàn)公平正義。對于作為被申請人的國外主體，國內(nèi)仲裁組織可以通過域外送達(dá)或者外交送達(dá)方式通知其參加庭審程序。盡管該等方式時(shí)間較長且勝訴后難以執(zhí)行，但一旦該外國主體或者其股東或者其法人以后來國內(nèi)開展業(yè)務(wù)，可先責(zé)令其履行國內(nèi)的司法裁決。

三、仲裁前置的缺陷性

(一)勞動(dòng)糾紛實(shí)行“仲裁前置”程序

在一般勞動(dòng)糾紛解決過程中實(shí)行“仲裁前置”程序。立法的初衷是為了節(jié)約訴訟成本提高訴訟效率，然而根據(jù)作者的調(diào)查，這種仲裁前置的規(guī)定與立法初衷大相徑庭。多數(shù)用人單位收到裁決書后，往往會至人民法院進(jìn)入訴訟程序，勞動(dòng)者只有繼續(xù)應(yīng)訴，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，更造成了司法資源的浪費(fèi)。

(二)勞動(dòng)仲裁裁決的執(zhí)行力很難實(shí)現(xiàn)

勞動(dòng)仲裁案件存在標(biāo)的小而無財(cái)力委托律師代為申請執(zhí)行的特點(diǎn)。美國佐治亞大學(xué)教授卡羅爾認(rèn)為，惟有力爭牟利、遵守法律、重視倫理并樂善好施的企業(yè)，才能稱為真正對社會負(fù)責(zé)任的企業(yè)。［2］學(xué)者約瑟夫•M•麥克格爾認(rèn)為:“公司社會責(zé)任概念意味著公司不僅有經(jīng)濟(jì)和法律上的義務(wù)，而且還對社會負(fù)有超越這些義務(wù)的某些責(zé)任”［3］。許多外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任和履行必要的社會義務(wù)，而不是利用法律的漏洞謀取利益。

四、勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺失

勞動(dòng)爭議仲裁委員會相對于北京仲裁委員會或中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會而言，無論從證據(jù)提交的時(shí)限的靈活性還是仲裁員的素質(zhì)方面，更是不具備可比性。我國的勞動(dòng)爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)仲裁的特殊性，制定相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制和證據(jù)適用機(jī)制，便于公平公正的解決勞動(dòng)爭議。

五、結(jié)語

篇6

>> 風(fēng)險(xiǎn)與外商直接投資 金融發(fā)展\外商直接投資與資本配置效率 金融發(fā)展、外商直接投資與企業(yè)研發(fā)投入 外商直接投資、技術(shù)轉(zhuǎn)移與經(jīng)濟(jì)發(fā)展 外商直接投資戰(zhàn)略創(chuàng)新與中部崛起 外商直接投資與產(chǎn)業(yè)集聚的形成 外商直接投資與河南省產(chǎn)業(yè)升級 外商直接投資與污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移問題淺析 外商直接投資與中西部產(chǎn)業(yè)集群 外商直接投資與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級 外商直接投資促進(jìn)中國新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展 提高外商直接投資效果的戰(zhàn)略研究 外商對華直接投資的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向 外商直接投資形成產(chǎn)業(yè)集聚的現(xiàn)象研究 外商直接投資對企業(yè)創(chuàng)新的影響 影響外商直接投資的制度性因素研究 外商直接投資行業(yè)性退出對策研究 外商直接投資與國企誘致性制度變遷 外商直接投資行業(yè)性退出對策 淺析中國外商直接投資基本發(fā)展情況 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：）。因此，選擇江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)為研究對象，具有一定的代表性。，利用隨機(jī)前沿模型（SFA）來分析外商直接投資對參股企業(yè)技術(shù)效率的影響，具體從以下幾方面展開：第二部分回顧評述外資對入駐企業(yè)技術(shù)效率影響的研究成果；第三部分介紹戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的界定與隨機(jī)前沿模型；第四部為實(shí)證結(jié)果分析；最后簡單總結(jié)并給出相關(guān)政策建議。

二、相關(guān)文獻(xiàn)回顧

國外許多研究都已證實(shí)外商直接投資（FDI）能夠促進(jìn)東道國企業(yè)技術(shù)效率的提升，尤其是對一些轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家。如Ghali等對突尼斯制造業(yè)的研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)層面外資的引入將會有利于企業(yè)技術(shù)效率的提升。Suyanto和 Salim對印度尼西亞制藥部門的研究發(fā)現(xiàn)，外資參股公司較其國內(nèi)公司具有更高效率和競爭力。Damijan等利用捷克、克羅地亞等10個(gè)歐盟轉(zhuǎn)型國家企業(yè)數(shù)據(jù)分析表明，外資參股將會對企業(yè)生產(chǎn)效率產(chǎn)生極大的促進(jìn)作用。國內(nèi)的研究中，無論是從行業(yè)到企業(yè)還是從國家到地區(qū)的多種視角，均有研究證實(shí)引進(jìn)外資會有效促進(jìn)我國企業(yè)技術(shù)效率的提高。如姚洋用工業(yè)企業(yè)數(shù)據(jù)驗(yàn)證表明，外資企業(yè)比國有企業(yè)有著更高的技術(shù)效率。朱平芳利用上海市工業(yè)企業(yè)數(shù)據(jù)的分析表明，F(xiàn)DI轉(zhuǎn)移的無形技術(shù)和較高質(zhì)量的人力資本使得三資企業(yè)的勞動(dòng)生產(chǎn)率和全要素生產(chǎn)率比內(nèi)資企業(yè)高。王濱利用行業(yè)數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)DI對我國制造業(yè)的全要素生產(chǎn)率均存在正的橫向和前后向關(guān)聯(lián)溢出效應(yīng)。李成友利用省級數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，整體上國際貿(mào)易、外商直接投資均對我國技術(shù)效率變遷具有正向顯著影響，且外商直接投資影響最大。

外商直接投資為何能夠促進(jìn)東道國企業(yè)技術(shù)效率的提升，很多研究都將其歸因于外資進(jìn)入造成的技術(shù)轉(zhuǎn)移和由此而形成的技術(shù)與知識溢出，即外商向其子公司進(jìn)行的技術(shù)轉(zhuǎn)移提高了后者的技術(shù)水平和生產(chǎn)效率，通過技術(shù)溢出、人員流動(dòng)等渠道使東道國本地企業(yè)也從中獲益。這種觀點(diǎn)的理論前提是外資方與東道國分處產(chǎn)業(yè)不同發(fā)展階段，存在著較大的技術(shù)差距，外資進(jìn)入形成了實(shí)質(zhì)性的技術(shù)轉(zhuǎn)移。但如果雙方同處產(chǎn)業(yè)發(fā)展的成長初期，存在一定技術(shù)差距但程度較小的情況下，外資進(jìn)入是否還能帶來技術(shù)轉(zhuǎn)移和技術(shù)效率提升？針對前者已有許多研究進(jìn)行了實(shí)證分析驗(yàn)證M. Blomstrm， F. Sjholm， “Technology Transfer and Spillovers： Does Local Participation with Multinationals Matter？” European Economic Review， Vol.43， No. 4C6， 1999， pp.915-923.范承澤、胡一帆、鄭紅亮：《FDI對國內(nèi)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新影響的理論與實(shí)證研究》，載《經(jīng)濟(jì)研究》，2008年第1期，第89-102頁。夏業(yè)良、程磊：《外商直接投資對中國工業(yè)企業(yè)技術(shù)效率的溢出效應(yīng)研究――基于2002―2006年中國工業(yè)企業(yè)數(shù)據(jù)的實(shí)證分析》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2010年第7期，第55-65頁。R. Grigg et al. ， “International R&；DTransfer and Technical Efficiency： Evidence from Panel Study Using Stochastic Frontier Analysis”， World Development， Vol.40， No.10， 2012， pp.1982-1998.，而針對后者尤其是新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的外資是否還具有效率促進(jìn)效應(yīng)的實(shí)證分析并不多見。世界貿(mào)易投資一體化發(fā)展的趨勢就是資源要素的全球最優(yōu)化配置潘冬青、尹忠明：《對開放條件下產(chǎn)業(yè)升級內(nèi)涵的再認(rèn)識》，載《管理世界》，2013年第5期，第178-179頁。，以科技創(chuàng)新與技術(shù)突破為基礎(chǔ)的新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的國際間投資將成為新的常態(tài)，因此，外商直接投資在該領(lǐng)域是否還具備技術(shù)轉(zhuǎn)移與效率提升的正向促進(jìn)效應(yīng)就是非常值得探究的問題。本文就是以微觀企業(yè)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，利用隨機(jī)前沿模型對該問題進(jìn)行實(shí)證分析，意在為我國外資政策制定提供有效借鑒。

三、企業(yè)技術(shù)效率測算――隨機(jī)前沿分析（SFA）

隨機(jī)前沿分析是將外生隨機(jī)擾動(dòng)引入生產(chǎn)函數(shù)，企業(yè)在一定要素投入下最大產(chǎn)出的生產(chǎn)可能性曲線轉(zhuǎn)變?yōu)樯a(chǎn)隨機(jī)前沿（stochastic frontier），企業(yè)實(shí)際產(chǎn)出與隨機(jī)生產(chǎn)前沿的差距便是不能被要素貢獻(xiàn)解釋的企業(yè)生產(chǎn)中的技術(shù)無效率（technical inefficiency，TE）。參照Battese 和 Coelli的思路，隨機(jī)前沿分析的面板數(shù)據(jù)模型形式為：

四、研究設(shè)計(jì)與變量選擇

（一）戰(zhàn)略性新興產(chǎn)I確定

關(guān)于戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的類別，2010年國務(wù)院提出了七大重點(diǎn)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)這七大產(chǎn)業(yè)為：節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術(shù)、生物產(chǎn)業(yè)、高端裝備制造、新能源、新材料以及新能源汽車，《國務(wù)院關(guān)于加快培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的決定》。，江蘇省在2011年也明確提出了十大重點(diǎn)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)這十大新興產(chǎn)業(yè)為：新能源、新材料、生物技術(shù)和新醫(yī)藥、節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術(shù)和軟件、物聯(lián)網(wǎng)和云計(jì)算、高端裝備制造、新能源汽車、智能電網(wǎng)和海洋工程裝備?！督K省“十二五”培育和發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)規(guī)劃》。，但由于我國當(dāng)前統(tǒng)計(jì)體系尚未設(shè)立獨(dú)立的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)條目，因而無法從已有統(tǒng)計(jì)資料中直接獲得與之相關(guān)的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)?，F(xiàn)有研究大多采取兩類變通方法：一是按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)從《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中遴選出可統(tǒng)計(jì)的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)細(xì)分行業(yè)類別，從行業(yè)層面展開研究呂巖威、孫慧：《中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)技術(shù)效率及其影響因素研究――基于18個(gè)大類行業(yè)面板數(shù)據(jù)的分析》，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》，2013年第11期，第137-146頁。；二是從我國上市公司中篩選出主業(yè)屬于戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，從企業(yè)層面展開研究黃建康、施佳敏、黃玢玢：《浙江省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的金融支持研究――基于30家上市公司的動(dòng)態(tài)面板實(shí)證分析》，載《華東經(jīng)濟(jì)管理》，2015年第12期，第26-31頁。。本文研究的主要問題是外資參股對戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)技術(shù)效率的影響，因此，沿用第二種方法使用企業(yè)層面數(shù)據(jù)更符合研究目的。主要做法是針對江蘇省全部上市公司，以公司經(jīng)營業(yè)務(wù)為依據(jù)，參照國家發(fā)改委《戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)重點(diǎn)產(chǎn)品和服務(wù)指導(dǎo)目錄》（2013 年第 16 號公告），最終從在上交所和深交所主板以及在中小板和創(chuàng)業(yè)板上市的253家江蘇省上市公司中遴選出了162家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)（截止到2014年12月31日），以這些企業(yè)2011―2014年數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)展開進(jìn)一步分析本文在戰(zhàn)略性新興企業(yè)選擇中采取了較為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，一方面是出于增加樣本點(diǎn)考慮，另一方面是雖然有些企業(yè)原本屬于傳統(tǒng)的制造企業(yè)，但隨著近些年加大研發(fā)投入和多元化發(fā)展，企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)不斷得以拓展，其業(yè)務(wù)范圍也已涉及戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，因而本文也將這類企業(yè)歸入戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)。。相關(guān)企業(yè)的地區(qū)與行業(yè)分布情況見表1。

（二）實(shí)證模型設(shè)定及數(shù)據(jù)選擇

1.模型設(shè)定

使用隨機(jī)前沿模型進(jìn)行實(shí)證分析的重要環(huán)節(jié)就是生產(chǎn)函數(shù)控制參數(shù)的確定，包括兩方面內(nèi)容：一方面是采用何種形式來描述企業(yè)生產(chǎn)特征；另一方面是如何確定影響生產(chǎn)效率的投入要素。對于前者，本文采用常用的Cobb-Douglas生產(chǎn)函數(shù)建立如下模型：

其中，Yit為i企業(yè)在t期的產(chǎn)出，用營業(yè)總收入表示，Kit代表企業(yè)資本投入，用企業(yè)本期資產(chǎn)總額表示；Lit為企業(yè)勞動(dòng)投入，以t期員工總數(shù)表示；Vit、Uit均與（1）式相同，其中E（Uit）=mit。

對于如何確定影響企業(yè)效率的投入要素，已有文獻(xiàn)根據(jù)研究目的不同各有側(cè)重姚洋、章奇：《中國工業(yè)企業(yè)技術(shù)效率分析》，載《經(jīng)濟(jì)研究》，2001年第10期，第13-19頁。T. Charoenrat， C. Harvie， “The Efficiency of SMEs in Thai Manufacturing： A Stochastic Frontier Analysis”， Economic Modelling， Vol.43， No.43， 2014， pp.372-393.。本文主要考察戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域外商直接投資對企業(yè)技術(shù)效率的影響，因此，模型應(yīng)納入外商直接投資變量。同時(shí)，外資能否通過技術(shù)轉(zhuǎn)移對參股企業(yè)效率產(chǎn)生影響有兩個(gè)重要的前提條件：技術(shù)轉(zhuǎn)移水平和企業(yè)技術(shù)吸收能力朱平芳、李磊：《兩種技術(shù)引進(jìn)方式的直接效應(yīng)研究――上海市大中型工業(yè)企業(yè)的微觀實(shí)證》，載《經(jīng)濟(jì)研究》，2006年第3期，第90-102頁。，因此，模型中還應(yīng)當(dāng)納入反映外資技術(shù)轉(zhuǎn)移效果和企業(yè)吸納能力的變量。前者是考察外資轉(zhuǎn)移技術(shù)的先進(jìn)性，后者是考察本土企業(yè)吸納先進(jìn)技術(shù)并轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的能力?；谝陨峡紤]，我們設(shè)定技術(shù)無效率模型如下：

式中，δ0代表初始效率損失，δ1代表了外資對企業(yè)技術(shù)效率的影響程度，Tit是用以衡量外資技術(shù)轉(zhuǎn)移水平的變量，Cit是k×1維向量，代表一組衡量企業(yè)吸納能力的變量，Dit是一組控制變量，表示影響企業(yè)技術(shù)效率的其他因素，δ1、δ2與η、φ為待估參數(shù)及參數(shù)向量，εit是統(tǒng)計(jì)噪聲。

2.相關(guān)變量說明和指標(biāo)選擇

（1）外商直接投資FDI。外資對東道國企業(yè)技術(shù)效率的影響，首先是促進(jìn)合資企業(yè)技術(shù)水平與生產(chǎn)效率的提升，然后才是對其他本土企業(yè)的技術(shù)溢出與擴(kuò)散。考慮數(shù)據(jù)的可獲得性，本文僅考察外資引進(jìn)對參股企業(yè)技術(shù)效率的影響，選用指標(biāo)是企業(yè)外資持股比例。

（2）技術(shù)轉(zhuǎn)移水平T。關(guān)于外資技術(shù)轉(zhuǎn)移水平的衡量目前還沒有統(tǒng)一指標(biāo)，已有研究常用外資企業(yè)本地化指標(biāo)傅元海、唐未兵、王展祥：《FDI溢出機(jī)制、技術(shù)進(jìn)步路徑與經(jīng)濟(jì)增長績效》，載《經(jīng)濟(jì)研究》，2010年第06期，第92-104頁。，但這種增加值占營業(yè)總收入比例的指標(biāo)更適合行業(yè)研究，不適用本文微觀視角的分析。一般硭擔(dān)當(dāng)引進(jìn)外資形成技術(shù)轉(zhuǎn)移時(shí)，參股企業(yè)吸納轉(zhuǎn)化先進(jìn)技術(shù)必然會帶來研發(fā)投入增加，而且引進(jìn)的技術(shù)越先進(jìn)，研發(fā)費(fèi)用支出就會越高邢斐、張建華：《外商技術(shù)轉(zhuǎn)移對我國自主研發(fā)的影響》，載《經(jīng)濟(jì)研究》，2009年第6期，第94-104頁。。因此，本文選用企業(yè)科技研發(fā)經(jīng)費(fèi)作為外資技術(shù)轉(zhuǎn)移效果的衡量指標(biāo)，以企業(yè)研發(fā)支出占營業(yè)總收入比例表示，標(biāo)注為RD。

（3）企業(yè)技術(shù)吸收能力C。東道國企業(yè)必須擁有一定的吸收能力（absorptive capacity）才能成功將引進(jìn)的先進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力張海洋：《中國工業(yè)部門R&D吸收能力與外資技術(shù)擴(kuò)散》，載《管理世界》，2005年第6期，第82-88頁。。吸收能力一方面來自企業(yè)技術(shù)研發(fā)水平W. M. Cohen， D. A. Levinthal， “Absorptive Capacity： A New Perspective on Learning and Innovation.，” Administrative Science Quarterly， Vol.35， No.1， 1990， pp.128-152.，另一方面來自企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)化能力趙增耀、王喜：《產(chǎn)業(yè)競爭力、企業(yè)技術(shù)能力與外資的溢出效應(yīng)――基于我國汽車產(chǎn)業(yè)吸收能力的實(shí)證分析》，載《管理世界》，2007年第12期，第58-66頁。。前者最終體現(xiàn)于企業(yè)在專利技術(shù)、商標(biāo)商譽(yù)等方面的技術(shù)資本積累，后者更多取決于企業(yè)人力資源狀況。由此，我們選用企業(yè)無形資產(chǎn)總額和本科學(xué)歷員工比例來代表企業(yè)吸收能力，分別以INTA和TALE表示。

（4）控制變量D。戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)亦具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，規(guī)模不斷擴(kuò)大會帶來平均成本的下降和對外部要素吸引力的增強(qiáng)。因此，我們在模型（5）中加入企業(yè)規(guī)模變量SCAL，以企業(yè)固定資產(chǎn)總額表示。同時(shí)，江蘇按照經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平可分為蘇南、蘇中、蘇北三個(gè)地區(qū)，不同地區(qū)企業(yè)所面臨的產(chǎn)業(yè)集聚、人才獲得、政策與公共服務(wù)等各方面條件都存在著差異，這都會影響到企業(yè)的經(jīng)營狀況，有必要對地區(qū)變量予以控制。我們采用虛擬變量GEOG區(qū)分不同地區(qū)，以蘇北地區(qū)為參考，以上標(biāo)1、2分別表示蘇南地區(qū)（GEOG1=1）和蘇中地區(qū)（GEOG2=1）。此外，在模型中加入趨勢變量Trend，以考察企業(yè)技術(shù)效率的變化趨勢。

根據(jù)以上考慮，企業(yè)技術(shù)無效率模型（5）式具體表示為：

可以看出，0≤γ≤1。γ越趨向于1，σ2U越大，表明技術(shù)無效率部分在合成誤差項(xiàng)的比例越高。當(dāng)γ=1時(shí)，總誤差則完全由無效率偏差引起，模型存在顯著非對稱性，OLS法估計(jì)將是無效的，隨機(jī)前沿模型最為適用。如果γ=0，總誤差完全由隨機(jī)誤差Vit所解釋，模型服從標(biāo)準(zhǔn)正態(tài)分布，可以直接使用OLS法進(jìn)行估計(jì)而不必使用隨機(jī)前沿模型?？梢岳脴O大似然比LR來檢驗(yàn)γ=0的原假設(shè)是否成立，其公式為：

其中，log（L0）是原假設(shè)成立下對（6）式進(jìn)行估計(jì)的對數(shù)似然值，log（L1）是備選假設(shè)（γ>0）成立下估計(jì)的對數(shù)似然值。Coelli發(fā)現(xiàn)如果原假設(shè)成立，該統(tǒng)計(jì)量近似服從聯(lián)合卡方分布（1/2）χ20+（1/2）χ21，參照Kodde 和 Palm給出的聯(lián)合分布臨界值，便可對（6）式的隨機(jī)前沿模型性進(jìn)行判斷。

（一）檢驗(yàn)過程

由于隨機(jī)前沿模型的誤差項(xiàng)包含了隨機(jī)誤差和效率誤差兩項(xiàng)內(nèi)容，因此使用最大似然法具備更好的估計(jì)效果T. Coelli， “Estimators and hypothesis tests for a stochastic frontier function： A Monte Carlo analysis”， Journal of Productivity Analysis， Vol.6， No.6， 1995， pp.247-268.。我們首先使用（6）式檢驗(yàn)FDI以及各投入要素對江蘇戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)技術(shù)效率的影響（模型1），然后在控制規(guī)模變量和地區(qū)變量基礎(chǔ)上，分別引入FDI與RD以及FDI與INTA和TALE的交叉項(xiàng)，考察外資技術(shù)轉(zhuǎn)移效果以及企業(yè)吸納能力對FDI技術(shù)轉(zhuǎn)移的影響（模型2～4）。所有檢驗(yàn)都使用FRONTIER 4.1軟件完成，除虛擬變量外，其他變量均取對數(shù)處理。具體檢驗(yàn)結(jié)果見表2。

（二）結(jié)果分析

1.總體分析。從生產(chǎn)過程看，增加資本K和勞動(dòng)L的投入將會促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)出的顯著提高。各模型變差系數(shù)γ的值都接近0.7，且在1%的顯著性水平下成立，說明本文所涉及戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中存在著技術(shù)效率的損失。廣義似然比LR均在1%的水平下拒絕了γ=0的假設(shè)，說明隨機(jī)前沿模型在分析本文所涉及問題時(shí)具有較強(qiáng)的適用性，估計(jì)結(jié)果可靠性較高。

2.外資技術(shù)轉(zhuǎn)移效應(yīng)。我們首先檢驗(yàn)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域引進(jìn)外資對企業(yè)技術(shù)效率的影響。從模型1的結(jié)果看，變量FDI的系數(shù)為負(fù)，其含義是外資進(jìn)入可能會降低企業(yè)的技術(shù)效率損失，推動(dòng)企業(yè)生產(chǎn)向隨機(jī)前沿面移動(dòng)。但該結(jié)果并不顯著，且在其他情況下均為不顯著，說明外資進(jìn)入并未對江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)效率起到顯著的促進(jìn)作用。進(jìn)一步比較外資參股與非外資參股企業(yè)的技術(shù)效率水平可以看到（表3），2011―2014年，F(xiàn)DI企業(yè)年度平均效率損失僅比非FDI企業(yè)少0.54%，兩類企業(yè)的技術(shù)效率并沒有顯著差異，表明外資對相關(guān)企業(yè)效率促進(jìn)作用并不明顯。

戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)引進(jìn)外資為何不能再像傳統(tǒng)制造業(yè)一樣帶來企業(yè)生產(chǎn)效率大幅提升？從模型1估計(jì)結(jié)果來看，研發(fā)投入RD系數(shù)不顯著，說明樣本期內(nèi)研發(fā)支出對生產(chǎn)效率的促進(jìn)作用并不明顯。由前述可知，RD代表了外資的技術(shù)轉(zhuǎn)移水平，如果外商向東道國輸入先進(jìn)技術(shù)，一般都會促進(jìn)東道國企業(yè)研發(fā)投入和創(chuàng)新能力的提高，進(jìn)而帶來企業(yè)生產(chǎn)效率的提升彭峰、李燕萍：《技術(shù)轉(zhuǎn)移方式、自主研發(fā)與高技術(shù)產(chǎn)業(yè)技術(shù)效率的關(guān)系研究》，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》，2013年第5期，第44-52頁。。但模型2的估計(jì)結(jié)果中，F(xiàn)DI×RD系數(shù)并不顯著，其含義是外資進(jìn)入未形成較大幅度的技術(shù)轉(zhuǎn)移，企業(yè)在引進(jìn)外資后實(shí)現(xiàn)的技術(shù)進(jìn)步較為有限，難以對企業(yè)技術(shù)效率起到顯著的推動(dòng)作用。

外資技術(shù)轉(zhuǎn)移水平有限的主要原因，在不考慮外商自身技術(shù)水平有限的情況下，一般有兩種：一是本土企業(yè)吸納能力較弱，難以吸收轉(zhuǎn)化引進(jìn)的先進(jìn)技術(shù)；二是國外企業(yè)實(shí)行技術(shù)封鎖與限制，難以引進(jìn)關(guān)鍵的核心技術(shù)。模型1的估計(jì)結(jié)果中，無形資產(chǎn)INTA系數(shù)為負(fù)，說明以專利技術(shù)、商標(biāo)著作權(quán)以及研發(fā)技術(shù)積累等內(nèi)容為主的無形資產(chǎn)增加對企業(yè)效率提升起到了一定的促進(jìn)作用，但這一結(jié)果的顯著性較低（大于5%），因而@種促進(jìn)作用的效果并不太強(qiáng)。人才資源TALE系數(shù)估計(jì)值顯著為正，說明江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域存在人才缺乏的狀況，而且人才的短板已嚴(yán)重影響到企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營效率。我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)近幾年發(fā)展較快，規(guī)模不斷擴(kuò)張，但人才的培養(yǎng)與引進(jìn)遠(yuǎn)無法適應(yīng)產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的需求，人才缺口較大，尤其缺乏能夠帶領(lǐng)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵技術(shù)突破的領(lǐng)軍型人才以及既善經(jīng)營管理又精通專業(yè)技術(shù)知識的一專多能的復(fù)合型人才吳宇暉、付淳宇：《中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題研究》，載《學(xué)術(shù)交流》，2014年第6期，第93-97頁。，人才瓶頸已成為戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要約束。無形資產(chǎn)INTA和人才資源TALE的估計(jì)結(jié)果可以說明，江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)研發(fā)創(chuàng)新能力不強(qiáng)，人才短板約束明顯，企業(yè)的技術(shù)吸收能力存在嚴(yán)重不足。這種情況下外商即便轉(zhuǎn)移了先進(jìn)技術(shù)也難以被參股企業(yè)轉(zhuǎn)化為有效生產(chǎn)力，抑或外商雖有輸入高端技術(shù)的趨勢，但在參股企業(yè)無法承接的情況下，只能轉(zhuǎn)移適應(yīng)于企業(yè)能力的中低端技術(shù)。無論哪種情況，其最終效果都是外資引進(jìn)后的技術(shù)轉(zhuǎn)移水平較為有限，參股企業(yè)技術(shù)效率提升不明顯。模型3與模型4的估計(jì)結(jié)果看，交叉項(xiàng)FDI×INTA與FDI×TALE的系數(shù)均不顯著，說明外資引進(jìn)后并未因相關(guān)企業(yè)技術(shù)條件的改善而帶來技術(shù)水平和生產(chǎn)效率的提高。

外資技術(shù)轉(zhuǎn)移效應(yīng)不顯著的另一個(gè)原因是國外企業(yè)的技術(shù)限制與技術(shù)封鎖。由于數(shù)據(jù)限制，本文無法從企業(yè)層面來分析戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域國外技術(shù)壟斷狀況。但從模型2～4交叉項(xiàng)系數(shù)均不顯著的結(jié)果可以看出，外資進(jìn)入以后參股企業(yè)并未實(shí)現(xiàn)較顯著的技術(shù)進(jìn)步而帶來生產(chǎn)效率的提高。除了因參股企業(yè)吸納能力有限以外，國外企業(yè)把控關(guān)鍵核心技術(shù)以防止技術(shù)擴(kuò)散亦可能是重要原因。因?yàn)楦鶕?jù)產(chǎn)品生命周期理論，創(chuàng)新國家的技術(shù)轉(zhuǎn)移往往發(fā)生在產(chǎn)品由創(chuàng)新轉(zhuǎn)向成熟之際，創(chuàng)新階段產(chǎn)品具有較高市場利潤，創(chuàng)新廠商傾向采取技術(shù)壟斷以阻止技術(shù)傳播。從全球范圍看，戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)目前仍處于創(chuàng)新發(fā)展初期，發(fā)達(dá)國家掌握著更多的核心技術(shù)。我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展雖起步較晚，但通過前期技術(shù)引進(jìn)與大力開發(fā)，目前在一般性技術(shù)領(lǐng)域已正逐步趕上發(fā)達(dá)國家水平，與之差距主要體現(xiàn)在關(guān)鍵性技術(shù)領(lǐng)域，而這些技術(shù)正是發(fā)達(dá)國家確保其在新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域核心競爭力和獲得高額利潤的重要條件。為此，發(fā)達(dá)國家普遍采取了技術(shù)壟斷與技術(shù)封鎖等措施以防止技術(shù)傳播余江、陳凱華：《中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新現(xiàn)狀與挑戰(zhàn)――基于專利文獻(xiàn)計(jì)量的角度》，載《科學(xué)學(xué)研究》，2012年第05期，第682-695頁。。這種情況下即便引進(jìn)外資，其所形成的技術(shù)轉(zhuǎn)移水平亦較為有限，外資的技術(shù)進(jìn)步與效率提升的正向效應(yīng)也會由此大打折扣。

綜合以上我們可以認(rèn)為：江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域引進(jìn)外資并沒有促進(jìn)相關(guān)企業(yè)技術(shù)效率的提升，其重要原因是引進(jìn)外資的技術(shù)轉(zhuǎn)移水平不高，參股企業(yè)技術(shù)進(jìn)步較為有限。這一方面是由于本土企業(yè)技術(shù)吸納能力較弱所致，另一方面則可能與國外企業(yè)技術(shù)壟斷與技術(shù)封鎖相關(guān)。因此，加快自身技術(shù)研發(fā)與創(chuàng)新能力建設(shè)，才應(yīng)是當(dāng)前推動(dòng)我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵技術(shù)突破、搶占發(fā)展制高點(diǎn)的主要策略選擇。

3.其他控制要素的分析

表2還給出了規(guī)模效應(yīng)以及區(qū)位因素對江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)技術(shù)效率的影響。企業(yè)規(guī)模變量SCAL系數(shù)為顯著負(fù)數(shù)，表明戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展中存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)性，企業(yè)生產(chǎn)效率隨規(guī)模擴(kuò)大而不斷提升。這不僅與規(guī)模擴(kuò)張帶來的平均生產(chǎn)成本下降有關(guān)，而且企業(yè)規(guī)模越大，越有能力進(jìn)行技術(shù)改造或引進(jìn)新技術(shù)，吸引更多外部人才加入，加快生產(chǎn)效率的提升。地理區(qū)位變量中，GEOG1的估計(jì)系數(shù)顯著為負(fù)，說明蘇南地區(qū)企業(yè)的技術(shù)效率明顯高于蘇北地區(qū)（圖1）。蘇南地區(qū)始終處于江蘇省經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的前列，產(chǎn)業(yè)鏈較為完整，基礎(chǔ)設(shè)施較為完備，人才與技術(shù)儲備較為豐富，地區(qū)政府在推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級、發(fā)展新興產(chǎn)業(yè)的政策支持力度也較大，這些都為企業(yè)提升技術(shù)水平、提高生產(chǎn)效率提供了有力的外部支撐。GEOG2的估計(jì)系數(shù)結(jié)果并不顯著，說明蘇中地區(qū)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展并不比蘇北地區(qū)呈現(xiàn)更高效率。趨勢項(xiàng)Trend的系數(shù)為0.0416，且在1%水平上顯著，表明江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中的效率損失在不斷增加。從表3和圖1也可以看出，2011―2014年間，無論是FDI企業(yè)與非FDI企業(yè)，還是蘇南企業(yè)與蘇中、蘇北企業(yè)，其整體技術(shù)效率均呈緩慢下降態(tài)勢。

（三）穩(wěn)健性檢驗(yàn)

以模型1為參照，對比模型2～4可以發(fā)現(xiàn)，在加入FDI變量與其他變量的交叉項(xiàng)后，模型中各變量系數(shù)估計(jì)值符號以及顯著性均未發(fā)生改變，說明模型具有較好的穩(wěn)定性。為進(jìn)一步檢查模型的穩(wěn)健性，我們采用虛擬變量的形式替代模型1中FDI與RD變量，其中FDI=1與RD=1分別表示i企業(yè)在t期有外資持股和研發(fā)費(fèi)用支出。重新進(jìn)行檢驗(yàn)結(jié)果顯示，各量系數(shù)估計(jì)值的符號與顯著性以及檢驗(yàn)變量顯著性與模型1結(jié)果基本一致（表4）。同時(shí)，根據(jù)重新檢驗(yàn)的結(jié)果，比較FDI企業(yè)和非FDI企業(yè)的技術(shù)效率可以發(fā)現(xiàn)，兩者的技術(shù)效率仍然不存在顯著的差異篇幅限制，該檢驗(yàn)結(jié)論未列出，結(jié)果備索。，從而說明本文所使用方法在估計(jì)外商直接投資對江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)技術(shù)效率的影響時(shí)所得到的結(jié)論是穩(wěn)健可靠的。

六、結(jié)論與政策建議

本文使用隨機(jī)前沿模型分析了外商直接投資對江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)技術(shù)效率的影響，結(jié)果發(fā)現(xiàn)外資引進(jìn)并未對相關(guān)企業(yè)生產(chǎn)效率產(chǎn)生積極影響，其重要原因是外資進(jìn)入的技術(shù)轉(zhuǎn)移水平不高，參股企業(yè)技術(shù)進(jìn)步較為有限。這一方面是由于我國企業(yè)吸收能力較弱，難以吸引更高端技術(shù)向國內(nèi)的轉(zhuǎn)移所致；另一方面則可能與我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)與發(fā)達(dá)國家技術(shù)差距主要在于關(guān)鍵核心技術(shù)，國外企業(yè)普遍采取了技術(shù)壟斷與封鎖，外商直接投資無法形成實(shí)質(zhì)性的技術(shù)轉(zhuǎn)移有關(guān)。其他方面的考察發(fā)現(xiàn)，規(guī)模經(jīng)濟(jì)性與良好的社會經(jīng)濟(jì)條件會顯著促進(jìn)企業(yè)技術(shù)效率的提升，而近些年來江蘇省戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)技術(shù)效率呈現(xiàn)出了不斷下降的趨勢?；谝陨戏治觯疚恼J(rèn)為推動(dòng)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提高企業(yè)技術(shù)效率，應(yīng)做好幾個(gè)方面的工作：

第一，引導(dǎo)企業(yè)加大研發(fā)投入。我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)目前在一般性技術(shù)上已發(fā)展較好，但關(guān)鍵核心技術(shù)較為缺乏。在技術(shù)引進(jìn)受限的條件下，加大技術(shù)研發(fā)投入，推動(dòng)企業(yè)開展持續(xù)創(chuàng)新，是實(shí)現(xiàn)技術(shù)突破的重要保證。這就需要政府在財(cái)政、稅收等政策方面予以大力扶持，尤其是對企業(yè)資金融通方面的扶持，爭取實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵領(lǐng)域的技術(shù)突破。

第二，加強(qiáng)人才隊(duì)伍建設(shè)。引進(jìn)與培育并舉，不斷壯大戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)人才隊(duì)伍。在加強(qiáng)領(lǐng)軍型、復(fù)合型高端人才引進(jìn)的同時(shí)，政府應(yīng)以政策引導(dǎo)、資金支持、平臺搭建等各種方式支持企業(yè)人才建設(shè)，全面推動(dòng)產(chǎn)學(xué)研合作，多方位解決企業(yè)發(fā)展中的人才缺口與人才瓶頸約束。

第三，鼓勵(lì)企業(yè)做大做強(qiáng)。積極鼓勵(lì)企業(yè)開展縱向與橫向兼并重組，推動(dòng)企業(yè)規(guī)模的快速增長。推動(dòng)企業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)，加快企業(yè)內(nèi)生成長速度。鼓勵(lì)有實(shí)力企業(yè)走出去兼并重組與收購國外掌握關(guān)鍵性技術(shù)的企業(yè)，在規(guī)模不斷擴(kuò)張的同時(shí)加快拓展產(chǎn)業(yè)鏈條，加大與國際知名科研院所的合作力度，借助全球資源解決企業(yè)生產(chǎn)中的技術(shù)瓶頸約束與人才短缺問題。

第四，加快促進(jìn)企業(yè)集群形成。以產(chǎn)業(yè)園、高新區(qū)功能提升與轉(zhuǎn)型升級發(fā)展為依托，加快企業(yè)圍繞產(chǎn)業(yè)鏈的縱向集群或圍繞關(guān)鍵環(huán)節(jié)的橫向集群的形成，增強(qiáng)企業(yè)集群對專業(yè)高端人才的虹吸效應(yīng)及對外部資金的吸引力，形成人才、資金、技術(shù)的洼地，以集聚效應(yīng)不斷推動(dòng)企業(yè)外部經(jīng)營環(huán)境的改善，提高企業(yè)獲取資源要素的便利性，促進(jìn)技術(shù)水平和生產(chǎn)效率的提高。

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篇7

為了加強(qiáng)對外商投資企業(yè)使用土地的管理，完善本市土地有償使用制度，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《*市實(shí)施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》等法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際情況，制定本辦法。

第二條（適用范圍）

本辦法適用于本市范圍內(nèi)外商投資企業(yè)使用國有土地或者集體所有土地的管理。但外商投資企業(yè)使用以出讓方式獲得土地使用權(quán)的國有土地的情形除外。

第三條（管理部門）

*市房屋土地管理局（以下簡稱市房地局）是本市外商投資企業(yè)使用土地的主管部門。

浦東新區(qū)和區(qū)、縣土地管理部門依照本辦法和本市建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定，分別負(fù)責(zé)外商投資企業(yè)在浦東新區(qū)和區(qū)、縣范圍內(nèi)使用土地的具體管理工作。

第四條（用地方式）

除依法應(yīng)當(dāng)以出讓方式獲得國有土地使用權(quán)外，外商投資企業(yè)可以通過下列方式獲得土地使用權(quán)：

（一）縣級以上人民政府征用集體所有土地或者劃撥國有土地使用權(quán)；

（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方合營者將國有土地、集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)入股；

（三）中外合作經(jīng)營企業(yè)的中方合作者將國有土地、集體所有土地的使用權(quán)作為合作條件；

（四）依法通過買賣或者其他轉(zhuǎn)讓方式取得國有企業(yè)、集體所有企業(yè)房屋所有權(quán)而獲得該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)；

（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他方式。

外商投資企業(yè)可以通過租賃房屋、場地的方式使用土地。

第五條（使用集體所有土地的限制）

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照本市建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定征用集體所有土地：

（一）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與外商投資者設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)或者中外合作經(jīng)營企業(yè)時(shí)，使用本市規(guī)劃城市化地區(qū)范圍內(nèi)的集體所有土地的；

（二）外商投資企業(yè)依法通過買賣或者其他轉(zhuǎn)讓方式取得集體所有土地上的房屋所有權(quán)而獲得該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與外商投資者設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)，以本市規(guī)劃城市化地區(qū)范圍外的集體所有土地使用權(quán)作價(jià)入股的，其股份不得轉(zhuǎn)讓。

第六條（土地使用權(quán)價(jià)格的評估）

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對土地使用權(quán)價(jià)格進(jìn)行評估：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方合營者將國有土地、集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)入股的；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)的中方合作者將國有土地、集體所有土地的使用權(quán)作為合作條件的。

第七條（用地申請和審批）

除租賃房屋、場地的情形外，需使用本市國有土地、集體所有土地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由外商投資者或者中方合營者、中方合作者持項(xiàng)目批準(zhǔn)文件和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，依照本市建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定，向土地管理部門提出用地申請。

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府發(fā)給申請人建設(shè)用地批準(zhǔn)書。

第八條（土地使用費(fèi)的核定）

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)自取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地使用權(quán)登記，并按下列規(guī)定辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)：

（一）使用國有土地的，向市房地局辦理，其中在浦東新區(qū)范圍內(nèi)的，向浦東新區(qū)土地管理部門辦理；

（二）使用集體所有土地的，向所在地的區(qū)、縣或者浦東新區(qū)土地管理部門辦理。

外商投資企業(yè)租賃房屋、場地的，應(yīng)當(dāng)持租賃合同向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記備案，并按前款規(guī)定向土地管理部門辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)。

第九條（土地使用費(fèi)繳納義務(wù)人的確定）

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向辦理繳納土地使用費(fèi)核定手續(xù)的土地管理部門繳納土地使用費(fèi)。但中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方合營者將國有土地、集體所有土地使用權(quán)作價(jià)入股的，應(yīng)當(dāng)由中方合營者繳納；中外合作經(jīng)營企業(yè)可以由合作合同中約定的繳納人繳納。

外商投資企業(yè)租賃房屋、場地的，應(yīng)當(dāng)由出租人繳納土地使用費(fèi)，但租賃合同中另有約定的，從其約定。

第十條（土地使用費(fèi)繳納的起算日期）

土地使用費(fèi)繳納的起算日期按下列規(guī)定執(zhí)行：

（一）經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，為取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照之日；

（二）租賃房屋、場地的外商投資企業(yè)，為租賃合同生效之日。

外商投資企業(yè)在初始用地的當(dāng)年，使用土地不滿6個(gè)月的，可以免繳土地使用費(fèi)；超過6個(gè)月的，按6個(gè)月計(jì)算。

第十一條（土地使用費(fèi)繳納的期限）

土地使用費(fèi)的繳納，每年分兩期進(jìn)行：

（一）第一期為6月30日前；

（二）第二期為12月31日前。

第十二條（土地使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)）

土地使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)土地的規(guī)劃用地性質(zhì)和地理環(huán)境條件分類、分級確定。

土地使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)及其調(diào)整，由市房地局會同市物價(jià)、財(cái)政等部門根據(jù)實(shí)際情況提出方案，報(bào)市人民政府批準(zhǔn)后執(zhí)行。

土地使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的間隔期不少于3年，每次調(diào)整幅度不超過原標(biāo)準(zhǔn)的30％。

第十三條（土地使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用）

外商投資企業(yè)在初始用地的5年內(nèi)，其土地使用費(fèi)可以按第一年的標(biāo)準(zhǔn)繳納，自第六年起應(yīng)當(dāng)按當(dāng)年的標(biāo)準(zhǔn)繳納。

有下列情形之一的，外商投資企業(yè)可以在整個(gè)經(jīng)營期間，按初始用地第一年的標(biāo)準(zhǔn)繳納土地使用費(fèi)：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的中方合營者將國有土地、集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)入股的；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)的中方合作者將國有土地、集體所有土地的使用權(quán)作為合作條件，并在合作合同中約定由中方合作者繳納土地使用費(fèi)的。

第十四條（兩類企業(yè)的土地使用費(fèi)）

本市市區(qū)繁華地段以外的先進(jìn)技術(shù)型外商投資企業(yè)，自企業(yè)設(shè)立之日起3年內(nèi)免繳土地使用費(fèi)，第四年起按優(yōu)惠標(biāo)準(zhǔn)繳納。但本辦法第十三條第二款所列的情形除外。

本市繁華地段以外的先進(jìn)技術(shù)型外商投資企業(yè)，年度考核不合格或者有關(guān)的確認(rèn)證書被依法吊銷的，應(yīng)當(dāng)按一般外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)繳當(dāng)年的土地使用費(fèi)。

第十五條（緩、減、免繳土地使用費(fèi)的其他情形）

經(jīng)本辦法第八條規(guī)定的土地管理部門核準(zhǔn)，外商投資企業(yè)在開始營業(yè)或者投產(chǎn)前，可以按應(yīng)繳納標(biāo)準(zhǔn)的50％繳納土地使用費(fèi)。但本辦法第十三條第二款所列的情形除外。

有下列情形之一的，外商投資企業(yè)可以緩繳、減繳或者免繳土地使用費(fèi)：

（一）因不可抗力造成繳納土地使用費(fèi)困難，經(jīng)本辦法第八條規(guī)定的土地管理部門會同同級財(cái)政部門核準(zhǔn)的；

（二）經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)，進(jìn)行城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)使用土地的；

（三）市人民政府規(guī)定的其他情形。

第十六條（用地要求）

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵守土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，不得買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。

第十七條（用地變更）

外商投資企業(yè)在經(jīng)營期間需改變所使用土地的規(guī)劃性質(zhì)或者用地面積的，應(yīng)當(dāng)報(bào)原批準(zhǔn)的規(guī)劃管理部門和土地管理部門審批。經(jīng)審核批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地使用權(quán)變更登記，并按本辦法第八條的規(guī)定重新辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)。

外商投資企業(yè)在經(jīng)營期間租賃的房屋、場地的面積和用途或者其他使用情況發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)持租賃變更合同或者新的租賃合同向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記備案，并按本辦法第八條的規(guī)定重新辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)。

第十八條（用地終止）

外商投資企業(yè)因經(jīng)營期滿或者其他原因終止使用土地的，應(yīng)當(dāng)持工商行政管理部門的證明文件或者其他有關(guān)證明文件，向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地使用權(quán)或者租賃合同的注銷登記手續(xù)，并按當(dāng)年使用土地的時(shí)間（其中不滿1個(gè)月的，按1個(gè)月計(jì)算），向本辦法第八條規(guī)定的土地管理部門繳納土地使用費(fèi)。

第十九條（土地使用費(fèi)的使用）

土地管理部門應(yīng)當(dāng)按規(guī)定將收取的土地使用費(fèi)上繳同級財(cái)政部門，專項(xiàng)用于本市城市和鄉(xiāng)村的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

第二十條（非法用地的處罰）

外商投資企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自使用土地或者非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，由土地管理部門依照建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定予以處罰。

外商投資企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自改變所使用土地的規(guī)劃性質(zhì)的，由規(guī)劃管理部門依照有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定予以處罰。

第二十一條（未按期繳納土地使用費(fèi)的處理）

土地使用費(fèi)繳納人未按期繳納土地使用費(fèi)的，由土地管理部門責(zé)令其限期繳納，并自應(yīng)繳納之日起按日加收滯納款額3‰的滯納金。

第二十二條（復(fù)議和訴訟）

當(dāng)事人對土地管理部門或者規(guī)劃管理部門的具體行政行為不服的，可以按照《行政復(fù)議條例》和《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請復(fù)議，不提訟，又不履行具體行政行為的，作出具體行政行為的部門可以依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十三條（參照適用）

下列企業(yè)在本市范圍內(nèi)使用國有土地或者集體所有土地的管理，參照本辦法的規(guī)定執(zhí)行：

（一）香港、澳門、臺灣地區(qū)投資者舉辦的企業(yè)；

（二）適用外商投資企業(yè)法律、法規(guī)的股份有限公司。

第二十四條（土地使用費(fèi)的含義）

本辦法所稱的土地使用費(fèi)，不包括征地拆遷安置費(fèi)用和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用。

第二十五條（應(yīng)用解釋部門）

篇8

法律依據(jù)

一、《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》(商務(wù)部令2004年第8號);

二、《的補(bǔ)充規(guī)定》(商務(wù)部5令2005年第30號);

三、《商務(wù)部關(guān)于委托地方部門審核外商投資商業(yè)企業(yè)的通知》(商資函[2005]94號);

四、《商務(wù)部關(guān)于委托國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)審批外商投資商業(yè)企業(yè)和國際貨物運(yùn)輸企業(yè)有關(guān)問題的通知》(商資函[2005]102號);

五、《商務(wù)部關(guān)于外商投資非商業(yè)企業(yè)增加分銷經(jīng)營范圍有關(guān)問題的通知》;

六、《商務(wù)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補(bǔ)充規(guī)定》(商務(wù)部令2006年第3號)第三條;

七、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》(對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理局令2000年第6號);

八、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局,國家工商行政管理總局、證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局令2006年第10號);

九、《外商投資商業(yè)企業(yè)申報(bào)指引》;

十、《中華人民共和國公司法(2005修訂)》(中華人民共和國主席令2005年第42號);

十一、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(中華人民共和國主席令第48號);

十二、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》(2001年修訂);

十三、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(中華人民共和國主席令第40號);

十四、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令1995年第6號);

十五、《中華人民共和國外資企業(yè)法》(中華人民共和國主席令第41號);

十六、《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(中華人民共和國國務(wù)院令第301號)。

設(shè)立條件

一、外商投資商業(yè)企業(yè)的外國投資者應(yīng)有良好的信譽(yù),無違反中國法律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)章的行為。

二、外商投資商業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合下列條件:

最低注冊資本符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定;符合外商投資企業(yè)注冊資本和投資總額的有關(guān)規(guī)定;外商投資商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營期限一般不超過30年,在中西部地區(qū)設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)經(jīng)營期限一般不超過40年。

三、外商投資商業(yè)企業(yè)開設(shè)店鋪應(yīng)當(dāng)符合以下條件:

(一)在申請?jiān)O(shè)立商業(yè)企業(yè)的同時(shí)申請開設(shè)店鋪的,應(yīng)符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展的有關(guān)規(guī)定。

(二)已批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)申請?jiān)鲈O(shè)店鋪的,除符合第(一)項(xiàng)要求外,還應(yīng)符合以下條件:

1、按時(shí)參加外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢并年檢合格;

2、企業(yè)的注冊資本全部繳清。

四、外商投資商業(yè)企業(yè)以下列方式從事分銷業(yè)務(wù):

(一)經(jīng)營方式涉及通過電視、電話、郵購、互聯(lián)網(wǎng)、自動(dòng)售貨機(jī)等銷售;

(二)分銷商品涉及鋼材、貴金屬、鐵礦石、燃料油、天然橡膠等重要工業(yè)原材料,以及《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第十七條,十八條規(guī)定的商品。

(三)從事零售業(yè)務(wù)的外商投資商業(yè)企業(yè)不符合下述商務(wù)部授權(quán)地方部門審批的范圍:

從事零售業(yè)務(wù)的外商投資商業(yè)企業(yè)在其所在地省級行政區(qū)域內(nèi)或國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)內(nèi)開設(shè)店鋪,如符合下列條件,由地方部門在其審批權(quán)限內(nèi)審批并報(bào)商務(wù)部備案。

1、單一店鋪面積不超過5000平方米,且店鋪數(shù)量不超過3家,其外商投資者通過設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國開設(shè)同類店鋪總數(shù)不超過30家,

2、單一店鋪面積不超過3000平方米,且店鋪數(shù)量不超過5家,其外國投資者通過設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國開設(shè)同類店鋪總數(shù)不超過50家;

3、單一店鋪面積不超過300平方米。

設(shè)立申報(bào)材料

一、申請?jiān)O(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè),應(yīng)當(dāng)報(bào)送下列文件:

(一)申請書;

(二)投資各方共同簽署的可行性研究報(bào)告;

(三)合同、章程(外資商業(yè)企業(yè)只報(bào)送章程)及其附件;

(四)投資各方的銀行資信證明、登記注冊證明(復(fù)印件)、法定代表人證明(復(fù)印件),外國投資者為個(gè)人的,應(yīng)提供身份證明;

(五)投資各方經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近一年的審計(jì)報(bào)告;

(六)對中國投資者擬投入到中外合資、合作商業(yè)企業(yè)的國有資產(chǎn)的評估報(bào)告;

(七)擬設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄;

(八)擬設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)董事會成員名單及投資各方董事委派書;

(九)工商行政管理部門出具的企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書;

(十)擬開設(shè)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開設(shè)營業(yè)面積在3000平方米以下店鋪的除外;

(十一)擬開設(shè)店鋪所在地政府商務(wù)主管部門出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說明文件。非法定代表人簽署文件的,應(yīng)當(dāng)出具法定代表人委托授權(quán)書。

二、已設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)申請開設(shè)店鋪,應(yīng)當(dāng)報(bào)送下列文件:

(一)申請書;

(二)涉及合同、章程修改的,應(yīng)報(bào)送修改后的合同、章程;

(三)有關(guān)開設(shè)店鋪的可行性研究報(bào)告;

(四)有關(guān)開設(shè)店鋪的董事會決議;

(五)企業(yè)最近一年的審計(jì)報(bào)告;

(六)企業(yè)驗(yàn)資報(bào)告(復(fù)印件);

(七)投資各方的登記注冊證明(復(fù)印件)、法定代表人證明(復(fù)印件);

(八)擬開設(shè)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開設(shè)營業(yè)面積在3000平方米以下的店鋪除外;

(九)擬開設(shè)店鋪所在地政府出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說明文件。

三、已設(shè)立外商投資企業(yè)在境內(nèi)投資商業(yè)領(lǐng)域的申報(bào)材料

(一)申請書;

(二)投資各方的銀行資信證明、登記注冊證明(復(fù)印件),法定代表人證明(復(fù)印件),外國投資者為個(gè)人的,應(yīng)提供身份證明;

(三)投資各方經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近一年的審計(jì)報(bào)告(成立不滿1年的企業(yè)可不要求其提供審計(jì)報(bào)告);

(四)工商行政管理部門出具的企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書{

(五)擬開設(shè)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開設(shè)營業(yè)面積在3000平方米以下店鋪的除外;

(六)擬開設(shè)店鋪所在地政府商務(wù)主管部門出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說明文件。

(七)外商投資企業(yè)關(guān)于投資的一致通過的董事會決議;

(八)外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件);

(九)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的注冊資本已經(jīng)繳足的驗(yàn)資報(bào)告;

(十)外商投資企業(yè)繳納所得稅或減免所得稅的證明材料;

(十一)被投資公司的章程;

(十二)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

四、外國投資者并購境內(nèi)商業(yè)企業(yè)的申報(bào)材料

(一)申請書;

(二)被并購境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議,或被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權(quán)并購的股東大會決議;

(三)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程(外資商業(yè)企業(yè)只報(bào)送章程,下同)及其附件;

(四)經(jīng)公證和依法認(rèn)證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件;

(五)外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資的協(xié)議;

(六)被并購境內(nèi)公司最近財(cái)務(wù)年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告,投資各方經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近一年的審計(jì)報(bào)告(成立不滿1年的企業(yè)可不要求其提供審計(jì)報(bào)告);

(七)被并購境內(nèi)公司有國有資產(chǎn)的,應(yīng)提供國有資產(chǎn)的評估報(bào)告及備案材料;

(八)并購后企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄;

(九)并購后企業(yè)董事會成員名單及投資各方董事委派書;

(十)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開設(shè)營業(yè)面積在3000平方米以下店鋪的除外;

(十一)店鋪所在地政府商務(wù)主管部門出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說明文件;

(十二)被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明;

(十二)被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照(副本);

(十四)被并購境內(nèi)公司職工安置計(jì)劃。

五、非商業(yè)企業(yè)增加分銷經(jīng)營范圍的申報(bào)材料

(一)申請表;

(二)外商投資疊業(yè)關(guān)于增加分銷經(jīng)營范圍的一致通過的董事會決議;

(二)外商投資企業(yè)合同章程修改協(xié)議;

(四)外商投資企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄;

(五)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件;

(六)外商投資企業(yè)原合同章程復(fù)印件;

(七)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的注冊資本已經(jīng)繳足的驗(yàn)資報(bào)告。

注:外商投資商業(yè)企業(yè)簽訂的商標(biāo)、商號使用許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、管理合同、服務(wù)合同等法律文件,應(yīng)作為?同附件(外資商業(yè)企業(yè)應(yīng)作為章程附件)一并報(bào)送。

審批程序

擬設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)的投資者、申請開設(shè)店鋪的已設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)向外商投資商業(yè)企業(yè)注冊地的省級商務(wù)主管部門分別報(bào)送申請文件。省級商務(wù)主管部門對報(bào)送文件進(jìn)行初審后,上報(bào)商務(wù)部。

商務(wù)部自收到全部申請文件之日起三個(gè)月內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定,批準(zhǔn)設(shè)立的,頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》;不批準(zhǔn)的,說明原因。

申請材料不齊全或者不符合法定形式的,審批機(jī)關(guān)當(dāng)場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的內(nèi)容,逾期不告知,自收到申請材料之日起即為受理。

篇9

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊會計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國外投資者的強(qiáng)烈不滿。

      另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復(fù)，人為的切割會造成法理上的沖突。

   其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨(dú)資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國自然人獨(dú)資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨(dú)資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或

股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個(gè)人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時(shí)評網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市場經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

篇10

一、中國外商投資領(lǐng)域國民待遇的法制現(xiàn)狀

我國外商投資國民待遇的國內(nèi)立法,由程序法和實(shí)體法兩部分構(gòu)成。在作為保障實(shí)體法得以實(shí)現(xiàn)的程序法方面,我國已預(yù)設(shè)給外國投資者、外國投資企業(yè)以國民待遇。例如,《行政訴訟法》(1990)第十章涉外行政訴訟第71條第1款規(guī)定:“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)”;《民事訴訟法》(1999)第五條,也有類似的規(guī)定。在實(shí)體法方面,同樣也有對外國投資者、外商投資企業(yè)實(shí)行基本的國民待遇的規(guī)定。

根據(jù)協(xié)定相互間在用詞上的差異,可以歸納為以下三種類型:

第一類投資保護(hù)協(xié)定,以締約一方“根據(jù)其法律和法規(guī)”和“應(yīng)盡可能根據(jù)其法律法規(guī)”給予締約另一方投資者以國民待遇。第二類投資保護(hù)協(xié)定,雖然正文中規(guī)定了國民待遇原則,但是同時(shí)又在該協(xié)定的正文或附件中增加一些限制條件。第三類投資保護(hù)協(xié)定,明確規(guī)定締約一方將對締約另一方投資者實(shí)行國民待遇。

二、中國對外商投資企業(yè)實(shí)行國民待遇的法律問題

目前,從中國國內(nèi)法和所締結(jié)的投資保護(hù)協(xié)定來看,中國對外商投資企業(yè)實(shí)行真正意義上的國民待遇,還存在一些法律障礙問題:

(一)國民待遇所需要參照的“國民”標(biāo)準(zhǔn)問題

我國是實(shí)行公有制為主體多種經(jīng)濟(jì)形式并存的社會主義國家。由于歷史的原因,目前我國國內(nèi)企業(yè)仍然存在按經(jīng)濟(jì)性質(zhì)進(jìn)行劃分的法律政策標(biāo)準(zhǔn),即將國內(nèi)企業(yè)劃分為國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)和混合所有制企業(yè)。同時(shí),國家根據(jù)不同類型的企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中性質(zhì)和角色的不同,即使采用相同的企業(yè)組織形式,也給予了不同的政策法律待遇即差別待遇。因此,在對外商投資實(shí)行國民待遇的過程中,首先遇到的便是難以選擇參照的“國民(企業(yè))”標(biāo)準(zhǔn)問題。

(二)國民待遇所追求的市場公平問題

我國經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)型階段的特殊時(shí)期,市場經(jīng)濟(jì)尚在發(fā)育之中?，F(xiàn)階段,不但內(nèi)資企業(yè)之間不公正不合理的待遇差別尚未消除,而且外商投資企業(yè)同內(nèi)資企業(yè)相比較也存在著大量的“超國民待遇”和“次國民待遇”的事實(shí)。中國實(shí)行對外開放以來,為了吸引外資發(fā)展國民經(jīng)濟(jì),對外商投資企業(yè)實(shí)行了較多的優(yōu)惠待遇(超國民待遇),如外商投資企業(yè)在投資、金融、外貿(mào)、購銷以及人事等方面擁有比內(nèi)資企業(yè)更大的經(jīng)營管理自。

(三)國民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)用詞規(guī)范化問題

國民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)在締約國之間的投資協(xié)定中予以規(guī)定,其用詞直接關(guān)系國民待遇實(shí)施的范圍和程度。在中國所締結(jié)的第一類、第二類投資保護(hù)協(xié)定中,國民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)在用詞上不標(biāo)準(zhǔn),不嚴(yán)密。其存在的不“規(guī)范”問題,對國民待遇的真正實(shí)施產(chǎn)生了負(fù)面效應(yīng)。

(四)國民待遇在實(shí)施中被“多邊化”問題

中國與有關(guān)國家簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定所規(guī)定的法律待遇標(biāo)準(zhǔn)是多樣化的。其中,絕大多數(shù)協(xié)定引用了互惠無條件的最惠國待遇。

三、外商投資國民待遇法律問題的對策

面對國際投資保護(hù)協(xié)定立法的趨勢,對外商投資實(shí)行真正意義上的國民待遇已成為我國的努力目標(biāo)。2001年我國加人世貿(mào)組織后,在投資領(lǐng)域逐步實(shí)行國民待遇更多的是負(fù)有條約義務(wù)。當(dāng)然,在未來經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)普遍實(shí)行國民待遇和投資自由化,也有助于我國的經(jīng)濟(jì)繁榮和國力的增強(qiáng)。目前,我國正在清理與世貿(mào)組織規(guī)則相抵觸的法律規(guī)范,在國民待遇法制建設(shè)方面,應(yīng)注重以下幾方面工作:

第一,在清理內(nèi)資企業(yè)法律規(guī)范方面,應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)識,消除不符合市場經(jīng)濟(jì)要求的企業(yè)身分上的差異性(歧視性)規(guī)定,實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一。

第二,在外資企業(yè)法律方面,應(yīng)消除“超國民待遇”和“次國民待遇”。烏拉圭回合談判達(dá)成的TRIMs協(xié)議,旨在消除各種扭曲的外國投資政策,禁止成員國采取違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定國民待遇的原則。它既反對“次國民待遇”,也反對“超國民待遇”。

第三,采用國民待遇標(biāo)準(zhǔn)時(shí),在投資保護(hù)協(xié)定中,應(yīng)充分利用其“例外條款”和發(fā)展中國家成員身份,實(shí)現(xiàn)國民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)用詞的“規(guī)范化”。