導語：如何才能寫好一篇國企的行政處罰，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

你會《關于貫徹實施需要解決的幾個問題的請示》（證監(jiān)法字[1996]1號）收悉。經(jīng)國務院批準，現(xiàn)函復如下：

一、在國家有關期貨法律、法規(guī)出臺前，同意中國證監(jiān)會和經(jīng)中國證監(jiān)會確認的地方監(jiān)管機構，依據(jù)近年來國務院、國務院辦公廳、國務院證券委和中國證監(jiān)會下發(fā)的期貨市場管理的規(guī)范性文件，對期貨市場進行監(jiān)管，并對違規(guī)行為作出行政處罰。

二、今后，中國證監(jiān)會在制定監(jiān)管文件涉及到行政處罰內容時，應嚴格按照《中華人民共和國行政處罰法》和《國務院關于貫徹實施的通知》（國發(fā)[1996]13號）的規(guī)定執(zhí)行。

篇2

在普通公眾眼中，當下中國大大小小的民營企業(yè)似乎很難與“原罪”脫鉤。而這個“原罪”，無論如何定義，恐怕都有偷稅漏稅這一項。事實也的確如此，因偷稅漏稅而身陷囹圄的明星企業(yè)家并不少見。由此，稅收問題也成了IPO必須審核的一項重大問題。

按照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的規(guī)定，如果最近36個月內違反稅收法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重的，不得上市。被舉報存在重大違法行為也就成了擬上市公司IPO折戟的典型原因之一。這不，在森馬服飾過會的當天，公司就被曝出涉嫌逃稅30億的消息。

在稅務部門調查結束之前，對企業(yè)妄下評議并不是負責任的做法。但是，依法納稅對企業(yè)而言是否真的是不可承受之重？

依法納稅有多難

西方有諺語說，“世界上只有兩件事是不可避免的：死亡和納稅”。在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，納稅是每個企業(yè)必須履行的對社會和國家的義務。中國企業(yè)也概莫能外。根據(jù)我國目前的稅制，企業(yè)類型不同，發(fā)生的經(jīng)濟業(yè)務不同，企業(yè)的核算情況不同，可能涉及的稅種也各不相同。企業(yè)有可能繳納的稅種包括企業(yè)所得稅、增值稅、營業(yè)稅、消費稅、關稅、城市維護建設稅、教育費附加稅、土地增值稅、耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、資源稅、房產(chǎn)稅、城市房地產(chǎn)稅、車船稅、車輛購置稅、契稅和印花稅等。無論如何，中國企業(yè)稅收種類多、總量大是不可爭辯的事實。據(jù)國外某雜志的2009年稅負痛苦指數(shù)排行顯示，按其方法測算，中國稅負痛苦指數(shù)為159，在65個國家和地區(qū)中排列第二，僅次于一個歐洲高福利國家。有關部門對該雜志的計算方法提出了質疑，認為不夠科學，因為以2009年為例，中國稅收收入占GDP的比重為17.7%，處于國際較低水平。

的確，如果僅從稅收占GDP的比重而言，中國確實處于國際較低水平。但如果考慮到政府預算外收入（2009年中國稅收收入占政府收入的51%）、企業(yè)在稅收之外需要支付的名目繁多的收費（包括但不限于高速路收費）和不菲的交際費用，中國企業(yè)尤其是民營企業(yè)的負擔水平著實不輕。據(jù)報道，溫州中小企業(yè)促進會會長曾表示，“現(xiàn)在很多中小企業(yè)繳完稅，利潤近乎為零。”2010年，溫州有2000多家企業(yè)被吊銷了營業(yè)執(zhí)照。

稅收在本質上就是為我們享受的公共物品所支付的價格。這種價格，法律上的用語就是對價。人類的文明史實際上就是公共物品的創(chuàng)造史，由此，美國著名法學家霍姆斯將其概括為“稅收是文明的對價”，成為說明稅收本質的名言。因此，企業(yè)稅賦是否沉重，不能簡單地以稅收占GDP的比重作為評判標準，而應當衡量政府提供的公共物品與企業(yè)繳納的稅收之間是否公平合理。應該承認，政府提供公共物品的數(shù)量和質量已經(jīng)有所提高，政府收入用于社會保障和民生的比重有較大提高，但與納稅人的期待相比，還有不少改進空間。從法律上來講，我們雖然已經(jīng)建立了相對完善的市場經(jīng)濟法律體系，但是在稅法這一領域，法治建設還相對滯后。正如著名稅法專家劉劍文教授所說，財稅法自成體系，應當由30―40部法律構成。而目前我國才制定5―6部法律，絕大部分支架性法律仍然缺位，如政府間財政關系平衡法、財政轉移支付法、財政投資法、稅法通則、增值稅法、消費稅法、行政收費法、國債法等法律都是空白。大量的稅法規(guī)定是以稅務總局的規(guī)定、通知等形式出現(xiàn)的，法律的穩(wěn)定性不夠，對納稅人的權利保障也不夠充分。稅收法治，任重而道遠。

正確規(guī)避稅收法律風險

正因為在很大程度上稅收已經(jīng)成為企業(yè)不可承受之重，稅收是對企業(yè)財產(chǎn)的剝奪，而稅法又變動頻繁，企業(yè)有意無意地很容易觸及稅收法律風險。但無論如何，企業(yè)在經(jīng)營過程中應當及時學習了解和掌握稅法相關規(guī)定，有所為有所不為。有所為，即充分利用好稅法規(guī)定和政策賦予企業(yè)的合理避稅的權利，通過稅收籌劃，合法有效地降低企業(yè)稅賦。另一方面，要堅持有所不為，不能采取直接違反稅法的逃避繳納稅款的行為。

可以讓企業(yè)家稍稍松口氣的是，由于政府與企業(yè)之間的博弈，《刑法修正案七》已經(jīng)對原來的偷稅罪進行了有利于企業(yè)的修改，實際上讓納稅人有了一個重新改正的機會，不會再有“一失足成千古恨”的追悔莫及。具體表現(xiàn)在：其一，刑法用“逃避繳納稅款”的表述取代了原法律條文中“偷稅”的表述。其二，刑法不再對不履行納稅義務的定罪量刑標準和罰金標準作具體數(shù)額規(guī)定，只有逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額10%以上的，才能構成犯罪。刑法規(guī)定：納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。取消了修改前刑法分別規(guī)定的“一萬元以上不滿十萬元”和“十萬元以上”的具體數(shù)額標準。也就是說，即使逃避繳納稅款在10萬元以上，只要逃避繳納稅款占應納稅額10%以內的，也不會被追究刑事責任。其三，刑法增加規(guī)定，有逃避繳納稅款行為的納稅人，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。也就是說，只要五年內沒有因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰，即使有逃避繳納稅款行為，只要接受了行政處罰，就不再追究刑事責任。實際上，可以認為稅務行政處罰是稅務刑事處罰的前置程序。

篇3

[關鍵詞]公共行政；民營化；立法；行政法

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）04-104-02

我國的公共行政民營化自上世紀改革開放后便如火如荼地展開，與之相比，則是對我國公共行政民營化的規(guī)制的缺乏法律層面的規(guī)定。這種不對稱造成了大量國有資產(chǎn)流失和腐敗案件的產(chǎn)生。科學把握我國公共行政民營化的運行和其中存在的問題，為有效阻止和預防此類案件的發(fā)生，有較好的現(xiàn)實意義。此外，我國正處于社會的轉型時期，政府職能也正在從“管理型”政府向“服務型”政府轉變，這便提出了社會治理創(chuàng)新的要求。公共行政民營化無疑是應對社會治理創(chuàng)新要求的措施之一，公共行政民營化將政府不堪所累的職能轉移給了私人部門，既減輕了政府的財政負擔、又充分發(fā)揮了社會組織的能動性，進而調動起社會自我治理的能力。我國的法制環(huán)境如何激勵公共行政民營化并對其加強規(guī)制，這一問題變得尤為重要。因此對民營化的研究有著充分的實踐意義。

一、我國城市公共行政民營化的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)行憲法為公共行政民營化提供了憲法依據(jù)。1982年《憲法》第二條規(guī)定了人民享有參與國家管理和社會管理的權利。人民依法通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務。憲法還規(guī)定，在法律規(guī)定范圍內的個體經(jīng)濟，私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。在社會主義市場經(jīng)濟體制下，國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調控，使國家讓與各種經(jīng)濟主體和社會力量按照私法行為成為可能。

但從法律層面上看，對公共行政民營化的法律規(guī)定仍然為數(shù)不多，法律中對公共行政民營化作出規(guī)定的主要有《行政處罰法》和《行政許可法》?！缎姓幜P法》第十七條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。”第十八條規(guī)定：“行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰?！薄缎姓S可法》規(guī)定“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”可以設定行政許可，同時規(guī)定直轄市人民政府可以設定臨時性行政許可，使得行政許可方式成為過渡時期一個很適法的臨時替代品。這兩部法律都表明行政機關可以決定哪些行政任務由社會組織協(xié)助完成。

在行政法規(guī)中，相關的行政法規(guī)有《城市居民最低生活保障條例》、《農(nóng)村五保戶供養(yǎng)工作條例》、《生產(chǎn)安全事故報告和調查處理條例》、《全國污染源普查條例土地調查條例》、《森林防火條例》、《煙花爆竹安全管理條例》、《生產(chǎn)安全事故報告和調查處理條例》七部行政法規(guī)。在這七部行政法規(guī)中對于社會組織參與行政任務作的規(guī)定都較為簡單，只規(guī)定了社會組織可以或應當承擔任務，但其具體權利義務以及如何承擔并未加以細化。比如《森林防火條例》規(guī)定：“地方各級人民政府和國有林業(yè)企業(yè)、事業(yè)單位應當根據(jù)實際需要，成立森林火災專業(yè)撲救隊伍；縣級以上地方人民政府應當指導森林經(jīng)營單位和林區(qū)的居民委員會、村民委員會、企業(yè)、事業(yè)單位建立森林火災群眾撲救隊伍。專業(yè)的和群眾的火災撲救隊伍應當定期進行培訓和演練。”

在國家層面上，公共行政民營化的規(guī)定更多由各部委做出。2001年12月11日，國家計委發(fā)出了《關于印發(fā)促進和引導民間投資的若干意見的通知》，指出要逐步放寬投資領域。除國家有特殊規(guī)定的以外，凡是鼓勵和允許外商投資進入的領域，均鼓勵和允許民間投資進入；鼓勵和引導民間投資以獨資、合作、聯(lián)營、參股、特許經(jīng)營等方式，參與經(jīng)營性的基礎設施和公益事業(yè)項目建設；2002年1月，國家計委發(fā)出《“十五”期間加快發(fā)展服務業(yè)若干政策措施的意見》，指出要積極鼓勵非國有經(jīng)濟在更廣泛的領域參與服務業(yè)發(fā)展，放寬外貿(mào)、教育、文化、公用事業(yè)、旅游、電信、金融、保險、中介服務等行業(yè)的市場準入。國務院有關部門要盡快制定并公示有條件準入的領域、準入條件、審批確認等準入程序以及管理監(jiān)督辦法；國家計委2002年3月4日公布的新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導》中，原禁止外商投資的電信和燃氣、熱力、供排水等城市管網(wǎng)首次被列為對外開放領域，國家在城市公用事業(yè)及基礎設施行業(yè)擴大開放政策的逐步到位。在城市公用事業(yè)領域，建設部2002年12月27日頒布的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》；2004年5月1日，以部令形式的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》施行。

在各部委相繼試水之后。國務院在2005年發(fā)出《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》允許非公有資本進入壟斷行業(yè)和領域、公用事業(yè)和基礎設施領域、社會事業(yè)領域、金融服務業(yè)、國防科技工業(yè)建設領域鼓勵、支持非公有制經(jīng)濟參與國有企業(yè)改革和西部大開發(fā)、東北地區(qū)等老工業(yè)基地振興和中部地區(qū)崛起；2010年發(fā)出《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》與《國務院鼓勵民間投資細則》明確界定政府投資主要用于關系國家安全、市場不能有效配置資源的經(jīng)濟和社會領域。對于可以實行市場化運作的基礎設施、市政工程和其他公共服務領域，應鼓勵和支持民間資本進入，進一步拓寬民間投資的領域和范圍鼓勵和引導民間資本進入基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施領域、市政公用事業(yè)和政策性住房建設領域、社會事業(yè)領域、金融服務領域、商貿(mào)流通領域、國防科技工業(yè)領域六個領域以及參與國有企業(yè)改革。

在上海市地方性法規(guī)中，對公共行政民營化比法律和行政法規(guī)規(guī)定的范圍更加廣泛。《上海市社會治安綜合治理條例》、《上海市促進行業(yè)協(xié)會發(fā)展規(guī)定》、《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《上海市價格管理條例上海市軌道交通管理條例》《上海市公共汽車、電車管理條例》、《上海市出租汽車管理條例》等多部地方性法規(guī)對于行政機關委托社會組織、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)承擔法規(guī)起草、起草技術標準、行政處罰、維護市容以及公共汽車、電車的專營權，都做出了廣泛規(guī)定。

二、我國城市公共行政民營化立法現(xiàn)狀分析

（一）我國城市公共行政民營化涉及事項

規(guī)定民營化的我國法律、行政法規(guī)所涉及領域十分廣泛，2010年發(fā)出的《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》中列舉了鼓勵民間資本進入的基礎產(chǎn)業(yè)和基礎設施領域、市政公用事業(yè)和政策性住房建設領域、社會事業(yè)領域、金融服務領域、商貿(mào)流通領域、國防科技工業(yè)領域六個領域。但是法律法規(guī)中如果沒有對其加以細化、不明文規(guī)定社會組織、民間組織在這些領域中所承擔的事務，那么，民營化最終只是淪為一個空洞的口號。

據(jù)調查研究，社會組織、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)在民營化中主要承擔的事務主要有，實施行政機關委托的行政處罰、行政許可，承擔行政機關委托的鑒定、審批，市政工程建設、市容環(huán)境的維護。而其他領域卻未見于法律、法規(guī)之中。民營化是政府將公共事務轉讓給社會組織、私人企業(yè)承擔，是政府退卻轉由市場調控的過程，市場本身是逐利的、競爭的機制，尤其是金融服務領域、國防科技工業(yè)領域、能源領域等國企壟斷的領域，即使政府拓寬了民間投資的領域，由于處于壟斷地位的國有企業(yè)也會本能地以自身優(yōu)勢地位對民間資本的進入施以阻礙，使民營資本無法進入這些領域。在這種情況下，法律法規(guī)自然不會對社會組織、私人企業(yè)承擔這些領域的職能做出規(guī)定。而與這些國企壟斷領域相比，實施行政機關委托的行政處罰、行政許可、承擔行政機關委托的鑒定、審批，市政工程建設、市容環(huán)境的維護等事項，并不是暴利領域，而且通過允許更多的私營組織參與到提供公共產(chǎn)品和公共服務的活動當中來，通過市場競爭來降低提供公共產(chǎn)品和公共服務的成本，會提高產(chǎn)品和服務的質量與效率。出于這點考量，政府把服務的提供與對服務的管理分離開，對不同性質和特點的服務采取不同的管理方式，通過招標等方式將這些領域事項承包或委托給其它的公營部門或民營組織，政府所要做的只是對其進行監(jiān)管、提供相應的經(jīng)費。

（二）法律規(guī)范中民營化主體的特點

在法律法規(guī)中規(guī)定的向民營化的事項中，不同性質的組織承擔著不同的行政任務。事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會承擔委托行政，如行政機關委托的行政處罰、行政許可、審批、鑒定。而企業(yè)則通過參與競標獲得市政工程建設、市容環(huán)境的維護等公共服務的特許經(jīng)營權。

篇4

關鍵詞： 確認無效訴訟；確認無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”那么，《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認行政行為無效的司法實踐的考察、對確認無效判決的適用和確認無效訴訟與撤銷訴訟之間關系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度進行探討。

一、我國確認行政行為無效的司法實踐

在我國，確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）。該批復認為：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔。”“人民法院在審理案件中，對雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應當依據(jù)已查明的事實，提請核準登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業(yè)的法人資格可不予認定?！备鶕?jù)這一批復，人民法院在民事訴訟中，可以直接認定已領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》但實際上不具備企業(yè)法人法定條件的企業(yè)不具備法人資格，從而間接確認其由工商部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照無效。

就具體的司法實踐而言，法院經(jīng)常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結婚登記。羅利用其擔任鄉(xiāng)人民政府民政助理員職務之便，開具了結婚證。后來羅某某對張某發(fā)生好感，在未經(jīng)張同意的情況下，自行開具與張的結婚證并藏匿于辦公室抽屜內。案發(fā)后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責任。最終，法院認定羅某某與張某的結婚登記無效，于是宣告兩被告人不構成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務罪的刑事案件中，司法機關有時通過宣告不構成妨礙公務罪從而間接認定公務行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務”的證據(jù)不足，決定不批準逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規(guī)定確認無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實踐中還出現(xiàn)了確認依法“不能成立”和相對人“有權拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊侵犯財產(chǎn)權、人身權案中，慈某在未取得營業(yè)執(zhí)照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯(lián)合執(zhí)法隊進行執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)慈某無證經(jīng)營。市容所執(zhí)法人員甄某、邵某和工商所執(zhí)法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當即宣布對慈某無照經(jīng)營行為予以取締，并在未與慈某一起當場清點、制作清單的情況下，強行搬走其經(jīng)營工具。慈某向某區(qū)法院起訴，要求法院確認某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫(yī)藥費、誤工費、精神損失費等4800元。法院經(jīng)審理后判決：1.確認某市容所口頭罰款50元、取締無照經(jīng)營的處罰行為無效；2.確認某區(qū)巡警支隊行為合法；3.責令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認被訴具體行政行為無效的依據(jù)是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關于“無效”、“不能成立”、“當事人有權拒絕”的規(guī)定。

在司法實踐的基礎上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式，從而為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據(jù)。

二、確認無效判決的適用及其存在問題

《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規(guī)定了確認無效判決，但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？

關于“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機關已經(jīng)作出，但不具有法律約束力的行為。”[3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發(fā)生效力，也就是說，還不成其為行政行為?！盵4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經(jīng)過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力?！胺尚袨榈某闪⑴c否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認許的效力?！盵6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即關于形成有關行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達對當事人的權利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發(fā)展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人起訴?！白罱囊粋€判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標準，法院則愿意復審這種行政行為?！盵9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當事人受到行政行為的實際的不利影響才進行司法審查，而當事人受到行政行為的實際的不利影響實際上意味著行政行為客觀上已經(jīng)存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。[④]據(jù)此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效?！盵10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發(fā)生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產(chǎn)生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復雜的理論與實際問題。誠如大多數(shù)國家所規(guī)定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]

基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應于學理上的行政行為不成立和無效，而是指現(xiàn)行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規(guī)定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第41條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！蓖ㄟ^比較和分析不難發(fā)現(xiàn)，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規(guī)，其相關規(guī)定的科學性和技術性都不無問題。

總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規(guī)定并未確立無效行政行為的判斷標準。而無效行政行為判斷標準的模糊勢必會使法院適用確認無效判決的司法實踐出現(xiàn)兩種傾向：一是法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用確認無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實踐也確實如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區(qū)公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經(jīng)審理認為，根據(jù)行政處罰法第31條規(guī)定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務，但從內容上看，并未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內容。該告知程序的證據(jù)，不能證明告知程序合法。根據(jù)行政處罰法第41條規(guī)定，不依照該法第31條規(guī)定履行告知義務的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項作出確認無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項第1、2、3目，以主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤和違反法定程序為由，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效判決的意圖，隨意適用確認無效判決。這種濫用確認無效判決的情形在本來為數(shù)不多的確認無效判決中卻占有相當?shù)谋壤?，有的法院甚至將確認無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達貿(mào)易有限公司不服福州市工商局強制變更經(jīng)營范圍案中，法院認為，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第17條規(guī)定：企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)營性質、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限、以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。在我國，企業(yè)法人需要變更經(jīng)營范圍，應當由企業(yè)法人提出變更登記申請。而原告福州海利達貿(mào)易有限公司依法取得的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》中經(jīng)核準登記的經(jīng)營范圍為“五金、交電、辦公設備、文教用品等的批發(fā)、零售等”，不存在需要變更經(jīng)營范圍或者經(jīng)營范圍不明的問題。因此，被告的執(zhí)法人員在原告的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據(jù)，客觀上也沒有必要，該行為應視為在原告合法的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認被告福州市工商局在原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上加蓋“一個月內辦理變更手續(xù)”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認為，確認無效判決應當適用于具有嚴重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認為原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上的經(jīng)營范圍已經(jīng)明確），法院就沒有任何理由作出確認無效判決，而應當依法駁回原告的訴訟請求。事實上，被告變更原告經(jīng)營范圍的行為之所以構成無效，不是因為客觀上沒有必要，而是因為變更經(jīng)營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經(jīng)原告申請而單方面主動變更經(jīng)營范圍顯然構成嚴重違法。

三、確認無效訴訟的特殊性與特別要件

確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區(qū)，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權機關提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設了確認無效這一判決形式，但它并沒有規(guī)定確認無效的特別訴訟程序。所以不能據(jù)此認為在我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認無效訴訟制度?！半m然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面?！盵13]（p.253）無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規(guī)定在實踐中將成為一紙空文。如果確認無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認無效判決就不具有任何獨立存在的價值。所以，要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內容：

1.確認無效訴訟不受起訴期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權機關是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無效行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救或時間經(jīng)過而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權依職權或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經(jīng)依職權確認無效，說明關于行政行為是否無效的爭議已經(jīng)得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規(guī)定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。

3.在確認無效訴訟中原告負有舉證責任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?《行政訴訟若干問題解釋》第26條進一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！?2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調查取證權受到非常嚴格的限制，[⑧]期望通過法院的調查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

四、確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系

關于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉變?yōu)榇_認訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區(qū)，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發(fā)，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現(xiàn)在訴訟之前起訴期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在起訴期間內提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現(xiàn)錯誤確認的風險。所以，如果相對人在起訴期限內提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍斪鳛槌蜂N訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。

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[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區(qū)煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規(guī)定。行政處罰法第31條規(guī)定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利?！钡?2條規(guī)定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。”第41條進一步規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！睆姆ɡ砩戏治觯婪ā安荒艹闪ⅰ钡男姓幜P是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認其無效即可。

[②] 例如，天津房地產(chǎn)管理分局不服天津市房地產(chǎn)管理局等吊銷房屋所有權證決定案。同上，第926-930頁。

[③] 這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。

[④] 參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。

[⑤] 這一點可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點中得到印證。江必新認為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應當視為起訴時機還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當然不能用撤銷判決，只能用確認判決。” 江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第177頁。

[⑥] 從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎上進行第二次判斷，即價值判斷。

篇5

關鍵詞: 會計法 會計法律責任 責任主體 責任范圍處罰措施 存在問題

《會計法》是會計工作的基本法, 是制定其他會計法規(guī)的依據(jù), 也是指導我國會計工作的最高準則。我國于1985年5月1日頒布實施了建國以來第一部《會計法》, 并為適應市場經(jīng)濟的發(fā)展的需要, 幾經(jīng)修訂, 于2000年7月1日起頒布實施了現(xiàn)行的新《會計法》。在現(xiàn)行的《會計法》的內容中, 除了對會計工作的基本目的、會計核算和會計監(jiān)督的基本要求作出詳盡的規(guī)定外, 還對會計管理的權限、會計的責任主體、會計機構和會計人員的職責權限及會計的法律責任等作出了具體界定。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和改革的深入, 在新《會計法》實施以來的多年的會計實踐中, 也逐漸暴露出一些不足之處和問題, 尤其是在會計的法律責任的認定和處罰中, 存在的問題則更為明顯, 甚至發(fā)生出現(xiàn)問題找不到責任人, 即使找到責任人也無法追究其法律責任, 找到的責任人可能是替罪羊, 或者承擔的責任不到位, 致使近年來會計領域造假現(xiàn)象屢禁不止, 會計信息嚴重失真, 甚至影響到整個社會的誠信體系的建立。筆者想就現(xiàn)行 《會計法》在法律責任的認定和處罰中存在的幾個問題, 談談自己的一點看法。

會計的法律責任是指違反 《會計法》和有關會計工作法律、法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度規(guī)定的行為應當承擔的法律后果。在實際工作中, 追究會計的法律責任首先必須找到承擔法律責任的主體?，F(xiàn)行《會計法》第2831條明確規(guī)定: 單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責。單位負責人應保證財務會計報告真實、完整。還規(guī)定:單位負責人應當保證會計機構、會計人員依法履行職責, 不得授意、指使、強令會計機構、會計人員違法辦理會計事項。同時, 還規(guī)定: 會計機構和會計人員有權拒絕辦理或按照職權予以糾正違法違規(guī)的會計事項。會計機構、會計人員有權對單位內部的會計資料和財產(chǎn)物資實施監(jiān)督。任何單位和個人( 包括會計機構和會計人員) 有權檢舉違法違規(guī)行為。這實際上確立了單位負責人的會計責任主體地位和在通常情況下對會計資料的虛假和重大遺漏承擔主要責任。這里明確規(guī)定承擔會計法律責任的主體是單位、單位負責人、會計機構、會計機構負責人、會計人員、有關國家機關工作人員及其他有關人員。按現(xiàn)行《會計法》定, 單位是指實施了違法行為的國家機關、社會團體、公司、企業(yè)事業(yè)單位和其他經(jīng)濟組織。單位負責人是指代表單位行使職權的主要負責人, 如單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人, 包括兩類: 一類是法人單位的法定代表人、個體工商戶的業(yè)主等; 另一類是法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人。如: 中外合作經(jīng)營企業(yè)的董事長或者主任是合作企業(yè)的法人代表, 合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務的合伙人對外代表合伙企業(yè)。會計機構可以單獨設置, 如財務處、財務科、財會股等, 也可以在有關機構中設置會計人員并指定會計人員主管人員。會計機構負責人包括獨立的會計機構負責人和在有關機構中設置的會計人員中指定的會計主管人員。會計人員是指會計機構中擔任非領導職務的會計人員有關國家機關的工作人員包括在國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員, 以及其他依照法律從事公務的人員, 也以國家人員論。

盡管在現(xiàn)行的《會計法》中對承擔法律責任的主體作了較為明確的界定, 但是筆者認為還存在一定的缺陷。因為, 按照現(xiàn)行《會計法》對會計責任的認定要求, 實際工作中, 按照單位內部管理需要, 將其對會計工作的責任在有關人員之間進行適當分解, 以在單位內部形成層層制約的會計責任體系: 單位對外報送的財務會計報告, 應當由單位負責人、總會計師、會計機構負責人簽名或蓋章; 單位的各種會計賬簿扉頁的賬簿啟用表中, 分別登記記賬人、稽核人、會計機構負責人、單位負責人。單位負責人在這種情況下作為總的負責人, 被排在第三責任人的位置, 筆者認為, 這種單位內部責任的分解, 已不符合現(xiàn)在的實際情況。因為在現(xiàn)今的市場經(jīng)濟條件下, 投資主體多元化, 存在著企業(yè)所有者和企業(yè)實際經(jīng)營者相互分離的問題, 尤其是在公司制企業(yè), 董事長雖然是法定代表人, 但總經(jīng)理是負責日常經(jīng)營管理并負責組織編制會計報表, 從而導致有些企業(yè)的董事長并非企業(yè)的實際經(jīng)營管理者, 甚至有少數(shù)董事長同時在多個企業(yè)兼任或掛職。這樣勢必會造成董事長承擔名義上的責任, 而應該承擔會計法律責任的企業(yè)的實際經(jīng)營管理者如總經(jīng)理卻逍遙法外, 從而使應該依法追究的會計法律責任, 無法落到實處。同時, 《會計法》關于財務會計報告相關責任人員簽章的規(guī)定, 實際上是從計劃經(jīng)濟體制下較為單一的企業(yè)組織形式出發(fā)的, 沒有考慮到現(xiàn)在的投資主體多元化, 企業(yè)組織形式多樣性的情況, 在對外報送的財務會計報告中將負有責任的單位負責人、總會計師、會計機構負責人一一列舉, 這一做法只能是在形式上強調了會計的法律責任,很多單位的財務部門都有單位負責人的個人印簽章, 所以, 對外報送的財務會計報告上雖然加蓋了單位相關責任人的章,但這些責任人連財務會計報告看都不看, 又從何談起承擔相應的法律責任。而且, 在逐步建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中, 無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè), 大多采取股份制的形式, 股份制企業(yè)的最高權力機構是企業(yè)的股東大會, 常設管理機構是企業(yè)的董事會, 常設監(jiān)督機構是公司的監(jiān)事會。所以, 筆者認為,應當按照國際慣例, 將單位的會計法律責任承擔者, 確定為企業(yè)單位的管理當局, 單位負責人是管理當局中最主要的負責人, 在會計法律責任的承擔中, 應該作為第一責任人, 應當而且也必須承擔主要責任。但是, 同作為管理當局的高級管理人員的董事會、監(jiān)事會的相關人員, 也應該按照單位負責人與其他責任人員的分工, 由各單位規(guī)定其各自應承擔的會計法律責任。將會計法律責任主體界定為企業(yè)單位的管理當局, 能夠使經(jīng)濟活動中應該承擔責任的人, 均能夠各司其責, 使各項經(jīng)濟活動的具體參與者和監(jiān)督執(zhí)行者形成一個有機的整體,最大限度地防止責任落空。關于會計人員的責任, 會計人員的職責主要是按照會計規(guī)則進行會計工作, 并對其任免機構負責?！稌嫹ā分幸?guī)定, 會計人員對于不真實、不合法的原始憑證有權不予受理, 并向單位負責人報告。會計人員對不真實、不合法的原始憑證應當不予接受, 這就將偽造、變造的及違法的會計事項排除在單位會計核算之外。但是, 筆者認為,的會計人員是多層次的, 依法要求其負責的層次也應有所區(qū)別。所以, 應當刪除《會計法》中有關會計人員對違法違紀的收支必須單位負責人報告的規(guī)定, 會計人員對拒絕受理的違法違紀的收支應當向所在單位的上一層次的會計人員報告, 以使會計人員徹底從兩難境地中解脫出來。當然, 如果會計人員主觀上愿意向單位負責人或政府有關部門檢舉所在單位的違法違紀問題是另外一回事, 因為檢舉權是每個公民應有的權利。這里應當說明的是, 如果是國有企業(yè)中由國資委委派出的財務總監(jiān), 一旦發(fā)現(xiàn)國有企業(yè)中存在著違法違紀的會計事項,必須及時與該國有企業(yè)的單位負責人溝通, 并及時向國資委等相關政府部門報告, 以保證國有資產(chǎn)的安全和完整。

在現(xiàn)行的《會計法》中, 對會計法律責任的認定, 除了責任主體確認上存在的問題外, 還存在著會計法律責任認定范圍上的缺陷。會計法律責任的范圍, 主要包括時間范圍和空間范圍, 其主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

( 一) 會計法律責任認定在時間范圍上存在的缺陷。

眾所周知, 《會計法》是會計工作的基本法, 是制定其他會計法規(guī)的依據(jù), 也是指導我國會計工作的最高準則。我國現(xiàn)行的《會計法》是在1999年10月31日修訂的, 自2000年7月1日起施行, 也就是從2000年7月1日起生效。1993年12月29日并實施的原《會計法》效力終止。在2000年7月1日施行的新《會計法》的基礎上, 國家財政部于2000年12月29日制定并了統(tǒng)一的、適用于不同行業(yè)和不同經(jīng)濟成分的( 除不對外籌資、經(jīng)營規(guī)模較小的企業(yè)和金融企業(yè)外) 《企業(yè)會計制度》, 并于2001年1月1日開始施行。后來財政部有配套制定并實施了《金融企業(yè)會計制度》和《小企業(yè)會計制度》。依據(jù)《會計法》制定相應的會計制度是符合會計法律責任認定的時間順序的。但是, 2006年2月15日, 財政部在人民大會堂舉行新聞會, 對外正式宣布我國《企業(yè)會計準則》的正式出臺。

由1個基本準則和38項具體企業(yè)會計準則構成的全新會計準則體系, 標志著適應我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求、與國際慣例趨同的企業(yè)會計準則體系正式建立。在新的會計準則體系中, 雖然保留著中國特色的部分條款, 但主要體現(xiàn)了與國際會計準則的趨同, 更多地表明了市場經(jīng)濟對會計的要求。因此, 也必然存在著與2000年7月1日施行的《會計法》的一些條款的差距。所以, 筆者認為, 財政部在出臺全新的會計準則體系之前, 應該對現(xiàn)行的《會計法》進行修訂, 然后再以修訂后的《會計法》為依據(jù), 制定并既與國際會計準則相趨同又能體現(xiàn)中國特色的新會計準則體系。這樣, 才能體現(xiàn)《會計法》是會計工作的基本法的地位。

( 二) 會計法律責任認定在空間范圍上存在的缺陷。

現(xiàn)行的《會計法》在第一章總則中明確規(guī)定: 中華人民共和國地域范圍內( 不包括香港、澳門、臺灣地區(qū)) 的國家機關、社會團體、企業(yè)或公司、事業(yè)單位、其他組織和個人, 也包括主管機關和其他經(jīng)濟監(jiān)管機關辦理會計事項必須依照本法。境外的中國大陸的投資企業(yè)屬于所在國法人, 應當執(zhí)行所在國的法律, 但是在其向國內提供財務會計報告和其他資料時, 應當符合會計法的要求。對于我國駐外使領館等, 由于不受外國管轄, 只執(zhí)行國內的會計法律, 所以也必須符合《會計法》的要求。盡管《會計法》中對其施行的空間范圍作了明確的規(guī)范, 但是, 在實際執(zhí)行過程中, 《會計法》并沒有在其空間范圍內產(chǎn)生應有的作用。國家機關、事業(yè)單位和國有企業(yè)等, 由于其資金來源于國家, 或者由國家投資或控股, 因而, 要受到國家財政部門、審計部門、各企業(yè)單位的主管部門及國家稅務部門等諸多部門的監(jiān)督、檢查。所以, 《會計法》的執(zhí)行也比較規(guī)范。但是對于民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、外國企業(yè)及個體企業(yè), 由于其資金來源不屬于國家, 除了國家稅務部門依法對其生產(chǎn)經(jīng)營活動中的涉稅問題進行檢查外, 國家財政部門、國家審計部門等很難對其會計核算和執(zhí)行《會計法》的規(guī)范問題進行有效的監(jiān)督和檢查, 從而使《會計法》在這些單位喪失了法律約束力,形成了《會計法》執(zhí)行過程中的真空地帶, 造成很大程度上的會計信息失真。因此, 筆者認為, 應該盡快在《會計法》中增加專門對民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、外國企業(yè)和個體企業(yè)如何執(zhí)行會計法的約束條款, 明確這些企業(yè)違反《會計法》應該承擔的法律后果, 從根本上規(guī)范他們的會計行為, 保證會計資料真實、完整, 維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。

現(xiàn)實工作中, 雖然有多部相關法律法規(guī)共同約束企業(yè)單位的會計行為, 但是仍然存在大量的有法不依, 執(zhí)法不嚴的情況。究其原因, 關鍵是在會計法律責任處罰措施中存在著不足。主要表現(xiàn)在:

( 一) 現(xiàn)行《會計法》第六章法律責任共八條, 主要規(guī)定了行政責任和刑事責任兩種責任形式。其中行政責任又稱行政制裁。它是指國家特定的行政機關依法給予犯有違法行為但尚不構成犯罪或雖構成犯罪, 但尚不構成刑事處罰的公民、法人或者其他組織的一種行政制裁。它一般是由有權實施行政處罰的當?shù)氐目h級以上人民政府財政部門。按《會計法》規(guī)定, 對行政責任的追究又可分行政處罰和行政處分?？梢詫嵤┑男姓幜P的形式主要有四種: ①責令限期改正; ②通報; ③罰款; ④吊銷會計從業(yè)資格證書。行政處分又稱紀律處分, 它是指國家工作人員或單位負責人違反《會計法》所列的違法行為所承擔的一種行政制裁。行政處分應當是由其所在單位或其上級單位或行政監(jiān)察部門給予的警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看和開除等。對于《會計法》中所規(guī)定的追究行政責任的處罰形式, 理論上是非常完備的,但仔細考慮以上的相應處罰措施, 嚴格講起來對于國有企業(yè)、國有控股企業(yè)、行政事業(yè)單位、國家機關等比較具有法律約束力, 但是對于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)、民營企業(yè)及個體企業(yè)等則缺乏應有的法律效力, 因為, 對這些企業(yè)單位來說,其工作人員或單位負責人均不為國家工作人員, 所以, 行政處分是沒有任何約束力的。盡管行政處罰措施中有責令限期改正和罰款等措施, 但對于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)、民營企業(yè)和個體企業(yè)來說, 罰款對于他們違反《會計法》等違法行為所獲得的在稅收、銀行貸款等方面的經(jīng)濟利益來說, 其博弈的成本太低, 而且還存在著無法查出的可能性。因此, 筆者認為, 對任何機關、單位、企業(yè)及個體經(jīng)營者, 由所在地的縣級以上人民政府財政部門組織, 直接或委托國家審計機關或會計師事務所等社會中介機構對所在地的機關單位、各種類型企業(yè)每年至少進行一次《會計法》和《會計基礎工作規(guī)范》等相關法律法規(guī)執(zhí)行情況的檢查, 并進行量化評比, 劃分是否合格的等級, 并頒發(fā)相應等級的證書。對于不合格的企業(yè)單位, 除給予以上《會計法》所規(guī)定的行政處罰和處分外, 當?shù)刎斦块T一定要與當?shù)氐墓ど绦姓芾聿块T、國稅和地稅部門聯(lián)手, 要求工商行政管理部門、國稅、地稅部門在進行新一年度的工商營業(yè)執(zhí)照年檢、國稅機關的稅務登記證年檢、地稅機關的稅務登記證年檢時, 對執(zhí)行《會計法》和相關會計法律法規(guī)不合格的機關、單位、企業(yè)等一律不給予年檢和稅務登記, 停止銷售發(fā)票。情節(jié)嚴重的應立即吊銷其營業(yè)執(zhí)照和國稅地稅部門頒發(fā)的稅務登記證, 終止其生產(chǎn)經(jīng)營活動。增加其違反會計相關法律法規(guī)的風險和博弈的成本, 最終使其喪失經(jīng)營資格, 使他們在思想上真正意識到違反會計法應該承擔的嚴重的法律后果。

( 二) 刑事責任方面。刑事責任是指犯罪主體實施了刑事法律規(guī)范禁止的行為所必須承擔的刑事法律后果。違反會計法規(guī)定的刑事責任, 就是指違反會計法律規(guī)定后所應當承當?shù)男淌路珊蠊，F(xiàn)行的《會計法》在第六章中, 規(guī)定了違反會計法的相關規(guī)定應承當?shù)姆韶熑我约皯o予的行政處罰和行政處分的措施, 對于刑事責任, 只是說明構成犯罪的應追究刑事責任。但并沒有明確規(guī)定什么情況下構成了刑事犯罪, 如果構成刑事犯罪應承當何種形式的刑事責任以及如何量刑等。而我國的現(xiàn)行刑法中也沒有對違反會計法的行為的刑事責任作出專門的規(guī)定, 尤其是沒有把違反會計法的行為方式作為一種犯罪加以規(guī)定, 而大多數(shù)是作為目的犯罪, 從犯罪結果上加以規(guī)定。也就是說, 目前我國刑法還沒有將偽造、變造會計憑證、會計賬簿, 編制虛假財務會計報告的行為作為一種單獨罪刑加以規(guī)定, 只是將違反會計法的規(guī)定作為一種犯罪手段, 分別以偷稅罪、公司提供虛假財務報告罪、中介組織人員提供虛假證明文件罪及其他犯罪追究刑事責任。正因為這樣, 也從客觀上產(chǎn)生了會計法在實際執(zhí)行過程中的漏洞, 因為如果一個機關單位或者企業(yè)違反了會計法及相關法規(guī)的規(guī)定, 偽造、變造會計憑證、會計賬簿, 編制虛假財務會計報告,甚至銷毀會計憑證和賬簿, 只要稅務機關、主管部門、審計機關、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等部門查不出其偷稅、提供虛假財務報告等行為, 就無法追究他們的刑事責任。筆者認為, 這是認為的給會計法實際執(zhí)法設置了障礙, 往往會造成違法不究的情況產(chǎn)生, 使實施犯罪的企業(yè)單位逃脫法律的嚴懲。因此, 筆者認為, 應該在現(xiàn)行的《會計法》中增加一章處罰措施, 將違反《會計法》的相關規(guī)定作為一種單獨的罪刑加以規(guī)定, 明確企業(yè)單位如果違反了 《會計法》應如何確定其犯罪的性質和程度。對構成刑事犯罪的應單獨規(guī)定追究其刑事責任的具體措施, 也就是說, 機關企業(yè)單位只要違反了《會計法》, 產(chǎn)生了刑事犯罪的事實, 就可以依據(jù)《會計法》對刑事犯罪的處罰措施,對其量刑定罪, 追究其相應的刑事責任。這樣, 可以從根本上給予《會計法》獨立的執(zhí)法空間, 對有效的打擊會計領域的犯罪將起到極大的作用。

參考文獻:

[1] 主編: 李適時, 副主編: 趙曉光.中華人民共和會計法釋義.中國法制出版社.

篇6

第一條為加強獸藥的監(jiān)督管理，保證獸藥質量，有效防治畜禽等動物疾病，促進畜牧業(yè)的發(fā)展和維護人體健康，特制定本條例。

第二條獸藥的生產(chǎn)、經(jīng)營和使用，必須保證質量，確保安全有效。

第三條國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門主管全國的獸藥管理工作，縣級以上地方人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門主管所轄地區(qū)的獸藥管理工作。

第四條凡從事獸藥生產(chǎn)、經(jīng)營和使用者，應當遵守本條例的規(guī)定。

第二章獸藥生產(chǎn)企業(yè)的管理

第五條獸藥生產(chǎn)企業(yè)必須具備以下條件：

（一）具有與所生產(chǎn)的獸藥相適應的工程師、獸醫(yī)師以上技術職務的技術人員及技術工人；

（二）具有與所生產(chǎn)的獸藥相適應的廠房、設施和衛(wèi)生環(huán)境；

（三）具有符合國家勞動安全、衛(wèi)生標準的設施及條件；

（四）具有質量檢驗機構和專職檢驗人員及必要的儀器設備；

（五）非專門生產(chǎn)獸藥的企業(yè)兼產(chǎn)獸藥者，必須有單獨的獸藥生產(chǎn)區(qū)。

第六條開辦獸藥生產(chǎn)企業(yè)，必須由企業(yè)所在地縣級人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審核同意，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審核批準，發(fā)給《獸藥生產(chǎn)許可證》。獸藥生產(chǎn)企業(yè)持《獸藥生產(chǎn)許可證》向當?shù)毓ど绦姓芾頇C關申請登記，經(jīng)批準后領取《營業(yè)執(zhí)照》。

《獸藥生產(chǎn)許可證》應當規(guī)定有效期，期滿經(jīng)重新審查合格后發(fā)證。

第七條獸藥生產(chǎn)企業(yè)必須按照技術規(guī)程進行生產(chǎn)，生產(chǎn)記錄必須完整、準確，所需的原料、輔料及直接接觸獸藥的容器和包裝材料，必須符合藥用要求。

第八條獸藥包裝必須貼有標簽，注明“獸用”字樣，并附有說明書。標簽或者說明書上必須注明商標、獸藥名稱、規(guī)格、企業(yè)名稱、產(chǎn)品批號和批準文號，寫明獸藥的主要成分、含量、作用、用途、用法、用量、有效期和注意事項等。

第九條獸藥分裝必須有完整、準確的分裝記錄，在包裝上注明獸藥名稱、規(guī)格、企業(yè)名稱、產(chǎn)品批號、批準文號、分裝單位和分裝批號，并附有說明書。規(guī)定有效期的獸藥，分裝后必須注明有效期。

第十條獸藥出廠前必須經(jīng)過質量檢驗，不符合質量標準的不得出廠。

獸藥出廠時必須附有產(chǎn)品質量檢驗合格證；無合格證的，獸藥經(jīng)營企業(yè)不得經(jīng)營。

第三章獸藥經(jīng)營企業(yè)的管理

第十一條獸藥經(jīng)營企業(yè)必須具備以下條件：

（一）具有與所經(jīng)營的獸藥相適應的獸藥技術人員；

（二）具有與所經(jīng)營的獸藥相適應的營業(yè)場所、設備、倉庫設施。

第十二條開辦獸藥經(jīng)營企業(yè)，經(jīng)縣級以上地方人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門批準后，發(fā)給《獸藥經(jīng)營許可證》。獸藥經(jīng)營企業(yè)持《獸藥經(jīng)營許可證》向當?shù)毓ど绦姓芾頇C關申請登記，經(jīng)批準后領取《營業(yè)執(zhí)照》。

《獸藥經(jīng)營許可證》應當規(guī)定有效期，期滿經(jīng)重新審查合格后發(fā)證。

第十三條收購獸藥必須進行質量驗收。質量不合格的，不得收購。

第十四條貯存獸藥必須建立和執(zhí)行倉儲保管制度，確保獸藥的質量和安全。

第十五條銷售獸藥必須保證質量，核對無誤，并能正確說明獸藥的作用、用途、用法、用量和注意事項。

第十六條在城鄉(xiāng)集市貿(mào)易市場經(jīng)營獸藥的，必須持有《獸藥經(jīng)營許可證》和《營業(yè)執(zhí)照》。

第四章獸醫(yī)醫(yī)療單位的藥劑管理

第十七條獸醫(yī)醫(yī)療單位必須配備與其醫(yī)療任務相適應的獸藥、獸醫(yī)技術人員，建立健全獸藥管理制度，加強藥劑管理。

第十八條獸醫(yī)醫(yī)療單位配制獸藥制劑，必須具有保證制劑質量的設施、檢驗儀器，并經(jīng)所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審查批準，發(fā)給《獸藥制劑許可證》。

《獸藥制劑許可證》應當規(guī)定有效期，期滿經(jīng)重新審查合格后發(fā)證。

第十九條獸醫(yī)醫(yī)療單位配制的獸藥制劑，必須達到合格標準，方可供本單位臨床及其所負責的醫(yī)療區(qū)域使用，但不得在市場銷售。

第二十條獸醫(yī)醫(yī)療單位購進獸藥，必須執(zhí)行質量驗收制度，不合格的不得使用。

為方便農(nóng)牧民購買獸藥，獸醫(yī)醫(yī)療單位可以兼營獸藥零售業(yè)務。

第五章新獸藥審批和進出口獸藥管理

第二十一條獸藥的標準分國家標準、行業(yè)標準和地方標準。

生產(chǎn)已有國家標準、行業(yè)標準或者地方標準的獸藥，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審核批準，并發(fā)給批準文號。

第二十二條國家鼓勵研究、創(chuàng)制新獸藥。

研制新獸藥，必須向國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門報送研制方法、生產(chǎn)工藝、質量標準、藥理、毒理、臨床試驗報告、對環(huán)境影響的報告書及污染防治措施等有關資料和新獸藥樣品。新獸藥經(jīng)國家獸藥監(jiān)察機構進行復核、鑒定，證明安全有效，由國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門審核批準，列為國家標準或者行業(yè)標準，發(fā)給《新獸藥證書》。無《新獸藥證書》的，不得列為正式科研成果或者進行技術轉讓。

第二十三條研制獸藥新制劑，必須向所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門報送新制劑的配方及配制工藝、質量標準、臨床試驗報告等資料，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市獸藥監(jiān)察所復核、鑒定，證明安全有效，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審核批準，列為地方標準。

第二十四條生產(chǎn)新獸藥和獸藥新制劑，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市獸藥監(jiān)察所檢驗合格，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門批準，發(fā)給批準文號。

第二十五條進口獸藥，必須經(jīng)國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審查批準，發(fā)給《進口獸藥許可證》，并經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門或者國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門指定的獸藥監(jiān)察所檢驗合格后，方可進口。

第二十六條我國首次進口外國企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的某種獸藥時，出售獸藥的外國企業(yè)還必須向國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門申請檢驗、登記，并提供該獸藥的質量標準、檢驗方法、藥理和毒理試驗結果、臨床試驗報告、使用說明書等資料和出口國（地區(qū)）批準生產(chǎn)或者銷售的證明文件，經(jīng)檢驗、審查，證明安全有效，發(fā)給《進口獸藥登記許可證》。

第二十七條國家對依法獲得批準或者登記的、含有新化合物的獸藥的申請人提交的其自己所取得且未披露的試驗數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實施保護。

自批準或者登記之日起6年內，對其他申請人未經(jīng)已獲得批準或者登記的申請人同意，使用前款數(shù)據(jù)申請獸藥審批或者登記的，審批或者登記機關不予審批或者登記；但是，其他申請人提交其自己所取得的數(shù)據(jù)的除外。

除下列情況外，審批或者登記機關不得披露第一款規(guī)定的數(shù)據(jù)：

（一）公共利益需要；

（二）已采取措施確保該類信息不會被不正當?shù)剡M行商業(yè)使用。

第二十八條進口、出口獸用品和，必須持有國務院衛(wèi)生行政部門核發(fā)的《進口準許證》、《出口準許證》。

第六章獸藥監(jiān)督

第二十九條禁止生產(chǎn)、經(jīng)營假獸藥。有下列情形之一的為假獸藥：

（一）以非獸藥冒充獸藥的；

（二）獸藥所含成分的種類、名稱與國家標準、行業(yè)標準或者地方標準不符合的。

禁止生產(chǎn)、經(jīng)營有下列情形之一的獸藥：

（一）未取得批準文號的；

（二）國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門明文規(guī)定禁止使用的。

第三十條禁止生產(chǎn)、經(jīng)營劣獸藥。有下列情形之一的獸藥為劣獸藥：

（一）獸藥成分含量與國家標準、行業(yè)標準或者地方標準規(guī)定不符合的；

（二）超過有效期的；

（三）因變質不能藥用的；

（四）因被污染不能藥用的；

（五）其他與獸藥標準規(guī)定不符合，但不屬于假獸藥的。

第三十一條縣級以上人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門行使獸藥監(jiān)督管理權。

國家和省、自治區(qū)、直轄市的獸藥監(jiān)察機構，以及經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準設立的城市獸藥監(jiān)察機構，協(xié)助畜牧獸醫(yī)行政管理部門，分別負責全國和本轄區(qū)的獸藥質量監(jiān)督、檢驗工作。

第三十二條各級畜牧獸醫(yī)行政管理部門對已經(jīng)批準生產(chǎn)的獸藥，應當經(jīng)常組織調查、驗證、審評，對療效不確、不能保證用藥安全的，應當依據(jù)職權撤銷其批準文號。被撤銷批準文號的獸藥，不得繼續(xù)生產(chǎn)或者經(jīng)營。

第三十三條縣級以上人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門選任獸藥監(jiān)督員。獸藥監(jiān)督員必須由獸藥、獸醫(yī)技術人員擔任，憑所在人民政府發(fā)給的《獸藥監(jiān)督員證》開展工作。

獸藥監(jiān)督員有權按照本條例規(guī)定，對轄區(qū)內的獸藥生產(chǎn)、經(jīng)營和使用單位的獸藥質量進行監(jiān)督、檢查，必要時可以按照規(guī)定抽取樣品和索取必需的資料，有關單位不得拒絕和隱瞞。獸藥監(jiān)督員對獸藥生產(chǎn)和科研單位提供的技術資料，負有保密義務。

第三十四條獸藥生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和獸醫(yī)醫(yī)療單位，應當經(jīng)常檢查本單位所生產(chǎn)、經(jīng)營和使用的獸藥質量、療效和安全性。

獸藥使用單位發(fā)現(xiàn)獸藥中毒事故，必須及時向當?shù)匦竽莲F醫(yī)行政管理部門報告。

第三十五條獸藥生產(chǎn)企業(yè)和獸藥經(jīng)營企業(yè)的獸藥檢驗機構或者人員，受當?shù)孬F藥監(jiān)察所的業(yè)務指導。

第三十六條獸用品、、毒性藥品和放射性藥品等特殊藥品，按照國家有關規(guī)定進行管理。

第三十七條獸藥使用單位和個人應當遵守國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門制定的獸藥安全使用規(guī)定。禁止使用假獸藥、劣獸藥和本條例第二十九條第二款禁止生產(chǎn)、經(jīng)營的獸藥以及未經(jīng)批準進口的獸藥。

縣級以上人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門應當加強對動物產(chǎn)品中獸藥殘留量的檢測，并公布檢測結果。獸藥殘留限量標準和檢測方法由國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門制定。

第七章獸藥的商標和廣告管理

第三十八條獸藥商標應當按照國家商標法規(guī)的規(guī)定，進行登記注冊。

注冊商標必須在獸藥的包裝、標簽、說明書上標明，并注明“注冊商標”字樣或者注冊標記。

第三十九條獸藥廣告必須經(jīng)國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門審查批準。未經(jīng)批準的，不得刊登、設置、印刷、播放、散發(fā)和張貼。

第四十條獸藥廣告的內容必須以國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門批準的說明書為準。

獸用品和，不得進行廣告宣傳。

第四十一條外國企業(yè)在我國申請辦理獸藥廣告，必須持有國務院畜牧獸醫(yī)行政管理部門核發(fā)的《進口獸藥登記許可證》，并提供獸藥說明書。

第八章罰則

第四十二條對生產(chǎn)、經(jīng)營假獸藥或者違反本條例第二十九條第二款規(guī)定的，依照刑法關于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，責令其停止生產(chǎn)、經(jīng)營該獸藥，沒收其藥物和違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；并可以責令該企業(yè)停產(chǎn)、停業(yè)整頓或者吊銷《獸藥生產(chǎn)許可證》、《獸藥經(jīng)營許可證》、《獸藥制劑許可證》。

第四十三條對生產(chǎn)、經(jīng)營劣獸藥的，依照刑法關于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，責令其停止生產(chǎn)、經(jīng)營該獸藥，沒收其藥物和違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)和后果嚴重的，并可以責令該企業(yè)停產(chǎn)、停業(yè)整頓或者吊銷《獸藥生產(chǎn)許可證》、《獸藥經(jīng)營許可證》、《獸藥制劑許可證》。

第四十四條未取得《獸藥生產(chǎn)許可證》、《獸藥經(jīng)營許可證》、《獸藥制劑許可證》，擅自生產(chǎn)、經(jīng)營獸藥或者配制獸藥制劑的，依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，責令其停產(chǎn)、停業(yè)或者停止配制獸藥制劑，沒收全部獸藥和違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款。

第四十五條違反本條例關于獸藥進口有關規(guī)定的，依照刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，根據(jù)情節(jié)輕重，予以警告或者沒收該獸藥；擅自銷售的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款。

第四十六條未按照國家有關獸藥安全使用規(guī)定使用獸藥的，予以警告，可以并處3萬元以下的罰款。

使用假獸藥、劣獸藥和其他禁止使用的獸藥的，責令其停止使用，沒收其藥物，可以并處1萬元以上5萬元以下的罰款。

第四十七條本條例規(guī)定的行政處罰，由縣級以上人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門決定。但是，違反本條例第十六條和第七章規(guī)定應當予以行政處罰的；根據(jù)本條例第四十五條的規(guī)定應當沒收違法所得和處以罰款的；在獸藥的生產(chǎn)或者經(jīng)營中違反《工業(yè)產(chǎn)品質量責任條例》有關規(guī)定，應當沒收違法所得和處以罰款的，由工商行政管理機關決定，畜牧獸醫(yī)行政管理部門協(xié)助查處。

罰款和沒收的違法所得一律上繳國庫。沒收的假、劣藥物以及國家明文規(guī)定禁止使用的其他藥物，由畜牧獸醫(yī)行政管理部門負責銷毀。

第四十八條當事人不服行政處罰決定的，可以在接到處罰決定通知之日起15天內向人民法院。但是，對畜牧獸醫(yī)行政管理部門作出的獸藥控制的決定，當事人必須執(zhí)行。對處罰決定不履行，期滿又不的，由作出行政處罰決定的機關申請人民法院強制執(zhí)行。

第四十九條違反本條例規(guī)定，造成中毒事故或者對畜禽等動物造成其他危害后果的，致害單位或者個人應當承擔賠償責任。受害的一方可以請求縣級以上人民政府畜牧獸醫(yī)行政管理部門處理。當事人對處理決定不服的，可以在接到通知之日起15天內向人民法院。

受害的一方也可以直接向人民法院。

賠償?shù)恼埱?，應當從受害一方知道或者應當知道其權利被侵害之日?年內提出；超過期限的，不予受理。

第九章附則

第五十條本條例下列用語的含義是：

（一）畜禽等動物：指家畜、家禽、魚類、蜜蜂、蠶及其他人工飼養(yǎng)的動物。

（二）獸藥：指用于預防、治療、診斷畜禽等動物疾病，有目的地調節(jié)其生理機能并規(guī)定作用、用途、用法、用量的物質（含飼料藥物添加劑）。包括：

1.血清、菌（疫）苗、診斷液等生物制品；

2.獸用的中藥材、中成藥、化學原料藥及其制劑；

3.抗生素、生化藥品、放射性藥品。

（三）新獸藥：指我國新研制出的獸藥原料藥品。

篇7

我國目前規(guī)制低價競銷的相關措施主要有出口許可證、出口關稅、行政處罰等。

（一）出口許可證

我國在出口貿(mào)易領域為了遏制企業(yè)低價競銷，在相關行業(yè)實行出口許可證管理。如商務部等六部委在2006年12月31日了《關于規(guī)范汽車出口秩序的通知》，對汽車出口企業(yè)實行許可證管理，逐步淘汰資質差的企業(yè)。

出口許可證管理，是一種行政許可行為。我國行政許可法第二條規(guī)定“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！比欢@種措施與WTO下中國企業(yè)貿(mào)易權的規(guī)定有沖突的嫌疑。根據(jù)《中國入世議定書》第五條規(guī)定：“在不損害中國以與符合《WTO協(xié)定》的方式管理貿(mào)易的權利的情況下，中國應逐步放寬貿(mào)易權的獲得及其范圍，以便在加入后3年內，使所有在中國的企業(yè)均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿(mào)易…”。且《中國加入工作組報告書》（以下簡稱《工作組報告書》）第84條（B）款規(guī)定：“獲得貿(mào)易權的任何要求僅為海關和財政目的，將不構成貿(mào)易壁壘”因此，對企業(yè)貿(mào)易權的獲得應當實施自動許可才是符合WTO規(guī)定的。但是，不得對企業(yè)貿(mào)易權進行限制也有例外?！豆ぷ鹘M報告書》第160條后半段規(guī)定：“GATT1994第二十條也允許限制性出口措施，但此類措施只能與對國內生產(chǎn)或消費相聯(lián)系實施?！边@為我們在國內法中通過不與WTO相沖突的立法來給出口貿(mào)易許可證管理尋找合法性提供了可能。根據(jù)WTO的專家小組和上訴機構在美國和加拿大關于禁止未經(jīng)加工的鱈魚和鯡魚出口案和美國進口汽油標準案中已經(jīng)指出，“與限制國內生產(chǎn)或消費一同實施”是要求相關國家在出口限制的同時，在國內也要采取相應的限制措施，但這并不是說在國內就要采取與出口相同的限制標準?！吨腥A人民共和國對外貿(mào)易法》（下稱《對外貿(mào)易法》）第十六條第六款規(guī)定：出口經(jīng)營秩序出現(xiàn)嚴重混亂的，國家可根據(jù)需要限制出口。然而該規(guī)定能否被理解為“與限制國內生產(chǎn)或消費一同實施”并未明確。但是，汽車是國外的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，我國只是剛剛起步，在沒有直接威脅到發(fā)達國家利益的情況下，被到WTO的可能性很小，即使被，也有長達幾年的審理期限，可以充分利用這段寶貴的時間完成國內產(chǎn)業(yè)調整。

（二）出口關稅

我國正在逐步取消出口退稅和有選擇的加征出口關稅來規(guī)制出口低價競銷。根據(jù)國際商報報道，2006年9月，國家取消了對于煤炭8%的出口退稅，使出口退稅實現(xiàn)了“歸零”，11月又開始加征5%的出口關稅。

但是，《中國入世議定書》第十一條規(guī)定“中國應取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費，除非本議定書附件6中明確規(guī)定或者按照GATT1994第八條的規(guī)定適用?！弊h定書附件（六）規(guī)定，中國對84個不同稅號的產(chǎn)品可以實施出口稅，其中并沒有煤炭產(chǎn)品。而且，如何適用GATT1994第八條的規(guī)定也沒有得到澄清。因此其是否違反WTO關于關稅削減的規(guī)定是有疑問的。《工作組報告書》第155規(guī)定：“一些工作組成員對僅針對出口產(chǎn)品適用的稅費表示關注。他們認為，此類稅費應予取消，除非其實施符合GATT第8條或列在議定書（草案）附件6中。”而在出口產(chǎn)品征收稅費問題上，我國目前主要有《中華人民共和國海關出口稅則》及《出口商品稅則暫定稅率表》做為征稅依據(jù)，但其仍應受到《中國入世議定書》附件六的限制。如果提高出口關稅，在WTO法律體制中，至少會面臨兩個問題：第一，對同樣產(chǎn)品的出口和國內銷售在稅收上實行區(qū)別對待，有違反WTO“非歧視”原則的嫌疑。第二，關稅問題是WTO中的一個敏感問題。雖然我國提高的是出口關稅，表面上看并沒有影響進口產(chǎn)品。但出口關稅如果實際影響到了我國出口產(chǎn)品國內生產(chǎn)要素的價格，進而影響出口產(chǎn)品在國際市場上的價格，如出口的煤炭價格上漲，而國內的煤炭價格卻維持不變甚至下降，將會使我國出口企業(yè)在應對反傾銷、反補貼調查時處于更加不利的地位。

（三）政府指導價

我國《價格法》第三條規(guī)定“政府指導價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍規(guī)定基準價及其浮動幅度，指導經(jīng)營者制定的價格?！倍豆ぷ鹘M報告書》第54條規(guī)定：“中國代表補充指出，政府指導價機制是一種更靈活的定價形式。價格管理機關規(guī)定基準價格或浮動幅度。浮動幅度通常為5%至15%。企業(yè)可在指導價的限度內，考慮市場情況，自行決定價格。對于市場調節(jié)價，企業(yè)有權在關于價格的普遍適用的法律、法規(guī)和政策允許的范圍內，依據(jù)市場供求狀況自主確定價格?！闭笇r在WTO下的合法性應當不容懷疑，但是它也受到一定的限制。主要有以下兩個方面：第一，《工作組報告書》第62條規(guī)定：“價格控制將不被用于向國內產(chǎn)業(yè)或服務的提供者提供保護的目的。”因而，價格控制不能被用于阻止企業(yè)的正常競爭秩序的形成。第二，《中國入世議定書》第二條（A）款中提到“中國應以統(tǒng)

一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權（“TRIPS”）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施（統(tǒng)稱為“法律、法規(guī)及其他措施”）”。因此，中國將保持中央和地方在法律執(zhí)行上的一致性。如果具體實行政府指導價，行政主管部門就必須制訂一個全國統(tǒng)一的執(zhí)行規(guī)范，確立其制訂的依據(jù)，并給各利害關系方提供相關的救濟途徑。同時，還要確保國內不同地區(qū)相同產(chǎn)業(yè)發(fā)展不平衡的矛盾不會因政府指導價的出現(xiàn)而變得更加嚴重，這就使政府指導價措施難以有效應用。目前，政府指導價在出口貿(mào)易中很少使用。

（四）行政處罰措施

商務部于2006年5月公布了《不正當?shù)蛢r出口行為調查和處罰規(guī)定（暫行）》（修訂草案）（下稱《規(guī)定》），從其內容上來看，主要是借鑒了WTO反傾銷協(xié)議的相關規(guī)定?！兑?guī)定》第一條指出，“為了維護對外貿(mào)易秩序，保護企業(yè)的合法權益，防止不正當?shù)蛢r出口行為，根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》和《中華人民共和國貨物進出口管理條例》及相關法律法規(guī)，制定本規(guī)定?！痹摗兑?guī)定》的立法目的與《對外貿(mào)易法》第一條是相符合的。而《對外貿(mào)易法》第三十二條規(guī)定：“在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，不得違反有關反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定實施壟斷行為。在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中實施壟斷行為，危害市場公平競爭的，依照有關反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。有前款違法行為，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！钡谌龡l規(guī)定對于以排擠競爭對手為目的低于成本價銷售商品的，禁止該經(jīng)營者有關貨物，技術進出口。由此看來，如果《規(guī)定》中的不正當?shù)蛢r出口行為是屬于以上兩種情形的“壟斷低價”出口或者“排擠競爭對手為目的”的低于成本價出口，其合法性是沒有問題的。

筆者認為，《規(guī)定》要得到有效實施，至少還需解決兩個問題：

第一，“不正當?shù)蛢r”概念的正確理解。有學者提出了“市場化成本價值”的概念，認為如果一個企業(yè)某種出口產(chǎn)品的價格低于‘市場化成本價值''''，就是低于成本的銷售，也就是不正當?shù)蛢r銷售?！笆袌龌杀緝r值”的確定，則以企業(yè)抽樣數(shù)據(jù)統(tǒng)計為準。其中存在的最主要問題是：《規(guī)定》是借鑒WTO反傾銷協(xié)議的，如《規(guī)定》采用“市場化成本價值”的概念，無異于將未列入抽樣統(tǒng)計的企業(yè)統(tǒng)統(tǒng)歸入了沒有按照市場定價的企業(yè)?？梢灶A見，如果國內法都不承認其市場經(jīng)濟地位，又如何能讓國外反傾銷調查機構在反傾銷調查中相信其具有市場經(jīng)濟地位呢？

第

二、提出申請的困難?！兑?guī)定》提出，申請調查的企業(yè)必需提出“主張被申請人存在不正當?shù)蛢r出口的初步證據(jù)和事實”，這在反傾銷調查中比較容易做到，因為進口國企業(yè)依據(jù)的是本國市場上的價格。但是，出口國企業(yè)要舉證卻很困難，因為它要證明出口產(chǎn)品在進口國的價格。在出口貿(mào)易環(huán)節(jié)中，由于商業(yè)秘密問題的限制，出口國企業(yè)要獲得其它出口企業(yè)的真實出口價格，也非常困難。

綜上所述，《規(guī)定》是與WTO協(xié)定相符的，但是在國內法上還缺乏有效實施的法律依據(jù)。

二、規(guī)制出口貿(mào)易中低價競銷的法律建議

筆者認為，當前主要應從如下三個方面進行規(guī)制：

第一，必須使國內貿(mào)易規(guī)制措施與WTO協(xié)議保持一致，盡量避免制定或實施直接違反WTO協(xié)議的立法或行政行為。而對于有“灰色區(qū)域”嫌疑的單邊規(guī)制措施如出口許可證等，應盡量確保其國內法中的合法性依據(jù)，并做好應對其他國家可能將其到WTO的準備，從而最大限度地維護我國的國家利益。

第二，目前由于我國市場經(jīng)濟體制尚未真正建立，作為權宜之計，利用符合國內公共利益的要求，但可能有悖于WTO協(xié)議的制度安排來調整行政權與企業(yè)貿(mào)易權之間的關系無疑是一種過渡性的必然選擇。

第三，在制定規(guī)制制度的過程中，應堅持循序漸進地建立法律規(guī)制體系。應從出口貿(mào)易中低價競銷嚴重的行業(yè)入手，逐一制訂有針對性的規(guī)制措施，并以此為基礎探索行政處罰等規(guī)制措施的適用問題；同時，要建立公正合理的行政救濟制度，為企業(yè)貿(mào)易權提供必要、及時的救濟。

三、結語

篇8

2015年11月5日，環(huán)保部公布“2015年9月份人民群眾和新聞媒體反映的環(huán)境案件處理情況”，要求督促地方查清事實，依法實施處理處罰。其中，山東金嶺化工股份有限公司（以下簡稱“金嶺化工”）名列其中，是山東唯一一家被環(huán)保部通報、督查的化工企業(yè)。

千萬罰款

環(huán)保部通報顯示，金嶺化工存在的環(huán)境問題主要有三個方面：一、2臺130t/h煤粉爐廢氣二氧化硫、氮氧化物個別在線監(jiān)控數(shù)據(jù)超標；二、在線監(jiān)測設施未驗收，未移交第三方運營；三、環(huán)氧丙烷項目石灰堆場未建設防塵設施，存在揚塵污染。

對上述問題，該通報描述稱，金嶺化工熱電鍋爐廢氣超標排放問題，廣饒縣環(huán)保局2015年2月下達了《行政處罰決定書》，罰款10萬元；2015年3月28日、8月29日、9月5日下達《按日連續(xù)處罰行政處罰決定書》，共罰款900萬元（其中300萬元罰款已繳納）。對該公司熱電項目配套安裝的自動監(jiān)控設備未經(jīng)驗收，主體工程投入生產(chǎn)的問題，廣饒縣環(huán)保局2015年6月下達《行政處罰決定書》，罰款10萬元。

記者注意到，對于金嶺化工環(huán)氧丙烷項目石灰堆場周邊未配備圍擋、防風抑塵網(wǎng)的違法行為，廣饒縣環(huán)保局曾對其下達《責令改正違法行為決定書》，要求該公司立即采取有效措施防止揚塵污染，并限期在環(huán)氧丙烷項目堆場周邊建設圍擋和防風抑塵網(wǎng)等設施。

公開資料顯示，金嶺化工始建于1992年，地處東營市廣饒縣大王鎮(zhèn)，隸屬于山東金嶺集團有限公司（以下簡稱“金嶺集團”）。媒體曾報道，該公司擬登陸上海主板，由中投證券保薦；計劃發(fā)行約1億股，募集資金15億～20億元，用于20萬噸/年苯胺、16萬噸/年甲烷氯化物等項目。不過2012年8月6日被列入終止審查企業(yè)名單。IPO就此折戟。

頗受關注的是，擁有50萬人口的廣饒縣，位于黃河三角洲高效生態(tài)經(jīng)濟區(qū)和山東半島藍色經(jīng)濟區(qū)的核心區(qū)域。2014年全縣實現(xiàn)生產(chǎn)總值758億元，全國縣域經(jīng)濟基本競爭力百強中居第47位。當?shù)卣俜骄W(wǎng)站介紹，化工等產(chǎn)業(yè)是該縣傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。

資料介紹，該公司現(xiàn)擁有總資產(chǎn)40億元，員工3000余人，是中國化工500強企業(yè)，主導產(chǎn)品有燒堿、二氯甲烷、氯仿、氯丙烯、苯胺、環(huán)氧丙烷、有機硅、熱電，涉及有機化工、無機化工、精細化工、熱電能源等多個領域。

該通報介紹，對于金嶺化工環(huán)境違法的下一步處理措施，山東省環(huán)保廳督促當?shù)丨h(huán)保部門對發(fā)現(xiàn)的環(huán)境違法行為依法處理處罰到位并執(zhí)行到位，督促該公司加強環(huán)境管理，杜絕跑冒滴漏；加強日常環(huán)境監(jiān)管，確保污染防治設施正常運行，污染物達標排放。

屢查屢犯

事實上，在廣饒縣環(huán)保局作出上述連續(xù)處罰之前，金嶺化工還曾被山東省環(huán)保廳掛牌督辦。

2015年初，在山東省環(huán)保廳組織的2014年第3次全省整治違法排污企業(yè)保障群眾健康環(huán)保專項行動檢查中，金嶺化工因存在外排廢氣超標嚴重等問題，被山東省環(huán)保廳掛牌督辦。公開數(shù)據(jù)顯示，該公司熱電項目8#鍋爐外排廢氣SO2濃度3232mg/m3，超標15.2倍，NOx濃度274 mg/m3，超標1.74倍；9#鍋爐外排廢氣NOx濃度287mg/m3，超標1.87倍。山東省環(huán)保廳明確提出督辦要求：責成東營市環(huán)保局依法立案查處，責令企業(yè)立即實施停產(chǎn)整改，限期建成脫硫脫硝設施，確保外排廢氣達標排放。期限則是限于2015年1月底以前完成整改任務。

但在繳納了罰款之后，金嶺化工的環(huán)境違法問題并沒有得到改正。

2015年5月18日，金嶺化工熱電廠污染治理設施不正常運行，現(xiàn)場檢查人員對外排煙氣進行人工監(jiān)測發(fā)現(xiàn)外排廢氣超標，東營市環(huán)保局依法對該公司進行了立案查處；6月17日，在復查時發(fā)現(xiàn)其外排廢氣依然超標；7月31日，東營市政府召開新聞會，通報金嶺化工被東營市環(huán)保局實施計日連續(xù)處罰，罰款金額達260萬元。

在此之前，2014年9月16日，該企業(yè)還曾被停產(chǎn)治理，當時，其存在的問題是：環(huán)氧丙烷廢水治理提標工程未完成，外排水質不穩(wěn)定；熱電脫銷工程未完成，2臺鍋爐脫銷工程至今未動工；固體廢物處置、管理不規(guī)范。

此外，另據(jù)東營市安監(jiān)局文件顯示，2015年3月11日，山東金嶺化工股份有限公司氯烴一車間氯甲烷工段發(fā)生爆炸事故，造成2人死亡，1人受傷。

據(jù)悉，金嶺集團這家以能源化工為主導的大型企業(yè)，不僅是中國企業(yè)500強、中國制造業(yè)企業(yè)500強、中國化工企業(yè)500強、中國民營企業(yè)500強、中國石油和化工民營企業(yè)百強、山東省企業(yè)100強等，還頭頂國家級高新技術企業(yè)、國家火炬計劃鹽化工特色產(chǎn)業(yè)基地等榮耀。

多名知情者坦言，金嶺化工背靠金嶺集團，上述處罰對其正常生產(chǎn)影響有限。金嶺集團是當?shù)氐募{稅大戶，對于其旗下金嶺化工的環(huán)保違規(guī)，有關部門更多時候表現(xiàn)出“力不從心”。

頗為諷刺的是，金嶺集團還是山東省生態(tài)文明與循環(huán)經(jīng)濟新技術十佳典范企業(yè)。

暗井排污？

2015年2月，金嶺集團原韓姓高層在接受《保健時報》采訪時稱，金嶺化工股份有限公司涉嫌生產(chǎn)國際公約禁止生產(chǎn)的產(chǎn)品，違法排污，嚴重影響了周邊環(huán)境，給居民日常生活和工作造成危害，損害了居民身體健康。

韓某表示：“太害人了，他們排污暗井的位置我知道，如果環(huán)保部門來查，我愿現(xiàn)場指證，并愿負法律責任?！?/p>

韓某指出：“金嶺化工甲烷氯化物項目年產(chǎn)36萬噸，該項目副產(chǎn)品四氯化碳年產(chǎn)量1.6萬噸，都在黑市賣掉，10年來累計四氯化碳價值8億元，交易資金全部存到個人賬戶。此舉不僅嚴重違反國家環(huán)保部關于對四氯化碳嚴禁無配額買賣和不準移動、必須現(xiàn)場做無害化處理的規(guī)定；而且還違反《蒙特利爾國際公約》的規(guī)定?！?/p>

另外，韓某還反映了金嶺化工18萬噸氯醇法環(huán)氧丙烷項目其中9萬噸無手續(xù)，年產(chǎn)廢渣6萬噸不做無害化處理等問題。

對此，2015年10月21日至23日，山東省環(huán)境監(jiān)察總隊會同省環(huán)保廳科技與國際處、監(jiān)測處對山東金嶺化工股份有限公司進行了調查處理，并通報了相關內容。

通報顯示，山東金嶺化工股份有限公司和山東金嶺新材料有限公司四氯化碳轉化裝置均已安裝在線并與環(huán)保部聯(lián)網(wǎng)，2015年兩公司四氯化碳產(chǎn)生量與轉化量基本一致。

篇9

第二條本條例所稱經(jīng)紀人，是指為交易各方提供中介服務而獲取傭金的經(jīng)紀有限責任公司、經(jīng)紀事務所、個體經(jīng)紀戶和兼營經(jīng)紀業(yè)務的企業(yè)事業(yè)單位。

本條例所稱經(jīng)紀活動，是指經(jīng)紀人在經(jīng)濟、科技、文化、體育、信息等領域為國家允許進入市場進行交易的活動提供中介服務的行為。

第三條從事經(jīng)紀活動應當遵守法律、法規(guī)和公認的商業(yè)道德，遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。

經(jīng)紀人的合法權益受法律保護。

第四條縣級以上工商行政管理部門是經(jīng)紀人及其經(jīng)紀活動登記注冊和監(jiān)督管理的主管機關。

其他有關行政主管部門依照法律、法規(guī)規(guī)定的職責對經(jīng)紀人進行管理。

第五條具備必要的法律知識和相應的專業(yè)知識，并經(jīng)考核合格，取得工商行政管理部門或者工商行政管理部門會同有關行政主管部門頒發(fā)的經(jīng)紀資格證的人員，可以在第二條規(guī)定的經(jīng)紀人中從事專職或者兼職經(jīng)紀活動。

從事兼職經(jīng)紀活動的人員，應當經(jīng)所在單位同意。國家規(guī)定不允許兼職從事經(jīng)營活動的人員，不得從事兼職經(jīng)紀活動。

第六條經(jīng)紀人應當經(jīng)縣級以上工商行政管理部門核準注冊登記，領取營業(yè)執(zhí)照并辦理稅務登記后，方可從事經(jīng)紀活動。

經(jīng)紀人的注冊登記條件為：

（一）經(jīng)紀有限責任公司：

1、符合《中華人民共和國公司法》對有限責任公司規(guī)定的條件；

2、取得經(jīng)紀資格證的專職人員在5人以上。

（二）經(jīng)紀事務所：

1、符合《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》和《云南省私營企業(yè)條例》規(guī)定的條件；

2、取得經(jīng)紀資格證的專職人員在3人以上。

（三）個體經(jīng)紀戶：

1、符合國家有關規(guī)定和《云南省個體工商戶條例》規(guī)定的條件；

2、取得經(jīng)紀資格證的人員在1人以上。

（四）兼營經(jīng)紀業(yè)務的企業(yè)事業(yè)單位：

1、已經(jīng)工商行政管理部門注冊登記取得法人資格；

2、兼營的經(jīng)紀業(yè)務符合本單位的經(jīng)營范圍和業(yè)務特點；

3、取得經(jīng)紀資格證的專職人員在2人以上。

第七條經(jīng)紀人在經(jīng)紀活動中享有下列權利：

（一）接受委托人的經(jīng)紀業(yè)務委托；

（二）要求委托人提供真實可靠的相關資料；

（三）按約定或者規(guī)定獲得傭金和其他費用；

（四）合法權益受到侵害時，有權申請仲裁或者提訟。

第八條經(jīng)紀人在經(jīng)紀活動中應當履行下列義務：

（一）依法從事經(jīng)紀活動；

（二）如實介紹交易對象情況，按約定保守商業(yè)秘密；

（三）依法納稅和繳納有關費用；

（四）接受工商行政管理部門和其他有關行政主管部門的監(jiān)督管理。

第九條經(jīng)紀人在從事經(jīng)紀活動時，除即時清結者外，應當與委托人訂立書面經(jīng)紀合同。

經(jīng)紀合同應當載明以下主要內容：

（一）委托人與經(jīng)紀人的名稱（姓名）、住址；

（二）委托事項；

（三）委托范圍、要求；

（四）價格幅度；

（五）完成期限；

（六）傭金及其支付方式、時間、地點；

（七）違約責任；

（八）糾紛解決方式；

（九）其他約定事項；

（十）簽約人及簽約日期。

第十條經(jīng)紀人收取的傭金，由經(jīng)紀人和委托人按約定執(zhí)行；沒有約定的，按成交總額的0·5％至5％收取。

第十一條經(jīng)紀人不得從事下列活動：

（一）法律、法規(guī)及規(guī)章禁止進入市場自由交易的商品和偽劣商品的經(jīng)紀活動；

（二）采取欺詐、脅迫、賄賂等手段促成交易的經(jīng)紀活動；

（三）捏造商品信息，隱瞞真實情況牟取傭金或者在傭金和約定費用之外索取其他費用；

（四）與委托人串通損害他人利益；

（五）超越核準的經(jīng)營范圍或者超越委托人經(jīng)營范圍的活動；

（六）與委托人就委托事項進行直接交易；

（七）為無簽約、履約能力的人進行中介；

（八）法律、法規(guī)禁止的其他行為。

第十二條偽造、涂改、轉讓、買賣、出租、出借經(jīng)紀資格證的，沒收違法所得，處1000元以下罰款，收繳經(jīng)紀資格證。

第十三條違反本條例第六條規(guī)定擅自進行經(jīng)紀活動的，責令改正，沒收非法所得，處1萬元以下罰款。

第十四條違反本條例第十一條（一）至（四）項規(guī)定之一的，沒收違法所得，視情節(jié)輕重和危害程度處20萬元以下罰款，責令停業(yè)整頓。

違反本條例第十一條（五）至（八）項規(guī)定之一的，沒收非法所得，處2萬元以下罰款。

第十五條違反本條例規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

違反本條例規(guī)定，使委托人遭受經(jīng)濟損失的，應當承擔民事賠償責任。

第十六條委托人在交易成交后，拒不給付傭金的，按合同約定承擔違約責任。合同未約定的，除支付傭金外，還應當支付傭金總額10％的違約金。

經(jīng)紀人收取傭金必須開具發(fā)票，并如實入帳。

第十七條經(jīng)紀人與委托人發(fā)生爭議，可以協(xié)商解決。協(xié)商不成或者不愿通過協(xié)商解決的，可以按照約定向仲裁機構申請仲裁；沒有仲裁約定的，可以向人民法院提訟。

第十八條本條例規(guī)定的行政處罰由縣以上工商行政管理部門決定。當事人對行政處罰決定不服的，可以根據(jù)有關法律、法規(guī)的規(guī)定申請復議或者向人民法院提訟。

第十九條工商行政管理部門和其他行政主管部門工作人員，在監(jiān)督管理經(jīng)紀活動中、、的，依照國家有關規(guī)定給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十條期貨和金融等特殊行業(yè)的經(jīng)紀活動，依照國家有關專項規(guī)定管理。

農(nóng)村零星、小額的有償中介服務行為，依照有關規(guī)定管理。

篇10

[關鍵詞] 掠奪性定價WTO反傾銷

一、引言

伴隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，我國對外貿(mào)易額正迅速增長。而與之相關的矛盾卻日益突出，發(fā)達國家出于種種目的對我國采取所謂的反傾銷報復愈演愈烈。進入20世紀90年代，我國已成為國際反傾銷的最大受害者。每年我國因反傾銷被案件數(shù)目均占國際同類涉案總數(shù)的14%～19%，持續(xù)十年高居不下。據(jù)商務部統(tǒng)計，2005年國際反傾銷立案數(shù)和涉案金額均有所下降，但我國仍是遭遇反傾銷調查最多的國家，共遭遇15個國家和地區(qū)的45起反傾銷調查，涉案金額13億美元。

學者們通常認為，WTO所規(guī)定的傾銷價格有兩個方面的含義，一個是價格歧視，即在出口國市場的價格低于在國內市場的價格；另一層含義是掠奪性定價。掠奪性定價是指一個廠商將價格定在犧牲短期利潤以消除競爭對手，并預期在長期獲得高額利潤的行為。也就是說，廠商通過承擔短期損失來換取長期獲益。反傾銷法和各國的競爭法均規(guī)制掠奪性定價，雖然WTO的傾銷價格和掠奪性定價都具有掠奪性，都是通過低價格占領市場，但傾銷價格和掠奪性定價從實質上來說是不同的。

二、WTO規(guī)定的傾銷價和掠奪性定價定義

傾銷的概念是“如果一個產(chǎn)品經(jīng)一國出口到另一國的出口價格低于在出口國正常貿(mào)易中旨在用于消費的相同產(chǎn)品的可比價格，即低于該產(chǎn)品的正常價值進入另一國商業(yè)，此產(chǎn)品被視為傾銷?！薄蛾P稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT 1994)第6條中規(guī)定了傾銷的定義。該定義由三個標準構成，滿足其一即可被裁定為傾銷。它們是價格標準：一國產(chǎn)品以低于正常價值的價格進入另一國市場內；損害標準：該產(chǎn)品對進口國相同或相似產(chǎn)品工業(yè)造成實質性損害或產(chǎn)生實質性威脅，或實質性地阻礙某一相似產(chǎn)品工業(yè)的建立；相互關系標準：傾銷與損害有直接的因果關系。

反傾銷是WTO允許的世界各國或地區(qū)均可采用的維護公平貿(mào)易秩序、抑制不正當競爭的重要手段之一。進口國為了抵制或阻止傾銷，可以對傾銷產(chǎn)品征收不超過該產(chǎn)品傾銷幅度的反傾銷稅。

掠奪性定價，又稱驅除對手定價，是指在市場中具支配地位的企業(yè)為將對手擠出市場或嚇退意欲進入該市場的潛在對手，它會降低價格至其成本以下，待對手退出市場后再提價，在我國也稱“低于成本價銷售”或“低價傾銷”。掠奪性定價具有三個明顯特征:一是價格低于成本，這是基本特征，企業(yè)在實行低價傾銷的時候是在虧損；二是目的是驅逐競爭對手，從而獲得增強市場壟斷力量；三是驅逐對手后提高價格，從而謀取長期的超額利潤。掠奪性定價中的成本，是平均可變成本。只有當一個具有市場支配地位的企業(yè)把價格定在自己的平均可變成本之下，并且有明顯的排擠競爭對手的動機，而且實施了不合理的低價銷售，對相關市場競爭造成損害時，才能斷定其實施了掠奪性定價。

三、掠奪性定價與WTO傾銷價的區(qū)別

我國企業(yè)在考慮出口產(chǎn)品的定價是否是傾銷價的時候，一般注意的是反傾銷協(xié)議的第一條，就是價格是否低于價值。由于我國勞動力的價格比起西方發(fā)達國家要低很多，我國企業(yè)在考慮這個問題時經(jīng)常是按我國實際的勞動力成本定價的。因此，我國企業(yè)會認為其出口產(chǎn)品的定價并非掠奪性定價，并且在國外的價格也高于在國內的價格，但這樣仍然屢遭反傾銷訴訟，其實，掠奪性定價與WTO傾銷價有很大的不同。

1.界定標準不同，掠奪性定價采用成本界定，而WTO傾銷價采用的是價格界定。

國家發(fā)展計劃委員會的《關于制止低價傾銷行為的規(guī)定》中采用“平均成本”和“行業(yè)平均成本”這兩個標準。在個別成本無法確認時，由政府價格主管部門按該商品行業(yè)平均成本價格及其下浮幅度認定。但事實上，認定一個企業(yè)是否存在低價傾銷行為時，應該只從這個企業(yè)的個別成本出發(fā)，而不是以行業(yè)的平均成本作為依據(jù)。如果都強迫采用行業(yè)平均成本，那么將會在市場競爭中保護落后，打擊先進，不利于鼓勵企業(yè)的技術進步。而且，企業(yè)的產(chǎn)品定價，是企業(yè)根據(jù)市場和競爭的實際情況做出的反映。價格是市場競爭的一個基本參數(shù)，在市場上，價格的競爭是一種最基本的競爭。如果都考慮行業(yè)平均成本，那么勢必在一定程度上阻止價格的競爭，從而影響到市場的正常發(fā)展。只有當企業(yè)能夠自由定價，企業(yè)才能按照市場的情況，以價格的方式對市場做出反饋。因此，在一定程度上來說，行業(yè)平均成本這條規(guī)定沒有什么實際意義，存在操作上的難度。

另一方面，對企業(yè)的成本核算存在著很大的難度。對一個企業(yè)來說，精確的成本數(shù)據(jù)的收集、處理本身就是一個有很大難度的工作。而如今，多數(shù)企業(yè)生產(chǎn)的不止一種產(chǎn)品，不同的產(chǎn)品有不同的流程，那么，要想精確的測定成本對企業(yè)自身來說也是一個極具挑戰(zhàn)性的工作。而且，不同的會計準則對成本的分攤方式也存在不同，企業(yè)在實際生產(chǎn)中所參考的數(shù)據(jù)也因此而不同。這都使主管部門難以精確的確定企業(yè)的成本，從而難以確定企業(yè)是否正實施掠奪性定價。

而對于WTO中規(guī)定的傾銷價，其成本界定較為明確：通常應在加權平均正常價格與全部出易的加權平均價格之間比較，或者正常價值和每年交易價格之間比較。

由此可以看到，由于掠奪性定價和WTO傾銷價的界定標準不同，對掠奪性定價采取的是成本界定，而WTO傾銷價采取的是價格界定，從而其實際操作的難度也有很大差別。成本的界定有極大的困難，而且即便是界定了成本，實際操作中也會因千差萬別的現(xiàn)場情況，而無法有效的進行實際操作。而WTO傾銷價則不同，傾銷價所考察的并不是成本，而是價格。影響成本的可變因素太多，而價格卻是固定的。對于某些特殊情況，比如，WTO不承認我國為市場經(jīng)濟國家，WTO也對此規(guī)定可以尋找替代國相應產(chǎn)品的價格作為對比。對價格的比較，其可操作性非常強。

2．企業(yè)的地位不同，掠奪性定價要求企業(yè)在市場上具有支配地位，而WTO反傾銷協(xié)議沒有這個要求。

掠奪性定價是經(jīng)營者的一種競爭策略。其目的是以低價驅逐競爭對手，以短期的利潤損失獲得長期的壟斷利潤。它要求實施的經(jīng)營者能在掠奪性定價期間內承受低于成本銷售所帶來的損失，因此要求行為主體具有市場支配地位。如果存在兩家或兩家以上實力相當?shù)拇笃髽I(yè)，就不存在掠奪性定價的問題，因為實施掠奪性定價企業(yè)的抵抗虧本的能力并不比他家企業(yè)更強，所以最后遭受損失的只能是自己。

而WTO規(guī)定的傾銷價格則沒有這個限制，只要到達了市場份額的2%或3%就可以提起反傾銷訴訟。只有當有關當局發(fā)覺傾銷或損害的證據(jù)不足，或有關當局確定傾銷幅度不到正常價值的2%，或傾銷產(chǎn)品的進口量或者損害可以忽略不計時，才終止反傾銷調查。并不考察該企業(yè)是否在市場上居主導地位。

3.考察內容不同，掠奪性定價要考察行為的目的，反傾銷不需要考察行為的目的。

要確定一個企業(yè)是否實施了掠奪性定價，需要確定其行為是否在主觀上出于故意。從掠奪性定價的構成要件中可以看出，具有一定的目的才構成掠奪性定價。企業(yè)實施低價策略的目的是否是排除競爭對手，企業(yè)是否具有排擠競爭對手的直接意圖是認定掠奪性定價的一個重要條件，也就是要確定該企業(yè)的動機。而且還要在這種動機之下，實施了低價傾銷策略，對市場造成了損害。只有存在掠奪性動機并對市場造成了損害，才能確定該企業(yè)實施了掠奪性定價。但是，對企業(yè)主觀意圖的認定是非常復雜的問題，要獲得相關證據(jù)極為困難。

而在采用反傾銷措施時不需要滿足動機這一標準，只要其出口價格低于在該國正常貿(mào)易中用于消費的相同產(chǎn)品的可比價格，則該出口產(chǎn)品即被視為傾銷產(chǎn)品。這其中沒有考慮出口國是否存在傾銷的動機。所以，也不需要收集關于出口國傾銷目的的證據(jù)。只要發(fā)現(xiàn)出口國產(chǎn)品的價格對本國市場造成沖擊，就可以提起反傾銷訴訟。

4．處罰措施不同，對掠奪性定價的處罰措施是損害賠償或行政處罰，而對傾銷的處罰為征收反傾銷稅。

對掠奪性定價，管制機構可以對其實施行政處罰和經(jīng)濟處罰，收回其不合理的非法所得。根據(jù)我國《價格違法行為行政處罰規(guī)定》，對掠奪性定價的處罰措施是：“責令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，給予警告，可以并處3萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

而WTO對傾銷的處罰措施征收反傾銷稅：在反傾銷調查最終裁定存在傾銷、產(chǎn)業(yè)損害及其因果關系后，進口成員方當局或海關當局可以做出是否要征收反傾銷稅的決定。在決定征收反傾銷稅時，反傾銷稅的征收額可等于或低于傾銷幅度，但絕不能大于傾銷幅度。在最終責任裁定后的90天內，反傾銷稅應盡快支付，如不能在此期限內支付，有關當局應對此作出解釋。當一個企業(yè)的產(chǎn)品被征收最終反傾銷稅后，這一稅率將持續(xù)5年有效。

從處罰措施上也可以看出，WTO對傾銷的處罰是相當具體的，具有可操作性的。而對掠奪性定價的處罰操作認定比較困難，企業(yè)可以設法規(guī)避或減少對自己的處罰，不如反傾銷處罰的可操作性強。

四、結論及對策

我國企業(yè)切不可把WTO的傾銷價格與掠奪性定價混為一談，認為我國出口的產(chǎn)品并沒有低于成本價銷售，我國企業(yè)產(chǎn)品的價格已經(jīng)高出了成本，所以不是掠奪性定價，而且多數(shù)情況下在國外銷售的價格也高于在國內銷售的價格，因此不應該算做傾銷，應該不會受到反傾銷的訴訟。而事實上，國外的反傾銷訴訟不僅對掠奪性定價進行訴訟，而最關鍵的是我國企業(yè)的定價是否高于在國內的銷售價格，我國企業(yè)的產(chǎn)品是否對進口國的市場造成了沖擊。由于我國的市場經(jīng)濟地位沒有得到確認，根據(jù)WTO的《反傾銷協(xié)議》，對于從非市場經(jīng)濟國家進口的產(chǎn)品實施反傾銷調查時，使用替代國類似產(chǎn)品國內價格來比較。由于我國的非市場經(jīng)濟地位，國外在確定正常價值時，大多使用了替代國（比如印度等）的價格。因此我們出口企業(yè)的定價應該參考這些替代國的價格。本文提供三種解決這個問題的方式，以幫助我國的出口企業(yè)應對反傾銷。

1.提高我國出口企業(yè)產(chǎn)品的價格，從某種意義上來說，這種做法可以保護我國出口企業(yè)的產(chǎn)業(yè)和利潤。但另外一種可能是無法占領國外市場。一定要避免我國出口企業(yè)在國外進行價格戰(zhàn)，這樣的結果只會對我國企業(yè)不利，一方面降低了利潤，另一方面也為進口國的反傾銷訴訟提供了價格上的借口。可以充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，出口企業(yè)建立出口行業(yè)協(xié)會這樣的組織可以避免類似的惡性競爭，可以通過行業(yè)協(xié)會的方式共同出口，統(tǒng)一價格范圍，這樣既避免了在國外市場進行價格戰(zhàn)，從而造成傾銷，也保護了國內企業(yè)的利潤。

2.在國外建廠或并購當?shù)仄髽I(yè)，在當?shù)厣a(chǎn)。如果產(chǎn)品是在當?shù)厣a(chǎn)的，那么則不存在進口問題，也就不存在傾銷問題。但是，在國外建廠或并購當?shù)仄髽I(yè)也并非簡單的事情，這涉及到國家之間、民族之間、文化之間的許多不同，會有許多沖突，還需要不斷的深入研究，才能將其有利的一方面充分發(fā)揮出來。