導語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟糾紛調(diào)解書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

民事調(diào)解書，是人民法院在審理民事案件和經(jīng)濟糾紛案件時依法進行調(diào)解，根據(jù)當事人達成的協(xié)議而制作的具有法律效力的文書。

我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。第85條規(guī)定：“調(diào)解是人民法院民事審判工作和經(jīng)濟審判工作的重要組成部分，也是人民法院處理民事糾紛和經(jīng)濟糾紛的實體問題的重要方式之一。因此，民事調(diào)解書也是具有法律效力的民事裁判文書之一種，其法律效力與民事判決書是相同的?！?/p>

用調(diào)解的方式解決民事訴訟糾紛，是人民法院處理民事案件的一種重要方法。它體現(xiàn)了我國特有的調(diào)解和審判相結(jié)合的民事訴訟原則，這種方式有利于合理解決當事人的訴訟糾紛。根據(jù)我國民事審判實踐證明：多數(shù)民事糾紛案件都是采用調(diào)解的方式結(jié)案的，這是因為民事糾紛屬于人民內(nèi)部矛盾，不論當事人雙方爭議的問題多大，都是在人民利益根本一致的基礎上產(chǎn)生的糾紛，只要弄清是非，辨明曲直，曉之以理，大多數(shù)糾紛是可以通過調(diào)解方式解決的。因此，搞好調(diào)解工作和制作好調(diào)解書是民事審判業(yè)務中的一項重要工作，它對于加強人民內(nèi)部的友愛關系，促進安定團結(jié)，搞好社會主義經(jīng)濟建設，預防和減少糾紛，有著十分重要的意義。

二、格式、內(nèi)容及寫作方法

民事調(diào)解書可分為一審、二審、再審民事調(diào)解書，寫法除個別項目略有不同外，其余大致相同。其結(jié)構可由首部、正文、尾部三部分組成。

(一)首部

1.標題

標題分兩行寫明法院名稱和文種。

2.編號

寫在標題右下方的位置。寫明：“［年度］×民×字第××號?！?/p>

3.當事人情況

如系一審的調(diào)解書，應按順序分別寫明原告、被告、第三人的自然情況。如系二審的調(diào)解書按上訴人、被上訴人、第三人的順序?qū)?。如系再審的調(diào)解書按原審原告、原審被告、原審第三人的順序?qū)?。具體寫法與一審、二審、再事判決書相同，可分別參照。

4.案由

即寫明案件的性質(zhì)。如“婚姻糾紛或購銷合同糾紛或損害賠償”等。

(二)正文

一是當事人的訴訟請求和案件事實。如系二審或再審調(diào)解書，在其之前還應寫上訴人提起上訴的情況和再審的提起情況。案件的事實可寫法院確認的事實。如果案件是在法院受理后，尚未開庭情況下，經(jīng)審查認為法律關系明確和事實清楚，并經(jīng)雙方同意而調(diào)解達成協(xié)議的，案件的事實可寫當事人爭議的事實。無論是哪種情況，事實都應當寫得簡明扼要，不必像判決書那樣寫得過細。

二是寫明調(diào)解達成協(xié)議的內(nèi)容。協(xié)議內(nèi)容是指在當事人自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，它是調(diào)解書的核心內(nèi)容。在事實寫完之后，應另起一段，寫明如下一段文字：“本案在審理過程中，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：”而后，用分條分項式寫明協(xié)議的具體內(nèi)容。最后，寫明訴訟費用的負擔。

當事人達成調(diào)解協(xié)議后，調(diào)解書送達前，如有一部分已執(zhí)行，在本協(xié)議內(nèi)容中，應將已執(zhí)行的那一部分也寫入調(diào)解書協(xié)議內(nèi)容中，并加括號注明(已執(zhí)行)。

(三)尾部

首先寫明法院對協(xié)議內(nèi)容予以確認的態(tài)度及調(diào)解書的效力：

“上述協(xié)議，符合有關法律規(guī)定，本院予以確認。

本調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力?！?/p>

之后由審判庭人員署名，注明制作日期，加蓋院印，書記員署名，左方打出“本件與原本核對無異”校對戳。

三、寫作注意事項

?調(diào)解只根據(jù)當事人的自愿，在查明事實和分清是非的基礎上進行，不能強迫調(diào)解。調(diào)解不成或調(diào)解書送達前當事人反悔的，應當及時作出判決。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，不能違反有關法律和損害國家、集體和他人合法權益，否則不應確認。

?敘述調(diào)解書的事實，一般可不必分清是非，確定責任，這是因為雙方已就爭議的內(nèi)容達成了一致處理意見，但如果一方堅持要分清是非，明確責任的，也要可在事實中將之反映出來，總之，以尊重當事人意愿為前提。

?達成調(diào)解協(xié)議的案件，如果涉及民事行為無效或者合同無效的問題，不應在調(diào)解書在確認，而應當另行制作決定書確認民事行為無效或者合同無效。這是因為，民事行為或者合同的有效無效確認，只能由司法機關即人民法院或其他有權確認的機關(如仲裁機關)予以認可，調(diào)解協(xié)議是當事人自愿原則的體現(xiàn)，無權就民事行為或合同的效力進行確認。

?當事人在一審中達成調(diào)解協(xié)議的，不是所有的案件都必須制作調(diào)解書，對于調(diào)解不離婚、維持收養(yǎng)關系、即時履行和當事人不要求制作調(diào)解書的，可以不制作調(diào)解書。對不制作調(diào)解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名后，即具有法律效力。但是在二審和再審中，當事人達成協(xié)議后，應當制作調(diào)解書，因為它涉及到原審判決的效力問題。

?調(diào)解書的內(nèi)容應明確具體，便于當事人的履行。調(diào)解書中不應使用強制性的詞語，不宜寫進教育性無法律上實體意義的詞句，無必要寫當事人無其他爭議和調(diào)解成立的日期。調(diào)解書也無需寫撤銷原判決，因為民事訴訟法規(guī)定，二審和再審調(diào)解書送達后，即視為原判決撤銷。

【范文】

××省××市中級人民法院

民事調(diào)解書

(199×)民終字第××號

上訴人(原審原告)，男，1957年生，漢族，農(nóng)民，住**縣劉新鎮(zhèn)孔灣村三組。

上訴人(原審原告)**，男，1988年出生，漢族，學生，住址同上。

法定人**(**之父)。

上列當事人的委托人李強，南京正宏律師事務所律師。

上列兩當事人的委托人袁尚，男，教師，住**縣新城中學宿舍。

被上訴人(原審被告)**縣劉新鎮(zhèn)集體商業(yè)總店(下稱商業(yè)總店)，住所地**縣劉新鎮(zhèn)街道。

法定代表人朱平，商業(yè)總店經(jīng)理。

委托人陳康，江蘇石城律師事務所律師。

委托人祝慶，男，**縣供銷合作社科長，住**縣供銷合作社宿舍。

案由：人身損害賠償

上訴人**、**不服**縣人民法院(**)江民初字第98號民事判決，向本院提起上訴，請撤銷原判，判令被上訴人商業(yè)總店賠償經(jīng)濟損失。

1995年10月12日**從商業(yè)總店購買煤油1公斤，次日晚17時許將其用于照明發(fā)生爆炸，致**、**父子被燒傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：**為左上肢、右下肢10%面積Ⅱ°燒傷；**頭、頸、胸、雙上肢13%面積Ⅱ°～Ш°燒傷伴感染。本院法醫(yī)景德鑒定**面部損傷屬五級傷殘。**父子住院治療期間，商業(yè)總店支付了醫(yī)療費1萬元。爾后，雙方就賠償問題協(xié)商未果，**、**于**年5月訴至原審法院，要求商業(yè)總店賠償14萬元。原審法院判決**、**的訴訟請求后，**、**不服，向本院提起上訴。

本案在審理過程中，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方當事人自愿達成以下協(xié)議：

一、商業(yè)總店賠償**、**經(jīng)濟損失4?2萬元?？鄢迅?萬元，余款3?2萬元，本調(diào)解書送達之日給付5**元，今年12月31日前給付5**元，1998年6月30日前給付5**元，12月31日前給付5**元，1999年6月30日前給付5**元，12月31日前給付7**元。

二、一審訴訟費250元，二審訴訟費50元，合計300元，商業(yè)總店負擔250元，**負擔50元。

上述協(xié)議，符合有關法律規(guī)定，本院予以確認。

本調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

審判長：

審判員：

審判員：

年七月八日

篇2

    一、我國法院調(diào)解制度所面臨的困惑

    (一)我國法院調(diào)解程序設定不健全

    我國法院調(diào)解程序設定不健全主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

    1.調(diào)解的適用條件不規(guī)范、不明確。調(diào)解原則是我國民事訴訟活動的重要原則,貫穿于民事審判活動的全過程。法院調(diào)解可在訴訟終結(jié)前的任何階段進行,在審判實踐中大致可分為庭前調(diào)解、庭審調(diào)解、庭后調(diào)解等。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第91條規(guī)定“人民法院受理案件后,經(jīng)審查認為法律關系明確、事實清楚,在征得當事人雙方同意后,可以徑行調(diào)解”。對于何為法律關系明確、事實清楚,司法實踐中存在著不同認識,因而調(diào)解的適用具有極大的隨意性。此外,在訴訟過程中,審判與調(diào)解可以隨時更替,造成訴訟資源的極大浪費,不符合經(jīng)濟原則。

    2.在調(diào)解的主體上,目前法律并沒有規(guī)定具體的調(diào)解主體。民訴法第86條規(guī)定,人民法院進行調(diào)解可以由審判員一人主持,也可由合議庭主持,但從司法實踐看,為提高辦案效率,法院調(diào)解幾乎均由審判員一人主持。即使是適用普通程序?qū)徖淼陌讣?合議庭進行調(diào)解也僅僅是流于形式,實際上是由承辦人一人說了算。這就容易造成辦人情案、關系案,甚至造成嚴重侵犯一方當事人權利的情況。

    3.在調(diào)解的期限上法律沒有作出明確的規(guī)定。民訴法規(guī)定,“調(diào)解不成的應及時判決”,但并未規(guī)定調(diào)解的期限,往往是當事人已經(jīng)就某一事實明確表態(tài)不能接受調(diào)解,而法院僅僅以調(diào)解沒有期限的規(guī)定進行拖延,使當事人在心理上造成疲憊,從而不得不接受調(diào)解的結(jié)果。

    4.對調(diào)解效力的規(guī)定不盡合理。首先我國法律對調(diào)解協(xié)議生效的規(guī)定缺乏操作性。民訴法第89條規(guī)定,“調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中,調(diào)解書往往不能同時送達雙方當事人,如果以最后一方當事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間,那么,后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進行利弊權衡,造成客觀上的不平等。同時,先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間,而影響了其對調(diào)解書生效時間的認定,一旦后一方當事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議,先簽收一方的當事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準確地提供給法院。其次,民訴法第91條規(guī)定“,調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的,人民法院應當即時判決?！备鶕?jù)這一規(guī)定,當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當事人并無任何約束力,調(diào)解書送達時任何一方都可以反悔,而無需任何理由。這一規(guī)定違背了契約理論,同時助長了當事人草率、盲目、拖延訴訟的行為。不僅對訴訟調(diào)解制度產(chǎn)生了不利影響,也有悖于市場經(jīng)濟條件下的誠信原則。

    (二)審判方式改革之后調(diào)解又出現(xiàn)新問題

    1.調(diào)解與庭審方式改革的矛盾。庭審的功能強化以后,絕大多數(shù)案件都要求直接開庭,這就使調(diào)解在時間上陷于尷尬境地。由于是直接開庭,所以在庭前無法進行調(diào)解。而且在開庭前,事實未查清,也不能進行調(diào)解。而當庭調(diào)解又需要時間,很可能影響當庭宣判。如離婚案件,調(diào)解是必經(jīng)程序,但往往不是在相對短暫的開庭時間內(nèi)完成的。庭后調(diào)解,既可能因為調(diào)解時間長而違背訴訟效率和審限制度的要求,也使案件不能當庭結(jié)案。

    2.調(diào)解與錯案責任追究的協(xié)調(diào)問題。為了防止法官濫用職權,對審判權進行有效的制約,各地法院大多實施了錯案責任追究制度。而法官為了防止案件上訴后被改判,就盡量適用調(diào)解。雖然現(xiàn)行民事訴訟法已將1982年民事訴訟中的“著重調(diào)解”的提法刪去,各地法院也不再把調(diào)解率的高低作為衡量辦案效果的主要依據(jù),但實施錯案追究責任以后,調(diào)解卻又成了規(guī)避錯案責任的一個法寶。

    二、我國法院調(diào)解制度的完善對策

    針對上述不足,本文提出以下完善建議:

    (一)對調(diào)解的適用范圍進行界定

    我國民事訴訟法將調(diào)解規(guī)定適用于訴訟的全過程,包括一審、二審、再審,顯屬范圍過廣。在適用的案件范圍上,除一些非訴案件外,其他一切涉及民事權益的案件和經(jīng)濟糾紛案件都可適用,也系范圍過寬。從國外的立法經(jīng)驗和我國實際出發(fā),應將調(diào)解在適用階段上規(guī)定為只適用于一審,而且在開庭審理前進行,即審前調(diào)解。在訴訟的其他階段,當事人合意申請的、適用和解程序。在適用案件的范圍上,以下幾種案件應排除在外:(1)適用特別程序的案件;(2)適用督促程序的案件;(3)適用公示催告程序的案件;(4)嚴重違法的以及涉及社會公益的案件;(5)涉及行政性因素的案件;(6)確認之訴案件;(7)經(jīng)庭前會議仍然主要事實不清的案件;(8)其他法院認為不適用于調(diào)解的案件。此外,對于離婚案件、收養(yǎng)關系解除案件、夫妻同居案件等涉及公民人身權的案件,在審理前應先行調(diào)解。因為這類案件所涉及的不僅僅是單純的財產(chǎn)關系,而且還涉及當事人的人身關系和情感世界。法院調(diào)解優(yōu)于訴訟之處就在于它可以在綜合各種事實關系的基礎上達成一個合理合法的解決方案。訴訟則僅對爭議的事實關系進行審理并作出裁判,而對當事人之間的其他關系,卻無暇顧及。

    (二)調(diào)解應采取不公開的形式

    我國民事訴訟法規(guī)定審判以公開為原則,以不公開為例外,筆者認為,調(diào)解則只宜采取不公開的形式。因為調(diào)解需要當事人相互理解,相互體諒,如以公開的形式進行調(diào)解,允許群眾旁聽,那么當事人就可能礙于情面而不肯作出讓步,在這種情況下,調(diào)解也就很難達成協(xié)議。所以,以不公開的形式進行調(diào)解,一則節(jié)約成本,二則便于當事人協(xié)議的達成,同時,也符合國際上的通行做法。

    (三)對法院調(diào)解程序改善

    1.重新架構調(diào)解與判決的關系,實行調(diào)審分離,調(diào)解前置。將訴訟調(diào)解階段與開庭審判階段相分離,調(diào)解主要放在庭前準備程序中進行,目前已經(jīng)成為不少國家和地區(qū)解決民商事糾紛的主流。韓國大法院2000年2月公布的“21世紀司法發(fā)展計劃”稱,將在民事訴訟中建立“調(diào)解前置”制度。反觀我國的民事訴訟制度,開庭前調(diào)解解決的案件為數(shù)不少,大多數(shù)的案件都進入了開庭審判程序,不僅造成審判效率的低下,也造成司法資源的嚴重浪費。推行調(diào)審分離和調(diào)解前置,使普通程序的案件在開庭前進入專門的調(diào)解程序,改變調(diào)解在時間上的任意性。調(diào)解不成的案件再進入開庭程序。這樣有利于糾紛的迅速解決,對調(diào)解不成的案件,也可以通過審判程序迅速解決。

    2.在調(diào)解主體上,建議調(diào)解的主體可以由法院之外的第三人進行。該第三人可以是律師或由法院認可的其他公民,可以將上述人員列成一份名單,由當事人自行選擇調(diào)解人。對上述調(diào)解人的認可資格可以參照《仲裁法》關于仲裁員資格的認定。

    3.為了避免久調(diào)不決和當事人借調(diào)解拖延訴訟,法律應對調(diào)解期限進行明確規(guī)定。根據(jù)訴訟效益原則,調(diào)解期限以20日為宜。

    4.賦予雙方當事人以程序選擇權。訴訟程序開始以后,是選擇判決結(jié)案還是要求法院調(diào)解,何時要求調(diào)解,應當完全由當事人自愿選擇。在當事人選擇的過程當中,法官必須保持客觀中立的態(tài)度,為當事人提供冷靜思考的機會,而不是簡單詢問一句是否愿意調(diào)解了事。必要時法官應有權對何種方式可能更有利作出說明,供當事人參考,讓當事人享有最終的程序決定權。

    調(diào)解制度應體現(xiàn)程序公正,程序?qū)徟卸跃哂刑厥獾囊饬x,不僅審判的前提必須有事先存在的一般法律規(guī)范和原則,而且審判的過程必須嚴格按照既定的步驟進行,任何程序上的違法都可能導致判決的無效。程序的嚴密而合理的設計保證了審理和判決的公正性和可信賴性。

    (四)改革法院調(diào)解制度

    調(diào)解和審判作為我國法院處理案件的方式,二者均是我國民事審判制度的組成部分,把改革法院調(diào)解制度的納入整個民事審判制度改革的框架中。民事審判制度應是一個有著合理的內(nèi)在結(jié)構,和諧統(tǒng)一的制度體系。在民事審判改革的同時,應加強法院調(diào)解制度的改革,使二者達到完美統(tǒng)一。完善錯案責任追究制度,對違法、強迫、欺詐、違反程序的調(diào)解都要追究法官的錯案責任及其他法律責任,保證調(diào)解制度在司法實踐中得到正確的貫徹。

篇3

關鍵詞：域名；爭端處理；方式；評析

中圖分類號：D912

文獻標識碼：A

文章編號：1006-1894(2006)04-0043-05

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，給國人帶來了全新的信息工具概念。而隨之而來的域名糾紛日趨增多，讓法律界人士和網(wǎng)絡專家們意識到，必須整合兩者的力量才能較好地解決這一新類型糾紛。從我國目前的情況看，除中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（以下簡稱：CNNIC）的域名爭議解決機制以外，訴訟解決的方式也逐漸占據(jù)一定地位。此外，傳統(tǒng)的調(diào)解和仲裁，亦應當能夠有所作為。然而，由于域名糾紛專業(yè)性較強，現(xiàn)有的爭端解決方式又各有側(cè)重，不完全涵蓋所有的糾紛類型。加上不少人將CNNIC指定的仲裁機構處理域名糾紛與仲裁方式混為一談。為此，對我國現(xiàn)有的域名爭端解決方式作一梳理評價，很有必要。

一、域名爭議的行政解決方式及評析

目前，我國域名注冊主管機關是北京市工商行政管理局，它是國家工商行政管理局授權對全國注冊網(wǎng)站名稱進行統(tǒng)一注冊試點的主管機關，對網(wǎng)站名稱實施注冊登記管理，對符合注冊條件的，頒發(fā)《網(wǎng)站名稱注冊證書》和《經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書》。任何單位或個人有權對網(wǎng)站注冊申請?zhí)岢鰰娈愖h，由注冊主管機關組織網(wǎng)站名稱評審委員會負責處理注冊網(wǎng)站名稱及其有關糾紛等事宜。以工商行政管理局為主導的爭議解決方式，有其特殊性。第一，處理糾紛有限性。在工商局將注冊申請人申請注冊的網(wǎng)站名稱進行初步公告期間，工商局主要對3類糾紛情形進行評審處理。一類是擬注冊的網(wǎng)站與他人擁有的企業(yè)、事業(yè)等單位名稱相同的；一類是與他人所擁有的注冊網(wǎng)站名稱近似并可能造成他人誤認的；還有一類是其他原因可能造成他人誤認的。第二，處理結(jié)果或者批準注冊，或者不予注冊。第三，糾紛處理的主動性。工商行政管理局行政執(zhí)法者的地位，決定了其有職責主動監(jiān)督并撤銷那些已注冊但惡意搶注他人網(wǎng)站名稱的網(wǎng)站名稱，收回其《網(wǎng)站名稱注冊證書》。

CNNIC 作為我國國家代碼頂級域名管理機構，負責管理和維護域名中央數(shù)據(jù)庫，指定注冊服務機構，向廣大用戶提供域名注冊和解析服務，同時指定民間爭議解決機構作為域名爭議解決機構，實施相應的域名爭議解決辦法和程序規(guī)則，采取專家組負責制的在線爭議解決方式，通過網(wǎng)上投訴、網(wǎng)上答辯、網(wǎng)上裁決的形式，快速高效地解決域名爭議，域名爭議解決機構所作裁決，由它所指定的域名注冊服務機構負責執(zhí)行。2000年12月，CNNIC授權中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）域名爭議解決中心，作為其指定的域名爭議解決機構，以網(wǎng)上爭議解決的方式，負責解決.省略”域名，德國保時捷公司提出“porsche.省略、”域名投訴，寶潔、安捷倫、美洲銀行、星巴克、美國在線、西門子、索尼、歐萊雅、米其林、寶馬等著名跨國公司的中國域名爭議投訴案件。應該承認，這一域名爭議機制已經(jīng)成為域名爭議解決的主要方式。域名爭議行政解決方式的固有優(yōu)勢有：

1. 裁決者專業(yè)性強

域名糾紛不僅具有較強的專業(yè)技術特征，還涉及到知識產(chǎn)權、侵權等專業(yè)法律知識。爭議解決機構實行專家組負責爭議解決的制度。專家組由1名或3名掌握互聯(lián)網(wǎng)絡及相關法律知識，具備較高職業(yè)道德，能夠獨立并中立地對域名爭議作出裁決的專家組成。域名爭議解決機構通過在線方式公布可供投訴人和被投訴人選擇的專家名冊。截至目前為止，域名爭議解決機構的專家組成員為55人，其教育背景和實踐經(jīng)歷均貫通網(wǎng)絡科技和法律知識，有助于處理具有特殊專業(yè)要求的域名糾紛。

2. 裁決快捷高效

域名糾紛具有很強的時效性，商業(yè)化與信息化的結(jié)合，致使域名糾紛的當事人具有要求盡早解決糾紛的訴求。在CNNIC的域名爭議解決辦法程序規(guī)則中，規(guī)定了先進的在線投訴與解決管理機制。有關案件的投訴、受理、審理和裁決等程序性事項均通過互聯(lián)網(wǎng)進行。鑒于目前電子簽章存在一定的技術障礙，在CIETAC域名解決機制程序中，中心秘書處的秘書人員除要求當事人提交電子文本外，還要求當事人提交相關文件的書面文本。裁決書也同樣會將經(jīng)專家簽署的書面文本寄送當事人。但是從提交投訴到答辯到專家組作出裁決，有嚴格的時間要求。正常情況下，域名爭議解決程序不舉行當庭聽證(包括以電話會議、視頻會議及網(wǎng)絡會議方式進行的任何聽證)，以便加快案件的處理。如無特殊情況，專家組應于成立后14日內(nèi)就所涉域名爭議作出裁決，并將裁決書提交域名爭議解決機構。這有力地保障了網(wǎng)絡糾紛的快速解決。

3. 裁決易于執(zhí)行

爭議解決機構裁決注銷域名或者裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務機構予以執(zhí)行。由于CIETAC域名爭議解決中心的建立需要有域名管理機構CNNIC的授權，因此被授權的域名爭議解決中心所作出的裁決往往被無條件接納而直接由該管理機構執(zhí)行或者推動執(zhí)行。域名注冊使用過程對于管理機構的依賴特性，決定了裁決一旦作出，不太可能出現(xiàn)執(zhí)行難的狀況。

盡管CIETAC域名爭議解決中心在處理域名糾紛上具有一定優(yōu)勢，但是其局限性也十分明顯。

1. 受理的糾紛有限

CIETAC域名爭議解決中心被授權處理的糾紛是因互聯(lián)網(wǎng)絡域名的注冊或者使用而引發(fā)的爭議，所涉爭議域名限于由CNNIC負責管理的.CN域名和中文域名。其他的域名，如“.ORG”“.NET”引發(fā)的爭議，不受此中心解決。

根據(jù)CNNIC的規(guī)則，當某個三級域名與在我國境內(nèi)的注冊商標或者企業(yè)名稱相同，并且注冊域名不為注冊商標或者企業(yè)名稱持有方擁有時，注冊商標或者企業(yè)名稱持有方若未提出異議，則域名注冊人可繼續(xù)使用其域名；若注冊商標或者企業(yè)名稱持有方提出異議，在確認其擁有注冊商標權或者企業(yè)名稱權之日起，CNNIC為域名持有方保留30日域名服務，30日后域名服務自動停止，其間一切法律責任和經(jīng)濟糾紛均與CNNIC無關。

2. 裁定敗訴方責任方式有限

裁決僅限于域名自身存在狀態(tài)的變化。在認定投訴人域名投訴成立的前提下，專家組的裁決僅限于域名自身狀態(tài)的變化，要么裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人，要么裁決注銷域名；如果專家組認定投訴人的投訴不能成立的話，即裁決駁回投訴人的請求。如果投訴人的投訴具有惡意，濫用糾紛解決機制，屬于反向域名侵奪的情形，專家組應在裁決中宣布。專家組的裁決不涉及任何損害賠償，這就可能造成被侵權人為了實現(xiàn)經(jīng)濟損失彌補，不得不另外尋求其他的解決途徑。

3. 裁決效力并非終局

在投訴人提出投訴之前，爭議解決程序進行中，或者專家組作出裁決后，投訴人或者被投訴人均可以就同一爭議向CNNIC所在地的人民法院提訟，或者基于協(xié)議提請中國仲裁機構仲裁?？梢姡谕对V至CNNIC爭議解決機構進行行政調(diào)處之外，還有訴訟或仲裁方式與之平行展開，兩者并行不悖。此處值得一提的是，一旦啟動投訴程序，再要以司法程序抵擋CNNIC授權進行的行政調(diào)處，其管轄法院是固定不可選的，即CNNIC所在地法院。這恰又印證了CNNIC授權民間機構解決糾紛具有的行政處理性質(zhì)。

由此可見，CNNIC體制下的域名爭議解決方式作出的專家裁決并不是去替代訴訟或仲裁解決方式，也不是去對域名建立一種高水平保護機制，而是對域名的一種低水平保護，其目的是要提供一條迅速的、低成本的解決當前社會中大量出現(xiàn)的域名惡意搶注問題?，F(xiàn)存的這一體制將很多空間留給了法院和仲裁、調(diào)解方式。

二、司法程序解決及評析

中國網(wǎng)絡域名糾紛案件發(fā)生于1999年4月。涉及網(wǎng)絡域名爭議的案件，自北京市第一中級人民法院受理我國首例域名與商標權爭議案件以來，北京、上海等地法院已受理多起域名糾紛案件。像“tide”(汰漬)、“ikea”(宜家)、“safeguard”(舒膚佳)等域名糾紛案件的判決結(jié)果，引起了國內(nèi)外的廣泛關注和討論。目前，我國法院審理域名糾紛案件主要適用的法律有《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，此外《北京市高級人民法院關于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權民事糾紛案件的若干指導意見》也具有較強的指導價值。作為解決域名爭議的主要方式，通過法院的司法程序處理糾紛，具有以下特征：

1. 解決糾紛類別較多

以國家強制力為保障的司法程序，是民眾保護自身權益的有力武器。法院受理的域名糾紛，指所有涉及計算機網(wǎng)絡域名注冊、使用行為產(chǎn)生的民事糾紛，包括有域名與域名之間、域名與馳名商標、普通注冊商標、商號、知名商品特有名稱、姓名等權利主體之間的糾紛案件。相比較CNNIC指定CIETAC處理的僅涉“.CN”或者中文域名糾紛，司法解決糾紛的類別更為廣泛，尤其是以國外域名持有者作為被告的涉外糾紛，只能通過訴訟解決。

2. 審案法院級別較高

域名糾紛涉及諸多計算機專業(yè)知識，對于審理法官的計算機水平和科技法律知識提出了新的要求?？紤]到我國中西部地區(qū)計算機普及率較低的現(xiàn)狀，目前法律規(guī)定，只有中級人民法院可以受理關涉域名糾紛的。就地域管轄而言，仍舊按照民事訴訟法的一般規(guī)定，由被告住所地或者侵權行為地法院受理域名糾紛。倘若難以確定侵權行為地和被告住所地，實踐上通常將原告聯(lián)機發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設備所在地視為侵權行為地。

3. 敗訴方責任方式較多

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院在認定被告行為侵權后，可以作出要求敗訴方停止侵權、注銷域名、轉(zhuǎn)移域名、賠償損失的判決。具體來講，首先被告停止侵權，不得使用域名。之后有兩種情形，一種是被告注銷此域名，即必須到域名注冊管理機構辦理域名撤銷登記手續(xù)。被告逾期不履行的，原告可以請求人民法院向域名注冊管理機構發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，予以強制執(zhí)行。另一種是原告請求將被告域名判歸其所有的，人民法院根據(jù)案件的具體情況，可以判令由原告注冊使用該域名。原告可以持判決書到域名注冊管理機構辦理域名轉(zhuǎn)移的相關手續(xù)，人民法院可以發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。如果原告證明自己因被告的行為產(chǎn)生了實際損失，則法院還可以判令被告賠償原告經(jīng)濟損失。這一點的威懾力強于前述CNNIC的處理方式。

三、域名爭議的仲裁解決方式及評析

仲裁方式解決民事糾紛，其秘密性、終局性的特征既照顧了當前競爭環(huán)境下各個公司要求對于自身的商業(yè)糾紛處理予以保密的要求，同時又能擺脫CNNIC處理結(jié)果無條件服從法院判決的陰影。更重要的是，倘若當事一方是國外公司的話，采用仲裁方式的快捷優(yōu)勢就更能體現(xiàn)出來。因為在我國的訴訟程序中，涉外民事糾紛是沒有審限限制的，如果出現(xiàn)不公情形，糾紛進入審理階段也可以拖上一兩年，這顯然不是受害公司希望的。為此，CNNIC 的《域名爭議解決辦法》也明確其專家組裁決效力將服從于有效仲裁裁決。

因此，仲裁作為解決糾紛的一種途徑，似乎能夠在網(wǎng)絡新時代處理域名新糾紛中發(fā)揮更大作用。然而就目前的糾紛處理看來，仲裁方式解決域名爭端并未如人所愿擔當重任。這不得不牽涉仲裁的最基本的特質(zhì)――意思自治。仲裁必須以當事人達成仲裁協(xié)議為前提，如果沒有當事人合意將雙方特定糾紛交付特定機構或者個人解決，仲裁機構無權介入當事人的糾紛。而事實上，域名糾紛多為侵權糾紛，侵權當事雙方事先或事后達成仲裁協(xié)議的可能極小，以至于仲裁處理方式難以成為解決域名糾紛的主要方式。

四、域名爭議的調(diào)解解決方式及評析

調(diào)解是我國古已有之的糾紛處理方法，源于傳統(tǒng)的息訟止訟觀念。如能運用得當，其友好性、協(xié)商性可以使雙方實現(xiàn)雙贏，亦不失為商業(yè)社會的上策。盡管從法律的角度上看，以調(diào)解方式處理的域名糾紛，雙方當事人對調(diào)解人和調(diào)解書只有道義上的尊重和禮貌，并沒有義務遵守調(diào)解書的內(nèi)容。調(diào)解書沒有法律約束力和強制執(zhí)行力。但是，通過找到恰當?shù)恼{(diào)解人，初步達成調(diào)解意向，將來進入有約束力的處理程序中，此書面的調(diào)解意向作為證據(jù)提交，也可以對最終糾紛的解決起到輔助作用。

五、結(jié) 語

域名存在強烈的資源稀缺性，而由此表現(xiàn)出的惟一性、專有性、識別性、無形性和全球性使得域名的價值無法估算，域名爭奪之戰(zhàn)在所難免。為了規(guī)范域名的使用秩序，營建良好的網(wǎng)絡環(huán)境，應當提倡多種途徑解決糾紛，各種途徑各有所長，但司法程序作為最終解決糾紛的一道屏障，在未來的糾紛處理中相信能更多地體現(xiàn)出其權威性、終局性的優(yōu)越一面。作為深陷糾紛困擾的當事人，則要根據(jù)自身的需要，選擇妥善有效的處理方式。

（作者單位：上海對外貿(mào)易學院）

參考文獻：

[1]王克楠.中文域名注冊與糾紛解決機制中存在的一些問題[J].電子知識產(chǎn)權,2001,(3).

篇4

第一條 為保證公正、即使地仲裁經(jīng)濟糾紛，保護當事人的合法權益，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定，制定本暫行規(guī)則。

第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以依法向本仲裁委員會（以下簡稱本會）申請仲裁。

本會不受理因下列糾紛和爭議提出的仲裁申請：

（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；

（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議；

（三）勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛。

第三條 當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，本會不予受理。當事人協(xié)議向本會申請仲裁的，即視為同意按照本暫行規(guī)則進行仲裁。

第四條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議及其補充協(xié)議。

仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：

（一）請求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事項；

（三）選定本會的意思表示；

第五條 仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

仲裁庭有權確認合同效力。

第六條 當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求本會作出決定或者請求人民法院作出裁定，一方請求本會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院作出裁定。

當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在首次開庭前提出。

當事人協(xié)議不開庭的，應當在首次提交答辯書前提出。

第二章 申請與受理

第七條 當事人申請仲裁，應當符合下列條件：

（一）有仲裁協(xié)議

（二）有具體的仲裁請求和事實、理由；

（三）屬于本會的受理范圍。

第八條 申請人申請仲裁，應當向本會遞交仲裁協(xié)議、仲裁申請書，并按被申請人人數(shù)遞交申請書副本。

第九條 仲裁申請書應當裁明下列事項：

（一）申請人、被申請人及其委托人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、工作單位、住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定人或者主要負責人的姓名、職務；

（二）仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由；

（三）證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。

第十條 本會收到仲裁申請書之日起五日內(nèi)，認為符合受理條件的，應當受理，并通知當事人，也可以當即受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，并說明理由。

本會收到仲裁申請書后，認為仲裁申請書不符合本規(guī)則第九條規(guī)定的，可以要求當事人補正；逾期不補正的，視為未申請。

第十一條 本會受理仲裁申請后，應當在十五日內(nèi)將規(guī)則和仲裁員名冊送達申請人，并將仲裁申請書副本和本規(guī)則、仲裁員名冊送達被申請人。

被申請人收到仲裁申請書副本后，應當在十五日內(nèi)向本會提交答辯書。被申請人不提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。

第十二條 申請人可以放棄或者變更仲裁要求。被申請人可以承認或者反駁請求，有權提出反請求。

本會應當自收到反請求申請書之日起五日內(nèi)，將反請求申請書副本送達申請人。

申請人應當自受到反請求申請書之日起十五日內(nèi)向本會提交書面答辯。申請人未提交答辯的，不影響仲裁程序的進行。

第十三條 申請人應當自受到本會受理通知之日起十五日內(nèi)，按照本會仲裁收費辦法及仲裁案件受理費表的規(guī)定，預交案件受理費。

被申請人在提出反申請的同時，應按照仲裁案件受理費表的規(guī)定預交案件受理費。

當事人預交案件受理費確有困難的，由當事人提出申請，經(jīng)本會批準，可以緩交。

當事人在第一款規(guī)定的期限內(nèi)不預交仲裁費用，又不提出緩交申請的，視為撤回仲裁申請。

第十四條 一方當事人因另一方當事人的行為或者其它原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。

當事人申請財產(chǎn)保全的，本會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的基層人民法院。

申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

第十五條 當事人、法定人可以委托律師和其它人進行仲裁活動。委托律師、其它人進行仲裁活動的，應當向本會提交授權委托書。

第三章 仲裁庭的組成

第十六條 仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的，設首席仲裁員。

第十七條 當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托本會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或共同委托本會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當事人約定由譯名仲裁員組成仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托本會主席指定仲裁員。

當事人選擇仲裁員，應當在本會提供的仲裁員名冊中選擇。

第十八條 當事人收到受理仲裁通知之日起十五日內(nèi)沒有約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的，由本會主任指定。

第十九條 仲裁庭組成后，本會自仲裁庭組成之日起五日內(nèi)，將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。

第二十條 仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當事人也有權提出回避申請：

（一）是本案當事人或者當事人、人的近親屬；

（二）與本案有厲害關系；

（三）與本案當事人、人有其它關系，可能影響公正仲裁的；

（四）私自會見當事人、人、或者接受當事人、人的請客送禮的。

前款（三）中“其它關系”是指：

（一）對手承辦案件事先提供過咨詢的；

（二）與當事人、人在同一單位工作的；

（三）現(xiàn)任當事人法律顧問或人的；

（四）其他可能影響公正仲裁的事項。

第二十一條 當事人提出回避申請，應當說明理由，在首次開庭后知道的，可在最后一次開庭終結(jié)前提出。

第二十二條 仲裁員是否回避，由本會主任決定；本會主任擔任仲裁員時，由本會會議集體討論決定。

第二十三條 仲裁員有下列情形之一的，當事人應當按照本章第十七、第十八條規(guī)定的程序重新選定或者委托本會主任指定仲裁員：

（一）因出差、出國不能承辦仲裁案件的；

（二）因患病休息不能從事仲裁工作的；

（三）依法應當回避的；

（四）其它不能履行職責的情形。

重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序是否重新進行，是否準許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行解決已進行的仲裁程序是否重新進行。

第二十四條 仲裁員私自會見當事人、人，或者接受當事人、人請客送禮，情節(jié)嚴重的，或者在仲裁案件時有索賄受賄，，枉法裁決行為的，應當依法承擔法律責任，本會應當將其除名。

第四章 開庭和裁決

第二十五條 仲裁應當開庭進行。當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其它資料作出裁決。當事人協(xié)議不開庭，應當在首次提交答辯書期滿前提出。

第二十六條 仲裁不公開進行。當事人協(xié)議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。

第二十七條 本會在仲裁庭開庭十日前將開庭日期通知當事人；雙方當事人經(jīng)商仲裁庭同意，可以提前開庭；當事人有正當理由的，可以在開庭前三日內(nèi)請求延期開庭；是否延期，由仲裁庭決定。

首次開庭以后的開庭日期通知，不受上款規(guī)定期限的限制。

第二十八條 申請人經(jīng)書面通知，無正當理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。

被申請人經(jīng)書面通知，無正當理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。

第二十九條 當事人應當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。當事人不提供證據(jù)的，仲裁庭可以根據(jù)已有的證據(jù)認定案件事實并做出裁決。仲裁庭認為必要時，可以自行收集證據(jù)。

第三十條 書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，應當附有中文譯本。

第三十一條 證據(jù)有下列幾種：

（一）書證；

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）證人證言；

（五）當事人的陳述；

（六）鑒定結(jié)論；

（七）勘驗筆錄；

以上證據(jù)須經(jīng)查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。

第三十二條 仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。

根據(jù)當事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定部門應當派鑒定人參加開庭。當事人經(jīng)仲裁庭許可，可以向鑒定人體溫。

第三十三條 證據(jù)應當在開庭時出示，當事人可以互相質(zhì)證。

第三十四條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，本會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。

第三十五條 當事人在仲裁過程中有權進行辯論、辯論終結(jié)時，首席仲裁員或者獨任仲裁員應當征詢當事人的最后意見。

第三十六條 仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄，當事人和其它仲裁參與人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正；如仲裁庭不予補正時，應當記錄該申請。

筆錄由仲裁員，記錄人員、當事人和其他仲裁參與人簽名或者蓋章。

第三十七條 當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書，也可以撤回仲裁申請。

第三十八條 當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。

第三十九條 仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。調(diào)解不成的，仲裁庭應當及時作出裁決。

調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。

第四十條 調(diào)解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果。調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋本會印章，送達雙方當事人。

調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。

在調(diào)解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時做出裁決。調(diào)解不成的，任何一方當事人均不得在其后的仲裁程序中緩引對方當事人或仲裁庭在調(diào)解過程中提出過的、愿意接受過的、承認過的或否定過的任何陳述或意見，作為其答辯、反請求的依據(jù)。

第四十一條 仲裁裁決應當按照多數(shù)仲裁員的意見做出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。

第四十二條 仲裁庭仲裁糾紛時，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。

當事人不履行先行裁決的，不影響仲裁程序的繼續(xù)進行和仲裁庭作出最后裁決。

第四十三條 仲裁庭應當在仲裁庭組成四個月內(nèi)作出仲裁裁決。有特殊情況需要延長期限的，由首席仲裁員或者獨任仲裁員報請本會主任批準，可以適當延長。

第四十四條 裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。

裁決書由仲裁員簽名。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。

第四十五條 裁決書經(jīng)仲裁員簽名后，應當加蓋本會的印章。

第四十六條 裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。

第四十七條 對裁決書中的問題，計算錯誤或者仲裁庭已經(jīng)裁決但在裁決書中遺漏的事項，仲裁庭應當補正；對當事人申請仲裁的事項漏裁的，仲裁庭應當做出補充裁決。

當事人發(fā)現(xiàn)裁決書中有前款規(guī)定情形的，可以自收到裁決書之日起三十日內(nèi)，書面請求仲裁庭補充裁決。

仲裁庭作出的補正或者補充裁決，是原裁決書的組成部分。

第四十八條 當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以在收到仲裁裁決書之日起六個月內(nèi)，向本會所在地的中級人民法院申請撤消裁決：

（一）沒有仲裁協(xié)議的；

（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者本會不權仲裁的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，、枉法裁決行為的。

第四十九條 裁決被人民法院依法裁定撤消或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院。

第五十條 當事人應當在仲裁裁決確定的期限內(nèi)履行裁決。

為確定履行期限的，當事人應當立即履行。

一方當事人不旅行仲裁裁決的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

第五章 簡易程序

第五十一條 凡爭議標的不大且事實清楚、權利義務關系明確、不涉及第三人權益的仲裁案件，經(jīng)一方當事人書面申請并由本會征得另一方面當事人同意的或本會認為可通過簡易程序仲裁的案件，適用本簡易程序。

第五十二條 簡易程序由一名仲裁員組成的仲裁庭。

第五十三條 本會在收到仲裁申請書時，認為符合受理條件的，應當即受理并通知當事人，自最后一方當事人收到應訴通知書之日起五日內(nèi)雙方?jīng)]有就選定仲裁員達成一致意見的，由本會主任指定。

第五十四條 被申請人提交答辯書的期限為七日，被申請人如有反請求也以內(nèi)感在此期限內(nèi)提出；申請人對被申請人的反請求提交答辯書的期限為五日。

第五十五條 仲裁庭征得當事人同意可以按照其認為適當?shù)姆绞綄徖戆讣？梢砸罁?jù)當事人提交的書面材料及證據(jù)進行書面審理，也可以開庭審理。

第五十六條 開庭審理的案件，仲裁庭應當在開庭前三日將開庭日期通知雙方當事人。

第五十七條 在進行簡易程序過程中，任何一當事人未遵守本簡易程序，不影響仲裁程序的進行。

第五十八條 仲裁請求的變更和反請求的提出，不影響仲裁程序的進行；與本暫行規(guī)則第五十一條有抵觸的，是否繼續(xù)適用簡易程序，由本會主任決定。

第五十九條 適用簡易程序仲裁的案件應當在仲裁庭組成之日起二個月內(nèi)作出仲裁裁決書，確有特殊情況需要延長的，經(jīng)本會主任批準，可適當延長。

第六十條 本章未規(guī)定的事項，適用本暫行規(guī)則其它的有關規(guī)定。

第六章 附則

第六十一條 法律對仲裁時效有規(guī)定時，適用該規(guī)定。法律對仲裁時效沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定。

第六十二條 除當事人另有約定或者仲裁庭另有要求外，仲裁文書可以直接送達、郵寄送達或者以電報、傳真方式送達。在民事訴訟法規(guī)定的條件下，可以采用留置、公告等送達方式。

第六十三條 直接送達的仲裁文書必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。

郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。

第六十四條 期間以日、月、年計算。期間開始的時間和日，不計算在期間內(nèi)。

期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿日期。

第六十五條 當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限；是否準許，由本會或者仲裁庭決定。

第六十六條 仲裁法施行前，當事人依法訂立的仲裁協(xié)議，選定或者依有關規(guī)定，由蘭州市范圍內(nèi)原各仲裁機構仲裁但其所在地依法不能組建仲裁委員會的，可以向本會申請仲裁。

第六十七條 涉外仲裁案件的當事人自愿選擇蘭州仲裁委員會的，本會可以依法受理當事人的仲裁申請。

第六十八條 仲裁員報酬由仲裁委員會按照仲裁員辦理仲裁案件的工作時間、難易程序、爭議大小等情況確定。

仲裁員報酬從仲裁委員會收取的仲裁案件受理費中支付。

篇5

    1、當事人惡意串通。

    這種表現(xiàn)方式在下列案件中容易出現(xiàn):

    (1)離婚訴訟中虛構夫妻共同債務。

    離婚訴訟中,夫妻一方甚至雙方為了達到多分財產(chǎn)的目的,夫妻一方與他人惡意串通,虛構夫妻共同債務并在法院達成調(diào)解協(xié)議,然后由第三人提出強制執(zhí)行申請,以夫妻共同財產(chǎn)履行調(diào)解書的義務,事后再從該第三人手中獲取相應的財產(chǎn),從而使夫妻另一方少分得夫妻共同財產(chǎn)。

    (2)合伙糾紛中虛構合伙債務。

    司法實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)合伙人之間發(fā)生矛盾和經(jīng)濟糾紛,有的合伙人為了多分得合伙財產(chǎn),便與第三人惡意串通,虛構合伙期間的合伙經(jīng)營體共同債務,并由第三人向法院提出訴訟,惡意合伙人在訴訟過程對該債務進行自認,或作證證明該虛假債務的“真實性”,達成協(xié)議或使法院做出不利于合伙體的判決,從而達到侵占合伙共同財產(chǎn)的目的。

    (3)其他債務糾紛中的惡意逃債。

    司法實踐中常見的有:

    一是當事人除被法院查封、扣押或拍賣的財產(chǎn)外,無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)時,當事人與案外人惡意串通,通過倒簽借款時間等方式,虛構債務,并通過到法院進行調(diào)解得到確認,然后在法院拍賣該扣押或查封的財產(chǎn)時,以債權人的身份申請參與分配,從而攤薄真實債權人的受償比例,達到少清償債務的目的。

    二是虛構優(yōu)先受償權標的,利用建設工程款或工人工資等特殊債權享有優(yōu)先受償權的法律規(guī)定,在公司破產(chǎn)清算時或被法院強制執(zhí)行時,與案外人勾結(jié),虛構拖欠高額的工人工資或數(shù)額巨大的建設工程款,并通過法院調(diào)解,然后由虛假債權人申請執(zhí)行,從而達到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的。

    2、冒名訴訟。

    所謂冒名訴訟,又稱為虛假訴訟,是指,是指民事訴訟各方當事人惡意串通,采取虛構法律關系、捏造案件事實方式提起民事訴訟,或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執(zhí)行,使法院作出錯誤裁判或執(zhí)行,以獲取非法利益的行為。

    (1)當事人冒名。

    此種情況以原告冒名的情形居多。司法實踐中,有的法院出于便民考慮,對于原告沒有親自到庭立案的案件,只要委托手續(xù)和相關證明材料齊備的,亦予以受理。此類案件在房地產(chǎn)委托買賣過程中容易發(fā)生,主要是房地產(chǎn)中介人在接受房主或購房人的委托后,利用簽署法律文件的機會,趁委托人不注意,故意要委托人多簽空白的法律文書,然后多復印委托人的身份證件,事后自己再根據(jù)需要,在空白法律文書中補填相應的內(nèi)容。從發(fā)現(xiàn)的冒名訴訟案例來看,被冒名者多數(shù)為房地產(chǎn)買賣中的委托人。

    (2)虛假委托。

    虛假委托主要有如下兩種情形:一是冒名訴訟者在法院立案之后,提供有當事人真實簽名但委托內(nèi)容系冒名者補填的委托書,以特別授權人身份出庭,或者以被冒名者的名義委托律師出庭;二是共同原告或被告本經(jīng)本方其他當事人的同意,擅自以本人及同方其他當事人的名義委托人參加訴訟,事后亦未受到其他當事人的追認。然后,在訴訟過程中作出對被冒名者不利的承諾。

篇6

    2003年江西省分宜縣人民法院共受理民商事案件839件，審結(jié)791件，其中調(diào)解374件，調(diào)解率47.28%；2004年共受理民商事案件633件，結(jié)案595件，其中調(diào)解305件，調(diào)解率為51.26%.筆者試從分宜縣人民法院近兩年審理的民商事案件中，分析基層法院在審理民商事案件中適用訴訟調(diào)解的情況。

    一、民事調(diào)解適用的現(xiàn)實原因

    訴訟調(diào)解包括法院和當事人雙方兩個主體，缺少任何一方主體的行為都不能稱之為訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解有利于及時化解當事人之間的矛盾，避免矛盾激化；有利于及時、徹底的解決民事糾紛；有利于促使當事人之間自覺遵守法律，從根本上維護社會安定。

    1、減少訴訟資源浪費，緩解當事人的訟累。辦案經(jīng)費緊張是基層法院普遍存在的現(xiàn)象，快速、簡便、經(jīng)濟地解決糾紛是人民法院和案件當事人的共同追求，適用調(diào)解解決民事糾紛，即有利于減輕當事人的經(jīng)濟負擔，又利于減少法院的訴訟開支，真正實現(xiàn)辦案的法律效果與社會效果有機統(tǒng)一。

    2、案件法律關系簡單，涉訴金額較少?；鶎臃ㄔ菏芾淼拿袷录m紛最多，這些案件大部分法律關系簡單，涉及的金額也較小，若采用判決方式則受到程序的嚴格限制，而調(diào)解方式靈活方便，可以在審理中的各個環(huán)節(jié)中進行，不受普通程序中有關期限規(guī)定的限制。通過調(diào)解，既可以在短時間內(nèi)妥善處理好雙方當事人之間的糾紛，又可以切實提高司法效率，最大限度地優(yōu)化糾紛解決程序的效益。

    3、有利于維護當事人利益，促進安定團結(jié)?；鶎臃ㄔ簩徖淼拿袷录m紛多發(fā)生于鄰里、朋友、親戚之間，雙方將糾紛訴諸法院，一是為了討回一個公道，再是已無法自行解決。雙方都希望能再法院得到一個圓滿的結(jié)果，所以人民法院在解決糾紛時一定要注意方式方法。通過調(diào)解，不但可以減少訴訟程序的對抗性，也更好地保護雙方當事人的友好關系。例如在解決贍養(yǎng)糾紛案件中，通過調(diào)解解決，既可以維系好父子女、母子女之間的關系，也能讓老人們感受到親情的溫暖，更有利于弘揚我國的傳統(tǒng)美德。

    二、適用民事調(diào)解存在的問題

    盡管訴訟調(diào)解因其獨特的特點在我國民事審判活動占據(jù)重要的位置，但調(diào)解并非萬能的，我們不能忽略調(diào)解所帶來的消極影響?；鶎臃ㄔ哼m用訴訟調(diào)解主要存在的問題有：

    1、片面強調(diào)調(diào)解可能損害一方當事人的合法利益。民事糾紛發(fā)生的原因多種多樣，有的因為法律知識欠缺認識有分歧，有的是對合同內(nèi)容的約定過于原則，更有甚至是一方當事人臆造的訴訟?？梢娬{(diào)解并非解決所有民事糾紛的“萬金油”，一味強調(diào)調(diào)解可能混淆是非，使本來無根無據(jù)的要求，堂皇地冠以法律的外衣，給沒有充分根據(jù)訴訟請求的當事人以可乘之機，侵害另一方當事人的合法權益。

    2、過于偏重調(diào)解可能引發(fā)審判人員怠于行使職責。調(diào)解要求合法與自愿，但這里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的責任感，只強調(diào)雙方當事人的意愿，忽略事實與證據(jù)的合法性，就可能影響到案件審判的質(zhì)量。因而，法官在審理案件時必須樹立強烈的工作責任感，即無論是調(diào)解還是判決結(jié)案，都應以事實為依據(jù)，以法律為準繩，程序與實體并重，否則就可能以表面的合法，掩蓋實質(zhì)上未能對合法利益有效保護的結(jié)果。

    3、調(diào)解原則可能損害當事人的訴訟權利。隨著市場經(jīng)濟體制的發(fā)展，公民法律意識的增強，人民法院受理案件數(shù)量逐年增多，為提高辦案效率，控制案件上訴率，往往積極采取措施辦理案件，而調(diào)解是其中的重要方式之一。有的法院無視法律、事實與證據(jù)進行調(diào)解，甚至對本該判決結(jié)案的也等待調(diào)解，案件久拖不決，然而，上訴權是當事人一項重要的訴訟權利，它不僅能夠更全面地保護當事人的合法權利，也是保障審判機關嚴格依法辦案的重要手段。這種片面追求調(diào)解結(jié)案率的手段，以犧牲當事人的利益為代價，舍本求末，不但無法正確處理提高辦案率與降低案件上訴率之間的關系，根本導致案件質(zhì)量不高，更在一定程度上侵犯了當事人的訴訟權利，無法妥善處理好當事人之間的爭議，解決社會矛盾。

    三、分析幾類主要民事案件適用訴訟調(diào)解的情況

    （一）婚姻家庭、繼承糾紛案件

    根據(jù)分宜縣人民法院近兩年來關于婚姻調(diào)解案件的數(shù)字分析：

    2003年受理婚姻家庭、繼承案件270件，占全年民商事受案總數(shù)的32.18%，其中離婚案件246件，結(jié)案236件，調(diào)解結(jié)案103件，調(diào)解結(jié)案率為43.64%；2004年受理婚姻家庭、繼承案件226件，占全年民商事受案總數(shù)的35.70%，其中離婚案件212件，審結(jié)202件，調(diào)解結(jié)案81件，調(diào)解結(jié)案率為40.10%.從以上數(shù)據(jù)可以看出，婚姻家庭、繼承糾紛案件在民商案件中占據(jù)近半壁江山，調(diào)解結(jié)案率與全部民商事案件的調(diào)解結(jié)案率相比較低，筆者通過深入實踐調(diào)查分析，認為影響婚姻家庭、繼承糾紛案件調(diào)解的因素主要有：

    （1）當事人的自身原因。一是受傳統(tǒng)觀念的影響，很多當事人都錯誤地認為同意調(diào)解就是向?qū)Ψ降皖^認錯，因而在法庭調(diào)解過程中，不愿意接受調(diào)解；二是受我國法制宣傳輻射范圍、力度等因素的影響，一些當事人對法律不夠了解，對法院的認知度低，在調(diào)解過程中，堅持己見，無法貫徹互諒互讓的調(diào)解原則，使雙方缺乏調(diào)解的基礎，從而導致調(diào)解失敗。

    （2）法官調(diào)解技巧不足。調(diào)解是一門高深的學問，這要求法官在具備豐富法律知識的同時，還應當具有足夠的生活經(jīng)驗和相關知識。目前，基層法院審判任務重，人員配備少，法官大都潛心審判實務的探索研究，而忽略對社會知識的拓展。

    （3）調(diào)解時機把握不好。在婚姻家庭、繼承糾紛案件中，因該類案件身份上的特殊關系，在庭審中，雙方當事人處于一種激烈對抗的狀態(tài)，這種情形是不利于調(diào)解的，但法官又受審限的制約，擔心在庭審后擇日調(diào)解會增加案件審理過程的復雜性，導致案件超審限，因此匆忙作出判決應對。

    如何提高婚姻家庭、繼承糾紛案件的調(diào)解結(jié)案率，切實化解家庭內(nèi)部矛盾，以每個小家的和平保障大家的安定，筆者有以下建議：

    （1）查清事實，保護當事人的隱私?；橐黾彝ァ⒗^承案件具有隱蔽性的特點，在訴諸法院之前可能不為外人所知曉，案件處理得當矛盾迎刃而解，皆大歡喜，一旦處理不當將直接激化矛盾，不利于社會的安定。因此，法官在處理該類案件時要明辨是非，充分保護當事人的隱私，尤其當事人申請不公開審理的案件。

    （2）明確內(nèi)容，消除當事人的誤解。耐心細致地向當事人解釋有關調(diào)解的法律規(guī)定，說清調(diào)解并不是意味著承認對方的請求，打破當事人盲目顧全面子的心理禁區(qū)。同時告知當事人有關訴訟權利和義務，消除當事人因不透明對法官所產(chǎn)生的懷疑，讓當事人官司贏得稱心如意，輸?shù)眯姆诜?/p>

    （3）化解矛盾，選擇恰當?shù)臅r機?；橐黾彝?、繼承案件涉及的糾紛往往是日常生活中的瑣事，并非大事大非的問題，對于有的當事人而言，其將紛爭訴諸法院并非一定要爭個你死我活，只是想一泄心中的情緒。因此法院在處理爭辯時要善于“察顏觀色”，找準雙方爭執(zhí)的焦點，縮小分歧，息訟止爭，尋求解決問題的方法。對確實沒有和好可能的，通過調(diào)解，對子女的撫養(yǎng)和財產(chǎn)的分割達成協(xié)議時，要抓住雙方爭執(zhí)的焦點，有理有據(jù)地進行調(diào)解。

    （4）總結(jié)經(jīng)驗，探索調(diào)解新思路。針對在調(diào)解過程中不斷出現(xiàn)的情況，總結(jié)規(guī)律性的方法，不斷提高案件的調(diào)解結(jié)案率。在調(diào)解時可以吸收雙方的父母或街道辦事處、居民委員會參與，通過父母和基層群眾組織的感化，多角度地開展調(diào)解工作，不但利于調(diào)解的成功，也利于調(diào)解書的執(zhí)行。

    （二）權屬、侵權糾紛案件

    2003年受理權屬、侵權糾紛案件157件，占全年民商事受案總數(shù)的18.71%，其中人身損害賠償案件54件，結(jié)案48件，調(diào)解9件，調(diào)解結(jié)案率為18.75%；2004年全年受理權屬、侵權糾紛案件83件，占全年民商事案件總數(shù)的13.11%，其中人身損害賠償糾紛案件53件，結(jié)案50件，調(diào)解6件，調(diào)解結(jié)案率為12%.從以上數(shù)據(jù)可以看出，兩年來權屬、侵權糾紛案件在民商案件中占據(jù)一定的比重，但調(diào)解結(jié)案率較之婚姻家庭、繼承糾紛案件而言相當?shù)汀Ｍㄟ^調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)侵權糾紛案件和婚姻家庭、繼承等與有特殊人身關系的案件相比，調(diào)解具有一定的難度，往往法官做了大量的工作最終仍因無法自愿達成調(diào)解協(xié)議而以判決告終，究其原因主要有：

    （1）損失可能無法用金錢彌補。造成權屬、侵權糾紛案件產(chǎn)生原因的多種多樣，尤其是侵權糾紛案件，受害方的損害多為人身損害，這些損害往往是無法用金錢來衡量的，因此受害方及其親屬抵觸情緒較大，這就增加了案件的調(diào)解難度。

    （2）賠償數(shù)額難以達成共識。在權屬、侵權糾紛案件中，受害方因自己的人身、財產(chǎn)受到侵害，大都希望得到一個滿意的賠償，而侵害方因為各種主、客觀因素，總是期望少賠甚至不賠，因此，雙方在賠償數(shù)額上往往很難達成共識，導致雙方主張相差甚遠。

    （3）受害方不愿意接受調(diào)解。在該類案件中，受害方的人身、財產(chǎn)權利遭到了侵犯，受害方為了討回公道訴至法院，尋求司法救濟，從心理上說他們是不愿意作出退讓的，使得調(diào)解進程步履維艱。

    權屬、侵權糾紛案件直接涉及當事人人身、財產(chǎn)權利，關乎人權、財權等與當事人利益息息相關的問題，對此類案件的調(diào)解筆者淺談如下：

    （1）理清思路，找準切入點。從當事人相關訴求切入，從雙方爭議的賠償數(shù)額切入，從案件的焦點切入，理清案件思路，使雙方當事人明白所追求的訴訟結(jié)果是什么，自己所追求的結(jié)果是否合法、合理，從而更好地引導雙方當事人進行調(diào)解。

    （2）以理服人，化解雙方矛盾。法官作為獨立的第三者參與到訴訟中，并不是說無視雙方當事人的利益獨自判案，而應設身處地站到雙方當事人的角度考慮問題，特別是當事人情緒激動時，不要急于進行調(diào)解，而應在雙方冷靜后以法服人，爭取最大限度地滿足雙方的訴求。

    （3）解釋法律，讓當事人明白訴訟。官司訴諸法院，就是為了討個公道，要個說法，法官在進行調(diào)解時，應當向當事人解釋法律，闡述訴訟調(diào)解的優(yōu)點，使當事人理智自愿地接受調(diào)解，讓當事人調(diào)解得明明白白，履行得心甘情愿。

    （三）合同糾紛案件

    2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件總數(shù)的41.78%，結(jié)案337件，其中調(diào)解164件，調(diào)解結(jié)案率為48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件總數(shù)的48.50%，結(jié)案293件，其中調(diào)解113件，調(diào)解結(jié)案率為38.56%.合同糾紛案件處理好壞，直接影響著市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與發(fā)展，因此，筆者對影響其調(diào)解率的原因進行了認真總結(jié)，主要有：

    （1）基于合同瑕疵產(chǎn)生糾紛。合同本是明確雙方當事人權利義務最為有力的證據(jù)，因合同引發(fā)的糾紛，有些是因為當事人在合同中對某一事項約定不明或未作約定，有些是因為雙方對合同的某一條款的涵義存在分歧，有些則是一方在合同履行過程中違反合同約定的義務等。

    （2）當事人有較強法律意識。在民商事活動中，一般的商品經(jīng)濟活動往往采取口頭、默示等簡易交付手段，而對一些涉及的法律關系復雜、對象眾多、交易金額較大的民商事關系中，當事人為慎重起見，大都選擇以合同書、協(xié)議書、議定書等形式達成書面協(xié)議，以切實保護自己的權利。對于該類案件，本身雙方當事人就對法律有一定的了解，發(fā)生糾紛往往是因為已無法通過自身的能力去解決，因此訴諸法院。

    （3）案件涉及的標的額大。合同糾紛案件往往涉及的標的額較大，對于當事人來說，調(diào)解就意味著讓步，誰也不愿意自己的利益受損，都希望通過法院的判決來最大限度地保護自己的利益，因此，在案件處理過程中，大都不愿意調(diào)解或是不接受對方的調(diào)解意見，使調(diào)解限入僵局。

    隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，涉合同糾紛案件越來越多，除《合同法》直接規(guī)定的有名合同外，還有許多無名合同，雖然目前調(diào)解在合同糾紛案件中適用并不廣泛，但隨著人們法制意識的增強，合同的簽定會日臻完善，這就要求法官在處理此類案件時注意：

    （1）查清事實，解釋法律。合同糾紛涉及的法律較多，如《民法通則》、《合同法》、《擔保法》及相關司法解釋等，對于當事人來說，不可能都對相關的法律知識有很完備的了解，因此，法官在判案時，除歸納案件爭執(zhí)焦點外，還應耐心細致地向當事人解釋相關的法律及司法解釋，讓當事人知法、懂法，以達到調(diào)解的目的。

    （2）尊重當事人的調(diào)解方案。合同糾紛案件多數(shù)為經(jīng)濟糾紛，當事人自己對所涉糾紛最為了解，最為清楚雙方利益所在，最為明了各自應如何退讓，因此，法官應充分尊重當事人所提出的調(diào)解方案，并以之展開調(diào)解。當然，法官也有權提出符合案件實際的處理方案，供當事人參考。

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摘要：鐵路合同管理是現(xiàn)代鐵路企業(yè)管理的重要內(nèi)容，在企業(yè)依法生產(chǎn)經(jīng)營和維護合法權益中發(fā)揮著重要作用。作為剛踏入鐵路建設市場的施工單位，在建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度的過程中，重視鐵路工程合同管理工作，加強對合同管理工作的領導，完善合同管理制度，健全合同管理機構，配備合同管理人員，提高合同管理水平，從而促進企業(yè)在鐵路市場的競爭力。本文論述了鐵路合同管理的重要性及如何做好鐵路工程合同管理。

Abstract: Railway contract management is an important content of modern railway enterprise management, and plays an important role in production and operation and safeguarding legitimate rights and interests of enterprises according to law. As the construction unit just entered into railway construction market, in the establishment of modern enterprise management system, we should pay attention to railway project contract management, strengthen leadership of contract management, improve contract management system, improve contract management agency, work with contract management staff, and improve contract management, thereby contributing to business competitiveness in the railway market. The paper discusses about the importance of the railway contract management and how to do well the railway project contract management.

關鍵詞：淺談 鐵路 合同 管理

Key words: discussion；railway；contract；management 0引言

鐵路合同管理是現(xiàn)代鐵路企業(yè)管理的重要內(nèi)容，在企業(yè)依法生產(chǎn)經(jīng)營和維護合法權益中發(fā)揮著重要作用。中交集團作為剛踏入鐵路建設市場的施工單位，在建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度的過程中，重視合同管理工作，加強對合同管理工作的領導，完善合同管理制度，健全合同管理機構，配備相應的合同管理人員，提高合同管理水平，從而促進企業(yè)在鐵路市場的競爭力。

鐵路合同管理即是在雙方已簽訂承發(fā)包合同的基礎上，根據(jù)雙方協(xié)商簽訂的合同條款，正確履行、管理項目，保證項目的質(zhì)量、工期、安全、文明施工，保證企業(yè)的形象和信譽，并為企業(yè)贏得最大利益。為此，本人以自已在鐵路工程合同管理中多年的實踐，來談一下本人對鐵路合同管理的粗淺認識：

1鐵路合同管理應遵循下列原則

1.1依法國家及鐵道部相關法律法規(guī)簽訂合同，保證合同的合法性； 1.3及時處理合同糾紛，維護企業(yè)的合法權益。

2簽訂有利的工程合同

隨著科技創(chuàng)新的迅速發(fā)展，新材料、新工藝、新技術不斷地被應用到建筑領域，使得現(xiàn)代工程的規(guī)模越來越大，使用功能高且多樣化。參加建設的單位的專業(yè)性也越來越強，而且工期要求越來越短。還有不可擺脫的自然環(huán)境，現(xiàn)場條件及社會因素的影響，幾乎沒有不存在風險因素的工程。由于工程項目建設關系的多元性、復雜性、多變性、履約周期長等特征，而且金額大、市場競爭激烈等構成了項目承包合同的風險性。因此，慎重分析研究各種風險因素，在簽訂合同中盡量避免承擔風險的條款，在履行合同中采取有效的措施，防范風險的發(fā)生是十分重要的。

合同風險是存在著不確定性，有些事件可能發(fā)生,也可能不發(fā)生。但任何承包工程的我們都愿意簽訂一個對自己有利的合同，減少在工程施工中的風險損失，獲得更多的利潤。對于承包工程的乙方來說，對自己有利的合同，可以從以下幾個方面進行定性的評價：

2.1合同的條款、內(nèi)容要完整、全面。對自己比較有利或比較優(yōu)惠的條款都已明確表達，不會使對方發(fā)生誤解。

2.2合同價格較高,如在正常管理狀態(tài)下，施工應有較好的盈利。

2.3合同雙方責、權、利關系比較平衡，沒有苛刻一方的單方面約束條款。

2.4合同內(nèi)容條理清楚,責權分明,前后一致,概念準確,執(zhí)行過程中不易產(chǎn)生爭執(zhí)。

2.5合同風險較少，對方承擔的風險相對較多或?qū)δ承╋L險明確了雙方承擔的責任等。

但由于合同是甲乙雙方共同協(xié)商達成一致的協(xié)議，許多對自己單方面的意愿在合同談判中并非都能夠?qū)崿F(xiàn)。所以要簽訂一個有利合同，必須從制定投標報價、深入了解工程情況開始，盡可能掌握簽訂合同的主動權。安排精明強悍有經(jīng)驗的合同人員進行合同具體談判，仔細分析合同條款中各種可能情況下的不利因素。采取對特殊問題單獨談判的方法,逐步達到簽訂對自己有利合同的目標。

3合同的簽訂和履行

3.1簽訂合同應當遵守國家及鐵道部的法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，堅持平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

3.2各單位對外簽訂合同必須由法定代表人或由其委托授權的人進行。委托人簽訂合同的，必須由法定代表人簽發(fā)“法定代表人授權委托書”，并在委托書中明確委托的權限和期限，加蓋本單位的公章。委托人代表單位簽訂合同，必須在授權范圍及期限內(nèi)行使權，禁止越權。

3.3簽訂合同前，應審查對方主體資格、資信情況，并與對方互換《法定代表人身份證明書》、《法定代表人授權委托書》及《營業(yè)執(zhí)照》等有關證明文件。

3.4在簽訂正式合同文本前，合同管理部門或合同管理人員應對其合法性進行審查和評定。簽訂重大及法律關系復雜、涉外合同，從可行性論證到簽訂合同階段，應有企業(yè)法律顧問參加。企業(yè)法律顧問要對合同文本合法性進行審查并提出意見。

3.5合同內(nèi)容涉及單位內(nèi)部不同部門的，主辦部門應進行合同評審，征求有關部門的意見后，再行簽約；需上級主管部門批準的，必須經(jīng)過上級主管部門批準后，才能簽約。

3.6簽訂合同，除能即時清結(jié)者外，應當采用書面文本形式。

3.7簽訂合同應以法人名義進行。除雙方法定代表人或法定代表人委托人簽字外，應當加蓋雙方單位公章或合同專用章，并在合同條款中明確合同的生效和中止條件。

3.8合同設立擔保的，應明確擔保的方式和范圍，可以作為主合同的一個條款，也可以簽訂獨立的擔保合同，并作為主合同的附件。

3.9合同的內(nèi)容要合法可行，主要條款完備，權利及義務明確，責任分明，文字表達準確。

3.10對談判過程中的電報、電傳、信函、圖表等電文數(shù)據(jù)資料，要注意保管。如有不同意見，要立即回復對方，不得拖延，避免造成經(jīng)濟損失。

3.11簽訂合同后，應當全面履行合同。如合同不能履行，應當采取補救措施，減少損失。遇有不可抗力等影響合同履行時，應當及時以書面形式通知對方，并注意保存有關證據(jù)。

3.12 發(fā)現(xiàn)對方不履行或不完全履行合同時，合同經(jīng)辦人員除催促對方繼續(xù)履行外，應立即將對方不履行或不完全履行合同的情況及時報主管領導和合同管理機構。

3.13 合同管理部門和合同管理人員應隨時監(jiān)督檢查合同的履行情況，發(fā)現(xiàn)問題及時提出處理意見。

4合同的變更和解除

4.1當事人可以依法變更合同鐵路單位發(fā)生需要變更合同的情況時，應當書面通知對方，并說明理由。

鐵路單位在接到對方要求變更合同的通知時，應當立即審查對方的理由是否正當；如果符合變更條件，同意變更的，應當簽訂變更協(xié)議。因變更造成經(jīng)濟損失的，應當向?qū)Ψ教岢鏊髻r。

4.2當事人可以依法解除合同鐵路單位發(fā)生需要解除合同的情況時，應當書面通知對方，并說明理由。

鐵路單位在接到對方解除合同的通知時，應當立即審查解除合同的理由是否正當；如果因解除合同而損害了自身利益，應當向?qū)Ψ教岢鰰嫠髻r請求。

5合同糾紛的處理

5.1發(fā)生合同糾紛后，簽訂合同的部門或經(jīng)辦人員應及時通報合同管理部門和上級主管領導，并積極參與糾紛的處理。合同管理部門處理合同糾紛時，相關部門應給予協(xié)助。

5.2路外單位發(fā)生合同糾紛的，如需經(jīng)仲裁或訴訟解決的，統(tǒng)一由合同管理部門組織登記、審查和辦理授權委托手續(xù)。重大的、比較復雜的合同經(jīng)濟糾紛案件，應由法定代表人授權企業(yè)法律顧問進行處理。

5.3發(fā)生合同糾紛后，首先要通過協(xié)商解決。屬于鐵路內(nèi)部的糾紛，先由爭議雙方共同的主管單位的合同管理部門進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應按法律程序辦理；調(diào)解達成一致意見的，應當制作調(diào)解書。雙方應自覺履行調(diào)解協(xié)議。不執(zhí)行協(xié)議的，主管單位領導可責成有關部門協(xié)助執(zhí)行。

6合同監(jiān)督檢查

6.1合同監(jiān)督檢查是企業(yè)合同管理的重要內(nèi)容。合同管理部門要定期、不定期檢查本單位合同的執(zhí)行情況，保證合同的順利履行。

6.2合同監(jiān)督檢查的主要內(nèi)容有：①合同管理制度的制定與落實情況；②合同管理檔案建立情況；③合同的簽訂和履行情況；④ 合同糾紛的處理情況；⑤合同管理人員的教育培訓情況；⑥對于在簽訂、履行和管理經(jīng)濟合同工作中，因違反合同管理制度、造成重大經(jīng)濟損失的人員的責任追究情況。

6.3對于未按鐵道部規(guī)定建立健全合同管理制度，或者落實制度有重大漏洞的，責令限期改正；

6.4對于在合同管理工作中成績顯著，為企業(yè)避免或者挽回經(jīng)濟損失的單位和個人，建議按有關規(guī)定給予表彰或獎勵。

6.5對于在簽訂、履行和管理合同工作中，因違反合同管理制度，造成重大經(jīng)濟損失的單位或者個人，建 議有關部門追究其相應的法律責任。

篇8

關鍵詞：仲裁；優(yōu)越性；不足；完善

中圖分類號：D915.7 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）06-0081-02

目前，國際上解決民商事爭議的方式主要有協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等四種。仲裁制度始建于19世紀末西方社會，20世紀30年代逐步發(fā)展。所謂仲裁，指糾紛當事人根據(jù)糾紛前或者糾紛后達成的仲裁協(xié)議或合同中的仲裁條款向仲裁機構提出申請，由仲裁機構依法審理，做出裁決，并通過當事人對裁決的自覺履行或由一方向人民法院申請強制執(zhí)行而使糾紛得以解決仲裁較之其他方式更具優(yōu)越性，為國際社會所普遍認同與使用。我國市場經(jīng)濟發(fā)育程度越來越高，仲裁必將成為解決經(jīng)濟糾紛的重要方式。

一、仲裁的優(yōu)越性

仲裁較之訴訟等其他解決爭議的方式的優(yōu)越性，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.仲裁具有自愿性。仲裁協(xié)議的存在是提起仲裁的前提，仲裁協(xié)議是雙方當事的合意，需雙方自愿，意思自治原則在仲裁中得到充分體現(xiàn)，同時仲裁員和仲裁庭的產(chǎn)生和組成上，當事人享有充分的自主決定權。

2.仲裁具有快速靈活性。仲裁無嚴格的程序，法律只原則規(guī)定一些最低限度的規(guī)則以保證仲裁程序正常進行，具體程序則委托仲裁人自行決定，使得仲裁程序更加靈活和簡便，且為一裁終局，有利于提高效率。

3.仲裁具有保密性。仲裁庭不許別人旁聽，仲裁裁決的內(nèi)容可不公開，裁決書可只寫結(jié)果不寫經(jīng)過和理由，仲裁的不公開性，最大限度地保護了當事人的商業(yè)信譽與商業(yè)秘密，也有利于雙方當事人在感情上彼此接受與日后繼續(xù)生意上的繼續(xù)往來。

4.仲裁結(jié)果更具有權威性。仲裁人員具有較強專業(yè)性，比法官更具有專業(yè)優(yōu)勢，在一些特殊類型的案件中，采用專家仲裁，更有利于查明糾紛事實，保證做出正確的判斷和裁決。

二、我國仲裁制度的不足

仲裁作為解決民商事糾紛的一種方式，現(xiàn)已被我國立法所確認，我國從1995年9月1日實施《仲裁法》以來，仲裁事業(yè)得到很大發(fā)展。但由于當初我國社會法律意識不強，市場經(jīng)濟剛剛起步，與國外交流較少，對仲裁制度本質(zhì)屬性認識不足，使得《仲裁法》不盡完善，隨著我國社會高速發(fā)展，市場經(jīng)濟進一步完善，《仲裁法》不足與弊端日益突現(xiàn)，已不能適應新的需要，與國際通行做法存在相當?shù)木嚯x[1]。

1.仲裁的選擇與程序的死板化。仲裁優(yōu)越性的一個重要方面，就是其充分尊重體現(xiàn)當事人意思自治原則，而我國《仲裁法》未能充分體現(xiàn)這一原則。一是對仲裁范圍的規(guī)定過窄。國際公約和西方一些國家的規(guī)定的仲裁范圍很是寬泛，不僅契約性糾紛可仲裁，非契約性糾紛也規(guī)定為可仲裁事項，但我國將可仲裁的事項范圍相對要小得多，只規(guī)定合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛可提起仲裁，將生活中許多與財產(chǎn)無直接關系的侵權爭議排除在仲裁范圍之外。二是對仲裁協(xié)議的要件要求過高，將選定仲裁機構作為必備條件，并將仲裁機構的名稱限定為“仲裁委員會”，如在仲裁協(xié)議中沒有明確寫明全稱，只寫明“如發(fā)生爭議在某某地區(qū)仲裁”、“某某地區(qū)或某某地區(qū)仲裁”或“某某地區(qū)的仲裁委仲裁”，將會被認定為指定不明視為沒有指定，導致協(xié)議無效而無法仲裁，違背的當事人的真實意思[2]。三是沒有賦予仲裁庭和當事人靈活進行仲裁活動的權利，當事人無選擇仲裁規(guī)則和仲裁所適用的實體規(guī)范的權利。在證據(jù)出示時間與質(zhì)證上也規(guī)定得過于單一，只能在開庭時出示當事人才可質(zhì)證。如上規(guī)定就過于死板，無法體現(xiàn)仲裁的靈活、快速的特點。

2.仲裁機構的行政化。我國仲裁委員會的組建就有背仲裁的根本屬性，根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，各地的仲裁委員會是由政府商會組建，但商會只是次要與從屬作用，仲裁委員會組建基本上是由政府的行政行為，這就必然導致政府對仲裁機構的控制與管理，干預仲裁活動獨立正常開展。實際中在我國多數(shù)的仲裁機構處于官辦或半官半民的狀態(tài)，仲裁委員會變成了政府的下屬職能部門，確定其主管部門，為仲裁機構提供經(jīng)費等辦公條件，其工作人員亦按行政模式定編定級，仲裁委員會的主要成員大多數(shù)是政府部門的官員。所有這些做法，使仲裁等同于行政裁決或行政調(diào)解行為，違背了仲裁為“私力救濟”的本質(zhì)屬性，也不能充分彰顯仲裁的優(yōu)越性。

3.司法對仲裁的監(jiān)督的非合理化。仲裁是一裁終局，但如當事人對仲裁裁決不服，可向人民法院申請撤銷仲裁裁決或申請不予執(zhí)行，可見在我國是法院對仲裁實行司法監(jiān)督，這也是國際的通行做法。但我國法院對仲裁司法監(jiān)督制度設計不盡合理。一是事人向法院申請撤銷仲裁裁決最長期限為6個月，法院對申請的裁決最長期限為兩個月，如一方當事人故意利用期限而拖延，就會使裁決在長達8個月的效力處于不確定的狀態(tài)。并且當一方撤銷仲裁裁決的申請被駁回后，被執(zhí)行時其還可以再申請不予執(zhí)行，法院需審查甚至再次進入審理程序，更使仲裁裁決效力長期處于不確定的狀態(tài)，有悖仲裁的快速高效的特點。二是我國仲裁法對如何重新仲裁未作說明與詳細制度設計，缺乏可操作性。三是我國法院對國內(nèi)仲裁裁決的審查范圍是全面審查，但對涉外仲裁只是程序性審查，審查內(nèi)容不同，導致我國仲裁制度同國際脫軌，影響我國仲裁裁決的權威性。

4.仲裁機構內(nèi)部職權劃分混亂化

仲裁委員會與仲裁庭是兩個完全不同性質(zhì)的組織部門，其各自的職權應當合理劃分，才能確保仲裁正常高效運作。但我國仲裁法對仲裁委員會與仲裁庭職權劃分與國際上的做法相去甚遠，不盡合理，一是仲裁管轄的確認是仲裁的重要事項之一，應當由仲裁庭行使，但我國仲裁法卻將此權賦予仲裁委員會。二仲裁庭的獨立性不強，仲裁案件一般要經(jīng)過案件受理、案件審理和案件裁決、調(diào)解等過程，為體現(xiàn)仲裁庭的獨立性，在仲裁庭組成之后，仲裁庭應當獨立享有案件審理權、案件裁決權、案件的調(diào)解權。仲裁委員會只應享有在仲裁庭組成之前的案件受理權。但在我國的實踐中，仲裁委員會常常越俎代庖，在許多程序上替代了仲裁庭，甚至仲裁庭在某些重要的程序性事項上還要請示仲裁委員會，嚴重侵害了仲裁庭的專業(yè)性與權威性。

5.仲裁部分制度性空白化

目前我國《仲裁法》條文存在許多制度性空白，仲裁制度不盡全面。臨時仲裁具有很大的靈活性，且更節(jié)約、快速，與機構仲裁相輔相成，而我國現(xiàn)行的仲裁立法，除了我國政府與其他一些國家在雙邊投資協(xié)定中有關于通過臨時仲裁機構組成的仲裁庭解決有關爭議的規(guī)定外，我國法律實際上是將臨時仲裁排除在仲裁制度之外[3]。國際公約和別國都對簡易仲裁程序作了詳盡的規(guī)定，而我國仲裁法對此沒有涉及，嚴重影響了仲裁制度的完整性與仲裁功能的全面發(fā)揮。

三、對完善我國仲裁制度的建議

我國現(xiàn)行仲裁制度存在的上述諸多問題，是歷史、對仲裁的認識等多種因素的結(jié)果，需進行全面檢討而加以修改完善。

1.充分尊重當事人的選擇權

為使仲裁充分體現(xiàn)當事人意思自治這一原則，應擴大可仲裁事項，放寬對仲裁協(xié)議要件的要求。關于可仲裁事項，引進仲裁的國際公約和別國的做法，尊重當事人的意愿，擴大可仲裁事項，規(guī)定“當事人有權和解的任何財產(chǎn)性糾紛”均可仲裁；仲裁協(xié)議的存在已表明當事人把爭議提交仲裁的意愿。在今天法院支持國際仲裁的大氣候下，去攻擊一條寫有“仲裁”兩字的條款，說它這里不妥，那里不妥，都是徒勞無功的?！盵4]仲裁法對仲裁協(xié)議的形式應作更為寬松靈活的規(guī)定，修改仲裁協(xié)議形式要件中對仲裁委選擇過于苛刻的規(guī)定，只要協(xié)議中對仲裁委可以確定或可選擇其一，就該認定其有效；在仲裁過程中，只要當事人雙方形成合意，就應給予當事人更多選擇仲裁規(guī)則和選擇適用的實體規(guī)范的權利；要取消諸如“證據(jù)應當在開庭時出示”的單一規(guī)定，而應采取靈活多樣的證據(jù)出示時間與質(zhì)證方式，以體現(xiàn)仲裁的靈活、便捷的特點。

2.去仲裁的行政化，恢復仲裁的民間性

為保證仲裁機構的獨立、公正和權威性，不可由政府為主導來組建仲裁委員會，仲裁機構的運行經(jīng)費不可由政府提供，更不能不可由政府行政化管理、指導工作，而應當對仲裁實行行業(yè)管理，獨立核算，自我生存與發(fā)展；仲裁委員會的主任或者副主任不可由政府官員兼任，應當讓專家充分發(fā)揮作用，體現(xiàn)權威性。

3.重構仲裁司法監(jiān)督制度

法院對仲裁的司法監(jiān)督可過多與嚴苛，尊重仲裁的裁決，我國仲裁事業(yè)才能健康發(fā)展。為實現(xiàn)仲裁的高效快捷性，首先應取消不予執(zhí)行仲裁裁決的制度，將其合理的內(nèi)容吸收到撤銷仲裁裁決的制度之中。二是要縮小撤銷仲裁裁決的法定事由，將撤銷仲裁裁決的法定事由嚴格限制在違反仲裁程序和違背社會公共利益的范圍之內(nèi)，體現(xiàn)司法監(jiān)督的有限性和形式性。三是對重新仲裁的條件、范圍、期限、仲裁組織作出明確而詳細的規(guī)定，避免隨意性，增強可操作性，以提高效率。

4.賦予仲裁庭獨立的仲裁權，增強仲裁權威性

充分認識仲裁委員會與仲裁庭性質(zhì)，參照國際上的通行做法，使各自的職權合理劃分。首先將由仲裁委員會行使的仲裁管轄的確認權改由仲裁庭行使；其次要增強仲裁庭的獨立性，為此，要明確規(guī)定在仲裁庭組成之后，由仲裁庭獨立享有案件審理權、案件裁決權、案件的調(diào)解權，以改變由仲裁庭與仲裁委員會共同行使裁決權和調(diào)解權的現(xiàn)狀，仲裁委員會只有案件受理權，摒棄仲裁庭在某些程序性事項上請示仲裁委員會的做法，裁決書和調(diào)解書只由仲裁員簽名即可。

5.增設程序性制度，完善仲裁程序

由于國際仲裁立法普遍承認臨時仲裁，因其更能體現(xiàn)仲裁的自愿性，為當事人提供了一種更加快捷高效解決糾紛方式，節(jié)省仲裁成本。但賦予臨時仲裁庭行駛仲裁機構權力的同時，也要完善對仲裁員職業(yè)道德的約束和對仲裁庭的監(jiān)督，這一工作可由仲裁協(xié)會來行使[5]；增設仲裁的簡易程序，以充分體現(xiàn)出仲裁程序簡便、靈活、快捷的特點，但應對簡易程序的適用范圍、審理方式、仲裁組織和具體程序等內(nèi)容，做出詳盡的規(guī)定。

6.當盡快組建中國仲裁協(xié)會

仲裁法明確規(guī)定仲裁協(xié)會為社會團體法人，是獨立的民間性組織，仲裁委員會是中國仲裁協(xié)會的會員。中國仲裁協(xié)會是仲裁委員會的自律性組織，對仲裁委員會及其組成人員、仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督。仲裁協(xié)會依照相關法律制定仲裁規(guī)則。早在1994年，國務院要求籌建中國仲裁協(xié)會，但我國仲裁協(xié)會至今仍未成立，目前我國對仲裁委員會和仲裁員的違紀行為進行監(jiān)督基本由政府替代，這也是我國仲裁制度行政化的主要原因之一。為此，我國應當盡快成立中國仲裁協(xié)會，讓仲裁委員會有真正意義上的自律性組織，使仲裁彰顯民間性的本質(zhì)屬性。

綜上所述，只有認真思考仲裁制度存在的問題并采取完善措施，才能更好地保障仲裁的自愿、快速和權威，以分體現(xiàn)仲裁的優(yōu)越性。相信我國的仲裁制度定會在全面深化改革中得以進一步的完善。

參考文獻：

[1]宋連斌，黃進.中華人民共和國仲裁法（建議修改稿）[J].法學評論，2003（4）.

[2]韓健.仲裁協(xié)議中關于仲裁機構的約定[J].仲裁與法律通訊，1997（2）.

[3]楊良宜.國際商務仲裁[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

篇9

[關鍵詞] 快速 討債 方法 運用

一、快速討債的重要性

由于我國尚未建立起完善的市場經(jīng)濟體制，市場交易中信用體系還未健全，公有制、私有制、混合所有制等多種經(jīng)濟成分并存等多種原因，致使我國企業(yè)在商品交易中貨款難以收回的情況十分普遍，三角債極為嚴重。企業(yè)之間互相拖欠貨款，導致交易成本增加，影響到企業(yè)的信譽，進而嚴重影響著企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營。

但是現(xiàn)實生活中，有的企業(yè)認為對方是自己的老關系、大客戶，不敢得罪，一拖再拖。由于不及時追收貨款，將面臨以下幾方面的風險:

1.法律風險

采取各種手段至使債務超過訴訟時效是賴債者的常用手段。法律規(guī)定一般經(jīng)濟糾紛的訴訟時效為兩年，若過了訴訟時效，法律不予保護。法院作出的勝訴判決的申請執(zhí)行期限，雙方為單位的是半年，其中一方為個人的是一年，超過申請執(zhí)行時效，法律不予保護。

2.證據(jù)滅失風險

法律規(guī)定，誰主張，誰舉證。若沒有充分的證據(jù)，法律將不予保護。若不及時追收貨款，由于人員的變更及其它多方面的原因，證據(jù)有可能滅失。有的賴帳者甚至采取收買、竊取等方法銷毀證據(jù)，這樣即使也難以通過法律途徑討回貨款。

3.債務人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或破產(chǎn)的風險

目前經(jīng)濟不景氣，加上整個社會的商業(yè)信用較差，許多債務人可能隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或因經(jīng)營不善而破產(chǎn)，致使債權人追債無門。在政府鼓勵優(yōu)化資本結(jié)構，完善破產(chǎn)兼并的今天，有的債務人鉆改制空子，來逃避債務。因此，及時追收貨款是保障貨款兌現(xiàn)的關鍵。

二、快速討債法

快速討債法是指在出現(xiàn)違約拖欠貨款、侵害企業(yè)債權人合法權益的情況時，通過向公證機構申請強制執(zhí)行公證、向法院申請支付令等法定途徑，使債權人能直接進入法院的執(zhí)行階段，避免陷入不必要的訴訟的討債方法。

1.公證討債法

公證討債法又叫強制執(zhí)行公證討債法，是指公證機關根據(jù)當事人的申請，依法對無疑義的追償債款、物品的文書（如還款、還物協(xié)議、借款合同等），賦予其強制執(zhí)行的效力；一方當事人不履行公證文書規(guī)定的義務時，債權人可以直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行，從而迅速討回貨款的方法。

我國《公證法》第37條規(guī)定：“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)?，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請?zhí)行?！薄睹袷略V訟法》第218條規(guī)定：“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行?！备鶕?jù)以上規(guī)定，強制執(zhí)行公證具有以下幾個法律特征：

(1)具有特殊的法律效力。強制執(zhí)行公證書不僅具有證據(jù)力，還與人民法院已生效的判決書、裁定書、調(diào)解書一樣具有強制執(zhí)行效力。

(2)與人民法院審理民事案件的訴訟活動不同，強制執(zhí)行公證僅是一種非訴訟活動，即雙方當事人對債權債務關系沒有爭議，且達成書面協(xié)議的，向公證機構申請公證，公證機構賦予證據(jù)力和強制執(zhí)行效力。當債務人不履行公證文書確定的義務，債權人經(jīng)原公證機構簽發(fā)執(zhí)行證書可直接向人民法院申請執(zhí)行，由人民法院直接申請強制執(zhí)行收回貸款?？梢?，申辦賦予強制執(zhí)行公證，省錢、省時、省力，是一種不進行訴訟的經(jīng)濟有效的法律保障方式。

申請辦理賦予債權文書強制執(zhí)行效力公證時，該債權文書必須具備以下條件:①債權文書具有給付一定數(shù)量的貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。②債券文書的內(nèi)容明確、真實、合法，債權人和債務人對債權文書有關給付內(nèi)容無疑義；③債權文書中的給付義務由債務人單方承擔，無對等給付的情形存在；④債權文書中，債務人有明確的不履行義務或不完全履行義務時，愿意依法接受強制執(zhí)行的意思表示。

申辦程序是：(1)申請辦理賦予債權文書強制執(zhí)行效力公證，須由債權文書簽署雙方共同應向債務人所在地或債務履行地公證處提出申請，協(xié)議中涉及不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的向不動產(chǎn)所在地公證處提出申請，并提交有關證明材料。 公證機關對符合賦予強制執(zhí)行的條件和范圍的，應當依法賦予該債權文書（還款協(xié)議、借據(jù)、欠單等）具有強制執(zhí)行效力。如果只有債權人持合同、協(xié)議、借據(jù)、欠單等債權文書申請辦理強制執(zhí)行公證，要求公證機關賦予強制執(zhí)行效力的，公證機關必須征求債務人的意見；如債務人同意公證并愿意接受強制執(zhí)行的，公證機關可以依法賦予該債權文書強制執(zhí)行效力。(2)當債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書時，債權人還要向原公證機關申請執(zhí)行證書，才可直接向人民法院申請執(zhí)行。公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書應當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務人已經(jīng)履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執(zhí)行標的。(3)債權人憑借原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。

2.申請支付令

支付令，是指由債權人申請，經(jīng)人民法院審查后簽發(fā)的，催促債務人限期履行債務的法律文書。生效的支付令具有與生效的判決、裁定同等的法律約束力，即不通過訴訟審理程序而直接進入執(zhí)行程序。

我國《民事訴訟法》第189條第1款規(guī)定：“債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令:第一，債權人與債務人沒有其他債務糾紛的;第二，支付令能夠送達債務人的?！鄙暾堉Ц读顟邆涞臈l件：

(1)請示給付的必須是金錢或者匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的銀行存款單等有價證券。

(2)請求給付的金錢或有價證券，必須是已經(jīng)到期的或者過期的，且數(shù)額確定。

(3)債務人負有給付義務，且債權人與債務人之間沒有其他債務糾紛。

(4)支付令能夠送達債務人。即能夠直接送達，但當向債務人本人送達支付令時，如果本人當場拒絕簽收，可以適用留置送達。若債務人不在我國境內(nèi)，或者雖在我國境內(nèi)但下落不明的，不能申請支付令。

(5)必須向債務人所在地的縣、市、區(qū)人民法院提出申請。

(6)必須提出書面申請書，并寫明以下內(nèi)容：雙方的基本情況；請求給付的數(shù)量及所依據(jù)的事實、證據(jù)，其別是應提出能證明所請求債權存在的債權文書；申請的目的，即要表明請求法院依督促程序發(fā)出支付令的意愿。

(7)所請求的債權未超過法律保護的2年訴訟時效期間。訴訟時效從債權到期日起算。

與采用訴訟手段討債相比，運用督促程序申請支付令有以下優(yōu)點:①及時保障債權人權益。從受理支付令申請到簽發(fā)支付令的時間很短，債務人收到支付令后的15日內(nèi)不提出異議，支付令即發(fā)生法律效力和強制執(zhí)行力，有利于及時地保障債權人實現(xiàn)債權。②程序上具有簡易性、非訴訟性。人民法院收到債權人的書面申請后，無須傳喚債務人，無須開庭審理，也不需要雙方當事人進行辯論，經(jīng)審查符合法定條件的即可簽發(fā)支付令。這對當事人來說，無疑既省時又省力。③經(jīng)濟性。程序所交納的訴訟費用是根據(jù)當事人的請求標的按一定比例預交和收取，有的高達幾萬元，而申請支付令，不管申請標的數(shù)額多少，每件交納申請費為100元。既減輕了當事人的訴累，降低了訴訟成本，又節(jié)省了法院的人力、物力，提高了辦案效率，是一種解決金錢、有價證券債務的迅速、簡易的督促還債程序。

具體做法是，債權人向法院提出申請，請求債務人給付金錢或有價證券等債務，法院受理債權人的申請后，僅就債權人提供的事實、證據(jù)進行審查，不傳喚債務人和開庭審理。只要債權人提出申請的程序合法，證據(jù)充分，債權債務關系明確、合法，人民法院不對債權債務的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查，就可以在受理之日起15日內(nèi)直接發(fā)出支付令，要求債務人清償債務。債務人收到支付令后，如果在法定期間15日內(nèi)既不主動履行債務又不提出異議，支付令即發(fā)生法律效力，與發(fā)生法律效力的判決具有同等的效力，債權人可以此為根據(jù)向人民法院申請強制執(zhí)行。

篇10

面對數(shù)目龐大的特困國有小型企業(yè)，數(shù)年前，一些地區(qū)積極嘗試了企業(yè)整體向社會零資產(chǎn)出售的方式。此舉在搞活市場，盤活存量資產(chǎn)方面起到了積極作用。但是，由于缺乏規(guī)范的運作方式，因各類資產(chǎn)重組引發(fā)的經(jīng)濟糾紛也著實讓決策部門包括司法部門撓頭。

1999年10月，S省糧油食品進出口公司（以下簡稱糧油公司）與D縣選礦廠就1＃鋅錠（國標GB/T480―1997）出口合作問題達成協(xié)議，為實施該協(xié)議，雙方又簽訂《供料委托加工鋅錠合同》。由于D縣選礦廠無加工能力，為履行與糧油公司的協(xié)議，遂在2000年初與地方國有小企業(yè)F縣鋅品廠簽訂鋅錠加工合同。該合同生效后，D縣選礦廠將糧油公司提供的鋅精礦1149.119噸交付鋅品廠，并支付加工費233萬元。

由于經(jīng)營不善，鋅品廠無力在合同期內(nèi)按約履行約定義務。于是該F縣人民政府2000年3月通過專題會議決定，由具備實力的另一地方企業(yè)東方機械廠（以下簡稱東方廠）組建一個新企業(yè)，全盤接收鋅品廠。2000年5月上旬，東方廠在新企業(yè)尚未依法成立之前，即與鋅品廠簽訂了《關于對F縣鋅品廠進行資產(chǎn)重組的協(xié)議》，約定由鋅品廠按“零資產(chǎn)”向東方廠轉(zhuǎn)讓全部產(chǎn)權；由東方廠承擔鋅品廠全部債權與債務；并在新組建的企業(yè)中對鋅品廠全體在冊員工進行安置；對鋅品廠截止交接基準日的資產(chǎn)負債情況須經(jīng)雙方認可的中介機構進行審計，依法核查后確認；同時組成移交工作領導小組；在協(xié)議簽訂的60日內(nèi)辦好產(chǎn)權轉(zhuǎn)移手續(xù)等條款。同月中旬，東方廠吸收另一家企業(yè)合股組建并依法成立了東方鋅業(yè)有限責任公司，做好了以新公司接受鋅品廠的前期準備工作。

同年6月，接受移交領導小組委托的會計師事務所出具了審計報告，確認鋅品廠實際凈資產(chǎn)為-6300萬元，東方廠認為鋅品廠凈資產(chǎn)總額與所謂的零資產(chǎn)差距太大，遂以鋅品廠實施欺詐行為為由，將鋅品廠作為被申請人向某仲裁委員會申請仲裁。同年10月，仲裁委以調(diào)解方式撤銷了東方廠與鋅品廠簽訂的《資產(chǎn)重組協(xié)議》。

仲裁程序結(jié)束后，由于鋅品廠無力返還東方廠為籌建新企業(yè)、履行《資產(chǎn)重組協(xié)議》的約定而注入的資本金，遂于2000年10月中旬與東方廠簽訂了一份財產(chǎn)租賃協(xié)議書，約定由東方廠將鋅品廠冶煉項目廠房及設備整體承租。該租賃行為得到了F縣政府的支持。雖然鋅品廠上級主管部門F縣工業(yè)總公司向F縣工商局致函稱：東方廠與鋅品廠交接工作已完成，原鋅品廠不復存在，請按規(guī)定辦理注銷手續(xù)。但工商局接函后未辦理注銷手續(xù)。鑒于原《資產(chǎn)重組協(xié)議》已撤銷，東方廠于同年12月在工商局為新組建的東方鋅業(yè)有限責任公司辦理了注銷登記手續(xù)。2001年元月，根據(jù)《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》的有關規(guī)定，鋅品廠在F縣工商局將名稱變更為東方鋅廠。由于一波三折的資產(chǎn)重組過程，鋅品廠未能如約完成向D縣選礦廠應負的全部合同義務，前后僅交付加工物624.5噸,尚余295噸遲遲未能交付。嗣后，糧油公司因多次催付未果,遂將D縣選礦廠、東方廠作為被告、鋅品廠作為第三人訴至法院。由于糧油公司將東方廠作為直接債務人，此案迅即在當?shù)卣块T及企業(yè)界引起了一場不小的風波。

2001年底，受理該案的L區(qū)人民法院確認第三人鋅品廠在履行與D縣選礦廠簽訂的合同期間，于2000年5月被東方廠兼并，且資產(chǎn)亦被接收，從而導致不能完全履行合同義務，故對糧油公司訴訟請求予以支持，遂判令被告東方廠與第三人鋅品廠在判決生效后15日內(nèi)返還原告糧油公司鋅錠295噸，不能交付時按同期國際市場價格交付對應貨款275萬余元，并承擔原委托合同約定的未交貨值15%的違約金等。宣判后，東方廠不服，以其與鋅品廠之間系租賃關系，而非兼并關系，不應承擔本案債務等為由提起上訴。2002年6月，A市中級人民法院作出終審判決，確認東方廠與鋅品廠未按法定程序完成兼并行為，雙方之間不存在兼并事實，而實際的關系是租賃關系，遂對原審判決的內(nèi)容作部分變更，判令由第三人鋅品廠于判決生效后10日內(nèi)返還糧油公司鋅錠295噸，不能交付時支付對應貨款275萬元，逾期加倍支付延遲履行期間的法定利息，免除了東方廠在本案中直接承擔債務的責任，此案到此畫上了句號。

從人民法院對本案的審理結(jié)果分析，不同的資產(chǎn)組合必將導致不同的法律后果。筆者認為，要確認糧油公司的債務主體，理順各方當事人的權利義務關系，對東方廠與鋅品廠實際發(fā)生的資產(chǎn)重組性質(zhì)認定當是全案關鍵。從法律上講，企業(yè)的兼并，是兩個民事主體合并的法律行為，《中華人民共和國民法通則》第四十四條規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。”如果確認東方廠兼并鋅品廠，則東方廠必然成為糧油公司的償債主體。但如果東方廠與鋅品廠之間僅為租賃關系，則雙方的關系應為經(jīng)營上的合作，鋅品廠的債務自然不應直接由東方廠清償，而只能用東方廠支付的租金予以清償。東方廠與鋅品廠的民事法律關系可以從下述幾個方面確認：

首先，企業(yè)兼并是兩個企業(yè)合二為一，必然發(fā)生至少有一個企業(yè)（一般為被兼并者）的主體消亡。企業(yè)的設立、變更、注銷在我國受到嚴格的管理，設立與注銷必然經(jīng)過一定的公示程序，并最終經(jīng)由主管部門工商行政管理局的登記，方為法律意義上的成立。本案中，涉及工商登記的行為發(fā)生過三次，一是東方鋅業(yè)有限責任公司的成立，二是該公司的注銷，三是鋅品廠名稱變更為東方鋅廠，但三次登記均未涉及鋅品廠的消亡。東方鋅業(yè)有限責任公司的成立，是東方廠依據(jù)F縣人民政府會議紀要精神及履行《資產(chǎn)重組協(xié)議》而實施的兼并鋅品廠的前期籌備行為，在鋅品廠未注銷登記之前，并不影響鋅品廠法人資格的存在。盡管鋅品廠的上級主管部門曾給工商局有涉及兼并意思表示的注銷鋅品廠的請求函，但工商局并未作出注銷登記的行政行為，因而，這一申請注銷鋅品廠行為的過程缺乏法律意義。鑒于鋅品廠始終存在，故東方廠兼并鋅品廠的法律事實并未實際發(fā)生。

其次，仲裁委員會的仲裁調(diào)解書同人民法院的裁、判文書具有同等法律效力。東方廠認識到原《資產(chǎn)重組協(xié)議》存在欺詐事實后，根據(jù)該協(xié)議的約定，依法提起了仲裁申請，仲裁委員會審理后做出撤銷原協(xié)議的法律文書，從法律文書下發(fā)之日起，原協(xié)議書除具有證據(jù)作用外喪失全部效力。糧油公司在其后依據(jù)作廢無效的協(xié)議認定兼并成立缺乏法律依據(jù)。

第三，在涉及東方廠與鋅品廠資產(chǎn)重組的過程中，盡管縣政府形成過專題會議決議，決定兩個企業(yè)之間實行兼并。但政府作為行政管理部門，所作出的決定僅是一種指導性意見，最終實施與完成必須依賴于企業(yè)之間積極的民事合作，此即俗稱“政府搭臺，企業(yè)唱戲”。決不能以政府的指導意見作法律上的否定依據(jù)，否則，即成了違法、悖理的“拉郎配”。本案兩家企業(yè)的合作關系因鋅品廠的過錯，在經(jīng)過曲折的資產(chǎn)重組過程最終定位于租賃關系，符合我國現(xiàn)行的經(jīng)濟體制改革的相關政策規(guī)定。

第四、東方廠與鋅品廠建立的租賃關系，是在不改變鋅品廠全民所有制性質(zhì)的條件下，實行所有權與經(jīng)營權分離的經(jīng)營方式，并不違背法律和國家政策。由于自愿簽訂的租賃協(xié)議是雙方意思的真實表示，所以租賃關系合法有效。至于鋅品廠變更其名稱為東方鋅廠，履行的是法定程序，這樣更便于承租人獨立自主的經(jīng)營企業(yè)。