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篇1

[關(guān)鍵詞]民法概念；稅法范疇；稅收法律主義

[中圖分類號]D922.22　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1008-2670(2008)04-0082-04

在稅法的長期形成過程中，形成了諸多其獨(dú)有的概念體系，如增值稅一般納稅人、稅收主體、稅率等等，它們在構(gòu)建稅收法律制度體系中成為最基本的奠基石。但稅法同樣是整個(gè)法律體系的重要組成，它不可能完全擺脫與其他法律部門而自成封閉的系統(tǒng)。在與其他法律部門的銜接與融合過程中，稅法固有的法律概念與其他部門下的法律概念的內(nèi)涵與外延的交叉與重疊實(shí)際上是在所難免的。需要廓清的，不僅僅是各自領(lǐng)域中法律概念的內(nèi)涵，重要的是如何在保持概念同一性與獨(dú)特性之間作出選擇，既形成稅收領(lǐng)域的獨(dú)有的法律秩序，同時(shí)維持法律領(lǐng)域的整體秩序。

一、問題的提出：民法與稅法概念的同一性與差異性

(一)民法與稅法規(guī)范對象的同一性

民法系屬私法，而稅法則屬于公法范疇，但兩者之間顯然存在著極為密切的關(guān)系，不僅僅民法的制度開始被移植于稅法，在稅法進(jìn)行規(guī)范與調(diào)整的過程中，民法同樣扮演著極為重要的角色。從某種意義上說，稅法與民法是以同一法律事實(shí)為其規(guī)范對象的。租稅法所重視的是為足以表征納稅能力實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)事實(shí)。稅收應(yīng)保證其侵奪公民財(cái)產(chǎn)的合理性與公平性。因此，即需考量潛在納稅人的納稅能力，以實(shí)現(xiàn)量能課稅，稅負(fù)公平。而其衡量的基礎(chǔ)，僅在于某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)事實(shí)的發(fā)生。靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)存續(xù)是難以表彰納稅能力的。只有在動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)中實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的流轉(zhuǎn)才有可能基于由此發(fā)生的增值重新評價(jià)納稅人的納稅能力，也只有基于這種經(jīng)濟(jì)增值才有必要重新配置所增值的部分(收益)在各主體間的分布，達(dá)到國家重分配的目的。因此，稅收的發(fā)生是以交易行為的存在為前提的。而就具體的稅收債務(wù)的成立而言，基于租稅法律主義的要求，稅捐債務(wù)在稅法所規(guī)定的金錢給付義務(wù)的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)即告發(fā)生。稅法就其課稅要件，規(guī)定了納稅義務(wù)人、征稅客體、征稅客體之歸屬、稅基、稅率等。除去稅率為稅法所明定的確定的數(shù)額或比例外，納稅義務(wù)人、征稅客體及其歸屬與稅基的確定，均關(guān)涉到交易行為中的人或物的要素的把握。由于納稅義務(wù)人必須利用民法所規(guī)定的法律事實(shí)或關(guān)系的發(fā)展形式從事經(jīng)濟(jì)或社會(huì)活動(dòng)，才能根據(jù)民法的規(guī)定取得經(jīng)濟(jì)或社會(huì)利益。因此，稅收構(gòu)成要件所涉及之人、物等法律事實(shí)或法律行為，必然為民法與稅法所共同規(guī)范的對象。

(二)民法與稅法對其規(guī)范對象的差異性描述

盡管民法與稅法在規(guī)范對象上存在同一性，但對同一對象在民法與稅法中卻往往存在概念上的差異?？v觀我國稅法規(guī)范性文件中的概念性描述，均與民法的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。如作為企業(yè)所得稅納稅人的“企業(yè)”即不僅包括了具有法人資格的各種類型的企業(yè)，還包括具有生產(chǎn)經(jīng)營所得的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等組織，而不同于民法所規(guī)范的“以營利性為目的、獨(dú)立從事商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織”的“企業(yè)”概念。又如民法上所稱的“財(cái)產(chǎn)”指“動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他一切有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利”，而作為財(cái)產(chǎn)稅征稅對象的“財(cái)產(chǎn)”，通常并不包含一個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)，而只是經(jīng)過選擇的特定種類的財(cái)產(chǎn)，其中最為常見者為土地、房屋、交通工具、自然資源等，兩者在內(nèi)涵和外延上存在巨大的差別。再如在民法上所描述的“購置行為”，一般僅指以支付對價(jià)為前提的取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，亦即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的有償取得行為。而在稅法中所指的“購置行為”，如車輛的購置行為，不僅包括支付對價(jià)從而取得所有權(quán)的購買行為，還包括了自產(chǎn)物品的自用、獲獎(jiǎng)、受贈(zèng)等無償取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，其外延要比民法的“購置”概念要廣得多。

由此可見，盡管民法與稅法在其規(guī)范對象上具有一定的同一性，但一旦兩套法律制度所規(guī)范事項(xiàng)不盡相同時(shí)，為彰顯其差異，以滿足規(guī)范規(guī)劃上的需要，即可能產(chǎn)生兩者不同的概念性描述。在不同的法律層面下，運(yùn)用不同的內(nèi)涵和外延來認(rèn)定同一事實(shí)，必然產(chǎn)生事實(shí)認(rèn)定方面的巨大差異，從而導(dǎo)致適用稅法的不同。因此，在民法與稅法之間，其概念的適用準(zhǔn)則如何，便成為準(zhǔn)確稅法適用的前提，更直接關(guān)系到各主體的稅收負(fù)擔(dān)認(rèn)定的差異。為此，民法概念是否于稅法中適用、其適用順序如何，即有進(jìn)一步加以考量的必要。

二、民法概念在稅法中適用的必然性

(一)民事法律關(guān)系為稅法調(diào)整的基礎(chǔ)

如前所述，稅法所關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)主體所實(shí)施的交易行為以及由此所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益的增減以及權(quán)屬的變動(dòng)。而只有以有效的私法行為為前提并經(jīng)私法的確認(rèn)，才能實(shí)際產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益的增減以及權(quán)屬的變更。只有在根據(jù)私法判定某一財(cái)產(chǎn)利益已經(jīng)實(shí)現(xiàn)并確實(shí)歸屬于某一經(jīng)濟(jì)主體的情況下，稅法才能要求該經(jīng)濟(jì)主體向國家無償轉(zhuǎn)移部分所實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)利益的所有權(quán)。因此，民法為調(diào)整私的主體之間的社會(huì)關(guān)系的第一順位的法律規(guī)則，稅法則在財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬確定之后再進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)整。民法在調(diào)整相關(guān)私主體之間的社會(huì)關(guān)系中，對相關(guān)的法律主體、法律事實(shí)、行為及其對象時(shí)必然首先做出判定，而這些基本事實(shí)的判定，也必然成為稅法進(jìn)一步調(diào)整的基礎(chǔ)。因此，稅法規(guī)范的前提，則“不得不直接、間接的適用私的交易法，即民法、商法上所使用的概念”。如個(gè)人所得稅法區(qū)分所得的來源和性質(zhì)，分別對其適用不同的費(fèi)用扣除和稅率，因此，判斷取得該所得的行為是屬于勞動(dòng)法律關(guān)系、雇傭關(guān)系或是締結(jié)租賃合同、行使股權(quán)等，判斷的基礎(chǔ)當(dāng)然并不僅僅在于實(shí)質(zhì)存在的經(jīng)濟(jì)生活事實(shí)，而是借助于民法對勞動(dòng)合同、雇傭、租賃、股票等基本概念的認(rèn)定。從稅法適用的角度來說，尤其在稅法對某個(gè)概念沒有明文規(guī)定的情況下，以民法上已有的概念內(nèi)涵和外延作為判斷的基準(zhǔn)，也可以使稅務(wù)機(jī)關(guān)在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時(shí)獲得適當(dāng)?shù)姆苫A(chǔ)，避免其事實(shí)認(rèn)定流于單純的經(jīng)濟(jì)性的判斷。

(二)法律概念的同一性與法律秩序的整體性

民法與稅法從各自的規(guī)范目的出發(fā)，形成民法規(guī)范在先、稅法調(diào)整在后的不同層次的法律秩序。從法律秩序的整體而言，不同領(lǐng)域的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是相互協(xié)調(diào)、相互配合的整體，否則必然削弱法律規(guī)范的安定性和可預(yù)測性，使社會(huì)生活主體在安排其社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)行為時(shí)無所適從，加大法律遵從的成本。因此，盡管民法與稅法各有其特殊的規(guī)律和價(jià)值選擇，有著不同的類型、不同的結(jié)構(gòu)、不同的思考模式，基于法秩序的統(tǒng)一性，對同一對象的內(nèi)涵與外延的解析，應(yīng)當(dāng)保持適度的統(tǒng)一性。完全拋棄民法概念，構(gòu)建全新的稅法概念，則不但無法保持完整

的法律秩序，也難以避免造成不同的法律秩序框架下規(guī)則的矛盾與沖突。民法作為經(jīng)濟(jì)生活中的基礎(chǔ)性法律，必須得到一體的遵循。作為稅法主體的，必然是已為民法所規(guī)范的經(jīng)濟(jì)主體。那么如果相同的經(jīng)濟(jì)主體在不同的法律體系下其法律資格存在較大分歧的話，無論在經(jīng)濟(jì)生活安排還是在選擇法律適用上都將可能進(jìn)一步加大法律規(guī)則的復(fù)雜性和不確定性。同時(shí)，就稅法的規(guī)范目的來看，稅法所關(guān)注的，必然是市場主體的可稅性與稅收負(fù)擔(dān)能力，對市場主體本身及其行為實(shí)質(zhì)的考量同樣更多的是基于其可稅性。在更多的講求稅收的技術(shù)性與專業(yè)性的稅法中，由于不同的行為主體與行為方式的差異所導(dǎo)致稅法規(guī)則的繁復(fù)造成了稅法規(guī)則數(shù)量上的巨大膨脹。如要求稅法形成自己獨(dú)有的概念體系，稅法則必須涵蓋更多的領(lǐng)域與范疇，由此必然無法避免稅法規(guī)則的進(jìn)一步擴(kuò)張，加劇稅法適用的難度。而民法關(guān)注的是市場主體本身的主體資格及其所享有的權(quán)利與義務(wù)，重視的是各種主體之間的無差異性，因此其對市場主體及其行為所涉及的各種概念的描述，更注重對對象的一般性的抽象與本質(zhì)的提煉。以此種無差異性的私法概念來解析稅法視野中的同一事物，也可以因此獲得某種便宜性，亦有利于保持法律秩序的整體性。為此，以民法概念作為判定某特定對象的依據(jù)，無疑有利于避免稅法規(guī)則的繁雜，并適當(dāng)降低民法與稅法之間概念的矛盾與沖突，提高概念的適用效率。

三、民法概念在稅法中適用的不足

但由于民法與稅法規(guī)范目的及調(diào)整對象的不同，決定了完全以民法概念來表彰有關(guān)對象在稅法上的地位，是不足以體現(xiàn)稅法在課稅上的價(jià)值取向。民法以私法自治為其基本原則，強(qiáng)調(diào)私權(quán)主體之間身份的平等與真實(shí)意思的表達(dá)，這便決定了民法在形成其概念時(shí)，更強(qiáng)調(diào)概念對象的無差異性。而稅法在關(guān)注市場主體、經(jīng)濟(jì)行為或某種經(jīng)濟(jì)收益時(shí)必須以可稅性為考量，并關(guān)注不同的市場主體、經(jīng)濟(jì)行為或某種經(jīng)濟(jì)收益其稅收負(fù)擔(dān)能力的差異，進(jìn)而決定其不同的稅收構(gòu)成要件。因此，在稅法中內(nèi)涵與外延的確定首先應(yīng)當(dāng)考察其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)乃至稅收負(fù)擔(dān)能力的差異性。稅法選擇市場主體、經(jīng)濟(jì)行為或某種經(jīng)濟(jì)收益確定稅收構(gòu)成要件時(shí)，必須以其獨(dú)有租稅正義對應(yīng)當(dāng)納入稅法調(diào)整范圍的對象給予一定的取舍。稅法所確定的對象的內(nèi)涵與外延必然與民法有所差別。也正是這種差別才能使稅法的特性與價(jià)值得以凸顯，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)稅法的調(diào)整目的。因此，在稅法的規(guī)則體系下，必須形成其獨(dú)有的概念體系。

以所得稅法中所指的住所為例。住所在判定稅收管轄權(quán)，尤其是地域稅收管轄權(quán)上有著重要的意義。而住所同時(shí)也是民事法律關(guān)系發(fā)生的中心而成為民法的重要內(nèi)涵。所謂自然人的住所，是指自然人生活和進(jìn)行民事活動(dòng)的中心處所，是法律關(guān)系的中心地。根據(jù)《民法通則》第15條及最高法院的相關(guān)司法解釋的規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。而稅法上所指的住所是“指一個(gè)人在管轄他的法律制度的領(lǐng)域內(nèi)具有或被視為有永久住所時(shí)，確定與他有關(guān)的許多事實(shí)問題適用何種法律制度的連接點(diǎn)”。對跨國納稅人而言，住所是其利益的中心，有長期居住的意思，在“無住所或住所無從考察的情況下”，沒有久住意思的居所也可以視為住所。因此，所得稅法上所指住所的內(nèi)涵與外延遠(yuǎn)較民法意義上的住所為大。從實(shí)證的意義上說，民法所指的住所，其重點(diǎn)在于民事法律關(guān)系發(fā)生的結(jié)合點(diǎn)，稅法上確定住所的內(nèi)涵，是與居民身份的確定直接相關(guān)的，關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)利益的取得。只要利益的取得與該居所有關(guān)系，則該居所即可以被視為住所。加上住所更多的是國際所得稅上的意義，各國從維護(hù)本國稅收利益的考量，也大多對住所的概念做擴(kuò)大化的解釋。

因此，盡管“民法之規(guī)定，可以補(bǔ)充稅法規(guī)定的不足”，但“此項(xiàng)原則，并非無限制地可一概加以適用，仍需視民法之規(guī)定，按其性質(zhì)是否屬于一般法律上共通的原則，而判斷其能否適用于稅法”。

對民法概念在稅法中的適用的批評，隨著以私法行為進(jìn)行避稅的逐漸風(fēng)行越發(fā)彰顯。這種避稅行為，單從民法的角度來說，對其財(cái)產(chǎn)與生活的安排是其自由權(quán)利的體現(xiàn)，其合法性不容質(zhì)疑。但避稅行為人為的改變了稅收的構(gòu)成要件，使得稅法的調(diào)整與規(guī)范功能無法正常發(fā)揮，與稅法的基本宗旨和原則相違背，其合法性應(yīng)予以否定。于是，基于民法與稅法對同一對象的評價(jià)必然是不同的法律效果。為此，在稅法領(lǐng)域中有實(shí)質(zhì)課稅原則的勃興。有學(xué)者主張，應(yīng)在稅收構(gòu)成要件的相關(guān)事實(shí)認(rèn)定中導(dǎo)人實(shí)質(zhì)課稅原則，認(rèn)為對有關(guān)課征租稅構(gòu)成要件之判斷及認(rèn)定，自應(yīng)以其實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)事實(shí)關(guān)系及所產(chǎn)生之經(jīng)濟(jì)利益為準(zhǔn)，而非以法律形式外觀為準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)上相同的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所產(chǎn)生之相同經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)課以相同的租稅。在以民法概念對某種經(jīng)濟(jì)事實(shí)的形式認(rèn)定不足以反映經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)質(zhì)時(shí)，稅法即可越過相關(guān)的民法的形式而直接考察其實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。在這種情況下，民法的概念并沒有適用的余地。

四、原則還是例外：稅收法律主義的考量

正由于稅收構(gòu)成要件所指的人、物與行為，為民法與稅法所共同規(guī)范，但民法與稅法顯屬不同的法域，各有不同的價(jià)值取向和規(guī)范目的，在“基本結(jié)構(gòu)上，確實(shí)存在某種程度的本質(zhì)差異”，在相關(guān)用語或概念的內(nèi)涵與外延的確定上，民法所采用的概念是否在稅法中必然有所適用，或者說民法概念在稅法中的使用是原則還是例外，則在各國均存在諸多的爭議。德國學(xué)者貝爾認(rèn)為，只要稅法未指明參照民法的規(guī)定，原則上就和民法無任何關(guān)系，并且“稅法必須從民法涉及的具有某種優(yōu)越性及一般正確性的傳統(tǒng)觀念中解放出來，稅法應(yīng)當(dāng)擺脫過分依賴私法觀念的狀態(tài)，走向獨(dú)立”。稅收法律秩序與民法秩序是兩個(gè)截然不同的體系，兩者的概念、制度、規(guī)則相互獨(dú)立。依其理論，則稅法的相關(guān)法律概念應(yīng)當(dāng)是稅法本身所固有的，其概念的內(nèi)涵與外延的確定并沒有必要過多的考慮其在民法制度中的地位，進(jìn)而形成其獨(dú)立的概念體系。但在亨澤爾看來，稅法應(yīng)當(dāng)是與私法相銜接的一門公法，課稅構(gòu)成要件和民法概念形式相聯(lián)系。為此，原則上應(yīng)從租稅概念和私法概念相一致的立場解釋稅法。他強(qiáng)調(diào)說，在稅法中如何使用私法概念應(yīng)由立法者規(guī)定，在立法未作特別規(guī)定時(shí)，不應(yīng)由法院或行政機(jī)關(guān)自由裁量。稅法上所使用的概念，除非稅法另有明文，不得為私法不同的解釋，以維持法律秩序的統(tǒng)一性。但亦有學(xué)者認(rèn)為，在稅法解釋中，應(yīng)就具體個(gè)案，探究該稅法目的，是否應(yīng)就私法概念作相同或相異的解釋，并無要求稅法與私法概念內(nèi)容完全一致。

如果說民法概念在稅法中的適用是原則，則意味著即使稅法未作出明文規(guī)定，民法概念在稅法仍有適用的余地，只有在稅法賦予某對象特定的概念時(shí)，民法概念才不得移用于稅法領(lǐng)域。而如果民法

的概念僅在稅法未明文規(guī)定該概念的情況下才有所適用，民法概念在稅法領(lǐng)域的適用是完全禁止的，其在稅法中的適用應(yīng)以稅法的明確規(guī)定為前提。即使稅法對某事項(xiàng)缺乏規(guī)定，民法上相關(guān)的確定概念仍不得比附援引于稅法。兩種不同的法律適用方法所形成的適用效果有著天然的差別。關(guān)鍵的問題，便在于判定稅法的特殊性對他法概念的依附性。

民法概念的借用，即意味著民法概念移用于稅法中，民法概念本身成為稅法的一部分。借用民法概念進(jìn)行事實(shí)的判斷即意味著事實(shí)判斷的效果僅僅具有稅法的效力，而與民法效力無涉。民法概念的借用實(shí)際上已成為稅法的擴(kuò)張性規(guī)則，其對稅法適用的效果有著決定性的影響。從稅收法律主義的考量，民法概念的借用應(yīng)當(dāng)是法律明文規(guī)定的結(jié)果，即只有在稅法明文授權(quán)將某種民法規(guī)范移轉(zhuǎn)適用于稅法領(lǐng)域，才有民法概念的借用，否則，對相關(guān)稅法事實(shí)的判定應(yīng)以稅法規(guī)則為準(zhǔn)。在稅法領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)法律保留與法律優(yōu)位，基于稅法的安定性與可預(yù)測性的考量，稅法不應(yīng)對民法概念形成過多的依賴，因此，形成稅法獨(dú)有的概念體系，以例外性的民法概念的適用作為補(bǔ)充似乎更符合稅收法律主義的要求。

篇2

從這個(gè)意義上說，《民法通則》的制定者對法律行為內(nèi)涵的誤讀是欠缺社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的，因而也是不合時(shí)宜的，無奈的妥協(xié)前已述及，《民法通則》在改造法律行為的內(nèi)涵時(shí)給法律行為披上了“外套”，即將“民事”二字置于法律行為之前?！睹穹ㄍ▌t》的制定者為什么要這么做呢?原來，在《民法通則》頒布之前，“法律行為”一詞已經(jīng)廣為各部門法學(xué)廣泛使用了。對此，有學(xué)者描述道:“隨著法律、法律科學(xué)的進(jìn)步，‘法律行為’概念、理論及制度的科學(xué)價(jià)值日益被其他部門法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)所發(fā)現(xiàn)，‘法律行為’概念、理論便逐漸被廣泛運(yùn)用于其他部門法學(xué)，出現(xiàn)了‘經(jīng)濟(jì)法律行為’、‘行政法律行為’、‘勞動(dòng)法律行為’、‘訴訟法律行為’等概念，無形中剝?nèi)チ恕尚袨椤@一概念原有的民法部門性質(zhì)，成了各種法律行為的總概念，并且為法學(xué)基礎(chǔ)理論所吸納。”［7］225面對這種情況，《民法通則》的制定者不得不在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以便將民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”區(qū)別開來。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的后果

可見，我國民法學(xué)界對《民法通則》的做法褒貶不一。本文認(rèn)為，《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個(gè)消極后果:其一是導(dǎo)致我國無法與大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者開展對話，其二是導(dǎo)致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個(gè)層面上進(jìn)行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個(gè)法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個(gè)法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無雙的“子女”。②由于這個(gè)法律“嬰兒”僅相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者所理解。對此，有學(xué)者質(zhì)問道:“法律應(yīng)當(dāng)有承繼與發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵，進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創(chuàng)造的價(jià)值何在?”［5］178也有學(xué)者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學(xué)術(shù)交流的障礙，也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因?yàn)槠渌块T法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門法調(diào)整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會(huì)混淆?！睹穹ㄍ▌t》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬全之策。殊不知，這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學(xué)上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實(shí)，面對“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象，《民法通則》無需對法律行為的內(nèi)涵進(jìn)行改造。因?yàn)榉筛拍罹哂邢鄬π?，同一概念在不同部門法學(xué)中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學(xué)內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時(shí)也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學(xué)中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實(shí)上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實(shí)上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來行筆

至此，有人可能會(huì)問:既然《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造并無實(shí)益，且流弊叢生，我們將向何處去?對于此種疑問，有學(xué)者主張，應(yīng)反思《民法通則》對民事法律行為的界定，改變盲目崇拜和一味追求創(chuàng)新的心態(tài)，回歸傳統(tǒng)，并提出了諸多理由。［5］179本文認(rèn)為，《民法通則》中雖然在形式上不存在具有傳統(tǒng)法律行為內(nèi)涵和外延的法律行為概念，但實(shí)質(zhì)上存在內(nèi)涵相同、外延大體相同的法律術(shù)語，即“民事行為”。因此，我們不需要求助于“法律行為”這一術(shù)語，也不存在回歸傳統(tǒng)的問題，只需要參照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規(guī)定對“民事行為”進(jìn)行改造就可以達(dá)到目的。(一)民事行為的內(nèi)涵和外延《民法通則》用了4個(gè)條文來規(guī)范民事行為，但并未對其含義進(jìn)行界定。民法學(xué)者們的理解頗不一致，大致說來，主要有兩種觀點(diǎn)。第一觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為是一切具有民事法律意義的行為的總稱，不但包括法律行為，也包括無因管理等事實(shí)行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為僅指以意思表示為構(gòu)成要件的表意行為，無因管理等事實(shí)行為則不包括在內(nèi)。本文贊同第二種觀點(diǎn)，原因在于，該觀點(diǎn)不但體現(xiàn)了《民法通則》的立法意圖，也在一定程度上彌補(bǔ)了因改造法律行為的內(nèi)涵而產(chǎn)生的弊端。③本文認(rèn)為，民事行為與法律行為在內(nèi)涵上一致，在外延上大體相同，它是法律行為術(shù)語在我國民法上的翻版。對此，我們可以通過以下兩個(gè)規(guī)則實(shí)例加以證明。規(guī)則實(shí)例1下列民事行為無效:(一)無民事行為能力人實(shí)施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的;(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的;(六)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。(《民法通則》第五十八條)下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷:(一)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的;(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。(《民法通則》第五十九條)民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。(《民法通則》第六十條)民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(《民法通則》第六十一條)上述4個(gè)條文是《民法通則》對民事行為效力的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，民事行為依其效力狀態(tài)可分為無效民事行為、可撤銷民事行為。從形式上看，此處的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”與“法律行為、無效法律行為、可撤銷法律行為”不同，前一組概念的關(guān)鍵詞是“民事行為”，后一組概念的關(guān)鍵詞是“法律行為”。但若從實(shí)質(zhì)上看，二者并無不同。其一，此處所稱的“民事行為、無效民事行為、可撤銷民事行為”都是民事主體所實(shí)施的以意思表示為要素的行為，這一點(diǎn)與法律行為并無不同。之所以得出這個(gè)結(jié)論，是因?yàn)樗蟹l頻繁使用“無效”和“撤銷”字樣。民法學(xué)理論告訴我們，在民法上只有以意思表示為要素的行為才能被評價(jià)為“無效”和“可撤銷”，諸如無因管理等事實(shí)行為根本不存在“無效”與“可撤銷”的問題。其二，所列法條中的無效和可撤銷事由同樣存在于傳統(tǒng)民法上，如脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平、民事行為能力欠缺、違法，等等。所不同的是，《民法通則》和傳統(tǒng)民法對這些事由的評價(jià)多少有些差異。比如，脅迫，《民法通則》認(rèn)為其嚴(yán)重?fù)p害了表意人的意思表示自由，因而將因脅迫而實(shí)施的民事行為評價(jià)為“無效民事行為”;而傳統(tǒng)民法則認(rèn)為這一事由雖然干擾了表意人的意思表示自由，但并沒有從根本上破壞表意人的意思表示自由，因而將因脅迫而實(shí)施的法律行為評價(jià)為“可撤銷法律行為”。可以設(shè)想，如果民事行為不以意思表示為要素，那么《民法通則》繼受傳統(tǒng)民法上影響法律行為效力的各種事由是無法得到合理解釋的。規(guī)則實(shí)例2沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。(《民法通則》第六十六條)這個(gè)條文是《民法通則》就無權(quán)的類型與效力所作的規(guī)定。從這一規(guī)定中也可以很清楚地看出，民事行為是與意思表示聯(lián)系在一起的，與不以意思表示為要素的事實(shí)行為截然不同。如果不這樣解釋，我們就無法理解這個(gè)條文，因?yàn)樵摋l規(guī)定的是制度，而的對象只能是法律行為。上述兩個(gè)規(guī)則實(shí)例表明，民事行為與法律行為在內(nèi)涵上是一致的。但同時(shí)，我們也應(yīng)看到，二者在外延上并不完全相同。從規(guī)則實(shí)例1可以看出，無效民事行為和可撤銷民事行為均屬民事行為，如果加上有效民事行為(民事法律行為)，那么民事行為在外延上就包括有效民事行為、無效民事行為和可撤銷民事行為。顯然，與法律行為的外延相比，民事行為在外延上缺少效力待定民事行為。那么這種效力類型的民事行為到哪里去了呢?這個(gè)問題不難回答:傳統(tǒng)民法上的效力待定事由被《民法通則》統(tǒng)合進(jìn)無效民事行為和可撤銷民事行為中了。如民事行為能力欠缺這一事由，傳統(tǒng)民法認(rèn)為該事由無關(guān)公益，且是可以補(bǔ)足的，因而將具有此種瑕疵的法律行為評價(jià)為“效力待定法律行為”，《民法通則》則持相反態(tài)度，徑將具有此種瑕疵的民事行為評價(jià)為“無效民事行為”。這直接導(dǎo)致民事行為的外延小于法律行為。此外，需要特別指出的是，《民法通則》對某些事由作有別于傳統(tǒng)民法的評價(jià)的后果是縮小了民事主體意思自治的空間。比如，在傳統(tǒng)民法上，因脅迫而實(shí)施的法律行為屬于可撤銷法律行為，其實(shí)質(zhì)意義在于賦予表意人在撤銷與不撤銷之間進(jìn)行選擇，更好地實(shí)踐私法自治，而《民法通則》則將因脅迫而實(shí)施的民事行為評價(jià)為“無效民事行為”排除了表意人根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇的可能性，在某種程度上限制了當(dāng)事人的意思自治。(二)似是而非的批評一些民法學(xué)者之所以主張回歸傳統(tǒng)，主要理由是，他們認(rèn)為《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造帶來了以下四個(gè)弊端。但本文認(rèn)為，這四個(gè)弊端都是不存在的。這些學(xué)者之所以有此認(rèn)識，主要是因?yàn)樗麄兒鲆暳恕胺尚袨椤边@一術(shù)語在我國早已消失的事實(shí)，沒有注意到法律行為在我國的“質(zhì)變”，仍然套用法律行為的內(nèi)涵去評價(jià)已然“質(zhì)變”的中國式法律行為(即民事法律行為，下同)。于是，思慮不周之處就在所難免了。1．無法自圓其說的“合同”部分民法學(xué)者認(rèn)為，以合法性來界定法律行為的屬性無疑與合同法的具體規(guī)定相沖突。理由是:法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領(lǐng)域抽象出來的理論，因而法律行為的規(guī)定也適用于合同法。那么，我國《民法通則》對于民事法律行為的界定無疑也可以統(tǒng)帥合同法領(lǐng)域中的合同行為，即只有合法有效的合同才算是合同，無效的合同就不能算合同。但我國《合同法》的規(guī)定卻與此相矛盾，因?yàn)槲覈逗贤ā分械暮贤粌H包括合法、有效的合同，也包括無效、可撤銷及效力待定的合同。乍一看，這種論說似乎頗具道理，但經(jīng)不起推敲。說“法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領(lǐng)域抽象出來的理論，因而法律行為的規(guī)定也適用于合同法”這句話(以下簡稱句一)大抵是沒錯(cuò)的，但不能由此得出“我國《民法通則》對于民事法律行為的界定無疑也可以統(tǒng)帥合同法領(lǐng)域中的合同行為”(以下簡稱句二)這個(gè)結(jié)論。因?yàn)椋湟恢械摹胺尚袨椤憋@然指的是傳統(tǒng)民法上的法律行為，句二中的“民事法律行為”指的是已經(jīng)“質(zhì)變”的中國式法律行為，二者根本不能相提并論。部分民法學(xué)者考慮欠妥之處正在于此!實(shí)際上，按照《民法通則》的設(shè)計(jì)，與句一中的“法律行為”相等同的術(shù)語是“民事行為”，合同法領(lǐng)域中的合同行為當(dāng)然也應(yīng)由“民事行為”這一術(shù)語來統(tǒng)帥，而民事行為既包括有效民事行為，也包括無效、可撤銷民事行為。合同不過是民事行為之一種，當(dāng)然可包括有效合同、無效合同、可撤銷合同。如此一來，《民法通則》對民事法律行為屬性的界定怎會(huì)與合同法的具體規(guī)定相沖突?2．不協(xié)調(diào)的概念體系與制度規(guī)則有民法學(xué)者指出:“以合法、有效來評價(jià)法律行為造成了民法體系內(nèi)概念與制度規(guī)則間的不協(xié)調(diào)?！保?］428理由是:按照大陸法系國家的民法理論與立法實(shí)踐，法律行為是基于意思表示，旨在設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為，它不僅包括有效法律行為，也包括無效、可撤銷及效力待定法律行為(以下簡稱句三)。如果從行為的合法性來看，一切行為只能分為兩種:一種是合法行為，另一種則是不合法行為，沒有“中性”行為存在的空間。(以下簡稱句四)若以此標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)表意行為，必然會(huì)陷入某種矛盾，因?yàn)閺母鲊姆尚袨橹贫葋砜?，在有效法律行為和無效法律行為之間存在著大量的效力上處于“中間狀態(tài)”的法律行為，這些行為無法納入合法行為與不合法行為的簡單分類中。(以下簡稱句五)這些行為的存在也直接與我國民法中“民事法律行為”的概念相矛盾:如果確認(rèn)這些行為可以發(fā)生法律效力，無異于取消了法律行為合法性標(biāo)準(zhǔn);如果否認(rèn)這些行為可以發(fā)生法律效力，又會(huì)否定立法原則，導(dǎo)致“白馬非馬”的錯(cuò)誤。(以下簡稱句六)［5］178－179從形式上看，上述推理并無不當(dāng)之處，但就實(shí)質(zhì)而言，這種推理的邏輯前提存在問題。因?yàn)檫@種推理屬于演繹推理，應(yīng)以大前提和小前提具有同一性為必要條件，否則，推理的結(jié)果無正確性可言。從這些學(xué)者的推理過程可知，句三、句四和句五中的“法律行為”均指傳統(tǒng)民法上的法律行為，而句六中的“法律行為”則僅指傳統(tǒng)法律行為的一種類型———有效法律行為。二者非屬同一概念，前者不能作為推導(dǎo)后者的邏輯前提?？梢姡瑥木淙?、句四和句五的論述中無法得出《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造導(dǎo)致“民法體系內(nèi)概念與制度規(guī)則間不協(xié)調(diào)”的結(jié)論?；蛟S，問題的癥結(jié)出在“合法性”上?！睹穹ㄍ▌t》第五十四條規(guī)定，民事法律行為須具有合法性。如何解釋此處所謂的“合法性”?筆者未見民法學(xué)者就此展開討論，但從上文所引部分學(xué)者的觀點(diǎn)看，這些學(xué)者似乎認(rèn)為，合法是一種與不合法直接對立的事實(shí)狀態(tài)，在合法與不合法之間沒有中間地帶。但這種理解并不符合《民法通則》的立法意旨。原因是，《民法通則》僅將合法性規(guī)定為民事法律行為的屬性，并未擴(kuò)及所有的民事行為。不但如此，《民法通則》還不厭其煩地規(guī)定了無效民事行為、可撤銷民事行為。如果按照部分民法學(xué)者對“合法性”的理解，《民法通則》就只應(yīng)規(guī)定有效民事行為(民事法律行為)和無效民事行為;除此之外，《民法通則》再規(guī)定可撤銷民事行為不僅是畫蛇添足，而且是邏輯混亂，會(huì)導(dǎo)致“‘白馬非馬’的錯(cuò)誤”。一句話，《民法通則》的規(guī)定體系混亂，錯(cuò)誤多多，亟待改造。試問:這種法律解釋方法行得通嗎?筆者深信，法律解釋的目的在于消除法律表面上存在的“不完全性”或“體系違反”的情況，而不是挑起某種根本不存在的沖突?！拔覀兯鼋忉屓绻`背這種邏輯關(guān)系，就必然是斷章取義的任意解釋，就不可能是正確的解釋?！保?0］89筆者認(rèn)為，應(yīng)采體系解釋方法對《民法通則》第五十四條中“合法”一詞進(jìn)行解釋。“體系解釋方法的根據(jù)就在于法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系?！保?0］89循此解釋方法，此處的“合法”一詞應(yīng)理解為“民事行為不存在效力上的瑕疵”，即民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的有效民事行為。如此解釋，當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)“民法體系內(nèi)概念與制度規(guī)則間不協(xié)調(diào)”的情況。3．混淆成立要件與生效要件有民法學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》確定的合法性標(biāo)準(zhǔn)混淆了法律行為的成立要件與生效要件。理由是:傳統(tǒng)民法將法律行為的成立與法律行為的生效區(qū)別開來，并設(shè)置了不同的法治原則，對于法律行為的成立，立法采取自由主義或自治主義之原則。［11］至于該法律行為能否發(fā)生民事主體所追求的法律效果，則取決于法律的評價(jià)，屬價(jià)值判斷問題?！凹词狗蓪@種以表意為核心的行為給予了否定性評價(jià)，也不能否定它是法律行為?！保?］179但我國民法將民事法律行為效力先定，因而混淆了法律行為的成立要件與生效要件。［12］不難看出，這種觀點(diǎn)同樣混淆了法律行為與中國式法律行為。因?yàn)椤胺尚袨椤边@個(gè)概念在我國事實(shí)上已不存在，取而代之的是“民事行為”這個(gè)術(shù)語。從《民法通則》第五十五條、五十八條、五十九條這三個(gè)條文可以看出，凡是滿足第五十五條所定條件的民事行為就是有效民事行為，即民事法律行為;否則，或者為無效民事行為，或者為可撤銷民事行為?！睹穹ㄍ▌t》并未因某個(gè)行為不符合第五十五條的規(guī)定而宣布該行為不是民事行為或別的什么東西?？梢姡睹穹ㄍ▌t》的立法思路是清楚的，不存在混淆民事行為(或其他學(xué)者所稱的法律行為)成立要件與生效要件的問題。①4．漸行漸遠(yuǎn)的私法精神一些民法學(xué)者還認(rèn)為，《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造將導(dǎo)致我國民法背離私法的精神。理由是:《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這會(huì)使意思表示這一核心要素被舍棄。而法律行為是以意思表示為基本要素的，這也是其本質(zhì)特征，是與其他法律事實(shí)相區(qū)別之根本標(biāo)志。［13］234離開了意思表示，法律行為將失其本色，沒有了法律行為這個(gè)工具，實(shí)踐私法自治就成了一句空話。而一旦私法自治無法落實(shí)，則私法的精神也將蕩然無存。應(yīng)該說，與以上其他三種觀點(diǎn)相比，這種觀點(diǎn)最具有說服力，至少從表面上看是有道理的。但是，細(xì)究起來，這種觀點(diǎn)與上述其他三種觀點(diǎn)存在同樣的瑕疵，即忽視了傳統(tǒng)民法上的法律行為和我國民法上的民事法律行為之間的質(zhì)的區(qū)別?！睹穹ㄍ▌t》雖將民事法律行為界定為合法行為，但同時(shí)獨(dú)創(chuàng)了“民事行為”這個(gè)概念，并將之作為民事法律行為的上位概念。雖然《民法通則》創(chuàng)造“民事行為”這個(gè)概念本身存在若干問題，②但其用意是明顯的，也是善良的，不可能具有將“民事領(lǐng)域法律調(diào)整的自治原則轉(zhuǎn)化為法定原則”的立法意圖。這一點(diǎn)可以從《民法通則》第三條、第四條、第五十六條、第五十七條、第六十條以及其他相關(guān)條文看出來。況且，《民法通則》制定時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件也不允許存有這樣的立法意圖?？傊?，《民法通則》對法律行為內(nèi)涵的改造沒有拋棄意思表示，因而并未動(dòng)搖私法自治的根基。(三)一種可行的方案毫無疑問，民事行為這一術(shù)語在外延上存在缺陷，但尚不足以將其廢棄。接下來的問題是，我們應(yīng)該容忍這些瑕疵，并允許其拖著“病體”走進(jìn)將來制定的民法典中嗎?答案是否定的。本文認(rèn)為，《合同法》已給我們提供了范本，為我們指明了前進(jìn)的方向。具體而言，我們應(yīng)參照《合同法》的規(guī)定，將各種影響民事行為效力的事由重新進(jìn)行評價(jià)，并據(jù)此確定相應(yīng)民事行為的效力狀態(tài)，允許民事主體在合同之外的民事行為領(lǐng)域也能享受充分的私法自治。果如此，則民事行為無論在內(nèi)涵上，還是在外延上均與法律行為實(shí)現(xiàn)同一，同時(shí)又可以避免將“民事行為”改回“法律行為”而產(chǎn)生的“陣痛”。

篇3

關(guān)鍵詞： 法律術(shù)語 法律對等翻譯理論 翻譯方法

一、前言

隨著改革開放的不斷深入和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、科技等領(lǐng)域的國際交流與合作日益頻繁，各種涉外法律關(guān)系也越來越錯(cuò)綜復(fù)雜，這也必然涉及對中西方法律、法規(guī)和其他法律文件的翻譯。法律翻譯中，法律術(shù)語的翻譯尤其重要。法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確與否，直接關(guān)系到整篇法律文件翻譯質(zhì)量的優(yōu)劣，對于法律文件的使用者意義重大。我將運(yùn)用法律對等翻譯理論，從比較法學(xué)的途徑，通過一些法律術(shù)語的翻譯實(shí)例的分析，論述法律術(shù)語翻譯的方法和翻譯過程中應(yīng)該注意的問題，希望得到同仁的指正。

二、法律對等翻譯理論

對于翻譯的標(biāo)準(zhǔn)，近代中國著名翻譯家和學(xué)者嚴(yán)復(fù)提出的“信、達(dá)、雅”長期以來成為翻譯界公認(rèn)的準(zhǔn)則，但是由于法律翻譯的固有特征，在某種程度上它并不能完全適用于法律翻譯。

1964年，美國著名翻譯理論家尤金?奈達(dá)（Eugene A. Nida）提出了“形式對等”和“動(dòng)態(tài)對等”的概念。后來將其改為“功能對等”，提出：功能對等的翻譯不僅是信息內(nèi)容上的對等，而且盡可能地要求形式對等。再后來，奈達(dá)又進(jìn)一步將其闡釋為“動(dòng)態(tài)對等。”對在動(dòng)態(tài)對等的闡述中，奈達(dá)指出：“在動(dòng)態(tài)對等翻譯中，讀者所關(guān)注的并不是源語信息和譯語信息的一一對應(yīng)，而是一種動(dòng)態(tài)關(guān)系，即譯語接受者和譯語信息之間的關(guān)系應(yīng)該是與源語接受者和源語信息之間的關(guān)系基本相同”，強(qiáng)調(diào)的是“最切近目的語信息的自然對等”。具體地說，就是從詞匯、語法、詞義、語篇等語言學(xué)的不同層次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的內(nèi)容，用譯文中最切近而又最自然的對等語將這個(gè)內(nèi)容表達(dá)出來，在原文本和目標(biāo)文本之間建立一種等效關(guān)系，即同質(zhì)性，以求兩種語言接受者的感受大致相同，追求的是兩種效果之間的對等。

隨著對等翻譯理論的發(fā)展，到了上世紀(jì)八十年代，西方學(xué)者確定了專門針對法律翻譯的對等標(biāo)準(zhǔn)，在其他對等標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加了對翻譯文本在目標(biāo)語文化中的法律效果的考慮，提出了法律等效的原則。根據(jù)這一原則，法律文本的翻譯要尋求實(shí)現(xiàn)原文與譯文的意義的同一，也就是命題內(nèi)容的同一和法律效果的同一，同時(shí)還要求實(shí)現(xiàn)反映法律文本制作個(gè)人或組織（立法者、律師、法官等）的意圖（Sager，1993：180）。就是保持命題內(nèi)容、言內(nèi)之力和言外之力及作者意圖的同一。相較于傳統(tǒng)的以源語文本為唯一標(biāo)準(zhǔn)的翻譯法，法律對等標(biāo)準(zhǔn)更加靈活。

三、法律翻譯的困難所在

法律翻譯涉及兩種法律體系、兩種語言體系和翻譯標(biāo)準(zhǔn)理論，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的過程。法律語言學(xué)的研究證明，法律翻譯過程中，信息傳輸不僅發(fā)生在不同的法律體系之間，而且涉及相關(guān)的兩種技術(shù)語言系統(tǒng)。這就有了兩個(gè)大的問題。首先是要弄清目標(biāo)法律文本與源法律文本對應(yīng)的必要條件，這樣才可能據(jù)其在一種技術(shù)語言的語境中實(shí)現(xiàn)對等要求。其次是必須根據(jù)具體的源語和目標(biāo)語，解決翻譯過程中的具體技術(shù)問題（Galdia，2003）。法律體系的復(fù)雜性只是法律翻譯者面臨的眾多挑戰(zhàn)之一；語言系統(tǒng)本身所具有的句法和語義的含義，對于翻譯者有著特別的要求，甚至造成對翻譯過程的許多限制。

同時(shí)，法律話語又是一種文化傳播媒介，這一特點(diǎn)使得法律翻譯更加困難。不同文化背景中的法系之間，如普通法和大陸法，法律類別的劃分和基本法律概念都存在極大的不同，法律文本之間存在著某種程度上的不可通約性，即兩種法律體系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和類別在不同法系中缺乏確切的對等詞是比較法律分析中遇到的最大的困難之一（David，1985：16）。法律翻譯的這種固有的文化交際難題再次證明了法律翻譯者的工作難度之大。

四、比較法研究之于法律術(shù)語翻譯

比較法，也稱比較法律研究，是指不同國家或地區(qū)的法律制度的比較研究，是通過比較來認(rèn)識和研究法律的―種方法，它通過某種法律現(xiàn)象與另一種法律現(xiàn)象進(jìn)行比較，深入了解各種法律現(xiàn)象發(fā)展的共同的規(guī)律性，以及它們各自的特殊性與共性，在評價(jià)的基礎(chǔ)上對法制有新的認(rèn)識、新的理念。它可以是對相同或不同社會(huì)制度或法律傳統(tǒng)（法系）的法律進(jìn)行總的比較研究、宏觀比較，也可以是對具體法律制度、原則及概念術(shù)語的比較研究（如陪審制度、夫妻財(cái)產(chǎn)制的比較研究等）、微觀比較；可以是強(qiáng)調(diào)各種不同的法律解決同樣的問題的功能比較，也可以是強(qiáng)調(diào)法律概念、規(guī)則、結(jié)構(gòu)、淵源和形式的概念比較。

法律翻譯涉及兩種法律體系，兩種不同的法律文化。譯者必須是在對于兩種不同的文化背景中的法律體系進(jìn)行分析研究，包括宏觀的和微觀的、功能的和概念的，在此研究的基礎(chǔ)上，在源法律文本和目標(biāo)法律文本之間建立一種對等關(guān)系及同質(zhì)性?！霸谶M(jìn)行法律術(shù)語翻譯時(shí)，翻譯者必須著眼于原文的意義和精神，理解原文中法律術(shù)語的概念基礎(chǔ)，保證所譯法律術(shù)語具有和源發(fā)語法律術(shù)語平行的法律效力，保證它們一致的理解和運(yùn)用。準(zhǔn)確的法律術(shù)語翻譯除了要求語言功能上的對等之外，更重要的是還要求法律功能上的對等”（錢立武，2006）。由此，法律對等翻譯理論和法律比較研究為法律翻譯提供了翻譯標(biāo)準(zhǔn)和方法論的指導(dǎo)。

五、法律術(shù)語翻譯的方法

從比較法律研究的角度來看，不同法律文化中的各種術(shù)語、概念、意識等之所以能夠進(jìn)行比較、分析和溝通，就在于它們相互間的“功能對等”。世界各國間的法律文化是相通的，雖然存在著許多差異，但在法律文化功能方面總有一些等同或近似等同的東西，這就給法律翻譯帶來了可操作性。就中西法律術(shù)語的功能對應(yīng)關(guān)系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能對等可分成確切對等（exact equivalence），接近對等（near equivalence），部分對等（partial equivalence）和不對等（non-equivalence）幾種情況。確切對等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近對等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多數(shù)次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分對等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不對等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或沒有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至沒有包括，或譯入語法律體系中沒有源語定概念的功能對等詞（陳文玲，2004）。

術(shù)語翻譯中，要正確理解術(shù)語在源法律文化中的確切意義。法律術(shù)語是以最簡潔概括的詞或詞組描述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說或法則，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或與法律相關(guān)事物的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此，詞或詞組的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多，因此，法律翻譯工作者必須正確和完整地理解術(shù)語在源法律文化中的真正含義，洞悉各種法律概念的外延與內(nèi)涵。然后，盡量尋求在本國法律文化中與源法律術(shù)語在語言學(xué)上和法律效果上確切對等或接近對等的專門術(shù)語。但是，“對等的概念是相對的，而不是絕對的（張美芳，2001）”。由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對源詞的意義與內(nèi)涵進(jìn)行正確理解后，靈活地嘗試使用功能對等詞、擴(kuò)充詞義、釋義、將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞、譯借或創(chuàng)造新詞等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、結(jié)語

法律術(shù)語的翻譯是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作，一方面需要譯者有深厚的雙語語言學(xué)功底，具有較強(qiáng)的雙語轉(zhuǎn)換技能，另一方面需要熟悉相關(guān)的法律知識，特別是對比較法有較深入的研究；同時(shí)，在術(shù)語翻譯的具體方法選擇上還需要具有靈活性，能夠根據(jù)兩種法系中的術(shù)語對應(yīng)關(guān)系使用功能對等詞、擴(kuò)充詞義、釋義、使用非法律專業(yè)用語的中性詞、譯借、創(chuàng)造新詞等方法，使原文中的術(shù)語意義能夠得到準(zhǔn)確的傳遞，譯文在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，實(shí)現(xiàn)功能等效的法律翻譯標(biāo)準(zhǔn)，保證術(shù)語翻譯的質(zhì)量，最終保證法律文本的翻譯質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

篇4

對行政指導(dǎo)問題的研究必須基于對其概念的準(zhǔn)確界定基礎(chǔ)之上，而一個(gè)準(zhǔn)確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準(zhǔn)確性為前提。本文從國內(nèi)知名學(xué)者對行政指導(dǎo)所作的現(xiàn)有概念入手，通過對行政指導(dǎo)概念的十個(gè)構(gòu)成要素進(jìn)行科學(xué)剖析和進(jìn)一步論證，推導(dǎo)出更加完善的行政指導(dǎo)概念，并籍此概括出行政指導(dǎo)的法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)的康莊大道。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 概念 重述

引言

行政指導(dǎo)是近年來行政法學(xué)界研究的熱點(diǎn)內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學(xué)者們對行政指導(dǎo)的概念卻至今尚未達(dá)成一定的共識，從而也就對我們繼續(xù)研究行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)問題產(chǎn)生了很大的阻礙作用。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)槲覀冊诮o行政指導(dǎo)下定義時(shí)所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實(shí)際上不同的學(xué)者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學(xué)者們在討論行政指導(dǎo)問題時(shí)缺乏對象的一致性，由此導(dǎo)致缺乏對話的共同基礎(chǔ)。如果任其持續(xù)下去，對行政指導(dǎo)問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導(dǎo)概念中所使用的語詞進(jìn)行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學(xué)界進(jìn)一步研究行政指導(dǎo)提供一個(gè)對話的平臺。

本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對現(xiàn)有概念的分析入手。

一、學(xué)者們對行政指導(dǎo)概念的界定：

中國大陸的學(xué)者們對行政指導(dǎo)的研究由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職務(wù)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時(shí)、靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。①

郭潤生、宋功德：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對方為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。②

莫于川：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學(xué)者們在論及行政指導(dǎo)的概念時(shí)，主要涉及以下幾個(gè)方面：行為主體、作出行政指導(dǎo)的權(quán)限、行政指導(dǎo)的自由裁量性、行政指導(dǎo)的目的性、相對人的同意、行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性、行政指導(dǎo)的權(quán)力性、行政指導(dǎo)的法律效果、行政指導(dǎo)的上位概念。下面將對這十個(gè)要素分別進(jìn)行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。

二、對行政指導(dǎo)概念的構(gòu)成要素剖析

（一）行為主體

行政指導(dǎo)是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)④。基于此，有的學(xué)者聲稱行政主體的概念已受到實(shí)踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，需要對其重新修正。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個(gè)部分。內(nèi)涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對應(yīng)的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個(gè)確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因?yàn)槲覀兊恼J(rèn)識能力是有限的，而現(xiàn)實(shí)總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會(huì)是實(shí)際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因?yàn)槟硨ο蟛粚儆谖覀兯硎龅耐庋拥姆秶畠?nèi)就認(rèn)為這一對象不屬于這一概念的實(shí)際外延之內(nèi)，因?yàn)檫@一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內(nèi)。該對象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們再應(yīng)當(dāng)用該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，如果該對象符合該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)，那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該對象屬于該概念的范疇之內(nèi)。

因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺和經(jīng)驗(yàn)或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對該概念的真正挑戰(zhàn)。這時(shí)候我們就可以說重構(gòu)該概念的時(shí)候到了。

基于上述論述，筆者認(rèn)為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說所認(rèn)為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標(biāo)準(zhǔn)。比如它仍是一個(gè)組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內(nèi)，只不過使我們多了一個(gè)可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導(dǎo)的概念時(shí)，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因?yàn)樗匀豢梢詰?yīng)對行政主體外延不斷擴(kuò)大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導(dǎo)的權(quán)限

目前，國內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。筆者認(rèn)為這是十分必要的，因?yàn)椋绻麤]有這個(gè)要求，將導(dǎo)致政出多門，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。

（三）行政指導(dǎo)的自由裁量性

實(shí)施行政指導(dǎo)的原因，有的學(xué)者認(rèn)為是出于應(yīng)急性的原因，即為了應(yīng)對復(fù)雜多邊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預(yù)見能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜多變的；（3）現(xiàn)代國家普遍要求行政必須在某些方面主動(dòng)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。以上三者結(jié)合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實(shí)現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導(dǎo)便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因?yàn)檫@一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導(dǎo)行為的法律效力相對于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導(dǎo)的目的性

任何行政行為的作出都是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政指導(dǎo)自然也不例外。而且對于行政指導(dǎo)而言，強(qiáng)調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導(dǎo)是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進(jìn)行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進(jìn)行控制。所以對行政指導(dǎo)加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：

第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實(shí)踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導(dǎo)所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個(gè)方面：形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導(dǎo)將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導(dǎo)。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導(dǎo)予以否定性的評價(jià)，但在作出這種評價(jià)之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實(shí)質(zhì)合法性的行政指導(dǎo)才可能是真正合法的行政指導(dǎo)。

（五）相對人的同意

相對人的同意對行政指導(dǎo)的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個(gè)方面。

我們認(rèn)為，在相對人的同意與行政指導(dǎo)的效力之間存在以下的關(guān)系：

（1）行政指導(dǎo)中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對人同意行政指導(dǎo)，那么行政指導(dǎo)就對行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力。

（3）行政指導(dǎo)自始至終對行政相對人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對人在法律上沒有任何義務(wù)去實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。

（六）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據(jù)。當(dāng)前國內(nèi)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)至少應(yīng)當(dāng)有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，除了這些之外，行政指導(dǎo)還可以以憲法為依據(jù)，實(shí)際上，我國的大部分行政指導(dǎo)都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導(dǎo)是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（七）行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性

目前國內(nèi)學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強(qiáng)制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強(qiáng)制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強(qiáng)制性”進(jìn)行解釋。那么我們究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“非強(qiáng)制性”呢？筆者認(rèn)為，撇開強(qiáng)制性所針對的主體不論，單從強(qiáng)制性的內(nèi)涵來看，目前國內(nèi)學(xué)者對行政指導(dǎo)非強(qiáng)制性的理解可以概括為以下兩個(gè)方面：

（1）相對人沒有義務(wù)按照行政指導(dǎo)的要求去做；

（2）行政主體也無權(quán)動(dòng)用或請求動(dòng)用國家強(qiáng)制力強(qiáng)制相對人按行政指導(dǎo)的要求去做。

上述兩項(xiàng)內(nèi)容均表明行政指導(dǎo)行為對行政相對人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性。因?yàn)橐坏┫鄬θ税凑招姓笇?dǎo)的要求實(shí)施了自己的行為，那么行政主體就必須按照在行政指導(dǎo)中所做的承諾履行自己的義務(wù)。如果不履行，那么相對人就可以請求有權(quán)機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政主體履行該項(xiàng)義務(wù)。這時(shí)行政指導(dǎo)便具有了強(qiáng)制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導(dǎo)表示同意，行政主體也有義務(wù)不得隨意變更或撤銷行政指導(dǎo)行為。義務(wù)構(gòu)成強(qiáng)制，在這一意義上，行政指導(dǎo)也具有強(qiáng)制性。

（八）行政指導(dǎo)的權(quán)力性

有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為，也有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，如楊海坤教授就認(rèn)為“非權(quán)力性行為”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導(dǎo)行為為非權(quán)力性行為無法解釋行政指導(dǎo)的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，反對行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的說法。

說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的典型的論證方式就是：行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，而凡是權(quán)力性行為都有強(qiáng)制性，因?yàn)闄?quán)力的本質(zhì)就在于強(qiáng)制。所以說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為。

筆者認(rèn)為，以上推理中至少有一處是明顯錯(cuò)誤的：即認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為。從前面對行政指導(dǎo)強(qiáng)制性的分析可以看出，行政指導(dǎo)雖然不具有對相對人的強(qiáng)制性，但對行政主體是具有強(qiáng)制性的。所以說認(rèn)為行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制性是錯(cuò)誤的。既然在這一論證中小前提是錯(cuò)誤的，那么整個(gè)推理就是不成立的，因而其結(jié)論即行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為也就是錯(cuò)誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導(dǎo)的權(quán)能是因?yàn)樗鼡碛行姓殭?quán)，因而也就負(fù)有行政職責(zé)。如果行政主體不具備行政職權(quán)，那么它也就無權(quán)作出行政指導(dǎo)行為。所以我們可以說行政職權(quán)的存在和運(yùn)用是作出行政指導(dǎo)的必要條件。因此，行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為而不是非權(quán)力性行為。但因?yàn)樾姓笇?dǎo)不是當(dāng)然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執(zhí)行力，所以行政指導(dǎo)是一種弱權(quán)力性行為。

(九)行政指導(dǎo)的法律效果(與相關(guān)概念的辨析)

對此，有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有法律效果的行為，有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是具有間接法律效果的行為。筆者認(rèn)為，這些說法都過于籠統(tǒng)，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效是三個(gè)不同的概念，然而我們的許多學(xué)者卻對其不加區(qū)分的加以混用，如有的學(xué)者稱行政指導(dǎo)為“不產(chǎn)生法律效果的行為”實(shí)際上就混淆了法律效果和法律實(shí)效兩個(gè)概念。這種對概念的混淆往往使得我們在表述相關(guān)法律行為的概念時(shí)無法準(zhǔn)確地對之進(jìn)行說明，進(jìn)而產(chǎn)生了一些錯(cuò)誤的結(jié)論。

那么，行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效之間究竟有什么樣的關(guān)系呢？讓我們首先來看一下它們在行政行為體系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所希望取得的法律保護(hù)。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護(hù)，即法律對法律行為的一種保護(hù)。

所謂行政行為的法律實(shí)效指的是行政行為法律效果實(shí)現(xiàn)的程度。

對于法律效果，我們可以從不同的角度對其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)依賴于法律對其保護(hù)的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點(diǎn)是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執(zhí)行力，那它的法律效果就永遠(yuǎn)也不會(huì)實(shí)現(xiàn)。但是法律并不是一概地?zé)o條件地賦予一切行政行為以執(zhí)行力，而是對有的行為無條件地賦予執(zhí)行力，如對行政處罰；對有的行政行為則有條件地賦予執(zhí)行力，如對行政指導(dǎo)，法律對其設(shè)置的條件就是其執(zhí)行力的發(fā)生必須以相對人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執(zhí)行力其法律效果就一定會(huì)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵S多事實(shí)條件也會(huì)導(dǎo)致行政行為的法律效果不能實(shí)現(xiàn)，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會(huì)使得該行政處罰的法律效果不能實(shí)現(xiàn)。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實(shí)上的障礙。以其法律效果的實(shí)現(xiàn)是否具有法律上的障礙，即其在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將其分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

（2）以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的法律效果所作用的主體的不同為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。

（3）以法律效果實(shí)現(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為完全實(shí)現(xiàn)的法律效果、部分實(shí)現(xiàn)的法律效果和完全未實(shí)現(xiàn)的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)會(huì)遇到種種障礙，因此其實(shí)現(xiàn)的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實(shí)現(xiàn)，而有的則未必能完全實(shí)現(xiàn)，更有甚者可能完全無法實(shí)現(xiàn)。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實(shí)效之間究竟存在什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，它們之間的關(guān)系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實(shí)現(xiàn)的法律力量；法律實(shí)效是法律效果的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)；只有法律效果實(shí)現(xiàn)了，我們才能說該行政行為是實(shí)效的，這種實(shí)效包括完全的實(shí)效和部分的實(shí)效。

那么，行政指導(dǎo)是否真的如有的學(xué)者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政指導(dǎo)屬于具有在法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實(shí)現(xiàn)便對接受該行政指導(dǎo)的相對人和作出該行政指導(dǎo)的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統(tǒng)地說行政指導(dǎo)不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準(zhǔn)確的。

（十）行政指導(dǎo)的上位概念

行政指導(dǎo)的上位概念究竟是什么，對這一問題的爭論集中體現(xiàn)在行政指導(dǎo)是不是行政行為的爭論上。有的認(rèn)為行政指導(dǎo)不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實(shí)施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內(nèi)⑥；有的認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導(dǎo)放在行政行為編中⑦。筆者也認(rèn)為行政指導(dǎo)的上位概念應(yīng)當(dāng)為行政行為。

可能被用來為“行政指導(dǎo)不是行政行為”這一命題辯護(hù)的理由可能包括以下三點(diǎn)：

（1）行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性

（2）行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為

（3）行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯(cuò)誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，所以行政指導(dǎo)不是行政行為。實(shí)際上，“行政行為產(chǎn)生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構(gòu)成要件之一，是行政主體通過意志所設(shè)定的某種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。即法律效果是有行政主體的意志產(chǎn)生的，而不是由行政行為本身產(chǎn)生的，亦即行政行為本身并不產(chǎn)生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構(gòu)成要素。既然行政行為不產(chǎn)生法律效果，所以“不產(chǎn)生法律效果”就不構(gòu)成將行政指導(dǎo)排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產(chǎn)生法律效果”反而構(gòu)成了二者之間的某種一致性。因?yàn)樾姓笇?dǎo)也不產(chǎn)生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。

既然行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，那么它產(chǎn)生什么呢？它產(chǎn)生的是法律實(shí)效，而且也只是可能產(chǎn)生法律實(shí)效，并不必然產(chǎn)生法律實(shí)效。因?yàn)樾姓黧w所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果只有通過相對人的同意才能實(shí)現(xiàn)，才會(huì)產(chǎn)生法律實(shí)效。但是，這并不構(gòu)成區(qū)分行政指導(dǎo)與行政行為的充分理由，因?yàn)樾姓袨榈姆蓪?shí)效也不是必然會(huì)產(chǎn)生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們?yōu)槭裁凑f行政指導(dǎo)是行政行為呢？因?yàn)椋?）行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為；（2）行政指導(dǎo)是行政主體基于行政權(quán)實(shí)施的行為；（3）行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而作出的行為，即行政指導(dǎo)中包括了行政主體所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果。而這三點(diǎn)正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導(dǎo)是行政行為。

那么，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間究竟有什么樣的區(qū)別呢？下面以行政處罰為例進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)與行政處罰的最根本的區(qū)別在于，行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在法律上的障礙，即必須以相對人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實(shí)上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間的最大區(qū)別亦在于此。因此，相對于傳統(tǒng)意義上的行政行為，我們可以將行政指導(dǎo)稱為新型行政行為。

所以，我們的結(jié)論是：行政指導(dǎo)的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導(dǎo)的概念

在對用來描述行政指導(dǎo)的各要素詳細(xì)分析之后，我們就可以來歸納行政指導(dǎo)的概念了。在給出概念之前，有一個(gè)問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導(dǎo)只指行政主體對外部的行政相對人作出的行政指導(dǎo)，而不包括行政主體對行政主體作出的行為。筆者認(rèn)為它們屬于行政主體內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)的概念可以歸納為：

行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而對相對人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實(shí)現(xiàn)必須以相對人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應(yīng)的，行政指導(dǎo)的法律特征可以概括為：

（1）行政指導(dǎo)是一種具有不完全的強(qiáng)制性的行為，即行政指導(dǎo)對行政主體具有強(qiáng)制性而對行政相對人不具有強(qiáng)制性。

（2）行政指導(dǎo)是弱權(quán)力性行為。行政指導(dǎo)區(qū)別與傳統(tǒng)的行政行為的最大特征就是其不是當(dāng)然的具有執(zhí)行力，而是有待于相對人的同意。因此其權(quán)力性就不如傳統(tǒng)的行政行為那么強(qiáng)，所以我們說它是一種弱權(quán)力行為。

（3）行政指導(dǎo)是一種新型行政行為。行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在著法律上的障礙，而傳統(tǒng)上的行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙?；诖耍覀儗⑿姓笇?dǎo)稱為新型行政行為。

參考文獻(xiàn)

①羅豪才，《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版 第275頁

②郭潤生、宋公德，《行政指導(dǎo)概念界探》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導(dǎo)范疇論--行政指導(dǎo)的概念與若干相關(guān)問題》，《金陵法律評論》， 2001年春季卷。

④參見最高人民法院1999年11月24日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款

⑤楊海坤、黃學(xué)賢《行政指導(dǎo)比較研究新探》，載于《中國法學(xué)》1999年第3期

篇5

一、邏輯的概念和概念的邏輯

概念、判斷、推理是理性認(rèn)識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個(gè)。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們在認(rèn)識過程中，通過思維的作用，認(rèn)識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個(gè)核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無法進(jìn)行法律活動(dòng)。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個(gè)對象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質(zhì)，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個(gè)概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個(gè)外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴(kuò)大概念的外延，使一個(gè)外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個(gè)嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們在為環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時(shí)，就必須注意:一個(gè)準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時(shí)，必須遵守下列規(guī)則: 定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)的外延必須完全相等; 定義項(xiàng)不能直接或間接地包含被定義項(xiàng); 定義項(xiàng)中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題

我國學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實(shí)現(xiàn)正義的基本運(yùn)作手段。沒有概念可能會(huì)使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識混亂始于概念不清也不為過。

( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國學(xué)者們對環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個(gè)要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強(qiáng)調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識，而且對公共利益的識別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實(shí)在無法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個(gè)變量，并同時(shí)考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的機(jī)關(guān)( 檢察機(jī)關(guān)) 、組織和個(gè)人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團(tuán)體) ，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)( 主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為對公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時(shí)，法院允許無直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。

( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項(xiàng)基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因?yàn)?，作為訴訟主體之一的被訴對象環(huán)境行政機(jī)關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實(shí)是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因?yàn)閷Υ颂幍男姓袨閷W(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強(qiáng)了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時(shí)，多數(shù)沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時(shí)更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時(shí)亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定?？傮w而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個(gè)邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運(yùn)用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點(diǎn)。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點(diǎn)以主體和行為這兩個(gè)要素為對象展開分析。

( 一) 主體要素

對主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o太大意義，所以我們在此忽略不計(jì)。然而，對于公民、個(gè)人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個(gè)多學(xué)科性術(shù)語。它與我們普通意義上講的自然人、個(gè)人不是同一概念。?？怂拐J(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會(huì)的構(gòu)建; 社會(huì)政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會(huì)成員牽涉一系列社會(huì)實(shí)踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實(shí)質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實(shí)質(zhì)上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會(huì)或不會(huì)享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強(qiáng)的封閉性。

(二) 行為要素

學(xué)者們所討論的環(huán)境行政公益訴訟概念的行為要素均是指向環(huán)境行政機(jī)關(guān)的行政行為。比如，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為向法院提起行政訴訟。顯然，這里的作為或不作為我們一般只能理解為具體行政行為，但它具體指的是什么，可能還需要進(jìn)行詳細(xì)歸類。如有學(xué)者認(rèn)為，以從訴訟請求的內(nèi)容為依據(jù)，環(huán)境行政公益訴訟大體可分為以下四類具體行政行為的環(huán)境行政公益訴訟，其主要可以劃分為作為訴訟和不作為訴訟; 抽象行政行為的環(huán)境行政公益訴訟。的確，環(huán)境行政機(jī)關(guān)負(fù)有環(huán)保責(zé)任，它在對環(huán)境污染、破壞者進(jìn)行行政管制時(shí)可能存在違法或不作為，于此情形下對其進(jìn)行監(jiān)督就非常必要，這也是目前很多國家環(huán)境行政公益訴訟的一個(gè)重要對象。這是針對環(huán)境行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的環(huán)境行政公益訴訟，它一般有以下救濟(jì)方式: 請求撤銷環(huán)保部門對第三人的許可、批準(zhǔn); 請求法院責(zé)令環(huán)保部門不得向第三人授予開發(fā)自然資源、排污許可證; 責(zé)令環(huán)保部門修改環(huán)境行政許可內(nèi)容; 責(zé)令環(huán)保部門對第三人污染破壞環(huán)境的行為采取一定的行政處罰; 責(zé)令環(huán)保部門采取環(huán)境治理措施; 責(zé)令環(huán)保部門公開有關(guān)第三人生產(chǎn)經(jīng)營的環(huán)境信息。針對抽象行政行為: 主要是針對環(huán)境政策，這些政策通常包括環(huán)保需要的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境影響評價(jià)制度、排污制度、環(huán)境經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度等。所以，我國應(yīng)允許原告提起環(huán)境行政公益訴訟，以請法院責(zé)令被告限期制定合理的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境監(jiān)測、環(huán)境統(tǒng)計(jì)、環(huán)境監(jiān)察、環(huán)境稅收、環(huán)境經(jīng)濟(jì)激勵(lì)等良好環(huán)境政策，不過環(huán)境政策的具體內(nèi)容還是應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自由裁量。 現(xiàn)實(shí)中負(fù)有環(huán)境保護(hù)法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法做出環(huán)境行政決策、環(huán)境行政許可，或者怠于履行環(huán)境行政管理、監(jiān)督和執(zhí)法職責(zé)，其對環(huán)境公共利益的侵害較之民事主體的違法排污等行為有過之而無不及。

篇6

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)營者；概念；營利性

[中圖分類號] D922.294 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1671—6639（2012）02—0036—05

按照《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。顯然，法律將不正當(dāng)競爭行為的主體限定在營利性經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人的范圍內(nèi)，排除了現(xiàn)實(shí)中參與競爭和對競爭秩序有影響的所有非經(jīng)營者主體，如醫(yī)院、學(xué)校、殯儀館、新聞媒體等公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他組織，也排除了企業(yè)職工、單位的法定代表人、無照經(jīng)營者等。另外，法條中經(jīng)營者概念的突出特性是營利性，然而，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，尚有諸多不正當(dāng)競爭行為的主體不具有營利性，也會(huì)危害競爭者、消費(fèi)者的合法權(quán)益，有損于市場競爭秩序。

洛克在《政府論》中說過：“法律的目的是對受法律支配的一切人公正地運(yùn)用法律，借以保護(hù)和救濟(jì)無辜者?！盵1]如果未能弄清經(jīng)營者概念，那么就無法保護(hù)、救濟(jì)無辜者，同時(shí)，“概念乃解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考問題”[2]。因此，經(jīng)營者概念的問題無法回避，需要理論界對此進(jìn)行充分深入的研究，以在修訂的反不正當(dāng)競爭法中及時(shí)完善相關(guān)規(guī)定。

一、經(jīng)營者概念的理論及實(shí)踐問題

理論界關(guān)于經(jīng)營者概念主要有兩種學(xué)說：主體資格說和主體行為說。主體資格說通常從主體資格角度理解經(jīng)營者，認(rèn)為只有專門從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營以及營利的具有法定從商資格的主體才能成為法律意義上的經(jīng)營者，即只有經(jīng)依法核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、具有從事經(jīng)營活動(dòng)資格的單位和個(gè)人，才能成為經(jīng)營者。

主體行為說從主體行為的角度對經(jīng)營者進(jìn)行廣義的解釋，認(rèn)為 “雖不具有經(jīng)營資格的經(jīng)營主體，但參與經(jīng)營活動(dòng)而實(shí)施不正當(dāng)競爭時(shí)，也認(rèn)為屬于反不正當(dāng)競爭法上的經(jīng)營者，企業(yè)的職工代表或者他人實(shí)施經(jīng)營行為的人、無營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)人、利用業(yè)余時(shí)間從事營利性推銷活動(dòng)的個(gè)人以及行政機(jī)關(guān)等都可以歸入此類經(jīng)營者， 而不再是經(jīng)營者的例外”[3]。

主體資格說對經(jīng)營者如此嚴(yán)格的解釋使《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍受到了諸多限制：首先，企業(yè)職工顯然不屬于經(jīng)營者的范圍，也就不能成為侵犯商業(yè)秘密的主體，而國家工商總局1995 年的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，已經(jīng)明確企業(yè)職工（個(gè)人）可以成為侵犯商業(yè)秘密行為的主體，即對于侵犯商業(yè)秘密這種不正當(dāng)競爭行為而言，個(gè)人屬于“經(jīng)營者”的范疇，很顯然在這里的“經(jīng)營者”是按照行為性質(zhì)來界定的。其次，經(jīng)營者向?qū)Ψ絾挝坏姆ǘù砣嘶蛘呔唧w經(jīng)辦人行賄時(shí)，后者顯然不是經(jīng)營資格意義上的經(jīng)營者，此時(shí)也就不能成為商業(yè)受賄的主體。再者，沒有經(jīng)營資格的主體，盡管從法律角度講其活動(dòng)是違法的，但因其無資格而無法受該法的規(guī)制?！蛾P(guān)于公辦學(xué)校收受商業(yè)賄賂行為是否受〈反不正當(dāng)競爭法〉調(diào)整問題的答復(fù)》（工商公字〔2006〕90 號）中指出，國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條第二款中的“有關(guān)單位”，是指在商品交易中收受商業(yè)賄賂的單位，不受單位性質(zhì)的限制。

主體行為說雖然相對于資格說有了很大進(jìn)步，但是有些主體例如政府及其所屬部門仍然難以納入其中，作為一種新興的學(xué)說，其影響力仍不能抗衡資格說，而且行為說的學(xué)者并沒有給出充分的理論依據(jù)。同時(shí)行為說未給出認(rèn)定經(jīng)營者主體的具體標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營行為的概念內(nèi)涵模糊不清，很難類型化，例如，出版著作獲取稿酬行為很難說清是否屬于經(jīng)營行為[4]。并且，無論如何擴(kuò)大解釋，該行為與經(jīng)營者之間不外乎是一種客觀與主觀的關(guān)系，用經(jīng)營行為來界定經(jīng)營者就難免有循環(huán)定義之弊。況且，該觀點(diǎn)也是單從保護(hù)經(jīng)營者的角度考慮，對該法的其他保護(hù)對象如消費(fèi)者、競爭秩序等沒有顧及到。

在司法實(shí)踐中，對同一主體的經(jīng)營者身份也有過不同認(rèn)定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂不一。

在艾志工業(yè)技術(shù)集團(tuán)有限公司訴中國摩擦密封材料協(xié)會(huì)不正當(dāng)競爭糾紛一案中，北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決中認(rèn)定：摩擦協(xié)會(huì)發(fā)出涉案聲明的行為已經(jīng)介入市場競爭，雖協(xié)會(huì)章程明示該協(xié)會(huì)具有非營利性， 但該協(xié)會(huì)會(huì)員均系《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的經(jīng)營者，且多與艾志公司存在同業(yè)競爭關(guān)系， 該協(xié)會(huì)作為全體成員組成的全國性行業(yè)組織，作出涉案聲明的行為應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范經(jīng)營者行為的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。二審中北京市第一中級人民法院維持了該一審判決{1}。該案表明， 非營利性的行業(yè)協(xié)會(huì)可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者，但是也有相關(guān)判例卻不認(rèn)同行業(yè)協(xié)會(huì)的經(jīng)營者主體資格。

在北京中匯文化交流有限公司訴中國電器工業(yè)協(xié)會(huì)不正當(dāng)競爭糾紛一案中， 北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：電器協(xié)會(huì)是進(jìn)行行業(yè)管理的社會(huì)團(tuán)體法人，電線電纜分會(huì)是其下屬分支機(jī)構(gòu)，專門履行電線電纜行業(yè)管理的特定職能，并不從事商品經(jīng)營或提供營利，不適用《反不正當(dāng)競爭法》第14條的有關(guān)規(guī)定。二審中北京市第二中級人民法院維持了該一審判決{2}。

司法實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一為經(jīng)營者行為性質(zhì)的認(rèn)定帶來了很多困惑，諸如此類的案例還有很多，比如鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案{3}與宜昌市婦幼保健院訴宜昌市工商局一案{4}中對于醫(yī)院的經(jīng)營者資格也有相反的認(rèn)定。明確法律的適用范圍，切實(shí)保護(hù)好相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，都要求我們對經(jīng)營者進(jìn)行較為明確的界定。在反不正當(dāng)競爭案件的審理中，法院首先面臨的問題是當(dāng)事人是否屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的主體。如果無法準(zhǔn)確地定義經(jīng)營者的概念，就無法準(zhǔn)確地適用法律，同時(shí)可能造成法官過大的自由裁量權(quán)，給司法不公帶來可乘之機(jī)。

二、經(jīng)營者概念的重新認(rèn)識

界定經(jīng)營者概念的目的之一應(yīng)是把《反不正當(dāng)競爭法》的主體與其他法的主體區(qū)別開來，方便法律關(guān)系辨識， 廓清適用范圍，如果達(dá)不到這一功效， 其在適用層面上的價(jià)值就要大打折扣。筆者認(rèn)為有必要變換思考角度，重新審視經(jīng)營者概念的定位。

（一）從經(jīng)濟(jì)法的理論看經(jīng)營者概念的重新定位

“經(jīng)營者”概念的科學(xué)性既需要得到經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實(shí)踐證實(shí)，也亟待以經(jīng)濟(jì)法原理為基礎(chǔ)進(jìn)一步展開理論推演。一個(gè)概念必須依賴于某一項(xiàng)制度，法學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于基本概念的精確程度，而后再著手構(gòu)建理論體系、闡釋基本法理。 揭示經(jīng)營者概念的內(nèi)涵需要從經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科角度進(jìn)行分析。

首先，從經(jīng)濟(jì)法的理論看，《反不正當(dāng)競爭法》第二條第三款對于經(jīng)營者概念的規(guī)定過于強(qiáng)調(diào)營利目的，是從商法的角度來定義經(jīng)營者的，抹煞了經(jīng)營者作為經(jīng)濟(jì)法主體理應(yīng)具備的特質(zhì)。

商事法以規(guī)定商事主體和商事行為為己任， 而這些規(guī)定的本質(zhì)集中地表現(xiàn)為規(guī)范營利行為[5]。商法把營利性主體的行為作為自己特定的調(diào)整對象。上文提到的中國電器工業(yè)協(xié)會(huì)案、江蘇省人民醫(yī)院案中， 相關(guān)法院之所以認(rèn)定行業(yè)協(xié)會(huì)、醫(yī)院不是《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者， 其主要理由便是這些機(jī)構(gòu)從事的不是營利， 其實(shí)質(zhì)是拋開了經(jīng)濟(jì)法而從商法的角度認(rèn)識與判斷經(jīng)營者。

法律概念是以法律理念為定向的[6]，而我們知道，商法側(cè)重保護(hù)商事主體的合法利益， 保證商事主體以合法手段實(shí)現(xiàn)其營利目的； 經(jīng)濟(jì)法則堅(jiān)持社會(huì)本位，側(cè)重維護(hù)社會(huì)整體利益， 旨在建立公平的競爭秩序， 為所有市場主體創(chuàng)造平等進(jìn)入市場和公平競爭的條件。所以用商法的視角來定義經(jīng)營者存在視野過窄的問題。正如我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者黃茂榮教授在分析地下經(jīng)濟(jì)業(yè)者是否屬于臺灣地區(qū)《公平交易法》的調(diào)整主體時(shí)指出的：“（其）雖未為其從事地下經(jīng)濟(jì)而向經(jīng)濟(jì)主管機(jī)關(guān)辦理營業(yè)登記，以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法及稅法這種法律，在其意義下之權(quán)利能力的認(rèn)定，不適當(dāng)與公司在公司法下之權(quán)利能力的取得問題同視。蓋在公平交易法及稅法，如以設(shè)立登記為必要，將不能達(dá)到規(guī)范競爭秩序或稽征稅捐的目的，而法律用語之定義或解釋必須取決于其規(guī)范目的，亦即從實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的之功能的觀點(diǎn)解釋之，以探求其真意?！盵7]

各部門法主體的特殊性，并非在于其創(chuàng)造一種新的主體，而是基于本身調(diào)整任務(wù)、調(diào)整對象的特殊性，而從各個(gè)不同的層面賦予主體以特殊的權(quán)利義務(wù)，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度[8]。同一主體，由于受不同法律規(guī)制，因而其角色可能會(huì)有所不同。對經(jīng)營者而言，同樣如此，經(jīng)營者可能受到商法、經(jīng)濟(jì)法等不同法律的規(guī)制，因而具有不同的主體身份和角色內(nèi)涵[9]。經(jīng)營者并非經(jīng)濟(jì)法所特有的概念，若要使其成為經(jīng)濟(jì)法主體，必須遵循經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)和基本原則。而經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系、維護(hù)公平競爭關(guān)系和組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系的法，經(jīng)營者理應(yīng)具備經(jīng)濟(jì)性、綜合性以及公私融合性等本質(zhì)特征，注重平衡協(xié)調(diào)的基本原則，遵循社會(huì)整體利益的最高準(zhǔn)則。

人們必須將人這一法律主體的概念視為一種不是建立和限定在法律經(jīng)驗(yàn)之上的，而是具有邏輯必然的、普遍適用的法律觀察之范疇[10]。作為經(jīng)濟(jì)法主體的經(jīng)營者，在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法律行為以及在受到經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)該部門法的價(jià)值追求和基本理念。任何法律概念本身，均折射著其所承載的部門法的利益和理念。經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)為其使命，如果某一主體的活動(dòng)影響到市場競爭或交易安全， 就要納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整， 這將超越商法的調(diào)整；如果并不影響到市場競爭或交易安全， 即可直接依據(jù)民商法的規(guī)范加以規(guī)范。經(jīng)濟(jì)法主體的特殊性在于經(jīng)濟(jì)法確立其主體制度時(shí)有著特殊的視角即著眼于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的實(shí)際，與其他法律部門有著明顯的區(qū)別。

所以，經(jīng)濟(jì)法上的經(jīng)營者概念應(yīng)當(dāng)立足于社會(huì)本位、實(shí)質(zhì)正義。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》中經(jīng)營者概念的域外比較

從域外比較看，經(jīng)營者概念的內(nèi)涵也不同于我國上述法律規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》起源于西方發(fā)達(dá)國家，已演繹百余年，積累諸多先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)。他山之石，可以攻玉，對經(jīng)營者概念進(jìn)行比較分析，不失為明智之舉。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織的《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條款》反映了國際領(lǐng)域的立法趨勢與導(dǎo)向，對于我國的立法與司法實(shí)踐具有更大的參考意義。在其第1條概念的規(guī)定中隱含了有關(guān)主體的內(nèi)容：在工商業(yè)活動(dòng)中違反誠實(shí)行為的任何行為或者做法，均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。對此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局在其注釋中指出：工商業(yè)活動(dòng)一詞應(yīng)當(dāng)在廣義上理解，即不僅適用企業(yè)提供商品或者服務(wù)的活動(dòng)，特別是此類商品或者服務(wù)的買賣，而且包括職業(yè)活動(dòng)，如律師、醫(yī)生，不管是私人形式還是其他形式。因此，就示范法的目的而言，個(gè)人或者企業(yè)的活動(dòng)是否以營利為目的，無關(guān)緊要。 據(jù)此，示范條款及解釋明確地指出了競爭法的主體界定原則，即不以營利目的為要件，任何主體只要處于工商業(yè)領(lǐng)域且實(shí)施了違反誠信原則的競爭行為，即受規(guī)制。

美國反托拉斯法中沒有“經(jīng)營者”的概念，《謝爾曼法》的適用范圍為“any person”。根據(jù)最高法院判例，美國反托拉斯法中的“any person”具有極為廣泛的含義，除了各州認(rèn)定的自然人、企業(yè)、公司、其它組織、市政機(jī)關(guān)外， 還包括各種外國法所規(guī)定的商業(yè)主體?？梢姡魏沃黧w，不論是私人經(jīng)濟(jì)實(shí)體還是公權(quán)機(jī)構(gòu)，不論是否具有相應(yīng)的主體資格，只要從事了違反《謝爾曼法》的行為，都是該法的適用主體，均可受到規(guī)制。

法國《公平交易法》第37條規(guī)定：任何人違法使用國家、地方團(tuán)體及其公共機(jī)構(gòu)之公有財(cái)產(chǎn)，為出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)之要約者，應(yīng)予禁止。企業(yè)或行政之非營利社團(tuán)或合作社不得經(jīng)常性地為出售產(chǎn)品之要約、出售產(chǎn)品或提供勞務(wù)。但上述活動(dòng)規(guī)定于章程者，不在此限。第53條規(guī)定：本命令之規(guī)定適用于所有生產(chǎn)、經(jīng)銷及勞務(wù)活動(dòng)， 公法人之行為亦包括在內(nèi)。

德國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定：行為人在商品交易中以競爭為目的而違背善良風(fēng)俗，可向其請求停止行為和損害賠償?？梢姡聡ㄒ参疵鞔_主體資格類型。

考察上述立法，我們發(fā)現(xiàn)，西方國家的反不正當(dāng)競爭法大多并不限定該法的主體范圍，限定的只是不正當(dāng)競爭行為，即只要施行了該法規(guī)定的不法行為，無論是何主體即受規(guī)制。

我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第2條在規(guī)定適用主體時(shí)指出：本法所稱事業(yè)包含：公司；獨(dú)資或合伙之工商行號；同業(yè)公會(huì)；其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團(tuán)體。對于第4種主體即“其他人或團(tuán)體”的內(nèi)涵與外延，臺灣學(xué)者依據(jù)立法本意與司法實(shí)踐進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不僅放棄了獲取收入的要件，包括營利及非營利事業(yè)，而且從目的解釋的角度將政府機(jī)關(guān)、地下經(jīng)濟(jì)業(yè)者、非營利社團(tuán)、財(cái)團(tuán)法人均納入事業(yè)者范圍，從而成為競爭法的適用主體，以符合公平交易法之規(guī)范目的及維護(hù)市場之競爭機(jī)能。 可見， 無論是對于營利性要件的放棄， 還是對主體范圍的擴(kuò)大理解， 均區(qū)別于商法的理解。臺灣法雖然界定了主體， 但范圍極廣， 窮盡了進(jìn)入經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的所有主體。我們可以認(rèn)為臺灣法與上述其它國家立法例并無本質(zhì)區(qū)別。

三、經(jīng)營者概念的重新定位

《反不正當(dāng)競爭法》中提出的不正當(dāng)競爭行為的行為主體 “經(jīng)營者”的概念，應(yīng)該與該法所列舉的11 種不正當(dāng)競爭行為具有相同的內(nèi)涵和外延。一般而言，行為法如合同法更多是側(cè)重于對行為的規(guī)制，主體法如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法則側(cè)重于對某類主體予以特別保護(hù)或限制?！斗床徽?dāng)競爭法》通過對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制實(shí)現(xiàn)維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的目的，所以性質(zhì)上屬行為法而非主體法，應(yīng)該從不正當(dāng)競爭行為的角度思考該法的適用范圍，按照行為的性質(zhì)來界定經(jīng)營者概念。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定：為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭， 制止不當(dāng)競爭行為， 保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益， 制定本法。為此，不論行為人屬何身份，只要違反該商業(yè)道德、損害了經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益或損害了市場經(jīng)濟(jì)秩序，就應(yīng)當(dāng)受到該法規(guī)制。聯(lián)系本文第一部分的例子，甲醫(yī)院對乙醫(yī)院進(jìn)行詆毀，顯然損害了經(jīng)濟(jì)秩序，不論其是否具有營利的特征，都應(yīng)該受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

有的地方立法對《反不正當(dāng)競爭法》中“經(jīng)營者”概念的內(nèi)涵和外延做了較為細(xì)化的規(guī)定，已經(jīng)把不正當(dāng)競爭行為主體的范圍擴(kuò)展到非營利的組織和個(gè)人。吉林省、海南省還單獨(dú)規(guī)定新聞單位及新聞工作者的相關(guān)行為也應(yīng)受到規(guī)制，符合從行為性質(zhì)來界定“經(jīng)營者”范疇的立法本意，這為全國性法律的修改提供了啟示，積累了經(jīng)驗(yàn)。

由于我國相關(guān)的經(jīng)濟(jì)立法廣泛使用“經(jīng)營者”這一概念，修訂《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)完全在行為主體上不使用“經(jīng)營者”這一概念似乎不現(xiàn)實(shí)[11]，因此可以考慮保留行為主體為“經(jīng)營者”，但對“經(jīng)營者”的概念重新加以闡釋，從詞義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)其經(jīng)營性質(zhì)， 而非以是否營利作為其特質(zhì)，以個(gè)案中行為功能的經(jīng)濟(jì)性作為認(rèn)定依據(jù)，以在市場交易中的某種特定條件下是否獲得了某種利益為標(biāo)準(zhǔn)，也即在市場交易中是否獲得對價(jià)，而這種利益、這種對價(jià)的獲得是否直接影響了市場資源的配置和公平競爭。筆者認(rèn)為，第二條第三款可以定義為：經(jīng)營者是指在存在競爭的商品化市場中，進(jìn)行交易時(shí)獲得對價(jià)，影響市場資源的配置和公平競爭秩序的社會(huì)主體。

競爭機(jī)制是市場這一基礎(chǔ)性資源配置方式的主要手段，競爭能夠?yàn)椴煌唐返纳a(chǎn)和各種服務(wù)的提供實(shí)現(xiàn)一種資源配置，而這種配置又能夠使某些特定產(chǎn)品組合的產(chǎn)出達(dá)到理想的產(chǎn)出數(shù)量[12]?！斗床徽?dāng)競爭法》是維護(hù)市場競爭秩序的法律，只要介入市場競爭并以其違背誠實(shí)信用原則的行為對競爭秩序產(chǎn)生影響的主體都應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)營者的范圍。

角色是主體在特定的社會(huì)或團(tuán)體中所占據(jù)的一定地位或擁有的身份，每個(gè)主體只要在社會(huì)上擔(dān)當(dāng)了一定的法律角色， 就有一套與其角色相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。擔(dān)當(dāng)一定角色的主體， 按照法律為其規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行的活動(dòng)，就是角色行為，反之，超越或背離法律規(guī)定所從事的與自己身份無關(guān)的行為，就是非角色行為[13]。根據(jù)角色理論，參與市場競爭的主體在社會(huì)上承擔(dān)了維護(hù)市場競爭秩序的角色，就應(yīng)該遵守《反不正當(dāng)競爭法》，受其規(guī)制。

[參考文獻(xiàn)]

[1][英]約翰·洛克.政府論[M].葉啟芳，譯.北京：商務(wù)印書館，1964.p58.

[2][美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p386.

[3]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的適用與完善[M] .北京：法律出版社，1998.p74.

[4]肖揚(yáng)零.《反不正當(dāng)競爭法》適用范圍問題的反思[J].甘肅聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)，2007（1）：p68.

[5][10]徐孟洲，葉姍.經(jīng)營者論：基于經(jīng)濟(jì)法規(guī)范與原理的分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005（4）：p76.

[6]王保樹.中國商事法[M] .北京：人民法院出版社，2001.p40.

[7][德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律哲學(xué)[M].王樸，譯.北京：法律出版社，2005.p73.

[8]黃茂榮.公平交易法理論與實(shí)務(wù)（植根法學(xué)叢書）[M].臺北：黃茂榮出版社，1993.p50.

[9]李友根.論經(jīng)濟(jì)法的主體[J].當(dāng)代法學(xué)，2004（1）：p41.

[11]王先林.關(guān)于完善我國《反不正當(dāng)競爭法》主體制度的建議[N].中國工商報(bào)，2011—6—16（5）.

篇7

在防雷行政執(zhí)法中，《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)部門按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得;給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測的;(二)在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將沒收違法所得這一行政處罰授權(quán)給縣級以上氣象主管機(jī)構(gòu)，改變了氣象主管機(jī)構(gòu)行政處罰權(quán)只有警告、罰款兩個(gè)種類的現(xiàn)狀，氣象主管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法手段得到了進(jìn)一步的擴(kuò)展和完善。但是，違法所得對于氣象行政執(zhí)法人員來說是全新的概念，如何理解違法所得概念的內(nèi)涵和外延，如何操作沒收違法所得，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內(nèi)涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)法解釋等也沒有解釋，當(dāng)前把它作為先見概念;雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標(biāo)準(zhǔn)還不統(tǒng)一;有的雖予界定，但由于該法律規(guī)范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由違法與所得構(gòu)成，是違法與所得的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應(yīng)當(dāng)包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，體現(xiàn)公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財(cái)產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統(tǒng)一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關(guān)于違法所得一般稱違法所得數(shù)額，也就是獲利數(shù)額?；诜傻慕y(tǒng)一性，行政法應(yīng)與民法、刑法等領(lǐng)域的違法所得概念的內(nèi)涵和外延保持一致。

基于上述特性，認(rèn)為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人(無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測的單位和個(gè)人，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測中弄虛作假的單位和個(gè)人)通過非法手段(無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測中弄虛作假)取得的扣除物化成本后的獲利數(shù)額，以及其他應(yīng)以違法所得論處的財(cái)物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數(shù)額上應(yīng)當(dāng)高于應(yīng)處罰款。

二、沒收違法所得認(rèn)定存在的問題及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

沒收違法所得認(rèn)定是各級氣象主管機(jī)構(gòu)對防雷違法行為進(jìn)行行政處罰的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，關(guān)系到法律能否實(shí)現(xiàn)懲處違法行為，關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行并有效保護(hù)合法的作用。而現(xiàn)行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執(zhí)法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：

(一)界定不夠準(zhǔn)確

最高人民檢察院在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中將違法所得數(shù)額解釋為銷售收入，而1995年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認(rèn)定違法所得數(shù)額的批復(fù)中》解釋為獲利的數(shù)額。由于違法主體、違法行為種類太多，同時(shí)違法的動(dòng)機(jī)也不盡相同，相關(guān)法律法規(guī)對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準(zhǔn)確。

(二)界定標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一

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關(guān)鍵詞：公共利益；概念有限性；土地征收

中圖分類號：D035 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

所謂概念界定，就是為某個(gè)概念下確切的定義。定義作為一種明確概念的邏輯方法，其應(yīng)當(dāng)包含兩方面之內(nèi)容：其一，揭示該事物的固有屬性以及本質(zhì)特征，即概念的內(nèi)涵；其二，揭示該事物的所轄范圍，即概念的外延。公共利益的界定亦包括上述兩個(gè)方面，但由于概念界定本身的多維性，對公共利益的界定亦可以從多方面理解。公共利益界定包括理論界定和立法界定兩方面，理論界定為立法界定提供了理論基礎(chǔ)和學(xué)理支撐，立法界定是理論界定的升華和固化。公共利益界定之必要性，本來不應(yīng)該是個(gè)問題，或者說不應(yīng)該是一個(gè)具有爭議性的問題。然而，由于各種原因，學(xué)界對于是否需要界定公共利益還存在較大爭議。高志宏博士《公共利益：界定、實(shí)現(xiàn)及規(guī)制》從學(xué)界關(guān)于公共利益界定的爭論入手，就公共利益界定的重要性進(jìn)行探討，為學(xué)界研究公共利益提供了一種新思路。

一、公共利益界定必要性的兩種觀點(diǎn)

早在我國《物權(quán)法》的立法過程中，社會(huì)各界就是否有必要對公共利益作出明確界定進(jìn)行過激烈討論，這也是《物權(quán)法》爭議最大、最難解決的問題之一。一種意見認(rèn)為，為了防止商業(yè)開發(fā)以公共利益的名義進(jìn)行征收，侵害公民的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)通過法律對公共利益作出具體的界定或者概括性的規(guī)定；另一種意見認(rèn)為，由于公共利益的多樣性和復(fù)雜性以及立法技術(shù)的限制，現(xiàn)行法律難以對公共利益作出概括性規(guī)定，即使目前有極少數(shù)國家對公共利益作出了規(guī)定，也是很不科學(xué)的。[1]163綜合學(xué)界的探討來看，是否有必要對公共利益進(jìn)行界定主要有兩種觀點(diǎn)：一種是否定論，一種是肯定論。

否定論認(rèn)為，不應(yīng)該也沒有必要以國家立法之方式來明確界定公共利益。其理由主要有三個(gè)方面：一個(gè)方面，公共利益本身具有的主觀性、抽象性、概括性決定了其不能被明確界定。比如有學(xué)者認(rèn)為，公共利益是個(gè)高度抽象的概括性概念，相同的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)形成不同的認(rèn)識，難以對其作出明確界定，各國立法也大都沒有對公共利益作出精確的定義。[2]另一方面，公共利益的開放性、動(dòng)態(tài)性決定了其不能被明確界定。比如有學(xué)者指出，公共利益是一個(gè)開放的且不斷發(fā)展的概念，內(nèi)涵在不斷擴(kuò)充，外延在不斷擴(kuò)充，具有不可窮盡性，難以在立法上逐一列舉。[3]再一方面，精確定義自身所具有的局限性決定了公共利益這一概念不能被明確界定。比如有學(xué)者認(rèn)為：“筆者亦同意公共利益是不可能有精確定義的看法，更不主張?jiān)诹⒎ㄖ胁扇樽非竽硞€(gè)定義的精確而阻礙更為接近良法的因噎廢食的做法?！盵4]

應(yīng)當(dāng)說，否定說具有一定的合理性。其一，它認(rèn)識到語言界定概念的局限性，其二，它認(rèn)識到公共利益的發(fā)展性、動(dòng)態(tài)性、寬泛性以及在公共利益進(jìn)行類型化時(shí)所可能面臨的困難。公共利益的這一復(fù)雜性決定了用僵硬的法律語言對其進(jìn)行界定確實(shí)是有困難的。退一步講，即便能夠在法律上對公共利益進(jìn)行解釋，那么在不斷發(fā)展、紛繁復(fù)雜的社會(huì)面前，也難免捉襟見肘，甚至是掛一漏萬。公共利益的模糊性、開放性和動(dòng)態(tài)性，也決定了法學(xué)家和立法者很難通過一套相對確定的公共利益類型化標(biāo)準(zhǔn)對公共利益的具體利益層次作出靜態(tài)區(qū)分。應(yīng)當(dāng)說，否定論的很多觀點(diǎn)，對于我們?nèi)嬲J(rèn)識公共利益具有重要的啟發(fā)意義。但同時(shí)，我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，世界大多數(shù)國家都沒有對公共利益作出明確解釋，并非因?yàn)椴恍枰獜姆缮蠈@一概念進(jìn)行解釋，而是因?yàn)檫@一概念內(nèi)涵豐富，難以界定。正如有學(xué)者指出，“公共利益‘不確定性’和‘流動(dòng)性’的重要特征，確實(shí)使其在很大程度上只能被描述而無法對其定義，但是這并不應(yīng)當(dāng)成為阻礙人們界定公共利益的理由”。[5]

肯定論認(rèn)為，不僅應(yīng)當(dāng)對公共利益進(jìn)行理論界定，而且應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律界定，并提出了種種有關(guān)公共利益界定的理論和方法。詳言之，公共利益概念的重要性決定了應(yīng)當(dāng)對其作出明確界定，否則會(huì)導(dǎo)致公共利益的操作性較差，不利于公共利益的保護(hù)。為此，很多學(xué)者為了構(gòu)建明確的公共利益概念，從抽象、總結(jié)和概括公共利益基本特征出發(fā)；也有很多學(xué)者進(jìn)一步探討了公共利益的界定方法，比如定義法、列舉法、排除法和判斷標(biāo)準(zhǔn)法。

二、公共利益界定之必要性

誠然，公共利益是個(gè)高度抽象化的概念，模糊性、籠統(tǒng)性是其與生俱來的特征之一，但這并不意味著我們無法把握其外延、抽象其內(nèi)涵。對公共利益進(jìn)行清晰地法律界定也是困難重重，然而，如同追求繪出一張百分之百真實(shí)的地圖的價(jià)值目標(biāo)一樣，二者都是不必要的。我們不能奢求也不必奢求窮盡或描繪出所有公共利益情形。“兩害相權(quán)取其輕”，從基本原則、程序保障、實(shí)體框架等角度對公共利益等方面進(jìn)行明確界定，其價(jià)值和意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過對公共利益界定的無所作為。更何況在我國現(xiàn)階段，公共利益的法律界定有著更為嚴(yán)峻和緊迫的現(xiàn)實(shí)需要。因?yàn)?，在我國現(xiàn)階段，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但社會(huì)轉(zhuǎn)型劇烈，利益日益多元、社會(huì)階層分化、貧富差距擴(kuò)大、矛盾沖突加劇。協(xié)調(diào)包括公共利益在內(nèi)的各方利益沖突，整合多方利益價(jià)值觀念，保護(hù)合法利益訴求，是時(shí)代的需要，也是法律的重任。而科學(xué)、合理地界定公共利益則是協(xié)調(diào)利益沖突的前提。

對此，哈特曾明確指出，“因?yàn)樵S多經(jīng)驗(yàn)概念――不僅僅是法律概念，有一個(gè)非常重要的特征，也即我們無法設(shè)立能適用于所有想象得到的可能事物的語言規(guī)則……因此不可能有對概念最終的或者能夠窮盡一切方面的定義，那怕是在科學(xué)中也不能如此?！盵6]289因此，“我們只能夠?qū)ξ覀兊母拍钸M(jìn)行再定義或者再精確，以使其在新情況發(fā)生時(shí)能夠符合新的情況?！盵6]189“并不在于提供一個(gè)符合正確用詞方法的可驗(yàn)證的定義，而是想通過提供一種改進(jìn)了的分析和一個(gè)更透徹的理解來促進(jìn)法律理論的發(fā)展?！盵7]18所以，公共利益的界定不僅是必要的而且是必需的，從這個(gè)角度看，肯定論的觀點(diǎn)基本是正確的，只不過，該觀點(diǎn)忽略了一個(gè)重要事實(shí)，那即是公共利益本身是動(dòng)態(tài)發(fā)展的。換句話說，公共利益的要素處于一個(gè)開放的系統(tǒng)之中，列舉等立法技術(shù)難以對其進(jìn)行無瑕疵的設(shè)計(jì)。[8]182所以，如何科學(xué)有效地界定公共利益才是我們需要思考的。

當(dāng)下，學(xué)界已經(jīng)認(rèn)識到“法律界定‘公共利益’一個(gè)基本含義和大致范圍應(yīng)該說還是可能的。”[9]這是保護(hù)私權(quán)，防止國家公權(quán)侵害公民私權(quán)所必需的。即使《物權(quán)法》最終沒有對公共利益作出明確的、具體的界定，并不說明公共利益界定沒有必要，相反，這恰恰說明我國《物權(quán)法》立法的缺漏，也說明公共利益立法需要較高的立法技術(shù)和成熟的立法條件。

公共利益具有的不確定性、動(dòng)態(tài)性、開放性等特質(zhì)，在某種程度上決定了公共利益“只可被描述而無法對其定義”，但這并不應(yīng)當(dāng)成為阻礙人們界定公共利益的理由。所以，研究公共利益的界定也許注定是件出力不討好的事情，但是，現(xiàn)實(shí)的迫切需要卻讓我們無法回避這一重要問題。

三、公共利益界定之緊迫性

毋庸多言，公共利益界定的具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值?？傮w來說，界定公共利益是維護(hù)社會(huì)公正，提高人民生活質(zhì)量的需要，也是保護(hù)個(gè)人利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的需要，也是保護(hù)公共利益，完善法制的需要，更是約束公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)法治政府的需要。尤其是對我國而言，界定公共利益具有前所未有的緊迫性。

自上世紀(jì)九十年代以來，我國一直處于快速城市化的進(jìn)程之中，在這一進(jìn)程中，假借公共利益的名義損害行政相對人合法權(quán)益的社會(huì)現(xiàn)象以及損害公共利益的現(xiàn)象甚多。譬如，個(gè)別地方以“招商引資”、“發(fā)展經(jīng)濟(jì)”、“舊城改造”等名義暴力強(qiáng)拆，引發(fā)了大量矛盾和沖突，個(gè)別地方甚至引發(fā)了群體上訪、被拆遷人自焚、被拆遷人傷亡等極端惡性事件。這些公共利益事件的一再發(fā)生，充分暴露出我國的立法缺漏：缺乏公共利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定程序。如此一來，政府將“公共利益”視為行政決策和行政執(zhí)法的“利器”，利益集團(tuán)把“公共利益”視為權(quán)力尋租的有效“武器”，大量的部門利益、地方利益、商業(yè)利益甚至個(gè)人利益項(xiàng)目紛紛以“公共利益”面目粉墨登場，個(gè)人利益受到嚴(yán)重侵害?？梢哉f，“公共利益”是我國法律之中出現(xiàn)頻率較高的詞語之一，主要是作為法律限制條款或法律保留條款。其本質(zhì)或者說主要目的是為了維護(hù)或偏袒公眾的整體利益，從而限制個(gè)人利益或局部利益。[10]在我國，《憲法》、《土地管理法》等法律法規(guī)雖然不止在一處提及公共利益，但僅具有指向性作用，并未明確界定公共利益的內(nèi)容和范圍，即哪些事項(xiàng)屬于公共利益，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)排除在公共利益之外，對此最高人民法院亦未作出明確解釋。如此一來，公共利益常常被當(dāng)作一種抽象概念或僅僅被視為一種價(jià)值取向而已，不具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。實(shí)際上，忽略了公共利益存在的邊界，不僅會(huì)造成公共利益的泛化，也會(huì)造成公共利益的弱化、虛化。公共利益的泛化、弱化、虛化，貌似是對公共利益的擴(kuò)張，但實(shí)質(zhì)上是對公共利益的損害。只有當(dāng)清晰地界定公共利益的內(nèi)涵和外延，并對其保護(hù)程序作出嚴(yán)格的界定時(shí)，才能真正有效保護(hù)公共利益。尤其對中國而言，國家利益至上、集體利益至上等傳統(tǒng)思想有著幾千年的歷史，影響根深蒂固，普通大眾對公共利益的認(rèn)識存在著神秘化、絕對化和泛化的傾向，誤認(rèn)為國家利益等同于公共利益、公共利益絕對至高無上。因此，為了使社會(huì)公眾走出對公共利益認(rèn)識的誤區(qū)，客觀、準(zhǔn)確、全面把握公共利益，樹立科學(xué)的公共利益觀，有必要界定公共利益。

我國一系列公共利益事件的頻繁發(fā)生，既與個(gè)別地方執(zhí)法部門的法治意識有關(guān)，更與公共利益的立法缺失有關(guān)。由于立法中“公共利益”的表述過于簡單化，往往成了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，并導(dǎo)致缺乏相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。對“公共利益”的界定是關(guān)系到行政管理的公共性質(zhì)和公民私有財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行有效保護(hù)的關(guān)鍵問題。[11]只有從制度上明確界定公共利益，才能從源頭上處理好國家公權(quán)與公民私權(quán)、公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系，才能處理好我國城市發(fā)展中的公共需求與個(gè)人財(cái)產(chǎn)保護(hù)之間的關(guān)系，才能更好地深化經(jīng)濟(jì)改革，才能更好地促進(jìn)城市化發(fā)展的實(shí)現(xiàn)?？傊?，構(gòu)建以公共利益與個(gè)人利益的平衡機(jī)制為核心的社會(huì)利益整合機(jī)制已成為我國當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要任務(wù)，理論上和法律上對公共利益的明確界定是構(gòu)建社會(huì)利益整合機(jī)制的基礎(chǔ)。應(yīng)通過對公共利益的理論闡釋和立法界定，對公共利益的內(nèi)涵和外延作出明確規(guī)定，為協(xié)調(diào)利益沖突、規(guī)范利益訴求提供明確的法律依據(jù)和法治導(dǎo)向。

在我國社會(huì)實(shí)踐中，公共利益這一概念的應(yīng)用范圍日益廣泛。然而，在因公共利益這一“幌子”引發(fā)了諸多嚴(yán)重社會(huì)問題后，我們意識到：公共利益不應(yīng)是也不再是簡單的道德說辭和空洞的口號，而是作為公共機(jī)構(gòu)的價(jià)值導(dǎo)向和決策依據(jù)，應(yīng)具有直接的重要價(jià)值。[12]因此，公共利益的立法現(xiàn)狀和社會(huì)需求存在明顯的不一致性，這種非一致性并非無關(guān)緊要，而事關(guān)立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和政府的權(quán)威。

參考文獻(xiàn)：

[1].條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，

2007.

[2]曾海若.從程序正義看公共利益的界定[J].貴州社會(huì)科學(xué)，2009（5）.

[3]王利明.界定公共利益，物權(quán)法不能承受之重[N].法制日報(bào)，2006-1O-21（3）.

[4]張冬云.論公共利益的界定――兼評《物權(quán)法》（草案）第49條[J].社會(huì)科學(xué)研究，

2007（2）.

[5]陳召凈，王坤.公共利益的概念、特征及界定[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2008（10）.

[6]（英）哈特.法理學(xué)與哲學(xué)論文集[M].支振鋒.北京：法律出版社，2005.

[7]（英）哈特.法律的概念[M].張文顯.北京：中國大百科全書出版社.1996.

[8]陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（上冊）[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.

[9]姜明安.界定“公共利益”完善法律規(guī)范[N].法制日報(bào)，2004-7-1（3）.

[10]黃有麗.“公共利益”的法律界定[J].學(xué)術(shù)交流，2008（4）.

[11]顏萬發(fā).公共利益：一個(gè)行政法的目的與方法問題[J].江蘇社會(huì)科學(xué)，2005（3）.

[12]查宜寶.公共利益的涵義與實(shí)踐意義探討[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2009（9）.

篇9

一、締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)

締約過失責(zé)任理論基礎(chǔ)探究的是該理論的請求權(quán)基礎(chǔ),以此確定權(quán)利保護(hù)的合理性,對此,在學(xué)界主要形成了侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說和誠信原則說等主要學(xué)說。以上學(xué)說各有其特點(diǎn),對于完善締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)具有重要意義,但是其自身都存在著先天缺陷。侵權(quán)行為說混淆了特定權(quán)利和一般權(quán)利保護(hù)范圍的差別;法律行為說混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同,模糊了債權(quán)的救濟(jì)方式;而法律規(guī)定說則采取了“踢皮球”式的解決方式,最終將基礎(chǔ)落于侵權(quán)行為說或者法律行為說,可以看出是一種逃避式的論證方式。筆者認(rèn)為,締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)系于誠信原則學(xué)說最為科學(xué)合理。其理由如下:

1.誠實(shí)信用原則,是民法的基本原則之一,亦是私法自治領(lǐng)域的最強(qiáng)原則。誠實(shí)信用原則將私法中的人置位為“善良人”的法律地位,要求在從事法律行為時(shí),不僅要關(guān)注自身的利益,更要注意的是不侵犯他人的合法權(quán)利,乃至于要盡通常之“善良人”管理義務(wù)。

2.誠實(shí)信用原則能適應(yīng)社會(huì)生活的多變形態(tài)。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是介于侵權(quán)和契約責(zé)任的責(zé)任形態(tài),其觸角可能探入侵權(quán)法的領(lǐng)域亦可能探人契約責(zé)任的領(lǐng)域,不是很明確。于是產(chǎn)生了不同的立法規(guī)制模式,有的采用侵權(quán)模式,有的采用契約責(zé)任模式。雖然模式不同但其保護(hù)的都是基于訂立契約目的而對他人的權(quán)利產(chǎn)生損害的情形,只有以誠實(shí)信用原則為依托,才能合理闡釋多變的生活、復(fù)雜的法律行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任,充分利用誠實(shí)信用原則的彈性規(guī)則來調(diào)整利益平衡,完善權(quán)利的救濟(jì)方式。

二、我國締約過失責(zé)任制度的探討及其完善

締約過失責(zé)任制度立法例最初體現(xiàn)在我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中,第11條規(guī)定:“當(dāng)事人一方對合同無效負(fù)有責(zé)任的,應(yīng)對另一方因合同無效造成的損失負(fù)責(zé)賠償”。相繼在1986年的《民法通則》、1987年的《技術(shù)合同法》、1993年修正的《經(jīng)濟(jì)合同法》中都做了相關(guān)規(guī)定。1999年頒布實(shí)施的《合同法》正式確立了締約過失責(zé)任制度,主要體現(xiàn)在42、43兩個(gè)條文中,第42條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(一)假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睆默F(xiàn)有的立法規(guī)定看,《合同法》確立的締約過失責(zé)任制度,具有以下的特點(diǎn):

1.確認(rèn)了締約過失責(zé)任以誠實(shí)信用原則為理論基礎(chǔ)。誠實(shí)信用原則的理論基礎(chǔ)的確立,使締約過失責(zé)任體系具有了更強(qiáng)的開放性和前瞻性。通過誠信原則,使締約人在締約階段負(fù)有先合同義務(wù),對于維護(hù)對方當(dāng)事人的信賴?yán)?同時(shí),對于締約過失責(zé)任能夠適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)形態(tài),充分發(fā)揮締約過失責(zé)任的作用,體現(xiàn)締約過失責(zé)任的本質(zhì)功能具有重要的意義。

2.采取列舉加概括的立法模式。該模式體現(xiàn)了立法對現(xiàn)實(shí)生活的適應(yīng)性,能最大限度地發(fā)揮彈性條款特有的張力作用和容納功能,也有利于法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮,有效地彌補(bǔ)立法的不周延性,便于調(diào)和立法調(diào)整相對滯后和實(shí)踐超前的矛盾。

在肯定締約過失責(zé)任的立法成績同時(shí),應(yīng)看到我國的締約過失責(zé)任制度在概念、內(nèi)容和邏輯方面還存在著一定的不足。

其一,概念不明確。概念的嚴(yán)謹(jǐn)與周全是立法之根本,在我國關(guān)于締約過失責(zé)任的稱呼本身,有各種各樣的提法;關(guān)于締約過失責(zé)任的概念更是五花八門、眾說紛紜。因此,明確其概念對于內(nèi)涵的把握、理論研究和法律適用都有重要的意義。

其二,內(nèi)容欠缺。先合同義務(wù)是締約過失責(zé)任成立的前提條件,應(yīng)用法律予以明確,但《合同法》僅在第92條規(guī)定了后合同義務(wù),而對先合同義務(wù)無明文規(guī)定,致使先合同義務(wù)內(nèi)容缺位。

其三,邏輯結(jié)構(gòu)不科學(xué)。在《合同法》第42、43條的法律規(guī)定為學(xué)者所詬病,二者在邏輯上安排混亂,特別是第42條第三款的規(guī)定已包含了除1、2款以外的內(nèi)容,增加第43條內(nèi)容具有畫蛇添足的嫌疑。

筆者認(rèn)為,針對締約過失責(zé)任在立法存在的不足應(yīng)采取以下措施予以完善。

第一,明確相關(guān)概念。締約過失責(zé)任概念的缺失,使其名稱及內(nèi)涵等依賴于學(xué)界的界定,而學(xué)界中又是仁者見仁、智者見智,名稱和內(nèi)涵等難以統(tǒng)一,不僅使理論的研究陷于困難,同時(shí)也對司法實(shí)踐帶來不利影響。因此,在相關(guān)的立法條文中對締約過失責(zé)任的概念予以明確,定下締約過失責(zé)任體系的基調(diào)是十分必要的。

第二,完善相關(guān)內(nèi)容規(guī)定。先合同義務(wù)是締約過失責(zé)任的成立前提,而先合同義務(wù)的立法缺失不能說不是一個(gè)很大紕漏,因此,應(yīng)完善先合同義務(wù)的規(guī)定,同時(shí)對締約過失責(zé)任的賠償范圍等做出明確的規(guī)定,使其具有更強(qiáng)的可操作性。

篇10

【關(guān)鍵詞】法律術(shù)語；翻譯；準(zhǔn)確性

一、法律術(shù)語背景及意義

隨著改革開放的步伐不斷加快，中國對外交往范圍的不斷擴(kuò)大，從經(jīng)濟(jì)，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國法制化的進(jìn)程不斷加快。我國法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆?，每一年國?nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學(xué)著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國外。同時(shí)，國內(nèi)也在大量引入國外的優(yōu)秀法律文化。中國加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國際一體化的進(jìn)程中。但是，因?yàn)閲鴥?nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國際接軌，我國把目光投向了發(fā)達(dá)國家，向他們學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律文化。因此，大量引進(jìn)外國的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國內(nèi)法制化進(jìn)程的迫切需要。然而，由于國內(nèi)法律翻譯人員的專業(yè)水平有限，國內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯(cuò)譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實(shí)習(xí)中國法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語是非常迫切也是很有現(xiàn)實(shí)意義的。

二、法律術(shù)語的特點(diǎn)

每一專業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專門的術(shù)語，體現(xiàn)了改專業(yè)或者領(lǐng)域的特點(diǎn)。即使有的術(shù)語使用的是普通的詞匯，但表達(dá)的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國內(nèi)學(xué)者劉紅纓在其著作《法律語言學(xué)》中指出，“法律術(shù)語是指具有專門法學(xué)涵義的語詞?！狈尚g(shù)語是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達(dá)特點(diǎn)含義的專門詞匯，理解法律術(shù)語的含義必須要求特定的法律語境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語境去解讀法律術(shù)語的意義，就會(huì)產(chǎn)生歧義或者錯(cuò)誤。

根據(jù)中國法制史學(xué)一些教授和潘慶云的觀點(diǎn)，中國的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語開始發(fā)展。從秦朝開始，法律漢語開始作為一種獨(dú)立的語體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準(zhǔn)確、客觀、簡練的風(fēng)格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀點(diǎn)，法律英語的特點(diǎn)主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達(dá)特殊含義；經(jīng)常使用法律專門術(shù)語；使用法律行話；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語和法律漢語兩種語言中法律術(shù)語的不同特點(diǎn)。

法律術(shù)語的要在特定的語境中使用，因此人們對法律術(shù)語的理解不能脫離特定的語境。如果在特定的語境中，隨意用其他的詞匯來替代法律術(shù)語，那所表達(dá)的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴(yán)性、權(quán)威性和準(zhǔn)確性的保證。法律術(shù)語體現(xiàn)的是一個(gè)國家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過了長期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個(gè)完整的法律系統(tǒng)，各個(gè)法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語言翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個(gè)重要的方面：一個(gè)是語言，一個(gè)是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動(dòng)。法律術(shù)語的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時(shí)，翻譯也是一種傳播文化和不同語言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語時(shí)，應(yīng)考慮到不同法系之間法律術(shù)語所表達(dá)的不同概念。

法律制度是一個(gè)國家的法律文化經(jīng)過長時(shí)間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語作為法律文化的一部分，表達(dá)的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語的意義的界定，離不開特地的法律語境，更離不開法律文化這一大語境的影響。從詞源上去法律術(shù)語英漢兩種語言的法律術(shù)語，其發(fā)展演變的過程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對等，并不如自然科學(xué)領(lǐng)域中的術(shù)語那樣容易。在法律術(shù)語的翻譯的過程中， 將源語言中的法律術(shù)語翻譯成目的語的法律術(shù)語，會(huì)存在有時(shí)候能很好地對應(yīng)，有時(shí)候卻很難找到像類似的對等。源語言中的某些法律概念在譯入語中難以找到對等，兩者語言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語言的不同的法律制度和法律文化導(dǎo)致的。在翻譯這些法律術(shù)語，如果采取字對字的直譯，就會(huì)導(dǎo)致貌似正確，實(shí)在錯(cuò)誤的翻譯。比如，中國的法律體系和英美法律系對律師的概念定義是不一樣的，中國的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務(wù)律師”）之分。法律術(shù)語的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過程，不僅要在語言上實(shí)現(xiàn)對等，更要準(zhǔn)確地表達(dá)出背后的法律制度和文化。

三、法律術(shù)語翻譯原則—準(zhǔn)確性原則

嚴(yán)復(fù)在翻譯《天演論》的時(shí)候提出了“信”、“達(dá)”、“雅”的翻譯原則?！靶拧敝傅氖侵覍?shí)于原文，“達(dá)”是忠實(shí)于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語言，也就是忠實(shí)于語言。嚴(yán)復(fù)提出的“信”、“達(dá)”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語言三者之間的關(guān)系。

法律術(shù)語的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護(hù)社會(huì)安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對應(yīng)的法律用語，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對等的詞匯。法律術(shù)語是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語體現(xiàn)了法律這一專門用途語言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語時(shí)，譯者要選擇規(guī)范的用語，并能實(shí)現(xiàn)法律功能上的對等。

姜忘琪提出的翻譯術(shù)語的第一原則是準(zhǔn)確性原則，指的是一個(gè)譯名要準(zhǔn)確地表達(dá)出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)化的論壇上對術(shù)語的翻譯提出了三點(diǎn)原則，得到了參會(huì)的許多學(xué)者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語的一個(gè)譯名，應(yīng)在改文本中都保持同一個(gè)譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡明性原則。指的是使用最恰當(dāng)最簡練的譯名去表達(dá)源語的術(shù)語。更有學(xué)者提出，法律術(shù)語的翻譯以準(zhǔn)確性為第一原則。

術(shù)語的翻譯的第一原則是準(zhǔn)確性，而最為術(shù)語中的法律術(shù)語，其翻譯原則要求“準(zhǔn)確”，不過法律術(shù)語的翻譯對“準(zhǔn)確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語時(shí)如何做到“準(zhǔn)確”？譯者應(yīng)該盡力再現(xiàn)目的語中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導(dǎo)致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯(cuò)誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點(diǎn)。不過，完整正確地在翻譯中表達(dá)源語中的法律文本全部信息是不容易的，因?yàn)榉尚g(shù)語背后蘊(yùn)含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對譯者的法學(xué)素養(yǎng)和專業(yè)水平的一種考驗(yàn)。

如何是譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息？可以在目的語中選擇最相似的對等。由于法律術(shù)語體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應(yīng)當(dāng)近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語中找到與該法律術(shù)語最相近或者最接近的對等詞語來表達(dá)，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對該術(shù)語的誤解。例如：jail和prison的功能對等詞就不相同，jail 更接近我國的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。 還有，我國的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個(gè)譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對這個(gè)概念的不同內(nèi)涵，譯者應(yīng)該把這一術(shù)語翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語法律文本的特點(diǎn)。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對該法律術(shù)語的不同的法律內(nèi)涵，就會(huì)翻譯成“民事犯”。但是如果認(rèn)真查閱英國的法律規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應(yīng)該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。

四、結(jié)語

法律術(shù)語的翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個(gè)重要的方面：一個(gè)是語言，一個(gè)是翻譯。作為法律用語中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語的正確使用和表達(dá)翻譯了法律語言的規(guī)范性和莊嚴(yán)性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過程中，在理解法律術(shù)語上，應(yīng)該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語背后所表達(dá)的法律概念的差異。因?yàn)榉晌捏w不同于其他的一般文本，法律術(shù)語的表述應(yīng)該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準(zhǔn)確性作為法律語言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循準(zhǔn)確性原則，力求用準(zhǔn)確的語言最大程度上達(dá)到對等。

參考文獻(xiàn)

[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.

[2] 杜金榜.法律語言學(xué)[M].上海：上海外語教育出版社， 2004.

[3] 姜?jiǎng)υ?法律語言與言語研究[M].北京：群眾出版社， 1995.