導語：如何才能寫好一篇勞務派遣存在的意義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞 勞務派遣 修正案 監(jiān)管 工會組織

一、勞務派遣制度的價值、在我國實踐中存在的問題及原因

勞務派遣制度作為一種新型的用工方式有其自身的價值，我們應該更多的考量如何在立法和司法實踐中加以發(fā)揮其優(yōu)點，通過制度設計來完善其缺陷，提升其發(fā)展的空間。

（一）勞務派遣制度的價值

勞務派遣在世界范圍內(nèi)的流行有其合理性，它是在傳統(tǒng)就業(yè)方式基礎上的演變，增加了就業(yè)的靈活性。勞務派遣機構實際上集聚了大量的人才資源信息和用人單位信息，為人力市場的最佳優(yōu)化組合提供便利。勞務派遣機構為人才提供了更多的就業(yè)機會和就業(yè)渠道，就業(yè)競爭越激烈，就會有更多的人考慮勞務派遣的就業(yè)方式。

勞務派遣在我國的蓬勃發(fā)展有其合理性。從勞動者的需求上來說，面臨居高不下的失業(yè)率，靈活就業(yè)變得非常重要，勞務派遣為勞動者提供了生存的可能性，使得勞動者能夠更好的應對客觀經(jīng)濟情況的變化。從用工單位的需求上來說，勞務派遣可以降低招聘、人力資源管理成本，避免處理勞動爭議的麻煩。從派遣單位的需求上來說，社會分工的細化使得派遣單位作為專業(yè)性的人事管理機構出現(xiàn)，可以在增加就業(yè)的基礎上，更好的發(fā)揮其人事管理的職能。

（二）勞務派遣制度在我國實踐中存在的問題及原因

雖然我國《勞動合同法》對勞務派遣作了專章規(guī)定，但勞務派遣制度在實踐中仍出現(xiàn)了大量問題：勞務派遣的濫用對我國整體社會結構的構建造成了巨大的沖擊，影響了經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展；同工不同酬、社會保險福利待遇差、無法享有參與工會組織的權利等問題十分突出，極大的侵害了勞動者的權利；由于勞動者流動性大，在實踐中用工單位的用工風險和派遣單位的管理風險都明顯增加。勞務派遣在實踐中出現(xiàn)如此多的問題的原因在于：在立法上，《勞動合同法》及相關法律的規(guī)定存在缺陷，如未能通過具體規(guī)定保證勞動者參與工會的權利，未能通過詳細制度保障勞動者的工資、福利待遇等。在司法實踐中，用工單位、派遣單位由于利益驅(qū)動會逃避相關法律的規(guī)定，政府公權力對勞務派遣過程的監(jiān)管缺位，沒有對勞務派遣進行有效的監(jiān)管等。

實際上，勞務派遣本身存在的弊端并非引起其出現(xiàn)問題的主要原因，想要解決勞務派遣中出現(xiàn)的問題，更應該考慮制度的合理設計。要使勞務派遣走上正軌，根本的途徑是使我國的勞動法標準更具合理性，這也是修正案出臺的初衷。此外，在具體司法實踐中如何進行有效規(guī)制是對合理制度實施的保障。

二、對《勞動合同法（修正案）》的評價與分析

修正案在一定程度上對完善我國勞務派遣用工制度有積極意義，但修正案本身存在理論（即制度設計）上的缺陷，同時缺乏實踐中的可操作性，未能對解決我國勞務派遣中出現(xiàn)的問題提供實質(zhì)性的幫助。修正案在理論上和實踐過程中可能存在的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）勞務派遣經(jīng)營“門檻”提高的缺陷

修正案第57條規(guī)定，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的企業(yè)注冊資本不得少于200萬人民幣，須有與開展業(yè)務相適應的固定經(jīng)營場所和設施，有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度。這些新增的規(guī)定提高了派遣單位承擔法律責任的能力，對促進行業(yè)規(guī)范化發(fā)展、改善勞務派遣用工現(xiàn)狀有一定的積極意義，但行政許可的設置，筆者認為并不合理。

有學者認為，將勞務派遣經(jīng)營從原來的準則主義變?yōu)楹藴手髁x，有利于規(guī)范勞務派遣的市場秩序。但筆者認為核準主義弊大于利。在核準主義的要求下，任何人欲設立勞務派遣單位，除應具備法定的設立條件外，還必須經(jīng)過政府的審核、批準，否則不得成立。這種設立方式不僅會帶來繁瑣的審批手續(xù)等問題，還為行使審批權的政府機構及其工作人員濫用權力、提供了條件，在客觀上與市場經(jīng)濟環(huán)境下講求公平、效率的法律原則不符。此外，勞動行政部門根本沒有足夠的人手對眾多的勞務派遣單位進行嚴格的資格審查，很可能導致重許可、輕管理的結果，使得對勞務派遣的監(jiān)管缺乏。

（二）關于同工同酬條款規(guī)定的缺陷

對修正案第63條關于同工同酬的規(guī)定，專家學者的看法基本一致，認為該規(guī)定雖有好的初衷，但在保障被派遣勞動者同工同酬權利方面，并沒有實質(zhì)進步。要切實維護被派遣勞動者同工同酬的權利，需要相關法律規(guī)范進一步完善，細化“同工同酬”的標準，明確被派遣勞動者報酬范圍等。筆者認為，盲目追求同工同酬是不理智的。

很多人對同工同酬的認識有誤區(qū)，同工同酬不是指“相同工作崗位享有相同的工資待遇”，即便是相同的工作崗位，由于不同員工的學歷、能力、工作經(jīng)驗或者是努力程度不同，他們工作的成果就不會相同，有相同的工資待遇反而會導致不公。另外，同工同酬當中的“工”也不應該單純的指勞動成果，因為被派遣勞動者一般從事短期工作，對企業(yè)的綜合貢獻相對要小，企業(yè)從節(jié)約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解。同工同酬的實質(zhì)目的在于保證勞動者被公平公正的對待，因此，我們應該辯證的看待同工同酬，法律規(guī)定不應該只強調(diào)要保障被派遣勞動者同工同酬的權利，而應該換一個角度，強調(diào)保障被派遣勞動者爭取合理工資待遇的權利。在勞務派遣的實踐中，當被派遣勞動者遭遇不公正待遇時，他們能夠找到合法有效的途徑提出自己的訴求，而用工單位、派遣單位此時也有明確的責任分配，保證被派遣勞動者的訴求能夠得到實現(xiàn)，這才是實現(xiàn)勞動者之間公平公正的方法。

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勞務派遣的超常發(fā)展已是不容否認的嚴峻現(xiàn)實，如何走出當前的困境、使扭曲的制度回歸理性發(fā)展的軌道，是擺在面前的挑戰(zhàn)。如前所述造成勞務派遣發(fā)展超常的原因是多方面的，由于勞務派遣的數(shù)量與適用范圍直接相關，派遣范圍立法的缺陷是遭到批評最多的?！秳趧雍贤ā逢P于派遣崗位的“三性”規(guī)定過于模糊，被普遍認為是導致派遣泛濫的重要原因。因此，重塑勞務派遣適用范圍的法律規(guī)則，特別是重新對“三性”作出科學界定，是治理勞務派遣的首要工作。1．對派遣范圍管制的正當性之辯對勞務派遣是否應以立法管制的方式對適用范圍作出限制，在學界存在爭議。勞務派遣的發(fā)展超常是普遍認可的事實，應采取對策遏制其超常發(fā)展也是學界共識，但是對于究竟應采取怎樣的路徑達到這一目標卻存在不同的認識。就派遣范圍的管制而言，存在著兩種針鋒相對的觀點:肯定說認為，對勞務派遣施加范圍限制是必要的，不僅如此，還應當適度提升管制的力度;否定說認為，對勞務派遣的適用范圍進行刻意管制是不合市場規(guī)律的，對于解決超常發(fā)展問題而言其僅能治標而不治本，應另辟蹊徑，最根本的出路在于改革過于剛性的用工體制而非持續(xù)加嚴管制。肯定說為大多數(shù)學者所支持，且亦為立法采納的官方立場，但因法律實施的效果不佳漸漸遭到質(zhì)疑?！秳趧雍贤ā返?6條對勞務派遣的崗位作出了“臨時性”、“替代性”和“輔”的限制，試圖將勞務派遣規(guī)制在合理的范圍內(nèi)，作為傳統(tǒng)用工方式的補充。然而，這部法律實施5年后的效果評估表明，勞務派遣的發(fā)展嚴重超常，背離了立法本意?！秳趧雍贤ā肥俏覈鴦趧张汕舶l(fā)展的一個拐點，其是勞務派遣被納入法律調(diào)整的起點，同時也催生了新一波的瘋狂增長。對于勞務派遣的逆襲式增長，有兩種截然不同的解讀:一種觀點認為，這是因為法律管制的程度還不夠嚴厲，突出體現(xiàn)在派遣范圍的“三性”規(guī)定過于模糊寬泛，因此建議繼續(xù)提升管制幅度;另一種觀點則認為，客觀現(xiàn)實證明了管制模式的失敗，因此應當調(diào)轉(zhuǎn)船頭尋求其他的解決方案。圍繞“三性”展開的爭論可以概括為“完善說”和“否定說”，前者占據(jù)優(yōu)勢。否定說并非主流，但作為對立法的反思，提供了不一樣的新鮮思路。質(zhì)疑派遣范圍管制的核心理由是，勞務派遣超常發(fā)展的真正根源是我國的用工體制剛性過強，因此解決問題的出路不在于“堵”而在于“疏”，即提高用工的彈性而不是簡單依賴更嚴的管制刻意壓制勞務派遣的發(fā)展。質(zhì)疑者認為《勞動合同法》的管制升級，特別是無固定期限勞動合同的新規(guī)，催生了勞務派遣短期內(nèi)的井噴現(xiàn)象。“三性”規(guī)定在一些學者看來，只是“源于書齋的制度假設”，沒有抓住問題本質(zhì)。只有改革剛性的用工體制，才能消除派遣泛濫的源動力［4］。另有學者認為，“三性”之所以遏制不住勞務派遣的擴張，是因為其本身就是個偽命題。按照這種觀點，在勞動力市場背景下，選擇哪種方式用工是用工者的自由，對勞務派遣得以適用的崗位進行人為限制本身就是不合理的［5］。2．評析關于派遣范圍管制正當性的爭論，折射出的是派遣立法兩種思想的交鋒、兩條道路的抉擇，即強化剛性抑或提升彈性。盡管立法強化管制的立場始終未曾改變，但并不意味著管制模式是理所當然唯一正確的路。正視質(zhì)疑的聲音，檢視派遣立法是否在正確的方向上前進，是走出當前勞務派遣超常發(fā)展困境首要需進行的理論追問。否定說對勞務派遣發(fā)展異常的原因作了更深層次的挖掘，呼吁尊重用人單位對用工彈性的正當需求，主張從用工體制改革的本質(zhì)層面解決問題，具有其積極意義。不過，放松或者放棄對派遣范圍管制的觀點，筆者認為值得商榷。在勞動法提供了多種備選用工方式的情況下，選擇哪種用工方式，是否是用工者的絕對自由，筆者認為答案是否定的?？陀^上某些用工方式僅適合特定性質(zhì)的工作崗位，對不屬于該范圍的崗位使用該種用工方式即屬濫用。通常來講，對于典型用工方式的范圍立法不設限制，而對于特別的用工方式，立法常有特別的適用范圍限制，因其在勞動者權益保護方面不及前者，此乃比較法上常見的立法例。對勞務派遣設置范圍限制是正當?shù)?，也是必要的。勞務派遣本身的特點決定了其僅適合在小范圍內(nèi)使用?？陀^地講，勞務派遣總體上是一種低水平就業(yè)———較傳統(tǒng)的直接用工而言，從就業(yè)的穩(wěn)定性、受勞動保障的程度等各個方面考量均是如此，即使是在法律良好規(guī)范下運作的適法勞務派遣亦如此。對于勞動者而言，勞務派遣是一種過渡性的就業(yè)，就長遠來看并非理想的就業(yè)形態(tài)。正因如此，在法國法上，勞務派遣被稱為“臨時工作”［6］。這種臨時性就業(yè)應當被控制在有限的范圍內(nèi)，以免威脅典型就業(yè)。派遣范圍管制正當性之辯本質(zhì)上是立法理念的自由與強制之爭。從長遠角度來看，勞務派遣作為一種市場化的用工與就業(yè)形式，最終將回歸市場。正如有學者指出的，勞務派遣的未來是私法化，在自由中內(nèi)生秩序［7］。不過，其前提條件是各方面條件的成熟，這將是一個相當長的過程，而在此之前管制是不可輕言放棄的手段。派遣范圍的管制是遏制勞務派遣超常發(fā)展的第一道門檻，正當性不容置疑。

二、《勞動合同法修正案》關于派遣范圍的規(guī)定評析

《勞動合同法修正案》帶有明確的問題指向，即解決勞務派遣超常發(fā)展的問題。具體而言，修正案從四個方面強化了管制:一是提高了派遣機構準入的門檻，派遣機構設立由準則主義改為核準主義，注冊資本從50萬提高到200萬;二是同工同酬原則被細化;三是完善了派遣適用范圍的規(guī)定;四是加重了違法派遣的責任。這些提升管制的措施均有助于遏制勞務派遣的非正常發(fā)展，其中適用范圍的規(guī)制對控制勞務派遣的“量”有著直接的影響。派遣范圍的限制是對勞務派遣的入口管制，是遏制勞務派遣超常發(fā)展可供選擇的最短路徑。針對受到批評最多的派遣范圍“三性”不明的問題，修正案重點作出了完善?！秳趧雍贤ā返?6條的修正案共3款，分別從三個層面強化了對勞務派遣適用范圍的管制。這些新規(guī)使勞務派遣的適用范圍更加明確化了，無疑將對于止住派遣擴張的勢頭發(fā)揮積極作用，不過仍有需繼續(xù)完善之處。

1．勞務派遣適用范圍的指導原則

《勞動合同法修正案》對派遣范圍進行了重新的設計，從三個層次分別展開。首先明確了勞務派遣適用范圍的基本原則。修正后的第66條第1款規(guī)定:“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！痹诘湫蛣趧优c非典型勞動并立的二元格局下，二者的關系如何定位是一個根本問題。傳統(tǒng)的直接用工方式為主，勞務派遣和非全日制用工等非典型用工方式為輔，這是理論上對二者關系的一般定位，不過在立法上于該修正案之前卻無明文。該款規(guī)定頗具特色的是，作為勞務派遣一章下對適用范圍的規(guī)定，沒有直接從勞務派遣入手，而是首先申明典型用工方式的主導地位，再引出勞務派遣的補充地位，具有強烈的對比意義。該款規(guī)定的價值在于宣示意義，確立了勞務派遣的指導原則與方向。在勞務派遣超常發(fā)展的現(xiàn)實背景下，修正案鮮明地表達了立場，維護直接用工方式的主導地位，勞務派遣未來無論如何發(fā)展都只能是補充，這是不可突破的底線。在該款規(guī)定中，“三性”表述被保留，不過與修正前的法律相比不同的是，對“三性”的限定詞由“一般”變?yōu)椤爸荒堋??！耙话恪币馕吨窃凇芭R時性、輔或者替代性”的崗位上實施的勞務派遣，并不當然違法?！爸荒堋眲t將勞務派遣明確限定在“三性”之內(nèi)，不符合“三性”的勞務派遣皆屬違法。修正案66條第1款存在的一點問題值得探討，在表述上其將勞動合同用工限定為是“企業(yè)”的基本用工形式，而我國的用人單位從性質(zhì)上分不限于企業(yè)，還包括國家機關、事業(yè)單位、民法非企業(yè)單位、社會團體等等。這種表述可能滋生歧義，結合后面的規(guī)定，該款的意思可能被解釋為只有在企業(yè)勞務派遣才必須屈居補充地位，在其他性質(zhì)的用人單位勞務派遣可突破補充地位的限制?，F(xiàn)實的背景是，國家機關和事業(yè)單位常常由于受編制限制而大量使用派遣工。這種特別的表述究竟是立法有意預留的彈性，抑或無意，僅是借企業(yè)之名概括宣示典型用工與派遣用工的主輔關系?這涉及法律的解釋。從法條的體系解釋角度，該款作為派遣范圍的原則性規(guī)定是對后面兩款具體規(guī)定的指導，如果將該款解釋為主輔關系的定位僅適用于企業(yè)，那么后面兩款規(guī)定對于企業(yè)之外其他性質(zhì)的單位也都無法適用。關鍵在于政策考量上對該款作限縮解釋還是擴張解釋。筆者認為應作擴張解釋，勞務派遣在用工體系中的“補充性”定位普適于各種性質(zhì)的用人單位，立法僅是以企業(yè)為例宣示這種意義。

2．“三性”的界定

“三性”的界定模糊向來被認為是勞務派遣泛濫的罪魁，為此修正案對“三性”進行了具體的界定。根據(jù)第66條第2款:“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！笔聦嵣项愃频囊?guī)定在《勞動合同法實施條例(草案)》當中曾經(jīng)出現(xiàn)過，不過最終并未被采納。重新界定的“三性”較之前相比更加清晰，其中“臨時性”的界定最為明確，采取的是量化的方法，其次為“替代性”，“輔”則仍存在一定的模糊性，何謂“為主營業(yè)務崗位提供服務”仍存在彈性的解釋空間。在三性當中，“臨時性”是最有效的限制手段。針對實踐中勞務派遣長期化的現(xiàn)象，6個月派遣期限的剛性限制無疑是一劑猛藥。對派遣期限進行限制是比較法上普遍存在的做法，具體的期限從幾個月到幾年不等，如巴西是3個月、瑞典是6個月、希臘是8個月、盧森堡和葡萄牙是1年、日本和意大利是3年。在有些國家，勞務派遣還可以續(xù)期，次數(shù)規(guī)定不一。另有一些國家對派遣期限不設限制，如美國、德國。在修正案出臺之前，一些地方法規(guī)已經(jīng)率先著手對勞務派遣期限作出了限制，從6個月到2年不等。比較來看，修正案最終確立的6個月派遣期限———且不可以延期，處于較高的管制水平?？紤]到當前勞務派遣過度膨脹的現(xiàn)狀，通過這種嚴格的管制為其瘦身具有合理性。長遠來看，隨著勞務派遣回歸理性發(fā)展，由不成熟走向成熟，派遣期限的管制可以逐步放松。從日本和德國的經(jīng)驗來看，對勞務派遣的管制經(jīng)歷了由嚴到寬的演變，派遣法的數(shù)次修訂漸次延長派遣期限，該經(jīng)驗值得我國借鑒。“臨時性”還涉及勞務派遣能否續(xù)期的問題。各國對勞務派遣能否續(xù)期及續(xù)訂的次數(shù)規(guī)定不一:有的不設限制，如美國、英國、丹麥、荷蘭;有的禁止續(xù)期，如希臘、比利時;有的規(guī)定了續(xù)訂的次數(shù)，如在法國只能續(xù)期1次;有的規(guī)定首次派遣期滿間隔一定時間方可續(xù)期，如瑞典規(guī)定1年后才能續(xù)訂。我國《勞動合同法修正案》對于勞務派遣能否續(xù)期未作明確規(guī)定，在法解釋上應認為是禁止續(xù)期抑或可無限次續(xù)訂易滋生歧義。實踐當中的一種亂象恰恰是，用工單位通過反復續(xù)訂合同長期使用派遣工，使勞務派遣的臨時性被架空。從這個角度看，應當對法律作從嚴解釋。根據(jù)66條第2款，6個月是針對“崗位”的限制，即該工作的存續(xù)客觀上不能超過6個月，將該款解釋為禁止續(xù)期更符合立法本意。為避免爭議，未來立法應明確規(guī)定勞務派遣的續(xù)期問題。另外，6個月的派遣期限屆滿，用工單位繼續(xù)使用勞動者的，在法律關系上如何定性?對此情形許多國家勞動法將其推定為用工單位與勞動者建立了直接用工的勞動關系。我國一些地方法規(guī)中也規(guī)定了類似由勞務派遣向直接用工的轉(zhuǎn)化機制?！秳趧雍贤ㄐ拚浮穼Υ宋醋饕?guī)定，實踐中大量發(fā)生的超期用工現(xiàn)象如何處理缺乏明確的法律指引，姑且只能仰賴法律解釋的手段解決。6個月的派遣期限既是法定的剛性限制，超過該期限即表明用工不再符合“臨時性”要求，不能再以勞務派遣的名義使用勞動者，因此繼續(xù)用工的行為應解釋為勞務派遣轉(zhuǎn)化為直接用工。不過，立法直接構建勞務派遣向直接用工的轉(zhuǎn)換機制方為長遠之計。需作特別討論的是“三性”之間的關系，“臨時性”、“替代性”、“輔”的要求需同時滿足抑或滿足其中之一即可，在地位上三者之間是完全等同的抑或有所側(cè)重。若單純按照法條的文義解釋，“或”表明三性之間是并列選擇關系，即只要具備其中之一就滿足了實施勞務派遣的條件。從范圍上來講，三者可能存在著交叉重疊，某些臨時性的崗位可能同時也符合替代性和輔的特征，不過有些崗位可能符合替代性或者輔卻不符合臨時性要求。同時具備三性的崗位一定是正當?shù)倪m合派遣的崗位，不過只符合“一性”也被法律所認可。三性規(guī)定在文義解釋上是不存在疑義的，不過在實施中卻存在嚴重問題。由于三性管制的剛性不同，臨時性要遠強于替代性和輔，引發(fā)在勞務派遣內(nèi)部由臨時性向替代性和輔逃逸的風險。用人單位采納勞務派遣必須尋求合法性的解釋，現(xiàn)行法提供了三條可能的道路，在三性彼此間寬嚴有別的情況下，避嚴就寬是自然的選擇。特別是“輔”，在重新界定后仍舊存在較大的模糊空間，主營業(yè)務與非主營業(yè)務崗位的區(qū)別標準是什么?何謂“為主營業(yè)務崗位提供服務”?在判別上仍存在相當大的彈性。可以想見，在新修法律施行后，遠超6個月的長期派遣仍將存在，用工者可以援用“輔”的解釋，持續(xù)10年甚至更長的派遣也是可能的，因為法律并不禁止。是否真正符合“輔”的判斷相當困難，不符合“臨時性”要求的派遣向“輔”派遣的逃逸可能大量發(fā)生。若是如此，則看似嚴格的6個月派遣期限管制將被架空，為遏制派遣泛濫所做的努力又將白費。派遣范圍認定標準的多元化，在一定程度上造成了多元標準之間的混亂。從遏住勞務派遣超常發(fā)展勢頭的角度看，標準不是越多越好，而是越統(tǒng)一越好。三性的區(qū)分，并非基于統(tǒng)一的分類標準，而是各自基于不同的角度:臨時性與長期性相對、輔與主營性相對、替代性與不可替代性相對。這種多元設置使遏制勞務派遣的力量發(fā)散乃至彼此間相互抵消。他國對勞務派遣期限的限制普遍長于我國規(guī)定的6個月，不過派遣范圍標準在時間這一維度上具有唯一性，不存在例外，即無論何種派遣均需受該期限的限制。如此看來我國的派遣范圍限制仍舊并不是真的嚴格。對派遣范圍的限制，必須從勞務派遣的本質(zhì)出發(fā)。三性與勞務派遣本質(zhì)的接近程度恐怕是不同的，所應扮演的角色地位也應是有所區(qū)別的。在一些國家并不存在勞務派遣的概念，而是使用“臨時就業(yè)”的表述。例如在美國勞動法的語境下，并不存在依漢語直譯的labordis-patching，而是使用temporaryemployment，其大概相當于我國的勞務派遣。可見，勞務派遣一般被定位為一種臨時性、過渡性的就業(yè)。作為一種低水平就業(yè)，勞務派遣本質(zhì)上就不適合長期采用。在三性當中，臨時性更接近勞務派遣的本質(zhì)，應被作為限制派遣范圍的核心標準。三性的內(nèi)部關系應當重新定位，以臨時性為主導，替代性和輔是對臨時性的描述，即臨時性崗位常常具體表現(xiàn)為替代性、輔的工作。這種重新定位很難依靠法律解釋的路徑實現(xiàn)———現(xiàn)行法對三性并列關系的規(guī)定不存在靈活解釋的空間，只能仰賴立法完善。在《勞動合同法修正案》出臺后，勞務派遣立法短期內(nèi)難以再有新的進展。在此背景下，當前更加實際的是在實務中對替代性和輔作嚴格的解釋，防止用人單位避開臨時性而以輔或者替代性為大量長期使用派遣工辯護。

3．勞務派遣的比例限制

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內(nèi)容提要: 在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中，一方面，三方主體之間各自有獨立的利益;另一方面，在不同主體之間，隨時可以構成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時可以瓦解。由于“派遣”事實的存在，勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務，該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議時，被派遣勞動者應當參與進來，對于涉及被派遣勞動者權利義務的內(nèi)容，應允許被派遣勞動者發(fā)表意見。

勞務派遣法律關系是在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關系，這種法律關系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關系:勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。這三個雙邊法律關系彼此之間存在著緊密聯(lián)系，因此，研究勞務派遣法律關系，不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關系，更重要的是將勞務派遣法律關系作為一個完整的多邊法律關系進行分析和研究。

一、傳統(tǒng)勞動法律關系的變異:雙邊法律關系的分析

(一)不完全的勞動合同關系

1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系:法定化的勞動合同關系

在勞務派遣法律關系中，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關系被法律規(guī)定為勞動合同關系，兩者之間的法律關系可以稱為“法定化的勞動合同關系”，該勞動合同關系與傳統(tǒng)的勞動合同關系比較，缺少實際意義上勞動合同的內(nèi)容。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應當載明本法第17條規(guī)定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規(guī)定表明該勞動合同所涉及的內(nèi)容已經(jīng)不完全是勞務派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權利義務關系，還包括了用工單位的情況，用工單位是“實際的用人單位”?！秳趧雍贤ā穼趧雍贤P系限定在勞務派遣單位和被派遣勞動者之間，明確了勞務派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此，法律意義上的勞動合同關系存在于勞務派遣單位和被派遣勞動者之間，而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動。“在傳統(tǒng)的勞動契約中，勞工給付勞務之對象系與其簽訂勞動契約之事業(yè)單位，但在‘派遣契約’中，勞工給付勞務的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機構，而是另一事業(yè)單位(即要派機構)?！盵1]可以說勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系是一種被法定化的合同關系，是經(jīng)過法律設立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務是用工單位尋求勞務派遣用工方式的重要內(nèi)在驅(qū)動力，也是這種用工方式產(chǎn)生的重要原因。如果將勞動合同關系設立在用工單位與被派遣勞動者之間，顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產(chǎn)生關系的兩個“用人單位”之間，勞務派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務派遣單位規(guī)定為被派遣勞動者的“用人單位”，但是勞務派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”，由于被派遣勞動者并不在勞務派遣單位從事勞動，勞務派遣單位并不具備全部用人單位的特征，“用人單位”的權利其無法全部享有，“用人單位”的義務也無法實際履行。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系

《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系定性為“勞動合同關系”，而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系并沒有給予明確的規(guī)定。一般認為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關系，但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關系，理論研究者的意見并不統(tǒng)一。有的觀點認為，兩者之間的關系可以稱為“準勞動關系”，“用工單位與被派遣勞動者之間的關系既不同于嚴格意義上的勞動關系，更不能簡單等同于民法上的一般勞務關系，而是一種勞動法上的與勞動關系相似的法律關系”。[2]有觀點認為，在勞動力派遣中，派遣機構與要派企業(yè)是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機構與派遣勞工之間形成的勞動關系之外，要派企業(yè)與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關系”。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或者不完全符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認為，勞務派遣中的勞動關系呈現(xiàn)出一重勞動關系分兩個層次運行的結構。在勞務派遣中，勞動關系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，是形式上的勞動關系，其內(nèi)容中沒有勞動力與生產(chǎn)資料的結合，為非生產(chǎn)性的勞動權利義務;勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關系，是實質(zhì)上的勞動關系，以勞動力與生產(chǎn)資料的結合，亦即生產(chǎn)性的勞動權利義務為內(nèi)容。[4]

在勞務派遣法律關系中，用工單位具有實際的“用工權”，被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下，在用工單位提供的勞動環(huán)境中從事勞動，并根據(jù)勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內(nèi)容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的，但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關系，“要派機構與派遣勞工之間并無任何契約關系存在，但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運作下，要派機構與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下，派遣勞工仍有義務在要派機構的指揮監(jiān)督下提供勞務?！盵5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關系。被派遣勞動者受勞務派遣單位的指派來用工單位工作，而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務派遣單位之間的派遣協(xié)議。可以說，被派遣勞動者與用工單位之間權利義務關系的形成是基于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議中的相關約定?；蛘哒f用工單位與被派遣勞動者之間產(chǎn)生法律關系的基礎是兩者分別與第三方之間的合同關系，兩個合同相互之間產(chǎn)生的聯(lián)系成為這兩者建立法律關系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關系。被派遣勞動者與用工單位之間的權利義務直接來源于法律的規(guī)定，而不是基于雙方之間存在什么合同關系。《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位具有法律規(guī)定的“用人單位”的部分權利和義務，包括: 1.執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護; 2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬; 3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇; 4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;5.連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀律、完成用工單位分配的工作任務。

(二)勞務派遣單位與用工單位之間的關系:涉及被派遣勞動者權益的勞務派遣協(xié)議關系

勞務派遣單位與用工單位之間是合同關系。《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議?！霸趧趧张汕矃f(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等內(nèi)容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位(即用工單位)的權利義務，從而避免發(fā)生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于勞動者合法勞動權益的保護。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協(xié)商，甚至毫不知情的情況下，將被派遣勞動者主要勞動權利和勞動義務進行約定，其存在合理性是可疑的。

合同的相對性是合同的本質(zhì)特征。一般而言，合同中的權利義務只對合同當事人雙方產(chǎn)生效力，或者說雙方當事人之間簽訂合同，為雙方設定權利義務，其效力僅僅局限在合同的當事人之間。但是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和合同法理論的深入，合同的相對性也不斷被突破，在堅持合同相對性的基礎上，允許出現(xiàn)特例，在合同中涉及到第三人的權利義務?！霸诿袷潞贤校允欠褙瀼睾贤鄬π栽瓌t為標準，合同分為束己合同和涉他合同。束己合同，是指嚴格遵守合同的相對性原則，合同當事人為自己約定并承受權利義務，第三人不得向合同當事人主張權利和追究責任，合同當事人也不得向第三人主張合同權利和違約責任的合同?！盵7]“涉他合同，是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同?！庇捎跈嗬强梢苑艞壍模话愣?，為第三人設定權利的合同(也稱為為第三人利益的合同)，由于不增加第三人的負擔，并不需要第三人的參與和同意。為第三人設定義務的合同則顯得復雜，如果合同為第三人設定義務，第三人必須履行，在第三人不知情的情況下增加了第三人的負擔，合理性則存在問題，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不僅僅是合同雙方當事人之間的合同，而成為了三方之間的合同，因此，《合同法》第65條規(guī)定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！薄昂贤斒氯说募s定并未增加第三人的負擔，合同實際上是以第三人既負的給付為標的”，合同的約定也“不約束該第三人，但第三人拒絕履行合同時，合同債務人負責履行?！盵8]

由此可以發(fā)現(xiàn)，雖然勞務派遣協(xié)議的性質(zhì)被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性，涉及到了第三方，即被派遣勞動者的權利義務，同時該協(xié)議中應當約定的派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等內(nèi)容都不僅涉及了被派遣勞動者的權利義務，而且這種權利義務的約定增加了被派遣勞動者的負擔?；趧趧雨P系的人身性特征，被派遣勞動者只能親自從事勞動，因此，勞務派遣協(xié)議“約束”了被派遣勞動者，被派遣勞動者拒絕履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。

二、被派遣勞動者的知情權與參與權的保護:多邊法律關系的分析

(一)作為多邊法律關系的勞務派遣法律關系

“法律關系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務的聯(lián)系，是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一?！盵10]一般而言，法律關系的當事人多為兩方，法律關系也就多為雙方當事人之間權利義務的聯(lián)系，這一點在民事法律領域表現(xiàn)得尤為明顯，如民事合同關系和侵權關系多為雙方當事人之間的法律關系，但這并不排除法律關系的多方性，即法律關系的當事人可以為三方(包含三方)以上，這種多方當事人之間形成的法律關系比兩方當事人之間的法律關系顯得復雜，勞務派遣法律關系就是這樣一種復雜的多邊法律關系?！岸噙叿申P系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關系，但由于這種法律關系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如，國家權力、共有的不動產(chǎn)等)，所以，在實際操作上不能分解。”[11]對勞務派遣法律關系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關系分割的層次上，在構成勞務派遣法律關系的三個雙邊法律關系之間都存在著緊密的聯(lián)系，彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關系的角度進行分析是一個可行的路徑。

在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中，一方面，三方主體之間各自有獨立的利益。勞務派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務派遣的用工方式節(jié)約人工成本，減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節(jié)省尋找工作的時間。另一方面，在不同主體之間，隨時可以構成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務派遣單位作為營利性的公司，取得經(jīng)濟效益是其重要的目標，其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果被派遣勞動者沒有被派遣出去，其要承擔包括被派遣勞動者工資報酬在內(nèi)的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進行派遣，其可能與用工單位形成利益同盟，壓低被派遣勞動者的勞動標準條件;但是勞務派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求，否則其可能在與其他勞務派遣單位的市場競爭中處于劣勢，無法找到合適的被派遣勞動者，因此，在保護被派遣勞動者合法權益的時候，勞務派遣單位則與被派遣勞動者構成利益同盟，共同對抗用工單位。從用工單位角度分析，一般情況下勞務派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”，其接納的被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，受勞務派遣單位的派遣來用工單位勞動，“被派遣勞動者是勞務派遣單位的人”，但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進行勞動，這樣，用工單位和被派遣勞動者之間也會產(chǎn)生同盟的可能性，共同對抗勞務派遣單位一方。在勞務派遣法律關系中，三方主體各自有著利益要求，因此并不能相互“”。

(二)被派遣勞動者知情權和參與權的保護

1.共同約定的可能性與障礙

既然勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議涉及到被派遣勞動者的權利義務，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內(nèi)容，被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定，那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下，三方可以進行協(xié)商，將三方的權利義務寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一，如果勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協(xié)商簽訂合同，那么勞務派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一，削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性?；蛘哒f勞務派遣用工方式本身的優(yōu)勢被降低了。在該種情形下，用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進行協(xié)商，并沒有達到其希望節(jié)約勞動成本、降低用工風險的目的。其二，勞務派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機構”，失去了專業(yè)化人力管理的優(yōu)勢。其存在的必要性需要重新考量。第二，這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設:勞務派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務派遣單位提出用工需求在同一時間，并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時，三方才可能共同協(xié)商。但是實際情況下，這種情況的發(fā)生是很少見的。不僅勞務派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務派遣單位提出用工要求之間經(jīng)常有時間差，并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，或者在與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議時并沒有合適的被派遣勞動者提供，需要進行招用;在時間上，這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外，即使在按照某個特定用工單位的用人條件，勞務派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位，當該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時，為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進行協(xié)商，新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題，特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時，不同的被派遣勞動者之間要求不同，用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協(xié)商。

2.被派遣勞動者知情權與派遣單位和用工單位的告知義務

在勞務派遣法律關系中，被派遣勞動者、勞務派遣單位和用工單位三者之間產(chǎn)生聯(lián)系的基礎法律關系是勞務派遣協(xié)議。該協(xié)議雖然由勞務派遣單位與用工單位簽訂，但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎。由于“派遣”事實的存在，勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務，該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”，告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關的所有信息，如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內(nèi)容，勞動的地點，工資報酬的領取時間、地點，社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務派遣單位和用工單位各自的告知內(nèi)容作出了規(guī)定。勞務派遣單位告知的內(nèi)容包括: (1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明); (2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付; (3)勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容。用工單位告知的內(nèi)容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬?！秳趧雍贤ā番F(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容是不完全的，以被派遣勞動者的報酬為例，《勞動合同法》規(guī)定了被派遣勞動者同工同酬的權利，但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權利并沒有明確。就保護被派遣勞動者的同工同酬權利而言，不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權利，還應當讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此，用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬，還應當有義務告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平，從而使被派遣勞動者同工同酬的權利得到保護。

3.被派遣勞動者的參與權

在勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中，關于派遣的內(nèi)容很可能僅僅是一個概括性的約定，即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”，是需要被派遣出去的，在有工作期間，其勞動條件、工作時間、工資報酬等內(nèi)容需要勞務派遣協(xié)議進行明確;在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議時，被派遣勞動者應當參與進來，對涉及被派遣勞動者的權利義務的內(nèi)容，允許被派遣勞動者發(fā)表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意，而不可強制勞動者的意志，矮化被派遣勞動者人格，強迫勞動者成為被派遣勞動者”，[12]而且，在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所，即派遣到要派機構工作，該階段是否需征得勞動者同意需要商榷，如該階段亦需征得勞動者同意，派遣業(yè)務將大大縮減。”[13]但是在具體派遣的過程中，應當允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數(shù)和理由可以在被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的勞動合同中作出約定。

注釋:

[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》，載《中正大學法學集刊》第246頁。

[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年7月版，第224頁。

[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》，載董保華主編:《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年10月版，第292-294頁。

[4]王全興:《勞動法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191頁。

[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》，載《中正大學法學集刊》第246頁。

[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[7]崔建遠:《合同法總論》，中國政法大學出版社2008年5月版，第69頁。

[8]崔建遠:《合同法總論》，中國政法大學出版社2008年5月版，第70頁。

[9]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[10]張文顯:《法哲學范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第96頁。

[11]張文顯:《法哲學范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。

篇4

【關鍵詞】企業(yè);勞務派遣;問題;對策

【abstract】that labour service is dispatched is that our country develops the quickest one kind of talented person intermediary services business at present, chapters and sections dispatches the part reaching “

employment contract law” and “employment law of contract implementation rule” specially specifically for labour service having worked out relevance regulation, but enterprise dispatches in actual usage labour service to use working hour, to have problem for comparatively much still. in dispatching the labour service relating that in labour service dispatching the company, the enterprise (use the labor unit), the labour service labor (labourer) three sides interested party, enterprise acts as good self role will be playing important role. the main body of a book how the norm uses delicate angle to have brought forward a few constructive ideas from enterprise, three sides wins to look forward to realizing labour service dispatching the company, enterprise and labourer together.

【key words】enterprise; labour service is dispatched; problem; countermeasure

勞務派遣是一種招聘和用人相分離的勞動力經(jīng)營模式,它是指依法成立的勞務派遣公司根據(jù)企業(yè)(用工單位)的需要,派遣與其建立了勞動關系的勞務工(勞動者)到企業(yè)工作,企業(yè)支付用工費用的行為。勞務工與勞務派遣公司是法律上的勞動關系,而勞務工與企業(yè)是事實上的勞動關系。勞務派遣是市場經(jīng)濟條件下市場主體自發(fā)選擇的結果,由于它符合效率優(yōu)先的市場經(jīng)濟規(guī)則,因而這種人力資源外包的用工形式在我國發(fā)展十分迅速。

1 勞務派遣的法律背景

勞務派遣這種新型用工方式的初衷是為了降低用人單位人力資源管理成本,把用人單位從繁瑣的勞動人事管理中解脫出來,將其精力集中投入到市場開發(fā)、產(chǎn)品更新等工作上去,同時也為勞動者提供更多的就業(yè)與再就業(yè)機會。在《勞動合同法》實施之前,與《勞動法》配套的法規(guī)及一些地方性規(guī)章對勞務派遣作了一些規(guī)定,并且進行了有益嘗試。但由于國家沒有明確規(guī)制派遣單位和實際用人單位的法律規(guī)范,勞務派遣公司和企業(yè)如何對勞務工承擔責任是一個空白問題。在實踐中,勞務派遣逐漸演變成某些企業(yè)逃避責任、轉(zhuǎn)嫁風險的手段,由此引發(fā)的糾紛不斷升級。

2008年1月1日起實施的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱“勞動合同法”),在總則中明確指出制定《勞動合同法》的目的是為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系,并設專門章節(jié)對勞務派遣作了規(guī)定。自法律頒布實施以來,各級政府、勞動保障部門、工會等組織通過電視、網(wǎng)絡、書刊雜志等多種渠道在社會上進行了廣泛的法制宣傳,并通過多種形式向勞動者提供必要的法律援助與咨詢服務。一方面,使勞動者明確了自己的合法權益;另一方面,使勞務派遣公司、企業(yè)明確各自應該履行的法律義務。在此種背景下,筆者認為使用勞務派遣的企業(yè)應根據(jù)新的法律要求,規(guī)范用工行為,重新評估使用勞務派遣的利弊,診斷目前勞務派遣用工中存在的問題,轉(zhuǎn)變用工觀念,保障勞務工的合法權益,構建和諧的勞動關系,為企業(yè)健康長遠地發(fā)展奠定良好的基礎。

2 企業(yè)實行勞務派遣用工的優(yōu)勢

勞務派遣用工是勞務派遣公司、勞務工本人及企業(yè)三方共贏的用工方式。具體來講,勞務派遣公司通過向企業(yè)收取管理費及服務費給其帶來了經(jīng)濟利益和規(guī)模效益。擴大勞務派遣員工的數(shù)量、提高勞動者技能、素質(zhì),有利于勞務派遣公司做大做強,增強競爭力。對于加入勞務派遣公司的勞務工而言,改變用工方式后自己的合法權益更加有了保證,工資、社保由勞務公司承擔,就業(yè)信息、就業(yè)機會也會增加。企業(yè)在推行勞務派遣這種新型的用工方式后,可以最大限度的凈化用工的管理職能,節(jié)約管理成本,減輕了企業(yè)人力資源部門大量煩瑣的日常管理工作負擔,使企業(yè)能夠集中精力參與市場競爭。

2.1 用工管理便捷。招募工作均由派遣公司負責,勞務工的檔案接轉(zhuǎn)、戶口落實、工資發(fā)放、各類社會保險的辦理等諸多人事工作也由勞務派遣公司負責完成。企業(yè)使用這些勞務工時只要做出相關的管理規(guī)定,對約定的工作任務進行工作業(yè)績考核、管理。因此,企業(yè)可以節(jié)省完成大量事務性工作所需花費的人力、資金和時間。

2.2 用人機動靈活。企業(yè)在市場經(jīng)濟條件下,業(yè)務變化很大,采用勞務派遣用工形式,企業(yè)有較大的自主權,可以在增加業(yè)務時增加人員,在業(yè)務減少時相應減少人員。企業(yè)與勞務派遣公司的合同期滿,派遣協(xié)議立即終止。是否續(xù)簽合同,可根據(jù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況來決定,這解決了企業(yè)原先“招工容易辭退難”的問題。

2.3 用工風險降低。在勞務派遣中,企業(yè)與勞務派遣公司簽訂勞務合同,建立勞務合同關系,勞務派遣公司根據(jù)企業(yè)實際需要的崗位、人數(shù)等,派遣合適人選到企業(yè)工作。勞務派遣公司作為勞動合同的主體與勞務工簽訂勞動合同,而企業(yè)只是事實用工單位,企業(yè)與勞務工不發(fā)生勞動關系,避免了與勞務工因勞動關系而發(fā)生勞動糾紛的情形。勞務合同期滿,勞務派遣協(xié)議也就終止,企業(yè)不必承擔安置勞務工的就業(yè)和支付經(jīng)濟補償金的責任,從而大大減少了用工風險。

3 企業(yè)在使用勞務派遣用工中出現(xiàn)的問題

勞務派遣是一種新興的人力資源管理方式,在企業(yè)實踐中已被充分肯定,并且勞務派遣的范圍也逐漸擴大。但是,企業(yè)在實際使用勞務派遣用工中也遇到了很多問題。

3.1 出現(xiàn)勞務糾紛時,責任劃分不清?，F(xiàn)在社會上的勞務派遣公司林林總總,很多小型的派遣公司為了爭奪客戶,以收取較低的管理費用等方式來吸引企業(yè)與之建立業(yè)務。一旦用工過程中出現(xiàn)了問題,麻煩就伴隨而來。典型問題集中在勞務工的社會保險上。很多小型的派遣公司并沒有依法為所有勞動者辦理社會保險。特別是針對勞務工流動性大這一特點,勞務公司為了節(jié)省費用,賺取更多收入,往往在勞動者試用期滿后才開始上交社會保險;另一些派遣公司僅為勞務工購買了商業(yè)醫(yī)療保險或人身傷害保險,這雖然解決了勞務工在派遣期間的人身安全問題,但是勞務工一旦在用工期間發(fā)生工傷事故,矛盾就突現(xiàn)出來。本應由派遣公司按法律規(guī)定承擔辦理勞務工的工傷申報、理賠事宜,企業(yè)只負責協(xié)助辦理。但事實上,由于派遣公司沒有及時為勞動者購買工傷保險等社會保險,導致勞務工得不到及時的補償,企業(yè)最終須承擔連帶責任,這就造成了企業(yè)用工風險及用工成本的增加。目前出現(xiàn)的結果是企業(yè)花了錢,而結果還是逃脫不了責任,所花的成本與精力更大。

3.2 工資支付不及時、不透明,報酬不公平。由于企業(yè)使用勞務派遣用工的興起,勞務公司招聘的勞務工人數(shù)驟增,勞務公司的管理模式相對落后,跟不上發(fā)展的步伐。經(jīng)常會出現(xiàn)延遲發(fā)放工資或是不按固定日期放工資等現(xiàn)象。更有甚者,有一些勞務派遣公司,混淆勞務費與勞動報酬的概念,沒有把勞務工的工資落實到實處,不按規(guī)定結付加班費,從中克扣工資報酬,損害勞務工利益。雖然很多企業(yè)的人事管理部門逐級意識到同工同酬的重要意義,但由于受過去思想的影響,很多企業(yè)的領導、員工仍存在著認識上的誤解,習慣于劃分正式工、臨時工,在企業(yè)同工不同酬的現(xiàn)象仍然很嚴重,而勞務工通常被界定為臨時工,從事的是苦、臟、累、重的工作,報酬待遇低,并且很少能夠享受企業(yè)的獎金和福利等,這直接影響了勞務工的實際生活與工作熱情,不利于企業(yè)的運行與發(fā)展。

3.3 企業(yè)對勞務工的管理過于散漫。很多企業(yè)在實行勞務用工后,把所有的員工管理職責都扔給了勞務派遣公司,只是簡單地負責勞務工的考勤報告,檢查出勤情況,缺乏完整的員工信息記錄。企業(yè)沒有制定對勞務工的工作表現(xiàn)的考核標準、獎懲措施以及派遣員工參加工會和黨團活動等情形,缺乏對勞務工的晉升機制和激勵機制。一旦勞務工與企業(yè)發(fā)生用工糾紛時,企業(yè)往往比較被動,缺乏基本的信息與評判依據(jù)。《勞動合同法實施條例》中明確了職工名冊,應包括勞動者姓名、性別、身份證號、戶籍地址及現(xiàn)住址、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。企業(yè)若以上述條例規(guī)定為參考,完善員工信息,將會變被動為主動,企業(yè)也可以經(jīng)常性地進行用工的自我檢查、監(jiān)督與改進。

4 企業(yè)規(guī)范勞務派遣用工的途徑

雖然勞務工和企業(yè)之間不存在勞動關系,但是勞務工的工作質(zhì)量直接影響著企業(yè)的生產(chǎn)效益、企業(yè)的形象乃至社會聲譽,因而企業(yè)積極探求規(guī)范勞務派遣用工的途徑有著十分重要的意義。

4.1 企業(yè)選擇勞務派遣公司時要進行嚴格的資格審查。企業(yè)主要從資金能力、業(yè)務能力、信譽等方面綜合審查勞務派遣公司是否具備相應的從業(yè)資格。《勞動合同法》規(guī)定了派遣單位注冊資本不得少于五十萬元,新出臺的《勞動合同法實施條例》也對勞務派遣作了特別規(guī)定,這使得大量資質(zhì)差和不符合法律規(guī)定的勞務派遣企業(yè)被“淘汰出局”,為企業(yè)及勞務工帶來了一個更為成熟的派遣環(huán)境。但是,目前市場上的勞務派遣公司仍然魚目混雜,很多公司為了眼前利益,對企業(yè)做出許多不切實際的承諾,不惜一切代價拉攏業(yè)務,這樣使得企業(yè)在選擇勞務派遣公司時陷入困境?！秳趧雍贤ā吩诘谄哒路韶熑蔚诰攀l中明確規(guī)定“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。因而,企業(yè)為了避免承擔連帶賠償責任的用工風險,充分發(fā)揮勞務派遣的作用,一定要選擇實力強、資力深、在社會上有良好口碑的勞務派遣公司。現(xiàn)在很多地方人事局下面設立了勞務派遣公司,管理比較規(guī)范,管理人員大多也比較專業(yè),相對比較有保障,企業(yè)在做選擇時可以首先考慮。

4.2 監(jiān)督勞務派遣公司的行為,加強勞務派遣合同管理。企業(yè)和勞務派遣公司應以派遣合同的形式明確三方的法律關系,確立各自的權利、義務以及對派遣員工的管理分工。企業(yè)尤其應當對勞務派遣公司與勞動者簽訂合同的情況進行監(jiān)控,確保其與每一位勞務工簽訂勞動合同,派遣合同的內(nèi)容與勞動合同內(nèi)容應當一致。企業(yè)與勞務工簽訂工作協(xié)議時,應當謹慎細致,避免被誤認為勞動關系。在派遣員工的管理分工上,總的來說,企業(yè)負責勞動過程管理,派遣公司負責勞動關系管理。勞務工的工作任務、工作時間、績效評估由企業(yè)負責;勞務工的招聘、錄用手續(xù)辦理、勞動合同簽訂與解除、工資發(fā)放、社保辦理由勞務派遣公司負責。企業(yè)應要求勞務公司及時開具勞務工的薪酬、社會保險費和管理費等票據(jù),并對企業(yè)單獨列帳,不得與其它單位合帳處理,以便于核查落實情況。企業(yè)還應監(jiān)督勞務公司按月根據(jù)工作業(yè)績、考核記錄對勞務工的工資支付情況、社會保險費繳納情況、接受勞動保障行政部門的監(jiān)督檢查情況。企業(yè)還應與勞務派遣公司在派遣合同中約定派遣崗位、人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬支付方式及違約責任等。應避免合同中出現(xiàn)以勞務費代替勞動報酬等稱謂,進而可能侵占勞務工工資及各項社保利益,轉(zhuǎn)手支付勞動報酬等可能造成的各種風險。若勞務派遣公司不按照勞務派遣協(xié)議支付給勞務工勞動報酬,克扣勞動報酬或是延遲向勞務工支付工資,應承擔相應的經(jīng)濟賠償,或是繳納滯納金。

4.3 企業(yè)要規(guī)范自己的用工行為,制定和完善規(guī)章制度。企業(yè)應經(jīng)常進行自查,對目前已經(jīng)存在的勞務派遣合同和使用勞務工情況進行全面梳理,找出目前勞務派遣合同與《勞動合同法》相悖的地方。企業(yè)可以按照民主程序,制定本企業(yè)勞務工管理辦法,明確考核制度、工作紀律、辦事流程、獎懲措施、工資晉升制度等內(nèi)容。并讓勞務工擁有知情權,將規(guī)章制度通過多種渠道進行公示、告知勞務工,也便于他們遵守。企業(yè)還應制作勞務工用工明細,完善勞務工信息。企業(yè)作為具體的用工單位,不能只要求勞務工提供勞動,而是應嚴格遵守勞動保障法律法規(guī),合理安排勞務工的工作崗位、工作時間,提供必要的勞動保護條件,進行崗前培訓與在崗培訓,做好勞務工的思想教育工作,引導他們進行安全生產(chǎn),調(diào)動他們的工作積極性。按月將所使用勞務工的考勤、業(yè)績等信息反饋給勞務派遣公司,及時將工資、社會保險費和管理費轉(zhuǎn)移給勞務派遣公司,并監(jiān)督落實。

5 結束語

隨著《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法實施條例》等一系列法律法規(guī)的頒布與實施,從源頭上維護了勞動者的權益,我國已初步形成維護勞動者合法權益的法律體系。再加上各級政府部門的廣泛宣傳與教育,勞動者的法律知識普遍提高,法律意識逐漸加強,更懂得用法律手段維權。企業(yè)應當革除以往把勞務工與原有的固定員工區(qū)別對待的陳舊用工觀念,對勞務工和固定員工一視同仁。同時,企業(yè)應對使用勞務派遣用工所獲得的綜合效益和直接用工的綜合效益進行全面、科學的分析、對比,以此決定是否采用勞務派遣這種用工形式。企業(yè)規(guī)范勞務派遣用工,是增強社會責任感的表現(xiàn),也是構建和諧社會的迫切需要,有利于樹立良好的社會形象,獲得長遠的發(fā)展。

參考文獻

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[2]夏波光,邱婕.勞務派遣,期待走向正規(guī).中國勞動,2005(6)

篇5

【關鍵詞】勞務派遣 勞動者權益 權益保護

勞務派遣制度在我國的發(fā)展歷史并不長，起初并沒有全國性的專門法律來規(guī)范勞務派遣，在2008年1月1日起實行的《勞動合同法》專設一節(jié)對其予以規(guī)定。然而，在實踐中，勞務派遣用工狀況并未得到顯著改善，對勞動者權益的保護狀況令人堪憂。

一、勞務派遣制度的形成與發(fā)展

勞務派遣最早起源于美國，然后在西歐和日本出現(xiàn)。簡單而言，勞務派遣是一種用工方式，通常由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，與實際用工單位簽訂派遣協(xié)議，然后由勞務派遣單位將與其建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞務服務。按照黃越欽的觀點：“從法律關系之角度考察，派遣公司與派遣勞動者、要派司之間，所形成之法律關系，符合民事法中所謂涉他契約中利他契約之法理，因此在德國與奧地利即分別從此種法律結構出發(fā)，制定法律予以規(guī)范?！弊鳛槿墙Y構的勞務派遣法律關系相當復雜，因此現(xiàn)實生活中一旦因其發(fā)生糾紛，處理起來就會相當棘手。如王澤鑒所言：“為保護勞工，勞動基準法修改民法上的契約自由原則，以具強行性的勞動契約，取代了民法上個人主義的雇傭契約?！?/p>

二、勞務派遣存在原因的分析

1.我國對勞務派遣的法律規(guī)定不足

《勞動合同法》第五章“特別規(guī)定”的第二節(jié)為“勞務派遣”。從形式上看，我國關于勞務派遣制度的規(guī)定是比較完整的，仔細分析后發(fā)現(xiàn)仍存在一些不足之處。有學者指出，“縱觀我國《勞動合同法》對于勞務派遣的規(guī)定，從法律規(guī)范的形式上任意契約規(guī)范較少，而強制性法定規(guī)范較多，應當說對勞務派遣經(jīng)營單位有一定的遏制作用。但是，缺乏資格準入、行政許可、業(yè)務范圍審查、業(yè)務變更報批等程序的勞務派遣形同脫韁野馬，任意發(fā)展、無拘無束，甚至出現(xiàn)物業(yè)公司經(jīng)辦人力派遣的事件?！币虼耍F(xiàn)行《勞動合同法》雖然對勞務派遣作出規(guī)定，但這一規(guī)定仍然顯得粗糙，一些應當加以具體規(guī)定的內(nèi)容在這部法律中都沒有予以體現(xiàn)。

2.相關勞動法律沒有得到嚴格執(zhí)行

如果法律沒有得到實施，那立法的意義與價值就會大打折扣。 可以說，立法的最終目的就是使制定的法律得到實施。然而，“徒法不足以自行”，僅僅有法律，而沒有相關制度的保障，那么法律的實施就是空談。造成相關法律沒有嚴格執(zhí)行現(xiàn)象的原因是多方面的，除了司法機關與法律監(jiān)督機關對法律的執(zhí)行與監(jiān)督力度不夠這一法律原因之外，用工單位對法律的故意規(guī)避，及政府地方保護主義思想的影響等，則是造成這一現(xiàn)象的更為重要的社會性因素。少數(shù)地方政府為追求當?shù)亟?jīng)濟效益的最大化，往往在執(zhí)法時對存在違法現(xiàn)象的一些大公司和大企業(yè)有“保護“現(xiàn)象，在勞動監(jiān)察部門對違法企業(yè)進行查處時，一些地方政府甚至會主動出面為這些企業(yè)“說話”，目的是為了不影響這些企業(yè)繼續(xù)向當?shù)卣U納高額利稅。上述因素的綜合作用，使得相關法律在實踐中難以真正施行。

三、保護勞動者權益的對策

對我國而言，要結合具體問題和特定背景尋求解決路徑。 基于上述分析，提出如下建議：

（一）法律規(guī)制：立法與司法并重

法律是一種社會規(guī)范，并且是現(xiàn)代社會中最重要的社會規(guī)范。通過法律對勞務派遣的規(guī)制，來實現(xiàn)對勞動者權益的保障是非常必要的。而法律的保障，不僅僅在于立法，也在于司法，兩者不可偏廢。對于勞務派遣公司市場的混亂，應該有更完善的法律予以規(guī)范。 關于勞務派遣公司的性質(zhì)、準入條件及業(yè)務范圍等要有詳細的規(guī)定。 如果問題是因法律的不明確所導致的，那么就應該對現(xiàn)行法律加以審慎地修改。 很明顯， 隨著社會的不斷發(fā)展與進步，新的事物與形勢會不斷涌現(xiàn)，因此，法律不能一成不變。但法律又不能“朝令夕改”，法律也需要穩(wěn)定性。司法層面，則要確保法律的“實效性”，確保法律所允諾給勞動者的救濟。尤其是對于那些無力維護自身合法權益、 處于弱勢地位的勞動者，司法機構應當為其提供專門的法律援助，以此來保障他們的權益。

（二）社會規(guī)制

1.社會組織方面，提高勞動者間的“組織化”水平。

如果勞動者們不能凝聚成一股力量，那么就難以應對處于強勢地位的勞務派遣公司和要派單位。顯然，分散的勞動者個人很難與實力強大的“雇主整體”相抗衡。因此，勞動者們只有形成一個整體，才能更好地維護自身的權益。

2.市場因素方面，平衡好經(jīng)濟發(fā)展中的利益沖突

一方面，勞動者需要就業(yè)和獲得更多的權益保障；另一方面，企業(yè)也需要獲得發(fā)展。因此，平衡勞務派遣中所存在的各種利益的沖突是非常關鍵的。當然，這不是僅靠一部法律就可以解決的問題，還需要通過雇主與勞動者之間的協(xié)商機制以及其他機制共同發(fā)揮作用。

3.政府及社會監(jiān)管方面，加強對勞務派遣單位和用工單位的監(jiān)督

在利益面前，無論是用人單位，還是用工單位，指望它們依靠單純的自律（主要表現(xiàn)為強調(diào)企業(yè)的道德操守），而主動承擔起保護勞動者權益的責任是不現(xiàn)實的。因此，必須強化對這些單位的他律，增強對它們的社會監(jiān)督。加強政府相關職能部門的作用，發(fā)揮好監(jiān)督作用。

勞務派遣制度的存在是有一定價值的。它既可以滿足企業(yè)彈性用工的需求，又可以帶來一定的就業(yè)，滿足勞動者的需求。如果實現(xiàn)了良性發(fā)展，勞務派遣制度造就的就是一種“多贏”局面。因此，在呼吁法律的同時，也要重視社會的作用，或許這才是明智而務實之舉。面對我國眾多的諼衽汕補ぃ只有多種保護措施并用，才能真正實現(xiàn)對他們的有力保護。

參考文獻：

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[3]董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007.

篇6

一、勞務派遣工培訓的現(xiàn)狀和存在的問題

勞務派遣工培訓是一項復雜而艱難的系統(tǒng)工程，盡管投入許多財力物力，但在實際操作過程中，仍遇到了不少困難和問題。

一是從勞務派遣工整體素質(zhì)來看，他們文化程度普遍偏低，對文化知識和技能培訓的要求不強烈。新河異地三個項目部共有勞務派遣工868人，他們大多數(shù)文化程度偏低，高中文化僅占15.6%，初中文化占78.2%，年齡平均在37歲。由于他們視野較窄，對新知識、新技術認知和掌握難度大，參加技術培訓積極性不高。

二是從勞務派遣工從事的工作看，多數(shù)都是從事井下采掘一線工作。他們認為煤礦是出苦力的活，又是臨時工，只要每天能完成任務，“能干”就行，對技術培訓欲望不高，熱情不大，很難激活其潛在的培訓要求和培訓熱情。

三是勞務派遣工具有流動性大、約束力不強等特點，一旦政策影響或生產(chǎn)條件發(fā)生變化，就有可能造成經(jīng)過培訓的勞務派遣工流失。缺乏穩(wěn)定性，給培訓工作帶來了難度。

二、加強勞務派遣工技能培訓的對策

勞務派遣工已成為煤礦的主力軍，對勞務派遣工的培訓意義十分重大，它關乎企業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展。針對以上勞務派遣工的現(xiàn)狀和問題，新河礦高度重視培訓工作，不斷在內(nèi)容上優(yōu)化，機制上創(chuàng)新，并為勞務派遣工搭建平臺，發(fā)揮老技工傳幫帶作用，取得較好效果。

（一）嚴格勞務派遣工崗前培訓，確保考試合格方可上崗。招用勞務派遣工把好政審、體檢關等環(huán)節(jié)，重點抓好勞務派遣工崗前培訓制度的落實。近年來，新河礦主要采取兩種形式：一是崗前培訓。對新錄用的勞務派遣工必須由項目部組織進行不少于一周的下井須知、崗位操作技能、安全知識等培訓，對考試不合格的一律不得錄用。二是開展學習技能咨詢?nèi)栈顒印Ｃ恐芏_展一次，由單位技術主管負責回答勞務派遣工在實際工作中遇到的技術問題，詳細講解安全注意事項和操作要領，使其盡快熟悉崗位操作技能，適應工作環(huán)境，確保安全生產(chǎn)。

（二）創(chuàng)新勞務派遣工的培訓機制。嚴格勞務派遣工的技能培訓，多措并舉，全面提高技術素質(zhì)。新河礦采取的措施有：一是專業(yè)技術培訓。對特殊工種如放炮員、電絞司機、瓦斯檢查員、皮帶司機、風機司機和機電維護員等選送勞務派遣工中文化水平較高、素質(zhì)較好者到江蘇省安全培訓中心或到當?shù)匕才嗖块T進行培訓，經(jīng)考試合格，取得上崗證后方可上崗。20__年和20__年已培訓特殊工種106人，這部分人已成為安全生產(chǎn)中的骨干力量。二是實行對勞務派遣工全員技術培訓。由礦邀請江蘇省安培中心教師赴山西項目部辦班講課，礦項目部專人負責管理，礦職校負責協(xié)調(diào)指導，舉辦培訓班5期，550名勞務派遣工參加培訓。培訓結束后由集團公司培訓部門出試卷進行考試，經(jīng)考試全部合格，550人獲得了安全資格證書及tc卡操作證書，提高了職工的操作技能。三是進行學歷培訓。礦積極與西安科技大聯(lián)系，聯(lián)合辦班，對急需的技術人才進行學歷培訓，其中勞務派遣工占60%以上，從而激發(fā)了勞務派遣工學知識、學技能的積極性。通過以上方法有效解決了學與干脫節(jié)、理論與實踐結合不緊密的問題。

（三）發(fā)揮傳幫帶作用。為盡快提高勞務派遣工的操作技能，礦每季進行一次對職工技能狀況進行分析，讓技術過硬、素質(zhì)較好的職工帶勞務派遣工，采取一帶一、一帶多的形式，簽訂師徒合同，進行傳、幫、帶，增強師傅的責任心和徒弟的進取心，提高幫教效果，使職工很快掌握了操作技能，能夠獨立工作。鄉(xiāng)三項目部勞務派遣工張振華，只有初中文化，在安排他跟師傅學機電維修時，起初什么都不懂，在師傅的耐心傳幫帶下，他虛心好學，為了練好機電維修工的基本功，他邊學邊問，不會就練，一遍不行就練幾遍，很快熟練地掌握了機電設備的結構原理及常見機電事故的處理方法，在工作中能獨立地處理簡單的機電事故，技術素質(zhì)明顯提高。

（四）搭建平臺，讓有技術的勞務派遣工施展才華。礦根據(jù)用人需要，不論是正式工還是派遣工，只要有技術、有能力，不拘一格選用人才。尤其對突出的勞務派遣工優(yōu)先選拔到中層領導崗位。主要做法是，礦對技術素質(zhì)高、管理能力強的派遣工進行重點培訓，在全面提高技術素質(zhì)的同時，放到管理崗位進行培養(yǎng)鍛煉，提拔到中層領導崗位，讓有才能的派遣工有施展才華的舞臺。玉生項目部勞務派遣工胡新兵過去有干過煤礦的工作經(jīng)驗，被礦錄用培訓后，發(fā)現(xiàn)他生產(chǎn)技術掌握較熟練，礦重點將其選送到江蘇省安培中心培訓，培訓結束后，把他放到班長崗位上鍛煉。他不負眾望，大膽管理，所帶的班。干得有聲有色，生產(chǎn)任務班班超額完成，且杜絕了輕傷以上人身事故和重大生產(chǎn)事故，鑒于他的突出成績，礦又把他提為采煤工區(qū)副區(qū)長。

(五)制定政策，分配向有技術人才傾斜。礦鼓勵職工尤其是派遣工學技術，制定分配政策向技術工種傾斜。礦制定培訓計劃，20__-20

__年中級工達到生產(chǎn)工人的60%，高級工達到中級工的15%，技師、高級技師達到高級工的5%，明確規(guī)定勞務派遣工要分別達到60%的培訓計劃，分配上向技術工種傾斜，凡達到中級工、高級工和技師的，分別給予每月100、200和400元的獎勵。為激勵勞務派遣工不斷上層次，礦每年都組織技工晉級考試，按中、高、技師職稱，按月發(fā)放崗位補貼，極大地調(diào)動了勞務派遣工學習技術的自覺性，過去許多勞務派遣工不愿參加培訓，現(xiàn)在主動要求參加培訓，已有100多人參加中級工自學，力爭取得中級工資格證。三、加強勞務派遣工技能培訓取得的效果

篇7

［關鍵詞］勞務派遣；法律規(guī)避；法律責任

［中圖分類號］D922 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）48-0169-02

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）已于2008年1月1日起施行。在新法實施以來,有部分企業(yè)為了規(guī)避新法所帶來的種種不利局面,變換各種方式來維持他們的既得利益,勞務派遣成為他們法律規(guī)避的一個主要途徑。

1 勞務派遣概述

勞務派遣是指勞務派遣機構受特定企業(yè)委托招聘員工,并與之簽訂勞動合同,將員工派遣到企業(yè)工作,其勞動過程由企業(yè)管理,其工資、福利、社會保險費等由企業(yè)提供給派遣機構,再由派遣機構支付給員工,并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。勞務派遣的最大特點是派遣單位和用工單位分離,勞務派遣企業(yè)“招人不用人”,而用工單位“不招人而用人”。而在勞務派遣用工形式下,勞務派遣單位只是名義上的用人單位,它直接和勞動者簽訂勞動合同,卻不直接使用該勞動力,而是將簽約的勞動力派往其他用工單位工作并獲取報酬；另一方面,接受以勞務派遣形式用工的單位雖然名義上不是用人單位,卻實際上在使用該勞動力并向勞務派遣單位支付費用,勞動者的勞務是向?qū)嶋H使用者提供的,故此《勞動合同法》在第五十九條將其稱為“用工單位”。

2 企業(yè)利用勞務派遣規(guī)避《勞動合同法》的行為

勞務派遣作為一種新型的用工方式,在我國只有20多年的發(fā)展歷史,但我國勞務派遣的就業(yè)潛力要遠超過一般國家

現(xiàn)在美國的派遣工作員工占總的就業(yè)人口的50%,西歐超過了30%,日本也達到了20%。而我國只占就業(yè)人口的1%左右。,不過相關的法律法規(guī)還不是很完善。在《勞動合同法》出臺后,一些企業(yè)為了降低勞動成本,逃避法律責任,保護既得利益,不斷地尋找新的降低勞動力成本用工方式,勞務派遣成為他們的重要途徑。

2.1 避免和老員工簽訂無固定期限勞動合同

《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同：①勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；②用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的”。這樣一來企業(yè)就認為自己會增加很多負擔,就借勞務派遣這一用工形式,既可以甩掉這些包袱又不影響正常用工。

2.2 規(guī)避支付補償金的義務

《勞動合同法》規(guī)定當用人單位和勞動者解除勞動關系時,必須依照規(guī)定支付補償金。但是勞動者如果想獲得補償金,前提條件是勞動者和用人單位必須存在勞動關系。而在勞務派遣這一用工的形式下,用工單位和勞動者并沒有存在著勞動關系,用工單位用工非常的靈活,只要向勞務派遣單位支付事先約定的報酬就可以,無須再對勞動者支付任何費用。

2.3 跨地區(qū)繳納社會保險社會保險是指職工在法定勞動年齡內(nèi)取得勞動收入時由單位和個人共同交納的基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險和醫(yī)療保險費,各種保險都規(guī)定了一定的繳費比例,具有地區(qū)性差異。

我國幅員遼闊,人口眾多,各地的經(jīng)濟水平發(fā)展不均衡,導致了各地社會保險收費的基數(shù)和比例不一樣。采用勞務派遣形式用工可以在收費比例較低的派出單位所在地為派遣員工繳納社會保險,這樣做雖然也為勞動者提供社會保險,表面上符合法律的規(guī)定,但無形當中卻可以節(jié)省不少費用,降低社會保險成本。

正是以上種種通過使用勞務派遣這種用工方式規(guī)避法律責任的所帶來的利益,再加上《勞動合同法》對用人單位使用勞動力的嚴格控制,提高勞動力成本的這個催化劑,讓用人單位肆無忌憚地甚至是變相地使用勞務派遣這一個手段,來逃避法律責任。例如：中國銀行四川省分行使用各種方式,在《勞動合同法》施行之前的一個月,讓2500余名,大部分在其單位工作了十數(shù)年的“臨時工”――代辦員,統(tǒng)一簽署了與中國銀行解除勞動關系的文書,同時又要求他們分別與各地的勞務派遣公司簽訂勞動合同,使這些勞動者在希望依照《勞動合同法相關規(guī)定能夠與中國銀行這樣的用人單位訂立無固定期限勞動合同之前,被用人單位利用“勞務派遣”這一把“利刃”給裁掉。中銀分行通過種種方式的意圖,就是要把這些勞動者從中國銀行的員工轉(zhuǎn)變成勞務派遣工,來規(guī)避勞動合同法等勞動法律規(guī)定的用人單位的法定責任,用勞務派遣來處理勞動關系的法律責任。

3 完善我國《勞動合同法》的思考和建議

目前,我國勞務派遣尚處于初步發(fā)展階段,規(guī)模和數(shù)量還有限,從需求來看,仍然有較大的發(fā)展?jié)摿?在我國對促進就業(yè)等方面有著重要作用?！秳趧雍贤ā返纳?為勞務派遣的勞動者帶來了希望,可是調(diào)整這社會關系單靠這部法律是不夠的,畢竟《勞動合同法》并非專門針對勞務派遣而訂立的。以下筆者提出幾點看法：

3.1 勞務派遣范圍的確定

勞動合同法中對勞務派遣的范圍加以限定,但是如果對勞務派遣的行業(yè)或工種限制嚴了,將難以規(guī)范現(xiàn)在已經(jīng)大量存在的各種勞務派遣用工方式,也很難真正保護正規(guī)就業(yè)勞動者的權益；如果規(guī)定寬泛了,又沒有任何實際意義,不如通過明確和強化派遣方與要派方的責任和義務,來限制其規(guī)避法律義務、降低用人成本的動機。但鑒于我國區(qū)域差異性大的特點,可以授權地方具體規(guī)定適用范圍。

3.2 現(xiàn)行法律中應當設立勞務派遣情形下雇主責任的規(guī)范

《勞動合同法》對派遣單位、派遣職員和用工單位三方主體之間的法律關系作了規(guī)定,但該法是從勞動法角度進行規(guī)范,而對于派遣職員職務活動中致人損害的侵權責任沒有涉及。鑒于勞務派遣已成為我國傳統(tǒng)勞動用工形式以外的一種重要形式,因此我國相關法律,應對派遣職員的雇主責任問題給予明確規(guī)定。而在現(xiàn)實中我國對職員職務侵權責任采取的是三分法：國家機關工作人員賠償責任、基于勞動合同的企業(yè)法人工作人員賠償責任、基于雇傭合同的雇員的賠償責任。雖然法律針對不同對象作了細化規(guī)定,但是,三者合起來仍不能完全適用勞務派遣中的職員職務侵權的情形,尚存在法律漏洞。

3.3 派遣機構的資格

勞務派遣的社會風險很大,派遣機構的實力和信譽對勞務派遣的秩序和效果至關重要,因此,對派遣機構的資格實行嚴格管理,不僅在注冊資金方面，在自行設立勞務派遣公司方面更應當有明確的勞務派遣機構設立條件。應當包括：有符合企業(yè)法人設立的條件；具有一定數(shù)量的專業(yè)技能達到一定等級的從業(yè)人員；有健全的管理制度；有不低于法定數(shù)額的風險擔保金；注冊資金不低于法定金額。對于勞務派遣專業(yè)人員的任職條件和資格認證,以及風險擔保金的數(shù)額標準、財務管理等應當建立專項制度,并由國家作出專門規(guī)定。

在實施過程中還應實行勞務派遣實行許可審批制度。只有取得勞務派遣許可證后,經(jīng)工商行政部門登記注冊,方可營業(yè)。

勞務派遣正日益成為我國社會用工的一種重要形式,并不斷地成熟發(fā)展。在現(xiàn)階段我國的城鎮(zhèn)中,每年大約需要為兩千萬人安排就業(yè),另外還有數(shù)量過億的農(nóng)村剩余勞動力要逐步轉(zhuǎn)移到城市就業(yè),就此而言,勞動者可以通過勞務派遣解決日益深重的就業(yè)壓力。而企業(yè)在實行勞務派遣后,將最大限度地凈化其用工的管理職能,從而減輕了企業(yè)的工作負擔,使企業(yè)能夠集中精力參與市場競爭。但這些都絕不可能成為規(guī)避法律責任的手段,在《勞動合同法》實施后,目前的情況也實如各方之前的推測,違規(guī)性質(zhì)的勞務派遣正成為企業(yè)逃避法律責任的主要方式,使得這種用工模式大幅增長。其實這只是企業(yè)片面理解的錯誤做法,《勞動合同法》中對勞務派遣作了很多規(guī)范性的規(guī)定。如果將這些規(guī)定實施到位,勞務派遣才能真正實現(xiàn)其促進勞動者就業(yè)、滿足企業(yè)靈活用工的現(xiàn)實價值,而不至于使之淪為企業(yè)規(guī)避無固定期限勞動合同、逃避補償金等的工具。

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篇8

當前，我國社會和經(jīng)濟正處于高速發(fā)展時期，對勞動力資源的需求呈不斷上升的趨勢，用工的形式也出現(xiàn)多樣化的局面。如何處理好多種用工形式的規(guī)范、公平、公正問題，是擺在政府、用人單位面前的重大課題，也是事關社會和諧、經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的大問題。在我國豐富的勞動力資源中，勞務派遣工是一個人數(shù)眾多的組成部分，對經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定起著非常重要的作用。然而，在勞動法律法規(guī)的具體實施過程中，“同工同酬”與勞務派遣工這兩個重要組成元素之間尚存在著不少問題。就目前的實際情況來看，在勞務派遣工的使用過程中，同工同酬問題未能妥善得到解決。這一問題的存在，極大地妨礙了勞務派遣工這種靈活用工形式的健康發(fā)展，亟待各有關方面以對社會、企業(yè)和勞動者個人負責的態(tài)度，認真研究、妥善解決。作為科研院所轉(zhuǎn)制的企業(yè)，在此方面也或多或少存在一些問題，本文就此展開分析和探討。

一、對“同工同酬”和“勞務派遣”的認識

“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報酬。由此可以見，同工同酬必須具備三個條件：一是勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同；二是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量；三是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。

在認知上，同工同酬包含四個層面的內(nèi)容：第一，男女同工同酬。在勞動報酬分配上的性別歧視由來已久，而且根深蒂固；第二，不同種族、民族、身份的人同工同酬。直至今天，地區(qū)也還存在這種分配歧視；第三，地區(qū)、行業(yè)、部門間的同工同酬。由于各地的經(jīng)濟水平與生活水平差異很大，各個行業(yè)、部門的特點也都有所不同，因此，存在著地區(qū)、行業(yè)、部門間“同工不同酬”的現(xiàn)象；第四，企業(yè)內(nèi)部的同工同酬。這是同工同酬中最重要的內(nèi)容。在同一企業(yè)中從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，有權利獲得同等的勞動報酬。

同工同酬的理念在我國法律體系中具有牢固的根基和淵源的歷史：1、我國《憲法》第四十八條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。 國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！?；2、《勞動法》第46條規(guī)定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬；3、原勞動部《關于貫徹執(zhí)行 〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第四十九條規(guī)定：“在企業(yè)全面建立勞動合同制度以后，原合同制工人與本企業(yè)內(nèi)的原固定工應享受同等待遇?！?；4、原勞動部辦公廳《對〈關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示〉的復函》中更明確指出：“《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權利是平等的?！?、《勞動合同法》第十一條、第十八條、第六十三條的多項相關規(guī)定。

應該說，同工同酬在法理上已經(jīng)沒有問題了。所不同的只是，《憲法》著重強調(diào)了男女間的同工同酬，并不局限于勞動法律關系或民事法律關系。《勞動法》不只強調(diào)男女間應同工同酬，而且按勞分配過程中都應同工同酬。而《勞動合同法》使同工同酬原則更具體化，增強了可操作性。

勞務派遣，是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向用工企業(yè)給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與用工企業(yè)之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞動派遣機構已經(jīng)不同于職業(yè)介紹機構，它成為與勞動者簽訂勞動合同的一方當事人。

勞務派遣是市場經(jīng)濟條件下市場主體自發(fā)選擇的結果。九十年代以來，隨著市場經(jīng)濟的日益成熟以及用工制度改革的深度推進，我國勞動力市場主體的自主地位日益確立，它們會根據(jù)勞動力市場的供求情況趨利避害，自發(fā)地決定用工、就業(yè)形式和經(jīng)營形式，這是勞務派遣產(chǎn)生、發(fā)展的根本前提。

勞動力市場機制作用的不斷增強是勞務派遣型就業(yè)產(chǎn)生的主要原因：隨著職業(yè)介紹機構和職業(yè)介紹事業(yè)的發(fā)展，逐步產(chǎn)生了勞務派遣的機構和功能。 一部分下崗、失業(yè)人員和農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力由于自身就業(yè)能力比較弱，難以自謀職業(yè)、自主就業(yè)，于是，有關部門將他們組織起來，通過勞務派遣實現(xiàn)就業(yè)。另外，也有一些就業(yè)能力比較強的勞動者，不滿足于固定在一個正式單位中，采取了勞務派遣就業(yè)形式，以豐富自己的閱歷，增加自己的收入。另外，隨著大中專學生就業(yè)變得越來越困難，很多畢業(yè)生也通過勞務派遣來積累工作經(jīng)驗，為將來就業(yè)打基礎。

應當看到，作為市場經(jīng)濟產(chǎn)物的勞務派遣，滿足了我國在市場經(jīng)濟條件下市場主體的需要，使用人單位減低成本支出、人事管理更加便捷、一定程度上減少了勞動糾紛。當然，我國勞務派遣業(yè)正處于起步、發(fā)展階段，作為一個新生事務，才剛剛進入政府政策的視野，有關勞務派遣的法律法規(guī)在實踐中還存在一些操作上的問題，有待進一步完善。在這種情況下，勞務派遣在運作中暴露出勞務派遣機構經(jīng)營地位不明確、審批不嚴格、企業(yè)使用勞務派遣型工作的規(guī)模和崗位缺乏規(guī)范等諸多問題，其中同工同酬問題更為突出。

二、勞務派遣工實行同工同酬所存在的問題

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)規(guī)模的迅速擴張，各類企業(yè)中均不同數(shù)量的使用勞務派遣工。目前勞務派遣領域中對勞務派遣工的身份歧視問題比較突出，集中體現(xiàn)為勞務派遣工與所謂正式工（原企業(yè)中的老員工）雖從事相同的工作但工資福利待遇有一定差距，很難做到公平。有的企業(yè)中勞務派遣工與正式工的基本工資相差30 %至40%。在繳納社會保險方面，勞務派遣工與正式工也有差別，按有關規(guī)定，社會保險是按照公司上年度平均工資的標準繳納的，而勞務派遣工的社會保險是按照當?shù)刈畹凸べY標準繳納的。有的用工單位是將勞務派遣工的工資待遇和勞務派遣單位的管理費一并交給勞務派遣單位，再由勞務派遣單位根據(jù)自己的薪酬制度確定勞務派遣工的工資待遇，由于勞務派遣工工資不是直接支付，因此對于用工單位而言，很難做到勞務派遣工與所謂正式工的同工同酬。

勞務派遣人員是完全意義上的勞動者，應當依法享有一切勞動權利，受到勞動法的保護。勞動者在付出同等勞動后，不應當受到任何身份、待遇等各方面的歧視；如果不在法律上有效制約并加強監(jiān)督，一些企業(yè)就會采用各種手段，將企業(yè)的經(jīng)營和成本風險直接轉(zhuǎn)移到弱勢的勞動者身上，這既不利于勞動者權益的保護，也與黨和政府倡導的和諧發(fā)展相左。這不僅是一個法律問題。也是一個社會問題，同時也是人的思想觀念問題。

同工不同酬現(xiàn)象的存在，絕不是內(nèi)部分配之類微觀層面的事，而是一種非常頑固的社會現(xiàn)象。法律明確賦予公民的同工同酬權，為什么在現(xiàn)實中落不到實處？究其原因有以下幾點：1、現(xiàn)有的有關勞務派遣工的法律法規(guī)在執(zhí)行的過程中，既存在執(zhí)行不力的現(xiàn)象。由于各地區(qū)及不同企業(yè)的差異，也存在一些不適應現(xiàn)實情況的問題，亟待進一步完善和加強；2、用人單位為追求企業(yè)利益最大化，利用用工身份的不同，降低用工成本，損害部分勞務派遣工的權益；3、傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟時代形成的工資管理體制完全不適應社會和企業(yè)發(fā)展的要求，必須不斷改革創(chuàng)新和完善；4、部分經(jīng)營管理者和所謂正式工頭腦中陳舊落后的思想觀念仍然根深蒂固：認為自己才是企業(yè)真正的主人，對享有更高的薪酬福利心安理得，而對勞務派遣工卻另眼看待；5、勞務派遣工自身大多文化素質(zhì)偏低，法律和自我保護意識淡薄，面對勞動力總體上的供大于求的形勢，即使對同工不同酬心有不服，但相對于來之不易的飯碗，他們不敢更多地提出自身的利益訴求；6、由于流動性大等因素，一些勞務派遣工為了拿到更多的“現(xiàn)錢”對繳納各種社會保險，有抵觸情緒，甚至主動提出放棄自己應有的獲得保障的權利。

應當承認，徹底解決勞務派遣工的同工同酬問題需要一定的條件，有一個過程。但此種現(xiàn)象是阻礙建立公平公正社會，保證社會和諧、穩(wěn)定發(fā)展的大問題，必須引起足夠重視并下大力氣解決。

三、如何進一步完善同工同酬制度

勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利（第六十三條）。此外，對于勞動報酬約定不明的，法律也規(guī)定了相應的補救機制（第十八條）。針對拖欠勞動報酬和勞動者追討薪水難的現(xiàn)象，法律不僅規(guī)定了懲罰機制，還為勞動者討薪開辟了綠色通道（第三十條）。

應當認識到，是否真正做到同工同酬是檢驗《勞動合同法》是否真正落到實處的重要標準。加強此項工作可以從以下幾個方面入手：

（1）重視和加強普法工作。《勞動合同法》的貫徹實施，應當進一步加強法制宣傳力度，堅持普法入基層，要教育職工做到學法、知法、懂法、用法，提高其依法遵守法律法規(guī)、單位規(guī)章制度、自覺履行合同約定條款的自覺性。轉(zhuǎn)變正式工對勞務派遣工的身份歧視、增強勞務派遣工的維權意識，為企業(yè)構建和諧穩(wěn)定的用工環(huán)境。

（2）完善法律法規(guī)的工作。雖然目前我國涉及同工同酬原則的法律法規(guī)不少，但是普遍比較空泛。應當在立法上進一步提高針對性，加強可操作性，例如對涉及勞務派遣工實際利益的保險及福利待遇問題的認定，盡快完善相關機制，積極推動建立全國統(tǒng)一的社會保險帳戶。

（3）建立科學、完整的薪酬工資體系。用人單位應當從技術層面推動職位評價，根據(jù)不同的崗位性質(zhì)，建立多系列的薪酬框架結構，使不同性質(zhì)的崗位有不同的薪酬系列，體現(xiàn)效率原則；而相同性質(zhì)的崗位按同一薪酬系列取酬，體現(xiàn)公平原則。從而建立起現(xiàn)代薪酬體系，為同工同酬的實現(xiàn)提供制度保證。

（4）加強執(zhí)法的監(jiān)督、檢查和處罰力度。勞動力總體上的供大于求，使勞務派遣工主張權利的聲音太弱，用人單位實行同工不同酬也總是那么理直氣壯。而在事關百姓權利這樣的問題上，強化政府的公共管理責任就顯得更為重要，要加強監(jiān)督檢查，確保勞動法律落實到實處，對違法的行為也要加強處罰力度，增加違法成本，形成嚴格執(zhí)法的氛圍。

（5）加強教育引導，真正轉(zhuǎn)變企業(yè)經(jīng)營管理人員和所謂正式員工的思想觀念。在普法教育的同時，加強公平意識、大局意識、可持續(xù)發(fā)展意識教育，使相關人員樹立科學的發(fā)展觀、正確公平的利益分配觀，為同工同酬的實現(xiàn)，打下良好的思想基礎。

（6）發(fā)揮企業(yè)中工會的維權作用。工會在協(xié)調(diào)勞動關系、維護勞動者權益方面的作用是不言而喻的。同工同酬是維護勞動者權益的重要方面。企業(yè)工會應從普法、依法辦事、薪酬協(xié)商、勞動爭議仲裁等方面入手，真正成為包括勞務派遣工在內(nèi)的全體企業(yè)員工的主心骨和利益訴求代言人。

四、探索與實踐

南京玻璃纖維研究設計院作為國家首批轉(zhuǎn)制院所于1999年7月轉(zhuǎn)為企業(yè)，20__年改制組建中材科技股份有限公司，20__年在深交所上市，現(xiàn)為集無機非金屬材料科研、設計、生產(chǎn)等于一體的國家高新技術企業(yè)，也是國家首批創(chuàng)新型企業(yè)。原有員工多為科研技術人員，主要從事科研設計和技術開發(fā)工作。轉(zhuǎn)制成科技型企業(yè)后，隨著主導產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，需要更多的一線生產(chǎn)操作工人，我院目前也聘有少量勞務派遣人員。近年來，我們從建設和諧企業(yè)、和諧勞動關系的高度積極探索和建立新的用人機制，將勞務派遣工納入企業(yè)統(tǒng)一管理，取得了較好的效果，具體做法是：

（1）對于《勞動合同法》的頒布與實施，各級領導高度重視，帶領工會干部、經(jīng)營管理人員認真學習條文，并組織多次大范圍、普遍性的集中培訓，利用網(wǎng)絡、櫥窗、宣傳冊等載體，大力宣傳《勞動合同法》的重要意義，不斷提高執(zhí)行《勞動合同法》的自覺性。

（2）20__年底，工會會同人力資源部對全院的用工情況進行梳理分析，對與法律法規(guī)不一致的現(xiàn)象 及時整改，建立了相關的制度規(guī)定，從源頭上杜絕勞務糾紛事件的發(fā)生。

（3）《勞動合同法》正式實施后，院工會配合經(jīng)營管理部門進一步完善了以下幾方面工作：

1、為全體勞務派遣人員上保險，繳納“三金”；

2、對新招錄得勞務派遣人員進行集中上崗培訓，加強規(guī)范管理。將平等的學習、培訓機會納入“同工同酬同福利”的范疇，為勞務派遣人員構建學習、提高自身素質(zhì)的平臺；

3、對崗位進行細分梳理，完善了薪酬體系和考核辦法。同類崗位上崗人員實行同工同酬；

4、在節(jié)日福利發(fā)放、組織旅游、帶薪休假等方面，都盡可能讓勞務派遣人員享受應有的平等權利；

5、定期對勞務派遣人員進行考評，每年吸收3%的優(yōu)秀勞務派遣工與其簽訂正式勞動合同；

6、工會正在積極組織籌備勞務派遣人員入會事宜。

篇9

【關鍵詞】勞務派遣；同工同酬；勞務派遣單位；被派遣勞動者

一、序言

在計劃經(jīng)濟體制時期曾經(jīng)出現(xiàn)過職工借調(diào)的情況，但發(fā)展到今天，勞務派遣作為一種新型的用工方式與職工借調(diào)還是存在很大區(qū)別的。筆者認為，勞務派遣是一種經(jīng)濟活動，它涉及到三個主體和三重關系，三個主體分別為勞務派遣單位、接受單位和勞動者。三重關系是勞務派遣單位與接受單位之間的民事合同關系，勞務派遣單位與勞動者之間的名義上的勞動關系，以及勞動者與接收單位之間的事實上的勞動關系，勞務派遣單位與接受單位之間訂立派遣協(xié)議，規(guī)定相關事宜，勞務派遣單位與勞動者之間訂立勞動合同，但勞動者并不為勞務派遣單位提供勞動，勞動者雖不與接受單位簽訂合同卻為接受單位提供實際勞動。勞務派遣中勞務派遣單位與勞動者之間以及接受單位與勞動者之間的關系都是勞動關系。但這兩種勞動關系都不完整。兩種不完整的勞動關系通過勞務派遣單位與接受單位之間的勞務派遣協(xié)議作為橋梁或紐帶組合在一起。

勞務派遣作為一種新型的就業(yè)方式，可以在一定程度上滿足不同人群的就業(yè)需要，而且勞務派遣單位具有廣泛的就業(yè)信息，同時也擁有更為靈活和廣闊的就業(yè)空間，從而可以為勞動者提供更多的就業(yè)機會。企業(yè)雇用勞務派遣工可以在很大程度上降低勞動的管理成本。應當說市場化促進了勞務派單位和這一行業(yè)的發(fā)展。實際情況是由于勞務派遣形式缺乏必要的監(jiān)管，勞務派遣人員權益受損問題比較突出，嚴重背離了同工同酬原則，需要引起各方關注。

二、勞務派遣關系下“同工不同酬”的表現(xiàn)

（一）工資待遇比較低

一般情況下，勞務派遣工是不被納入到正式員工工資體系的，所以工資標準一般會低于正式員工。對于單位正式職工，國家制定了完整的工資增長機制，只要考核合格，工資的級別會隨著工齡的增長而不斷提高。相對于正式職工，派遣制員工就沒那么幸運了，工資增長機制沒有統(tǒng)一的標準，這使得工資的增長的不到保障，工資的增長隨意性也就較大。

（二）會保障水平與正式員工存在差距

目前，我國設置了基本完備的社會保障制度，大部分員工都能享受到社會保險，但是勞務派遣工的保險類型以及參保范圍與繳費基數(shù)都與正式員工存在差距。

（三）工會會員權利還沒有有效實現(xiàn)

勞務派遣制員工的勞動關系在派遣公司，但是對勞務派遣工進行日常管理的是實際用工單位。派遣單位一般是不會開展工會活動的，而派遣制員工有很多都是沒有被用人單位納入到工會會員行列的，因此，派遣制員工很難實現(xiàn)他們的工會會員權。

（四）職務晉升和職稱評審困難重重

勞務派遣工一般為臨時性的在用工單位工作，工作時間較短，由于單位和派遣工之間彼此缺乏必要的了解等原因，對于領導性的崗位，同等條件下，派遣制的員工與正式職工會有很大的機會不對等性，派遣制員工很難獲得職務的晉升，也就沒有一個好的職業(yè)生涯的前景。關于勞務派遣制員工的職稱評審也是缺乏一個完善的體制的，這對于派遣制員工的職稱評審會產(chǎn)生一系列的影響。

三、勞務派遣關系下同工不同酬現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

（一）有關“同工同酬”的法律規(guī)定存在缺陷

關于勞務派遣的規(guī)定《勞動合同》中有具體的體現(xiàn)，但是仍然存在很多立法方面的缺陷。比如可操作性較差以及規(guī)定不夠細化等。法律規(guī)定，輔和臨時性的工作中是可以雇傭勞務派遣制的員工的。所謂的臨時性是用工期限不超過半年，若超過半年的話，應該雇傭正式員工而不得使用派遣制員工。而問題在于，法律同時規(guī)定了派遣單位的義務，那就是要與被派遣者簽訂兩年以上的固定合同。按照這個規(guī)定，勞動者在勞動合同期限內(nèi)至少會被派到四家單位去提供勞動。這樣頻繁地工作變動極易使得與勞動者切身利益相關的工資調(diào)整、社會保險、福利保障和勞動保護等得不到良好的銜接。勞動合同法對勞務派遣制員工的同工同酬的權利做出了相應規(guī)定，但是這些規(guī)定大都很難去界定和實踐。

（二）利益驅(qū)動因素

目前很多企業(yè)出現(xiàn)了用工難問題，而勞務派遣形式的用工不僅可以減少企業(yè)管理成本和用工成本而且可以有效規(guī)避法律責任和經(jīng)營風險，許多企業(yè)紛紛是用勞務派遣工。法律規(guī)定中雖有工資分配要同工同酬的規(guī)定但缺乏相應的懲罰機制，其違法成本很低，同工同酬也就成了很多派遣制員工的奢望。事實上，企業(yè)雖可以短時間內(nèi)收益，但是這讓身份上處于劣勢地位的勞動者不能安心工作，也就無益于提高工作效率，長遠計，不利于企業(yè)的長遠發(fā)展。

（三）行政監(jiān)管不力

相關的行政法規(guī)中有很多涉及到支付勞動者工資和執(zhí)行最低工資標準的相關規(guī)定，但是對于同工同酬卻完全沒有涉及。在實踐中，對于同工同酬問題的實現(xiàn)情況的監(jiān)管也不是非常到位。

四、解決勞務派遣關系下同工不同酬問題的對策

（一）通過立法從根本上確保勞務派遣同工同酬

首先立法部門對于法律中存在的技術缺陷應該進行適當?shù)难a充與完善，關于勞務派遣中同工同酬的概念要有清晰的闡述，相同或相近崗位也要有一個明確的規(guī)定，使得司法部門在實際衡量中能夠做到有法可依。勞務派遣是一種輔的用工方式，不可能取代傳統(tǒng)的用工方式，成為主要力量。其次應該規(guī)范派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議，明確各自的責任和義務。最后發(fā)生勞動爭議時要有規(guī)范的解決爭端的程序。比如讓勞務派遣制員工擁有申請查閱用工單位的工資財務的權利。

（二）轉(zhuǎn)換企業(yè)管理層的公司治理觀念和經(jīng)營理念

管理層的公司治理觀念以及偏好往往對企業(yè)的發(fā)展有著至關重要的影響。同工同酬難以實現(xiàn)在很大程度上與管理層的經(jīng)營理念有著不可分割的關系，要想達到理想的效果就必須轉(zhuǎn)變管理層的經(jīng)營理念以及公司治理觀念。當今社會，人力資本可以說已經(jīng)成為企業(yè)發(fā)展的根本保障和動力。員工不是壓榨利潤的工具，和諧的勞資關系才能促使企業(yè)長足發(fā)展和壯大。作為一個成功的管理者，應該公平的對待每一位員工，消除對被派遣勞動者的歧視，因為他們提供的勞動與正式員工并無本質(zhì)上的差別。我們要以長遠的目光審視企業(yè)的發(fā)展，不能因為暫時的成本的增長而房企具有長遠戰(zhàn)略意義的努力。企業(yè)必須走向同工同酬的軌道。

（三）加強行政機關的監(jiān)管力度

實現(xiàn)同工同酬的權利，需要各個相關部門之間的密切協(xié)作和不同制度之間的配合與銜接。勞務派遣行業(yè)要想實現(xiàn)良性發(fā)展，被派遣勞動者要想實現(xiàn)同工同酬權，需要勞動保障行政部門建立有效地監(jiān)管制度并加強監(jiān)管力度。派遣單位和實際的用工單位應該定期的向勞動保障部門備案，內(nèi)容應該涉及用工的實際情況，工資的具體標準，用工單位的實際工作崗位等，勞動保障行政部門也要定期的對勞務派遣單位的實際運營情況進行檢查并及時糾正實際中侵犯勞動者權益的現(xiàn)象，如果情節(jié)嚴重可以直接胡波派遣單位的保證金賬戶，力求派遣制員工的權利得以實現(xiàn)。

（四）確保工資集體協(xié)商制度施行

根據(jù)工資集體協(xié)商的規(guī)定和程序，以及法律其他方面的規(guī)定，安排勞務派遣制的員工參與到集體協(xié)商中來，使得派遣制員工能夠享有平等對話的權利，保證勞務派遣制員工工資增長的合法權益，同時也能夠享受到企業(yè)發(fā)展成果。在派遣制員工比較密集的地方，建立集體合同制度，從而維護派遣制員工的合法權益。

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篇10

摘要：為進一步規(guī)范勞動用工管理，規(guī)范勞務派遣，維護雇傭雙方的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，加快建立和完善公司市場化用工管理機制，充分調(diào)動員工的工作積極性和主動性，實現(xiàn)不拘一格選拔、使用人才，國有企業(yè)應該積極推進市場化用工機制改革。

關鍵詞 ：勞務派遣 市場化用工 改革原則 聘用要求 組織實施

目前，很多國有企業(yè)由于成本節(jié)約、編制批復、后勤保障用工等原因，存在較多的勞務派遣用工，人數(shù)比例也往往超過10%，這就為現(xiàn)在的用工留下法律及用工風險雙隱患，急需國有企業(yè)進行市場化用工改革。

一、國企勞務派遣用工與市場化用工現(xiàn)狀

1.勞務派遣用工現(xiàn)狀。在中國,隨著用工制度改革的不斷深化和社會保障制度的逐步完善,為了解決傳統(tǒng)用工模式固有的體制性、政策性障礙所帶來的人事管理弊端,降低用人成本支出,建立靈活的人才使用方式,“勞務派遺”機制應運而生。國有企業(yè)勞務派遣目前主要與勞務派遣單位簽訂勞務派遣服務合同，并由勞務派遣單位負責辦理各類用工手續(xù),處理被派遣人員的人事、社保、薪酬福利等各種人事勞動管理工作，用工企業(yè)定期將相關費用結算給勞務派遣單位。目前國有企業(yè)勞務派遣人員主要存在以下幾種：勞務派遣專業(yè)管理、專業(yè)技術、通用人員（后勤），目前很多國有企業(yè)勞務派遣用工人數(shù)占到公司整體用工人數(shù)的30%-50%及以上。

2.市場化用工現(xiàn)狀。本文論述的市場化用工是指：按照企業(yè)用人標準（如年齡、學歷、技能等要求），將目前符合用人標準的存量勞務派遣人員通過系統(tǒng)的程序轉(zhuǎn)化為直接與用人企業(yè)簽訂勞動合同的市場化用工。市場化用工后，這部分人員享有與企業(yè)其他正式職工同等的各類待遇。由此解決之前勞務派遣員工比例大、層次分化、向心力不足、工作積極度差等問題，同時也避免了違反《勞務派遣暫行規(guī)定》。從目前已實施市場化用工的某電力企業(yè)來看，效果顯著。該企業(yè)原勞務派遣用工占總?cè)藬?shù)的60%，原來公司存在凝聚力、滿意度、幸福感、工作成效較一般及離職率高等問題，自獲批市場化用工試點以來，以上問題均得到較好改善，通過測算，市場化用工后創(chuàng)造的效益較市場化用工增加的成本高約35%。

二、市場化用工改革基本原則

1.堅持“穩(wěn)定隊伍、優(yōu)化結構”的原則。通過選拔錄用工作，穩(wěn)定員工隊伍，為合同制在冊員工隊伍補充新鮮血液，不斷優(yōu)化公司人力資源結構。

2.堅持“實事求是、突出重點”的原則。從實際出發(fā)，重點將文化程度高，專業(yè)技能強，做出突出貢獻及緊缺專業(yè)、重點崗位的派遣人員作為選拔錄用對象。

3.堅持“公開公平、客觀公正”的原則。對照規(guī)定條件，做好申報、審查、考試、公示等重點環(huán)節(jié)工作，公開各階段進展情況，接受廣泛監(jiān)督，確保選拔錄用工作公平有序開展。

4.堅持“有效激勵、發(fā)揮導向”的原則。通過選拔錄用工作，使廣大派遣人員有信心、有奔頭，鼓勵引導其通過自身努力扎根崗位、勤奮上進。進一步規(guī)范派遣人員管理，暢通學歷提升、職稱評聘通道。

5.堅持“業(yè)績導向、能進能出”的原則。以市場導向為方向，業(yè)績考核為中心，健全規(guī)范化管理，建立退出機制，優(yōu)化崗位管理，實現(xiàn)崗位效益最大化。

三、市場化用工工作程序及實施步驟

1.工作程序。第一，組織保障，成立成立市場化用工工作領導小組，組建市場化用工考核工作組及監(jiān)督工作組。第二，制訂切實可行的市場化用工實施方案、市場化用工需求計劃市場化用工招聘公告等 一套方案。第三，宣傳動員。加強正面引導和輿論宣傳，使全體員工充分了解市場化用工制度及實施的目的、意義和主要內(nèi)容。

2.實施步驟。第一，研究制定市場化用工招聘方案，公布招聘崗位、資格條件等招聘信息。第二，審查報名應聘人員資格條件，篩選確定符合條件人員，上報審核。第三，組織考核考評，分三個環(huán)節(jié)。具體為：專業(yè)筆試考核占30%、年度績效考核占20%、面試考核占35%、綜合考核占15%（具體考核分項及比例可根據(jù)公司實際調(diào)整）?？偝煽?0分及以上可列為擬市場化聘用人員。其中：專業(yè)筆試考核成績由專業(yè)考試得分為準；年度績效考核成績=歷年年度績效考核成績平均值；面試考核成績主要由考核領導小組對員工綜合素質(zhì)、業(yè)務技能進行面試考評打分；綜合考核成績由崗位分、服務年限分、技術技能職稱分、學歷分、榮譽分等構成。第四，成績統(tǒng)計，上會討論核定，結果公示公布。

四、結論

通過企業(yè)市場化用工改革，運用市場機制對人力資源進行有效調(diào)節(jié)及配置，對提升企業(yè)形象、提高人力資源效益、提高員工歸屬感及幸福感、促進員工積極工作及努力奉獻、降低用工風險等有著很大的效用。也有利于企業(yè)建立公平公正、以業(yè)績和能力為導向、責權利相一致、壓力與動力相平衡、激勵與約束相結合的人力資源管理體系，確實提高企業(yè)綜合競爭力、提升綜合效益。