導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛裁定書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

這樁本不應(yīng)該在鄒平縣法院上演的一起涉及上市公司同人華塑（原四川天歌）1996萬多股法人股的經(jīng)濟(jì)糾紛一幕，將廣大股民的眼球吸引到了這里。

明集法庭的受理和裁定疑點(diǎn)重重

5月21日上午，南充天益公司負(fù)責(zé)人突然接到一封特快專遞郵件，打開一看，原來這是山東省鄒平縣法院寄來的一份《民事裁定書》和一張6月16日開庭審理的傳票。

這是一起涉及天益公司早已持有上市公司同人華塑1996萬多股法人股的特大跨省經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟案。

5月15日，原告荊州天歌向鄒平縣法院明集法庭提出訴請，要求停止第三人天益公司行使無償受讓的南羽廠控股的四川天歌（現(xiàn)同人華塑）1996萬多股法人股股份權(quán)益。明集法庭“經(jīng)審查”后，于當(dāng)日以鄒平縣人民法院的名義下達(dá)《民事裁定書》，裁定實(shí)際持有人天益公司“立即停止”行使1996萬多股法人股的“股份權(quán)益”，“訴訟期間該股份權(quán)益由持有人四川省南充羽絨制品廠行使?！?/p>

記者看了一大堆書證材料后，感到這個(gè)看似一起簡單的經(jīng)濟(jì)糾紛案背后，卻有諸多疑點(diǎn)令人不解：

其一，本案原告、被告和第三人分別在湖北、四川，怎么跑到山東的一個(gè)基層法庭去打官司？按照《民事訴訟法》“便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟”以及“原告就被告”確定管轄的原則，原告荊州天歌應(yīng)到被告南羽廠住所地的法院進(jìn)行訴請，而原告卻偏偏舍近求遠(yuǎn)跑到遠(yuǎn)離原、被告和第三人住所地的山東一個(gè)基層法庭進(jìn)行訴請。難道不使人感到費(fèi)解嗎？

其二，1996萬多股法人股標(biāo)的金額，按此前的協(xié)議轉(zhuǎn)讓價(jià)格計(jì)算，應(yīng)為5990萬余元人民幣。根據(jù)最高人民法院關(guān)于各基層法院受理經(jīng)濟(jì)糾紛案件級別管轄規(guī)定，山東省濱州市中級法院轄區(qū)內(nèi)的基層法院只能“受理爭議金額在50萬元以下的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)糾紛案件”。作為濱州中院的下級法院――鄒平縣法院明集法庭受理本案，不是明顯違反了《民事訴訟法》中“協(xié)議管轄不得違反級別管轄”的法律禁止性規(guī)定嗎？

其三，天益公司1996萬多股法人股變更歸屬，涉及多部法律和多家關(guān)聯(lián)公司。然而，5月15日明集法庭當(dāng)天受理此案，當(dāng)天就下達(dá)《民事裁定書》，依照法律規(guī)定，這樣急切地下達(dá)法律文書強(qiáng)制第三人“立即停止”行使股份權(quán)益，法律規(guī)定應(yīng)是出現(xiàn)了“緊急情況”，而目前又出現(xiàn)了什么“緊急情況”呢？

其四，從嚴(yán)格法律意義上說，這是一件“確認(rèn)之訴”，而不是“給付之訴”，只有“給付之訴”才能采取財(cái)產(chǎn)保全措施?？墒?，明集法庭下達(dá)的《民事裁定書》引用的法律依據(jù)《民事訴訟法》第九十二條，就是“關(guān)于訴訟財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定”。這不是引用法律嚴(yán)重錯(cuò)誤嗎？再者又何來“立即停止”之說？

其五，根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條“人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請”規(guī)定，本案涉及天益公司1996萬多股法人股的股份權(quán)益，突然被強(qiáng)制變更給一家由非法法定代表人負(fù)責(zé)的公司“行使”，明集法庭卻沒有要求原告荊州天歌提供任何擔(dān)保，一旦造成巨額損失，誰來賠償？

其六，為何僅憑原告荊州天歌在千里之遙提供的“兩個(gè)協(xié)議”傳真復(fù)印件，明集法庭就能作為認(rèn)定案件事實(shí)的法律依據(jù)？

類似的疑點(diǎn)還有不少。記者對照有關(guān)法律，列出了一個(gè)詳細(xì)的采訪提綱。

當(dāng)事法院和第三人的涇渭分明之說

5月26日下午，在鄒平縣紀(jì)委的協(xié)調(diào)下，記者來到了鄒平縣法院。在法院政研室表明身份、說明情況后，石聯(lián)明主任首先一再推辭，要記者直接去找承辦本案的明集法庭李峰庭長。在記者的強(qiáng)烈要求下，石主任只好將記者遞交的介紹信、所列12個(gè)問題的采訪提綱一并呈送給法院領(lǐng)導(dǎo)。

在經(jīng)過一個(gè)多小時(shí)的等待和法院拒之無效的情況下，石主任將記者帶到了法院紀(jì)檢組張組長辦公室。張組長說：“歡迎記者前來監(jiān)督。請相信我們，一定會(huì)公正、實(shí)事求是地處理好這個(gè)案子。因?yàn)檫@個(gè)案子還未進(jìn)入實(shí)體審理，所以還不好回答你的其它問題?！?/p>

記者請張組長出面，聯(lián)系采訪承辦本案的明集法庭李峰庭長，卻遭到了他毫不猶豫的拒絕。這尷尬的一幕，不禁使記者對他的“歡迎”之說頓生疑竇。

后據(jù)多方證實(shí)，當(dāng)記者在法院等待采訪之時(shí)，正在法院開“例會(huì)”的李峰庭長也來到了張成文副院長辦公室，看到了記者遞交的材料，匯報(bào)了受理本案的情況，只不過是有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)未讓記者與他見面罷了。當(dāng)記者離開法院后，曾幾次電話與李峰庭長聯(lián)系要求前去采訪，均未能如愿。李峰庭長對記者的手機(jī)短信采訪，也是遮遮掩掩，避實(shí)就虛，拒絕回答有關(guān)本案的一些實(shí)質(zhì)性問題。

當(dāng)記者后來找法院立案庭劉庭長、法院張成文副院長采訪時(shí)，同樣遭到了兩位領(lǐng)導(dǎo)的拒絕。

5月27日下午，作為本案第三人的天益公司特別授權(quán)人陳永松，在鄒平縣黛溪山莊接受了記者的專訪。

陳永松說：“經(jīng)過認(rèn)真分析研究，我認(rèn)為鄒平縣法院受理本案是明顯違法的?！边@位特別授權(quán)人認(rèn)為，他們的違法之處，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

一是鄒平縣法院受理并認(rèn)定本案的原、被告的法定代表人的訴訟資格是不合法的。陳永松說：“我在這里以無可辯駁的法律事實(shí)，證明明集法庭認(rèn)定的被告的法定代表人曹勇，是虛假的?！闭f到這里，陳永松拿出了南充市工商行政管理局頒發(fā)給南羽廠的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和工商檔案，記者看到在“法定代表人”一項(xiàng)，果然都是“夏柱山”三個(gè)字。

陳永松還說道：本案的原告是荊州天歌，明集法庭認(rèn)定的法定代表人是韓發(fā)成。但是案卷中沒有國家法定機(jī)關(guān)――荊州市工商行政管理局核準(zhǔn)頒發(fā)的荊州天歌《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，更沒有表明“法定代表人韓發(fā)成”身份的有關(guān)書證材料。

陳永松說，《民事訴訟法》第四十九條規(guī)定：“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟”?，F(xiàn)在曹勇不是法律意義上的法定代表人，韓發(fā)成的法定代表人資格也沒有得到確認(rèn)。那么，沒有法定代表人資格的人能代表企業(yè)法人到國家司法機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟活動(dòng)嗎？

二是由原告提供的關(guān)鍵書證不是原件而是傳真復(fù)印件，作為“認(rèn)定案件事實(shí)的法律依據(jù)”是違法的。陳永松說：“本案由原告荊州天歌提供的關(guān)鍵證據(jù)――《關(guān)于注冊資金擔(dān)保協(xié)議》和《注冊資金不實(shí)補(bǔ)償協(xié)議》，在卷宗中均沒有原件，而是傳真復(fù)印件。根據(jù)最高人民法院關(guān)于‘無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品’，‘不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)’的規(guī)定，明集法庭據(jù)此作出法律事實(shí)上的裁定是明顯違法的?！?/p>

三是明集法庭管轄本案，嚴(yán)重違反了《民事訴訟法》中關(guān)于協(xié)議管轄不得違反“級別管轄”的法律禁止性規(guī)定。陳永松說：“如果按照最高人民法院批準(zhǔn)的山東省高院轄區(qū)內(nèi)法院受理經(jīng)濟(jì)糾紛案件級別管轄的規(guī)定，近6000萬元的訴訟標(biāo)的案件，是鄒平縣法院擁有管轄權(quán)的120倍，只有山東省高院才有這個(gè)管轄權(quán)。鄒平縣法院一個(gè)派出法庭居然受理了這起特大跨省經(jīng)濟(jì)糾紛案，真是難以想象！”

陳永松說：“在明集法庭時(shí)，我向李峰庭長提出了8個(gè)問題，李峰卻一個(gè)也不能回答我。面對我的聲聲質(zhì)問，李峰只好對我說‘那就讓他們撤訴吧！’”

終止違法事實(shí)延續(xù)

29日上午，作為天益公司特別授權(quán)人的陳永松，在鄒平法院大廳正式向立案庭劉庭長遞交了有關(guān)本案違法受理的《緊急報(bào)告》，以及本案管轄異議和裁定復(fù)議等書面訴請材料，并情緒激動(dòng)地陳述了對本案有關(guān)問題的看法。“第一次聽說此案”的劉庭長也無不十分吃驚，當(dāng)即表示：“我們立即通知明集法庭李峰庭長帶本案所有案卷來法院。”劉庭長并讓陳永松隨時(shí)等待法院消息。

直到30日下午，都無“法院消息”傳來。急不可耐、憂心如焚的陳永松當(dāng)即趕往法院找張成文副院長。

張副院長在辦公室聽取陳永松的緊急陳述報(bào)告時(shí)，承認(rèn)受理此案“是有些問題”，也承認(rèn)被告的法定代表人“應(yīng)以工商行政管理局登記的為準(zhǔn)”，并說“既然你們講我們對這個(gè)案子沒有管轄權(quán)，我們就移交給了市中級人民法院”等等。張副院長還表示：“你們申請撤銷《民事裁定書》，現(xiàn)在我們已沒有這個(gè)權(quán)力了。你們?nèi)フ抑性喊?！”在陳永松看來，張副院長的這一表態(tài)，不是承認(rèn)受理本案的違法事實(shí)，還是有繼續(xù)遮遮掩掩之嫌。

關(guān)于本案的最新情況是，在天益公司特別授權(quán)人陳永松反復(fù)遞交有關(guān)異議、復(fù)議申請和多次找鄒平縣法院領(lǐng)導(dǎo)陳述案情后，鄒平縣法院于6月8日接連下達(dá)了兩份《民事裁定書》，裁定：“解除停止第三人南充天益公司行使四川天歌（現(xiàn)同人華塑）的法人股19967760股股份權(quán)益的限制”；“第三人南充天益公司提出的對本案級別管轄權(quán)的異議成立，本案移送山東省濱州市中級人民法院處理”。

篇2

一、乙方接受甲方聘請，指定律師

擔(dān)任甲方常年法律顧問。

二、法律顧問的責(zé)任是依法維護(hù)甲方的合法權(quán)益，其工作范圍是：

1．提供各類法律咨詢；

2．審查、起草、修改各類法律文書；

3．受托進(jìn)行調(diào)查、見證、論證，出具相關(guān)的見證書、法律意見書；

4．根據(jù)授權(quán)參與有關(guān)項(xiàng)目、事項(xiàng)的談判、簽約；

5．幫助委托人制訂、建立各類經(jīng)營管理制度；

6．根據(jù)委托人需要簽發(fā)律師函；

7．提供法律知識(shí)培訓(xùn)；

8．代辦各類法律手續(xù)；

9．受托擔(dān)任仲裁案件當(dāng)事人的人，參加各類仲裁活動(dòng)（包括勞動(dòng)合同仲裁、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁、涉外仲裁、海事仲裁等）；

10．受托擔(dān)任經(jīng)濟(jì)、民事、行政案件當(dāng)事人的人參加訴訟及行政案件的聽證、復(fù)議等活動(dòng)；

11．受托為刑事案件的犯罪嫌疑人提供法律幫助、擔(dān)任刑事案件當(dāng)事人的辯護(hù)人（或人）；

12．代為申請執(zhí)行各類生效的法律文書（包括判決書、裁定書、處罰決定書、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證法律文書等）；

13．法律允許的其他法律服務(wù)事項(xiàng)。

三、乙方提供法律服務(wù)的具體事項(xiàng)，由甲方根據(jù)需要提出要求，乙方應(yīng)優(yōu)先予以滿足。在征得甲方同意的前提下，乙方也可主動(dòng)為甲方提供法律服務(wù)。

四、甲方指定_________先生/女士為法律顧問工作聯(lián)系人，配合、協(xié)同法律顧問工作。

五、費(fèi)用：

法律顧問費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)和方式按照本合同的附件《常年法律顧問工作收費(fèi)規(guī)則》執(zhí)行。

六、合同有效期為_______年（自_______年_______月_______日至_______年_______月_______日）。

七、本合同經(jīng)雙方法定代表人簽名或蓋公章后生效。

八、本合同一式二份，雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

九、本合同履行地在乙方住所地。

甲方：（蓋章）

代表：（簽字）

篇3

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時(shí)對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時(shí)仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動(dòng)的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時(shí)主要考慮下面三個(gè)因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個(gè)因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議?？梢?，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會(huì)這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時(shí)候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會(huì)”的要求，因而仲裁委員會(huì)對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險(xiǎn)相互會(huì)社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會(huì)社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險(xiǎn)合同陪付給三協(xié)會(huì)社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對被申請人和三協(xié)會(huì)社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險(xiǎn)公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會(huì)認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個(gè)基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時(shí)排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時(shí)唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會(huì)認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險(xiǎn)人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時(shí)約束作為保險(xiǎn)公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會(huì)對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留?？梢钥闯觯@些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時(shí)，已形成幾項(xiàng)原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁?！钡?條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！边@兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會(huì)依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會(huì)具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定?！币簿褪钦f，將勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動(dòng)爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。

3，對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時(shí)，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí)，也不可避免地要遇到這個(gè)問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會(huì)仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會(huì)專事處理海事爭議，而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會(huì)的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會(huì)仲裁的，新組建的仲裁委員會(huì)可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會(huì)仲裁的其他國內(nèi)爭議”?？梢?，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。

上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時(shí)，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個(gè)重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對裁決提出異議要求撤銷時(shí)，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因?yàn)檫@兩個(gè)階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時(shí)，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個(gè)階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個(gè)問題的討論分兩個(gè)層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會(huì)做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會(huì)做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！?/p>

這個(gè)法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項(xiàng)的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個(gè)問題上，CIETAC加以了補(bǔ)救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時(shí)認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實(shí)質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。

這一司法解釋的第三點(diǎn)規(guī)定：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點(diǎn)規(guī)定：

“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理?！?/p>

該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實(shí)質(zhì)性沖突，彌補(bǔ)仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時(shí)仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時(shí)仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭

在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點(diǎn)和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨(dú)立之處，比如，仲裁庭獨(dú)立公正審理案件時(shí)，尤其是審理實(shí)體問題時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定?！毕啾戎?，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會(huì)做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會(huì)有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨(dú)特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會(huì)來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個(gè)機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會(huì)提出管轄權(quán)異議的問題。這時(shí)候，當(dāng)然只能由仲裁委員會(huì)就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實(shí)際操作中，都是由仲裁庭對實(shí)體問題做出審理，仲裁委員會(huì)都是在仲裁庭實(shí)體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會(huì)出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會(huì)出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動(dòng)依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動(dòng)否定自己的管轄權(quán)？

實(shí)踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會(huì)向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會(huì)申請仲裁，但申請人堅(jiān)持在上海分會(huì)仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會(huì)管轄為由指令上海分會(huì)撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會(huì)是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會(huì)越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費(fèi)勞動(dòng)，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽(yù)考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動(dòng)提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時(shí)限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時(shí)提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時(shí)抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時(shí)確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時(shí)限主要有以下幾種情況：

1，第一次實(shí)體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實(shí)體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時(shí)限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時(shí)限，如國際商會(huì)仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時(shí)限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！睂Σ婚_庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實(shí)體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個(gè)問題，如果當(dāng)事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因?yàn)楫?dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因?yàn)橛械某绦驔Q定是針對程序步驟的時(shí)限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因?yàn)闀r(shí)間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會(huì)使程序的總時(shí)間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實(shí)體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)力不會(huì)受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會(huì)對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時(shí)間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會(huì)對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實(shí)上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時(shí)間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實(shí)質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財(cái)力的投入，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版

韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實(shí)務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

篇4

關(guān)鍵詞：訴前財(cái)產(chǎn)保全，訴中財(cái)產(chǎn)保全。

一、財(cái)產(chǎn)保全的概念

①財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物所采取的一種強(qiáng)制性措施。財(cái)產(chǎn)保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，具有重要作用?！睹袷略V訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設(shè)專章加以規(guī)定，標(biāo)題改成了“財(cái)產(chǎn)保全”，還增加了訴前財(cái)產(chǎn)保全。《民事訴訟法》的這一不同規(guī)定，表明財(cái)產(chǎn)保全的地位提高，適用范圍更廣，更具科學(xué)性、準(zhǔn)確性，這不僅完善了我國的財(cái)產(chǎn)保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)。

二、財(cái)產(chǎn)保全的分類

財(cái)產(chǎn)保全以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全。

②訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)損害的，可以在前向人民法院申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施，人民法院根據(jù)其申請為財(cái)產(chǎn)所采取的一種保護(hù)措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價(jià)為1元錢，共計(jì)貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運(yùn)至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質(zhì)量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內(nèi)裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財(cái)產(chǎn)保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應(yīng)有的賠償。

④訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。下面是一例訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實(shí)業(yè)有限公司以專利侵權(quán)為由，將沈陽九日實(shí)業(yè)有限公司告上法庭，并于后向法院申請了財(cái)產(chǎn)保全。經(jīng)法院裁定，先后查封了九日公司用于生產(chǎn)的二十余套模具。九日公司應(yīng)訴后，立即向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會(huì)提出宣告原告專利權(quán)無效的請求。2001年5月，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會(huì)陸續(xù)對平和公司的1項(xiàng)實(shí)用新型專利和五項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利依法作出“宣告專利權(quán)無效的決定”。

關(guān)于這兩種財(cái)產(chǎn)保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:

第一，提起的主體不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人，也包括對民事權(quán)利負(fù)有保護(hù)責(zé)任的人。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，一是由當(dāng)事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當(dāng)事人申請，一般是由向人民法院的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財(cái)產(chǎn)保全的申請。在當(dāng)事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。訴前財(cái)產(chǎn)保全則不是由人民法院主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，則是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。

第三，提供擔(dān)保不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應(yīng)當(dāng)”提供擔(dān)保。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。

第四，裁定的時(shí)間不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時(shí)內(nèi)作出裁定。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當(dāng)延長作出裁定的時(shí)間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不的，人民法院應(yīng)解除財(cái)產(chǎn)保全。訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔(dān)保為條件，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍

財(cái)產(chǎn)保全的內(nèi)容，范圍有何要求呢？也即是說，財(cái)產(chǎn)保全的范圍如何。這是一個(gè)必須明確的問題?！睹袷略V訟法》第94條第1款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財(cái)物的價(jià)額，應(yīng)在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當(dāng)事人提出的訴訟請求的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應(yīng)超過權(quán)利請求或訴訟請求的標(biāo)的物的價(jià)額，二者在數(shù)額上應(yīng)大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關(guān)系人或訴訟當(dāng)事人對某項(xiàng)具體財(cái)物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實(shí)施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關(guān)的財(cái)物，是指保全的財(cái)產(chǎn)應(yīng)是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議而即將的標(biāo)的物，或者是訴訟當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的標(biāo)的物，或者與本案的標(biāo)的物有牽連的物品。關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件的財(cái)產(chǎn)保全，最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施時(shí)，保全的范圍應(yīng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)。對案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，一般也不得采取財(cái)產(chǎn)保全措施。被申請人提供相應(yīng)數(shù)額并有可供執(zhí)行德財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全?！?/p>

財(cái)產(chǎn)保全的范圍的另一層含義是指財(cái)產(chǎn)保全的對象，即財(cái)產(chǎn)保全都是針對當(dāng)事人的何種類型的財(cái)產(chǎn)。⑥廈門海事法院曾于1994年審結(jié)過一起對保險(xiǎn)賠款訴前財(cái)產(chǎn)保全案，具體案情是：申請人與被申請人高楊瑞、高寶龍于1993年5月簽定了一份價(jià)金為153萬元的船舶買賣合同。合同履行中，高揚(yáng)瑞、高寶龍僅付了95萬元即雇傭平潭縣打擊走私辦公室所屬“海輯101輪”將船舶強(qiáng)行拉走，并以非法手段在南京通過船檢，掛靠于南京舸發(fā)船務(wù)公司名下投入運(yùn)營，船名定為“寧高8號”。1994年2月27日，該船、在寧波至廣東航次途經(jīng)泉州港時(shí)因遇風(fēng)浪沉沒。此該船曾于1992年12月16日向中國人民保險(xiǎn)公司福建省分公司投保，保險(xiǎn)金額168萬元，被保險(xiǎn)人為高揚(yáng)瑞。船舶沉沒后保險(xiǎn)公司開始理陪。申請人為保證案件將來執(zhí)行，向廈門海事法院提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請，請求保全上述被申請人80萬元的財(cái)產(chǎn)，包括保險(xiǎn)公司將付的“寧高8號”船舶的保險(xiǎn)賠款。在此案例中被申請人的80萬元的財(cái)產(chǎn)無疑是屬于財(cái)產(chǎn)保全范圍之內(nèi)的，問題在于，正在理陪之中的保險(xiǎn)賠款是否也屬于可以保全的財(cái)產(chǎn)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下簡稱《意見》）對《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的原則性規(guī)定進(jìn)行了解釋，列舉了有關(guān)內(nèi)容，其中規(guī)定了對債務(wù)人享有的對第三人到期債權(quán)的保全問題，但對于尚未決定賠付的保險(xiǎn)賠款等未到期、附條件債權(quán)，是否屬于可保全之列，則仍未明確。從理論上講，財(cái)產(chǎn)保全既然是以財(cái)產(chǎn)為對象，而債權(quán)究其實(shí)質(zhì)也屬于一種財(cái)產(chǎn)，因此只要債權(quán)存在，無論是否附條件、附期限，都應(yīng)將其納入保全范圍。從民事訴訟法立法關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的立法本意來看，財(cái)產(chǎn)保全的目的是限制債務(wù)人對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，以保證案件將來的執(zhí)行。因此，如果不能對未到期、條件未成熟的債權(quán)預(yù)先采取保全措施的話，就難以達(dá)到上述效果。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)指出的是，附條件、附期限的債權(quán)，由于改變了債權(quán)的清償方式和時(shí)間，因而在保全時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。參照《意見》關(guān)于對債務(wù)人的對第三人到期債權(quán)保全的規(guī)定的精神，只有在債權(quán)人沒有其它財(cái)產(chǎn)和其它到期債權(quán)，或其它財(cái)產(chǎn)或到期債權(quán)不足保全請求額時(shí)，方可采取措施進(jìn)行保全。結(jié)合本案的具體情況來看，盡管理陪正在進(jìn)行，賠付決定尚未最后作出，但是根據(jù)法院的查證，由于“寧高8號”的沉沒，被申請人依據(jù)保險(xiǎn)合同已經(jīng)取得向保險(xiǎn)公司索賠的權(quán)利，因此，在被申請人沒有其他可保全財(cái)產(chǎn)的情況下，法院可以根據(jù)申請人的申請對將賠付的保險(xiǎn)金裁定保全。

四、財(cái)產(chǎn)保全的措施

人民法院對利害關(guān)系人提出申請保全的財(cái)物進(jìn)行的保全需要采取一系列的措施，根據(jù)《民事訴訟法》第94條第2款的規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法?！备鶕?jù)《意見》第99、100、101、102、104、105條和最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第15條，人民法院在財(cái)產(chǎn)保全中采取查封、扣押財(cái)產(chǎn)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人負(fù)責(zé)保管的有關(guān)單位或個(gè)人以及人民法院都不得使用該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。人民法院對不動(dòng)產(chǎn)和特定動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶等）進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，可以采用扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)保全措施；必要時(shí)，也可以查封或扣押該財(cái)產(chǎn)。人民法院采取凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的措施，財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人。財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得被重復(fù)查封、凍結(jié)。人民法院對有償還能力的企業(yè)法人，一般不得采取查封、凍結(jié)的保全措施。已采取查封、凍結(jié)保全措施的，如該企業(yè)法人提供了可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，或者可以采取其他方式保全的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以解封、解凍。人民法院對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時(shí)，可以責(zé)令當(dāng)事人及時(shí)處理，由人民法院保存價(jià)款；必要時(shí)，人民法院可予以變賣，保存價(jià)款。人民法院對抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得到的收益，可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存為財(cái)物或價(jià)款。

五、財(cái)產(chǎn)保全的程序

下面就要論及財(cái)產(chǎn)保全的進(jìn)行。這一問題有四個(gè)步驟：

第一，人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，為訴訟前的財(cái)產(chǎn)保全，必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請。當(dāng)事人申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全后沒有在法定期間，因而給被申請人造成財(cái)產(chǎn)損失引訟的，由采取該財(cái)產(chǎn)保全措施的人民法院管轄。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第13條規(guī)定：“人民法院對財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全措施，一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出符合法定條件的申請。只有在訴訟爭議的財(cái)產(chǎn)有毀損、滅失等危險(xiǎn)，或者有證據(jù)表明被申請人可能采取隱匿、轉(zhuǎn)移、出賣其財(cái)產(chǎn)的，人民法院方可依職權(quán)裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。”

第二，必須提供擔(dān)保。訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。這是因?yàn)樵V前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)在法院受理案件前進(jìn)行的，利害關(guān)系人之間的爭議的民事關(guān)系，糾紛發(fā)生的原因，責(zé)任等都未確定，采取財(cái)產(chǎn)保全措施，就可能給被申請方造成經(jīng)濟(jì)損失。因此，凡申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，無論將來是否會(huì)給對方造成損失，申請人都要提供擔(dān)保。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全依民訴法“可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保”。這是因?yàn)槿嗣穹ㄔ簩υ娴幕虮桓娴姆丛V已經(jīng)進(jìn)行過審查，人民法院對當(dāng)事人的訴訟請求、事實(shí)和理由，已有了基本了解。對不需要申請人提供擔(dān)保的，可以不責(zé)令提供擔(dān)保，但是，法院一旦責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人就必須提供，否則，駁回其申請。

第三，人民法院對申請人申請經(jīng)過審查，認(rèn)為不符合財(cái)產(chǎn)保全條件的，應(yīng)裁定駁回申請；認(rèn)為符合財(cái)產(chǎn)保全條件的，又提供了擔(dān)保的，必須裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。訴訟前的財(cái)產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定；訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定；對于情況不緊的，由人民法院酌定，可適當(dāng)延長。

第四，人民法院裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，以防止有關(guān)財(cái)產(chǎn)或標(biāo)的物被處分或滅失的危險(xiǎn)，裁定作出，承辦案件的審判人員應(yīng)立即將裁定書交執(zhí)行員執(zhí)行，無需征求申請人、被申請人的意見。

不過，財(cái)產(chǎn)保全措施的采取，是因?yàn)橐欢l件和原因的出現(xiàn)而發(fā)生，隨著該原因和條件的變化，財(cái)產(chǎn)保全措施就會(huì)變得不必要，在這種情況下，人民法院就應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁定，解除財(cái)產(chǎn)保全措施，如以下幾種情形：

篇5

一、會(huì)計(jì)和稅務(wù)處理分析

（一）涉及增值稅的賠償

1、銷售方收到的賠償款

對于經(jīng)營增值稅應(yīng)稅貨物或應(yīng)稅勞務(wù)的行為，許多人認(rèn)為，如果因購買方違約而由購買方支付給銷售方的賠償款必須繳納增值稅，其依據(jù)是根據(jù)增值稅暫行條例第六條的規(guī)定：“銷售額為納稅人銷售貨物或者應(yīng)稅勞務(wù)向購買方收取的全部價(jià)款和價(jià)外費(fèi)用，但是不包括收取的銷項(xiàng)稅額。”增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則第十二條的規(guī)定：“條例第六條所稱價(jià)外費(fèi)用，是指價(jià)外向購買方收取的手續(xù)費(fèi)、補(bǔ)貼、基金、集資費(fèi)、返還利潤、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)、違約金（延期付款利息）、包裝費(fèi)、包裝物租金、儲(chǔ)備費(fèi)、優(yōu)質(zhì)費(fèi)、運(yùn)輸裝卸費(fèi)、代收款項(xiàng)、代墊款項(xiàng)及其他各種性質(zhì)的價(jià)外收費(fèi)?！薄５P者認(rèn)為，此問題不能一概而論，需分兩種情形。

一是如果銷售方將所銷售貨物的所有權(quán)及所有權(quán)上的主要風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬已經(jīng)轉(zhuǎn)移，或銷售方的增值稅應(yīng)稅勞務(wù)已經(jīng)提供，納稅義務(wù)已經(jīng)形成，如果再出現(xiàn)因購買方違約而付給銷售方賠償款的情況，此賠償款就應(yīng)該按照上述規(guī)定繳納增值稅并作營業(yè)外收入處理，而購買方支付的賠償款則應(yīng)視情況增加購入貨物或接受勞務(wù)的成本或計(jì)入營業(yè)外支出。另外，如果購買方收到的是增值稅專用發(fā)票，還可以按規(guī)定計(jì)算抵扣進(jìn)項(xiàng)稅。

例如：甲公司已將產(chǎn)品按合同約定銷售給乙公司，但乙公司未能按照合同約定及時(shí)支付貨款，后雙方約定，乙公司支付延期付款違約金50萬元給甲公司，此違約金從本質(zhì)上講就屬于增值稅暫行條例及其實(shí)施細(xì)則所述的價(jià)外費(fèi)用。對于甲公司而言，收到的50萬元應(yīng)該開具銷售發(fā)票給乙公司并按規(guī)定計(jì)算繳納增值稅；對于乙公司而言，支付的50萬元視情況增加購入存貨的購進(jìn)成本或計(jì)入營業(yè)外支出，如果收到的是增值稅專用發(fā)票，還可以按規(guī)定計(jì)算抵扣進(jìn)項(xiàng)稅。

二是如果銷售方所銷售貨物的所有權(quán)及所有權(quán)上的主要風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬沒有轉(zhuǎn)移，或增值稅應(yīng)稅勞務(wù)未提供，納稅義務(wù)沒有形成，此時(shí)，銷售方向購買方收取的賠償款就無需繳納增值稅，僅作營業(yè)外收入，購買方支付的賠償款作營業(yè)外支出。

例如：因市場行情變化，乙公司不再需要向甲公司訂購的產(chǎn)品，甲公司遂向法院提訟，法院判決乙公司賠償甲公司由此造成的損失50萬元。在此情形中，甲公司實(shí)際上沒有銷售產(chǎn)品給乙公司，收取的50萬元賠償款也不符合增值稅暫行條例及其實(shí)施細(xì)則所規(guī)定的價(jià)外費(fèi)用的特征，因此，甲公司收取的此50萬元不存在增值稅納稅義務(wù)，無需繳納增值稅。所以，對于甲公司而言，其收到的50萬元應(yīng)作為營業(yè)外收入處理；對于乙公司而言，支付的50萬元作為營業(yè)外支出。但必須注意的是，實(shí)務(wù)中對甲公司為生產(chǎn)所訂購產(chǎn)品而購進(jìn)的原材料等貨物的進(jìn)項(xiàng)稅是否可以抵扣的說發(fā)不一，有人認(rèn)為可以扣除，也有人認(rèn)為因沒有明文規(guī)定不可以扣除。筆者認(rèn)為，因?yàn)樵撆浳镂茨苡糜谏a(chǎn)增值稅應(yīng)稅貨物，而且相關(guān)損失50萬元已經(jīng)從對方得到補(bǔ)償，所以，該批購進(jìn)貨物不可以抵扣增值稅進(jìn)項(xiàng)稅，已經(jīng)抵扣的需作進(jìn)項(xiàng)稅轉(zhuǎn)出。

2、購買方收到的賠償款

對于經(jīng)營增值稅應(yīng)稅貨物或應(yīng)稅勞務(wù)的行為，如果因銷售方違約而由銷售方支付給購買方的賠償款，由于購買方不存在銷售貨物或應(yīng)稅勞務(wù)給銷售方的情形，即不存在增值稅的納稅義務(wù)。此時(shí)，如果銷售貨物或應(yīng)稅勞務(wù)已經(jīng)完成，則購買方收到的賠償款應(yīng)作為購進(jìn)應(yīng)稅貨物或應(yīng)稅勞務(wù)的抵減額（對于重新索取增值稅專用發(fā)票的需相應(yīng)調(diào)減增值稅進(jìn)項(xiàng)稅），而銷售方支付的賠償款應(yīng)按照折扣、折讓的規(guī)定進(jìn)行處理。如果應(yīng)稅事項(xiàng)沒有完成，則購買方收到的賠償款應(yīng)作營業(yè)外收入處理，銷售方支付的賠償款應(yīng)作營業(yè)外支出處理。

例如：甲公司因所銷售產(chǎn)品的質(zhì)量存在問題，購貨方乙公司與甲公司商定，由甲公司支付50萬元賠償金給乙公司。對于乙公司而言，由于乙公司僅是購買貨物而非銷售貨物，所以，乙公司收取的50萬元不存在增值稅暫行條例及其實(shí)施細(xì)則所規(guī)定的增值稅的納稅義務(wù)，無需繳納增值稅，但乙公司應(yīng)將此50萬元作為所購進(jìn)貨物的抵減額沖減相關(guān)產(chǎn)品的購進(jìn)成本（對于重新索取增值稅專用發(fā)票的需相應(yīng)調(diào)減增值稅進(jìn)項(xiàng)稅）；對于甲公司而言，所支付的50萬元實(shí)際上相當(dāng)于對乙公司銷售貨物的折扣或折讓，應(yīng)該按照折扣、折讓的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行帳務(wù)處理。此分兩種情形：

一是甲公司可以依據(jù)乙公司退回的增值稅專用發(fā)票或乙公司主管稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的《企業(yè)進(jìn)貨退出及索取折讓證明單》重新開具發(fā)票，調(diào)減原銷售額50萬元并相應(yīng)減少應(yīng)納流轉(zhuǎn)稅；

二是如果甲公司未能索取到退回的增值稅專用發(fā)票或索取到乙公司主管稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的《企業(yè)進(jìn)貨退出及索取折讓證明單》，則甲公司不能從銷售額中減除50萬元而少繳流轉(zhuǎn)稅和相應(yīng)的所得稅。

另外，對商業(yè)企業(yè)從供貨方取得的賠償費(fèi)必須注意兩點(diǎn)：

一是如果是商業(yè)企業(yè)從供貨方取得的與商品銷售量、銷售額無必然聯(lián)系，但商業(yè)企業(yè)又向供貨方提供了一定勞務(wù)的收入，例如進(jìn)場費(fèi)、廣告促銷費(fèi)、上架費(fèi)、展示費(fèi)、管理費(fèi)等，而商業(yè)企業(yè)以賠償款的名義收取，則應(yīng)根據(jù)國稅法〔2004〕136號文件的規(guī)定，按照營業(yè)稅的適用稅目稅率征收營業(yè)稅。

二是如果是商業(yè)企業(yè)從供貨方取得的與商品銷售量、銷售額掛鉤（如以一定的比例、金額、數(shù)量計(jì)算）的各種返還收入，如果商業(yè)企業(yè)以賠償款的名義收取，則根據(jù)國稅法〔2004〕136號文件的規(guī)定，按照對平銷返利行為的有關(guān)規(guī)定沖減當(dāng)期增值稅進(jìn)項(xiàng)稅金，不征收營業(yè)稅。

（二）涉及消費(fèi)稅的賠償

對于生產(chǎn)、進(jìn)口和委托加工應(yīng)稅消費(fèi)品的經(jīng)營行為，如果交易雙方在經(jīng)營過程中收到或支付賠償款，筆者認(rèn)為，可以參照本文上述對增值稅的分析進(jìn)行相應(yīng)的會(huì)計(jì)和稅務(wù)處理。

（三）涉及營業(yè)稅的賠償

1、提供方收到的賠償款

對納稅人提供營業(yè)稅應(yīng)稅項(xiàng)目，如果因受讓方違約，提供方從受讓方收取的賠償款是否納稅的問題，營業(yè)稅暫行條例及其實(shí)施細(xì)則雖無明確規(guī)定，但財(cái)稅〔2003〕16號文件有明確規(guī)定，即“單位和個(gè)人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)和銷售不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，因受讓方違約而從受讓方取得的賠償金收入，應(yīng)并入營業(yè)額中征收營業(yè)稅?！币虼?，在應(yīng)納營業(yè)稅應(yīng)稅項(xiàng)目的經(jīng)營活動(dòng)中，如果因受讓方違約而由受讓方支付給提供方的賠償款，提供方均需繳納營業(yè)稅，而不管該應(yīng)稅項(xiàng)目是否已經(jīng)完成。另外，提供方取得的賠償款需作營業(yè)外收入處理，受讓方支付的賠償款視情況作營業(yè)外支出或增加所接受營業(yè)稅項(xiàng)目的成本。

2、受讓方收到的賠償款

在營業(yè)稅的應(yīng)稅項(xiàng)目中，如果受讓方因提供方違約而從提供方收取的賠償款，因受讓方?jīng)]有對提供方提供營業(yè)稅應(yīng)稅項(xiàng)目，因此受讓方不存在繳納營業(yè)稅的義務(wù)，受讓方收到的賠償款就無需繳納營業(yè)稅，應(yīng)視營業(yè)稅應(yīng)稅項(xiàng)目是否已經(jīng)完成分別作營業(yè)外收入或抵減所接受應(yīng)稅項(xiàng)目的成本；而對于提供方而言，也應(yīng)視營業(yè)稅應(yīng)稅項(xiàng)目是否已經(jīng)提供分別作營業(yè)外支出或按照有關(guān)折扣、折讓的規(guī)定進(jìn)行處理。

（四）對企業(yè)所得稅的考慮

對于納稅人收到的賠償款，都應(yīng)扣除繳納的流轉(zhuǎn)稅（未繳納的則無扣除）和相關(guān)損失后的收益并入收到賠償款當(dāng)期的計(jì)稅所得額繳納企業(yè)所得稅。但是，如果涉及按照有關(guān)折扣、折讓情形進(jìn)行處理的，則在發(fā)票的收回、開具或重新開具以及《企業(yè)進(jìn)貨退出及索取折讓證明單》的索取等方面必須符合稅法規(guī)定，否則，折扣、折讓額不可以計(jì)算抵減流轉(zhuǎn)稅和計(jì)稅所得額。

二、需考慮的兩大相關(guān)問題

1、會(huì)計(jì)處理依據(jù)

對于收到或支付的賠償款，雙方都必須有合法、合理的證據(jù)，以作為證明和判斷賠償行為真實(shí)、存在的依據(jù)及進(jìn)行會(huì)計(jì)和稅務(wù)處理的依據(jù)。這些證據(jù)主要是：

（1）法院的判決書或調(diào)解書；

（2）仲裁機(jī)構(gòu)的裁定書或調(diào)解書；

（3）雙方簽訂的提供應(yīng)稅貨物或應(yīng)稅勞務(wù)的協(xié)議；

（4）雙方簽訂的賠償協(xié)議；

（5）收款方開具的發(fā)票或收據(jù)。

2、防止弄虛作假

在實(shí)務(wù)中可能存在利用賠償款的名義弄虛作假的問題， 如一些納稅人可能將支付給對方的回扣、傭金等返還款以賠償款的名義支付，甚至還取得稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的《企業(yè)進(jìn)貨退出及索取折讓證明單》，用合法外衣掩蓋偷稅事實(shí)以減輕納稅義務(wù)，所以，對于賠償款真?zhèn)蔚呐袛嘤葹橹匾?/p>

因此，對于判定為虛假的賠償款，一方面需查明其真實(shí)意圖，另一方面還需分析和考慮支付方是否不得扣減流轉(zhuǎn)稅和所得稅計(jì)稅所得額及收取方是否需繳納流轉(zhuǎn)稅的問題（所得稅均需繳納）。