導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民事經(jīng)濟糾紛如何起訴，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1997年3月至1999年6月，喬紅霞在擔(dān)任甘肅兩家公司經(jīng)理期間，先后以公司名義與青島澳柯瑪集團銷售公司簽訂購銷合同和協(xié)議書，為其在蘭州、秦安等地區(qū)銷售家電產(chǎn)品。

雙方糾紛開始于1999年10月，澳柯瑪公司因喬紅霞公司拖欠貨款不還，向青島市市南區(qū)法院起訴，要求喬紅霞償還貨款及利息。之后，由于管轄問題，市南區(qū)法院將此案移送至青島市中級人民法院。

而另一邊，2000年3月，喬紅霞又將澳柯瑪公司告上了蘭州市中級人民法院，要求后者返還多付貨款及扣率、返利款。喬紅霞向法院出示了多份雙方購銷合同和協(xié)議書，2001年5月，蘭州中院以此判令澳柯瑪公司償還喬紅霞方1500多萬元。之后，澳柯瑪公司不服，上訴至甘肅省高院。當(dāng)年11月，甘肅省高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。2002年1月，蘭州中院執(zhí)行判決，從澳柯瑪公司賬戶劃走930多萬元還給喬紅霞方，并凍結(jié)了澳柯瑪集團總公司持有的國家股196萬股。

不料，幫助喬紅霞勝訴的幾份合同和協(xié)議書，卻將她帶上了青島中院的刑事審判庭。

青島市中院在審理澳柯瑪訴喬紅霞公司這一經(jīng)濟糾紛案的過程中，以涉嫌經(jīng)濟犯罪為由將案件移交到青島市公安局。公安局立案偵查之后，2003年10月，青島市人民檢察院對喬紅霞提起了公訴，稱喬紅霞采用添加的手段變造了3份購銷合同及兩份補充協(xié)議書，此外，還偽造了另一份補充協(xié)議書與一份返利協(xié)議書，而喬紅霞正是以這些合同與協(xié)議書為主要證據(jù)，贏得了甘肅兩院的經(jīng)濟糾紛案并獲得1500多萬元的償還款。檢察院認(rèn)為，應(yīng)以詐騙罪追究喬紅霞的刑事責(zé)任。

11月4日，喬紅霞被逮捕。而青島市公安局也在“案發(fā)后”追回“贓款”人民幣39萬多元及美元30萬元。11月19日，青島市中級人民法院一審宣判喬紅霞無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

庭審中，喬紅霞是否“添加變造、偽造7份合同、協(xié)議書”理所當(dāng)然成了雙方爭辯的焦點，但是對照甘肅省兩級法院的判決書與青島中院的刑事判決書，卻不難發(fā)現(xiàn)，甘肅兩院所依據(jù)的合同和協(xié)議書卻并不完全是青島市檢察院指控的這7份。而另一個庭上辯論的焦點是：如果喬紅霞變造、偽造合同和協(xié)議書情況屬實，是否應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任？

“在喬紅霞民事勝訴并執(zhí)行完畢的情況下，就同一案件事實按詐騙罪追究刑事責(zé)任，是違反刑法精神的?！眴碳t霞的辯護律師、北京君澤君律師事務(wù)所許蘭亭律師說，“本案純粹是一起民事糾紛案，不是刑事詐騙犯罪?！痹S律師認(rèn)為，喬紅霞是通過甘肅兩級法院審判和執(zhí)行以合法程序取得1500多萬元的，如果已經(jīng)生效的民事裁判不公，應(yīng)當(dāng)通過向最高人民法院申訴再審來糾正，“而不是像現(xiàn)在這樣強行追究刑事責(zé)任，把法院執(zhí)行款當(dāng)作贓款追回去”。

值得注意的是，喬紅霞于2002年9月3日被青島市公安局刑事拘留，同年11月4日經(jīng)青島市檢察院批準(zhǔn)逮捕。在此期間的9月25日，最高人民檢察院法律政策研究室曾對山東省人民檢察院研究室就“通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題”作出答復(fù)（［2002］高檢研發(fā)第18號），《答復(fù)》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。”

對此，青島市檢察院有關(guān)人士稱，盡管在決定是否立案起訴喬紅霞之前見到過這一答復(fù)，但由于這一答復(fù)只是由高檢的法律政策研究室作出，并不是司法解釋，不具有相應(yīng)的法律效力。記者為此電話采訪了最高人民檢察院法律政策研究室，有關(guān)人士稱，既然該答復(fù)是針對地方檢察院有關(guān)請示而作出，有關(guān)方面應(yīng)當(dāng)照辦。對于青島市檢察院未按《答復(fù)》中的指示辦案，該人士稱：“我們以前沒遇到過類似情況”。

據(jù)悉，最高人民檢察院與公安部曾分別就一些地方檢察院和公安機關(guān)越權(quán)非法干預(yù)經(jīng)濟糾紛案件的情況下達過相關(guān)通知。1989年公安部曾針對“一些基層公安機關(guān)以查處詐騙等經(jīng)濟犯罪案件為名，直接插手干預(yù)一些經(jīng)濟糾紛案件的處理”的情況下發(fā)了《公安部關(guān)于公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意劃清經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟糾紛的界限，決不能把經(jīng)濟糾紛當(dāng)作詐騙等經(jīng)濟犯罪來處理。一時難以劃清的，要慎重從事，經(jīng)過請示報告，研究清楚后再依法恰當(dāng)處理……”

篇2

作者：張方圓

內(nèi)容摘要：內(nèi)地與港澳地區(qū)同屬一個主權(quán)國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區(qū)際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關(guān)法院和當(dāng)事人所面臨并首當(dāng)其沖的現(xiàn)實問題。本文將針對這一問題的產(chǎn)生及解決做相關(guān)的分析。

關(guān)鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權(quán) 司法協(xié)助

香港、祖國后，與內(nèi)地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區(qū)際法律沖突核心內(nèi)容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經(jīng)常困擾著有關(guān)的法院和當(dāng)事人，解決與港澳之間的區(qū)際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復(fù)雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，

一、 內(nèi)地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權(quán)沖突的規(guī)定

（一），香港涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定（澳門略）

1，香港法律將涉外民事管轄權(quán)區(qū)分為對人訴訟的管轄權(quán)和對物訴訟的管轄權(quán)。對人訴訟，是指直接針對某一個人的訴訟，旨在通過法院責(zé)成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當(dāng)事人。根據(jù)香港法律的規(guī)定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權(quán)，或在香港以外的地方，而法院根據(jù)《最高法院規(guī)則》規(guī)定，批準(zhǔn)將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權(quán)。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發(fā)來決定自己的管轄權(quán)的。

所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護其財產(chǎn)權(quán)益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當(dāng)事人以外，還可以拘束有關(guān)的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權(quán)或其它權(quán)利的訴訟、海事訴訟和有關(guān)身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權(quán)。對關(guān)于身份行為的訴訟，香港法院一般根據(jù)當(dāng)事人的住所地或經(jīng)常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權(quán)。

2，香港的沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法不作區(qū)分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于涉大陸民商事案件。此外，根據(jù)《基本法》，香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權(quán)沖突時，也會依據(jù)上述規(guī)則。

（二），內(nèi)地關(guān)于涉港澳民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定

1，涉港澳民事訴訟管轄權(quán)的相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱為《紀(jì)要》）和《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中。根據(jù)《解答》的規(guī)定：審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理；在實體方面，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟合同法第五章的規(guī)定，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)的法律或外國法律的，可以適用。

根據(jù)上述規(guī)范性文件的規(guī)定，內(nèi)地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權(quán)參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權(quán)案件和離婚案件等實行特別管轄。（詳見解答的相關(guān)規(guī)定，此處不一一分別列舉）

2，肯定平行訴訟，并規(guī)定內(nèi)地訴訟具有優(yōu)先效力。

（1），平行訴訟，是指相同當(dāng)事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上的的國家或地區(qū)進行訴訟的現(xiàn)象。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規(guī)定的除外。”此外，最高人民法院在《紀(jì)要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權(quán)的涉外、涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區(qū)法院對該案的受理，并不影響當(dāng)事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定?！边@說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規(guī)定國內(nèi)訴訟具有優(yōu)先效力。對于當(dāng)事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。

3，承認(rèn)協(xié)議管轄。

根據(jù)最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規(guī)定，對于因合同糾紛和物權(quán)糾紛（除涉及不動產(chǎn)物權(quán)的糾紛外）提起的訴訟，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇內(nèi)地法院行使管轄權(quán)；在沒有協(xié)議的情況下，如果一方向內(nèi)地法院起訴，另一方應(yīng)訴，并進行實體答辯的，內(nèi)地法院也可行使管轄權(quán)。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當(dāng)事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。

二、 我國現(xiàn)行涉港澳民事訴訟管轄權(quán)規(guī)定存在的問題

（一），對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決

除了《紀(jì)要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權(quán)做了一些具體規(guī)定以外，并沒有其他的相關(guān)規(guī)定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時，往往缺乏必要的法律依據(jù)，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權(quán)的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。

1，我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間存在著不同法域的區(qū)際法律沖突，沖突內(nèi)容不僅涉及社會主義與資本主義兩種不同的法律性質(zhì)，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復(fù)雜，中國內(nèi)地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個“外國”。處理涉港澳案件會遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題，僅以一個國家主權(quán)為出發(fā)點將涉港澳案件作為域內(nèi)案件對待，適用域內(nèi)民事訴訟程序法是完全不現(xiàn)實的。

2，內(nèi)地和香港屬于同一主權(quán)國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權(quán)的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現(xiàn)“一案兩審”等管轄權(quán)沖突，甚至出現(xiàn)同一事實和法律關(guān)系不同的裁判結(jié)果，將嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信，加強協(xié)調(diào)避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規(guī)定解決涉港澳案件的管轄問題。

（二）目前的相關(guān)規(guī)定和受案原則，無論對港澳當(dāng)事人還是對大陸方當(dāng)事人都是不利的。

篇3

2002年3月，李某與某市神龍公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同。合同約定：李某負(fù)責(zé)工程的施工，材料由該公司供應(yīng)，竣工后公司支付李某施工費25萬元，同時約定李某可無償使用該公司的機械設(shè)備。在施工過程中，由于該公司材料供應(yīng)不上，致使工程中途停工，雙方也未進行結(jié)算。2004年2月，某市公安局根據(jù)神龍公司的報案，以李某使用該公司價值50余萬元的機械設(shè)備一直未歸還，涉嫌侵占罪立案，扣押了李某的轎車一輛，價值15萬元。后某市公安局召集雙方進行調(diào)解未果。李某不服，以某市公安局為被告向法院提起行政訴訟，請求法院確認(rèn)某市公安局扣押其財產(chǎn)的行為違法，同時要求某市公安局返還其車輛并賠償損失。

[分歧]：

該案在審理過程中，對某市公安局的扣押行為是刑事司法行為還是具體行政行為產(chǎn)生了兩種截然不同的意見。

一種意見認(rèn)為，某市公安局的扣押行為是刑事司法行為。某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案，屬刑事案件。此后，某市公安局對李某采取的扣押財產(chǎn)的強制措施，是公安機關(guān)在辦理刑事案件的過程中，根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)而實施的刑事偵查行為而非具體行政行為。依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，因此，應(yīng)駁回李某的起訴。

另一種意見認(rèn)為，某市公安局的扣押行為是具體行政行為。某市公安局的扣押行為是采用刑事偵查的形式來插手經(jīng)濟糾紛，其實質(zhì)應(yīng)是具體行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

筆者同意第二種意見。

篇4

    〔關(guān)鍵詞〕　民事訴訟；法院；調(diào)解；和解；完善

    從國外的司法改革的情況來看，法院積極的促進和解是不少國家民事程序制度改革的一個重要目標(biāo)。在我國民事審判方式改革過程中，針對前些年法院調(diào)解中存在的一些問題，民事訴訟法學(xué)界提出了一系列的改革方案，有的學(xué)者甚至提出取消法院調(diào)解。一段時期以來，法院出現(xiàn)了輕視調(diào)解的傾向，在一些法院以調(diào)解結(jié)案的案件數(shù)急劇下降。在此，一系列的問題擺在我們面前，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，在實行依法治國的今天，我國民事訴訟中是否還需要法院調(diào)解？我國的法院調(diào)解與國外的法院試行和解有否區(qū)別？我國的法院調(diào)解究竟存在哪些問題？應(yīng)當(dāng)如何完善我國的法院調(diào)解？本文試圖對這些問題作初步探討。

    一、現(xiàn)代調(diào)解制度的一般理論

    （一）現(xiàn)代調(diào)解的語義分析

    在現(xiàn)代社會，解決糾紛的機制是多種多樣的，根據(jù)糾紛是否通過訴訟來解決，可分為訴訟機制和替代訴訟的非訴訟解紛機制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根據(jù)在糾紛解決過程中當(dāng)事人是否有合意，可分為合意型解紛機制和決定型即強制型解紛機制，前者如和解、調(diào)解，后者如審判。對于不同類型、不同性質(zhì)的案件，當(dāng)事人對糾紛解決方式的選擇偏好是不一樣的。調(diào)解是人們尤其是中國、日本等東方國家和地區(qū)常采用的一種方式，在西方國家， 調(diào)解作為解決糾紛的方式，也受到了人們的重視，如美國的法院附設(shè)調(diào)解及其民事訴訟中的和解，德國民事訴訟中法官試行和解。調(diào)解是指在第三人主持之下，當(dāng)事人雙方自愿妥協(xié)，合意解決糾紛的活動?，F(xiàn)代調(diào)解有如下的法律特征：第一，調(diào)解由中立的第三者主持。如果當(dāng)事人雙方通過自己交涉、協(xié)商能達成合意，自主解決糾紛，就沒有必要由第三者出面。在雙方當(dāng)事人感情用事、缺乏溝通等情況下無法達成合意時，就有必要由第三者出面居中說合，幫助雙方當(dāng)事人交換意見，達成合意。在這里，第三者可以是對所調(diào)解的糾紛解決有決定權(quán)的人，也可以是無決定權(quán)的人。第二，調(diào)解是根據(jù)雙方當(dāng)事人合意解決糾紛的活動。調(diào)解基于雙方當(dāng)事人的合意，是現(xiàn)代調(diào)解區(qū)別與傳統(tǒng)調(diào)解以及現(xiàn)代調(diào)解區(qū)分于審判的最本質(zhì)的特征。合意表明是否運用調(diào)解方式解決糾紛，由雙方當(dāng)事人自主決定。合意也表明以什么樣的結(jié)果解決糾紛，由雙方當(dāng)事人最終決定。當(dāng)然，在現(xiàn)代化社會，也存在依據(jù)糾紛性質(zhì)或類型必須在訴前或訴訟中強制調(diào)解的例外情形，如我臺灣地區(qū)《家事事件處理辦法》規(guī)定，離婚及夫妻同居之訴、終止收養(yǎng)之訴，在起訴前應(yīng)經(jīng)調(diào)解；又如我國《婚姻法》規(guī)定，審理離婚案件，法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。然而，即使在這些應(yīng)當(dāng)調(diào)解的場合，最終的合意是否能達成或者達成什么內(nèi)容的合意都由當(dāng)事人自主決定。第三，調(diào)解不得違法。第三者在進行調(diào)解時可以依據(jù)政策、法律、道德或交易習(xí)慣等進行調(diào)解，不能進行違法調(diào)解。雙方當(dāng)事人在第三者調(diào)解下達成的合意（其表現(xiàn)形式為調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議）不得違反法律的禁止性規(guī)定，不得違反社會公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否則，該調(diào)解無效。在我國民事訴訟法中，調(diào)解必須合法主要就是指調(diào)解不得違反法律的禁止性規(guī)定，并不是說調(diào)解協(xié)議必須完全符合實體法律規(guī)范。正因為如此，我國民事訴訟法并沒有要求調(diào)解書必須寫上所適用的法律，“這不是立法上的疏漏，而是考慮到當(dāng)事人自愿達成的調(diào)解協(xié)議，有時難以和法律的具體規(guī)定相對應(yīng)，所以只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違背法律禁止的規(guī)定就可以了，而不必引上具體的法律規(guī)定。”〔1〕在現(xiàn)代社會，調(diào)解的表現(xiàn)形式是多樣的，依據(jù)調(diào)解者的不同來分，調(diào)解可分為民間調(diào)解、行政調(diào)解、法院調(diào)解等；依據(jù)調(diào)解的功能來分，調(diào)解可分為判斷型調(diào)解、交涉型調(diào)解、教化型調(diào)解、治療型調(diào)解等。[2]

    （二）現(xiàn)代調(diào)解制度的價值取向

    法律價值體現(xiàn)了法律作為一種社會調(diào)整系統(tǒng)的客體滿足主體需要的功能和屬性。在現(xiàn)代社會，調(diào)解制度有著與審判制度不完全相同的價值取向。

    在對調(diào)解制度價值取向的認(rèn)識上，我國理論界和實務(wù)界存在著模糊的認(rèn)識，即將和諧、秩序看作調(diào)解制度最重要的價值，由此認(rèn)為，通過調(diào)解解決糾紛，就是為了防止矛盾激化，恢復(fù)當(dāng)事人間的和睦友好關(guān)系，保持社會的安定團結(jié)，維護社會秩序。這種認(rèn)識與對傳統(tǒng)調(diào)解制度價值的認(rèn)識并無二致。基于這樣的認(rèn)識，調(diào)解者就耐心細(xì)致地做雙方當(dāng)事人的思想工作，對當(dāng)事人進行法制教育，通過“和稀泥”來勸導(dǎo)當(dāng)事人發(fā)揚風(fēng)格諒解讓步。我們認(rèn)為，和諧、秩序固然是現(xiàn)代調(diào)解制度的價值取向，但這并不是最重要的價值，更不是唯一的價值，現(xiàn)代調(diào)解制度最重要的價值是自由和效率。這里的自由表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，是否以調(diào)解方式解決糾紛，完全由當(dāng)事人自由選擇決定，即當(dāng)事人有程序選擇權(quán)。在現(xiàn)代社會，由于糾紛的類型不同，當(dāng)事人的利益需求不同，解決糾紛的方式不是單一的，除法院審判以外，還有調(diào)解、仲裁等，作為程序主體的當(dāng)事人基于程序利益等多方面的考慮，有權(quán)自主選擇解決糾紛的程序類型，以調(diào)解解決糾紛是當(dāng)事人自由選擇程序的結(jié)果，這種自由是一種“積極的自由”。第二，調(diào)解過程的進行由當(dāng)事人自主決定，即使發(fā)動了調(diào)解程序，是否要將調(diào)解程序進行到底，也完全取決于當(dāng)事人雙方，如果當(dāng)事人不愿意繼續(xù)進行調(diào)解，調(diào)解者便應(yīng)自動終止調(diào)解；第三，調(diào)解的結(jié)果即調(diào)解協(xié)議，完全取決于當(dāng)事人雙方的合意，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人雙方自由意志的表現(xiàn)，在調(diào)解協(xié)議達成過程中，調(diào)解人不能將自己認(rèn)為正確的解決方案強壓給當(dāng)事人，要求他們接受， 當(dāng)事人有同意或拒絕這種解決方案的自由，正因為如此，從一定意義上說，調(diào)解是當(dāng)事人自主交涉的延伸?，F(xiàn)代調(diào)解以自由為價值取向是其區(qū)別于我國的傳統(tǒng)調(diào)解制度的重要方面。傳統(tǒng)調(diào)解制度是一種強制調(diào)解，即以調(diào)解方式解決糾紛，并非出于當(dāng)事人的自愿，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容也不是當(dāng)事人合意的結(jié)果，當(dāng)事人常常被迫接受調(diào)解者（司法官吏等）的調(diào)解方案。

    現(xiàn)代調(diào)解以自由為價值取向也是其區(qū)別于審判的一個重要方面，通過審判解決糾紛是一種強制性解決，一方當(dāng)事人向法院起訴不必征得他方的同意，當(dāng)事人即使對法院判決不服，也不得不予以接受，因此，通過審判解決糾紛并不一定意味著糾紛在心理上也得到真正解決。而現(xiàn)代調(diào)解是在第三者主持下合意解決糾紛的過程，調(diào)解結(jié)果是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果。因此，雙方的糾紛通過調(diào)解可以得到圓滿解決（包括社會和心理意義上的徹底解決）；糾紛的審判解決，是一種符合實體法的解決，即通過審判使當(dāng)事人雙方爭議的民事法律關(guān)系恢復(fù)到爭議前的正常狀態(tài)，而“調(diào)解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現(xiàn)審判式的糾紛解決，”〔2〕調(diào)解的結(jié)果是雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果，因此，調(diào)解解決并不一定符合實體法律的規(guī)定，并不一定獲得審判方式下的“正確”解決。

    效率是現(xiàn)代調(diào)解制度的又一重要的價值取向。效率原本是經(jīng)濟學(xué)上的概念，將效率引入糾紛解決領(lǐng)域，意味著以最少的成本投入獲得同樣的解決效果。通過調(diào)解解決糾紛，無論是對于國家還是對于當(dāng)事人都是一種有效率的解紛方式。對于國家來說，由調(diào)解解決糾紛，國家可以不投入或少投入司法資源，這一點不同于審判制度。審判制度是一種成本很高的制度，國家每年都要投入大量的司法業(yè)務(wù)經(jīng)費，在一個國家司法資源有限的情況下，調(diào)解的廣泛運用，可以使更多的人獲得更多更好的司法救濟。對于當(dāng)事人來說，通過調(diào)解解決糾紛，可以花較少的時間、費用、精力獲得糾紛的圓滿解決，棚瀨孝雄指出，只要有當(dāng)事人的合意這一絕對的正當(dāng)化原理作為保障，調(diào)解在程序的規(guī)定上就有了更大的自由，對解決方案的正確性要求也可以相對降低，從而使費用等代價的大幅度削減成為可能?！?〕可見，調(diào)解較審判更能實現(xiàn)效率價值。在當(dāng)今美國民事訴訟中，和解率高的一個原因就是因為和解或調(diào)解能較好的實現(xiàn)訴訟效率。正是調(diào)解制度所內(nèi)含的效率價值的需要，調(diào)解沒有訴訟那樣有嚴(yán)格的程序規(guī)則要求，而表現(xiàn)出靈活性。

    正因為現(xiàn)代調(diào)解制度以自由、效率為價值取向，因此，這一制度體現(xiàn)了對公民人格、自由的尊重，保障了當(dāng)事人的意志自由，同時也保障了當(dāng)事人的程序利益，因此，我們認(rèn)為，調(diào)解是現(xiàn)代法治社會一種不可忽視的解紛方式。

    （三）現(xiàn)代調(diào)解制度的社會基礎(chǔ)

    “社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。”〔4〕調(diào)解制度也不例外，現(xiàn)代調(diào)解制度的最重要的社會基礎(chǔ)不是別的，就是市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟為現(xiàn)代調(diào)解制度提供了生存的土壤，現(xiàn)代調(diào)解制度反映了市場經(jīng)濟的法權(quán)要求。

    市場經(jīng)濟是以市場作為基礎(chǔ)的資源配置的經(jīng)濟運行方式。社會通過市場進行商品交換，從而達到配置資源的目的。在商品交換過程中，交換雙方不存在人身依附的關(guān)系，他們之間純粹是一種契約關(guān)系，在市場交換活動中，每個人都有獨立的人格，享有充分的意志自由，有權(quán)選擇自己的行為方式及其內(nèi)容，商品交換的契約不過是雙方當(dāng)事人自由意志的載體。在市場經(jīng)濟活動中，離開了人的意志自由、行為自由，商品交換就無法進行。自由是市場經(jīng)濟的基本法權(quán)要求，現(xiàn)代法律制度應(yīng)當(dāng)確認(rèn)市場主體的自由權(quán)利，應(yīng)以自由為其內(nèi)在精神。現(xiàn)代調(diào)解制度正順應(yīng)了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，確認(rèn)并尊重當(dāng)事人的意志自由，賦予糾紛當(dāng)事人合意解決其糾紛的權(quán)利。在自然經(jīng)濟條件下，或者是在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟條件下，不可能產(chǎn)生現(xiàn)代調(diào)解制度，在那種條件下的調(diào)解制度不可能充分尊重當(dāng)事人的意志自由，當(dāng)事人的意志自由得不到保障。

    現(xiàn)代市場經(jīng)濟是強調(diào)效率的經(jīng)濟，在市場經(jīng)濟條件下，市場主體都是理性的經(jīng)濟人，每個市場主體都是以獲取最大利潤為其行動的出發(fā)點和歸宿。效率是現(xiàn)代社會主體基本價值追求，現(xiàn)代社會的糾紛解決機制不能忽視糾紛主體對效率的追求?，F(xiàn)代調(diào)解制度正是以效率為價值取向的一種解決糾紛的制度設(shè)計，是建立在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上的解紛制度。離開了市場經(jīng)濟，現(xiàn)代調(diào)解制度就失去了生存的基礎(chǔ)。

    二、國外民事訴訟中的調(diào)解或和解制度之比較

    法院調(diào)解并不是我國的專利品，在其他國家和地區(qū)的民事訴訟法上也有此項制度，實際上，西方國家民事訴訟中的法官主持和解或試行和解和我國的法院調(diào)解是一回事，[3]從當(dāng)代西方國家民事訴訟和司法的發(fā)展趨勢看，法官積極地促成和解、即調(diào)解的作用將會越來越受到重視，調(diào)解已被審判吸收為一種補偏救弊的有效手段，受當(dāng)事人處分權(quán)制約的法院職權(quán)調(diào)解與非訴訟調(diào)解相比而言具有獨特的價值。事實上，從各國的民事訴訟制度的改革情況來看，促進和解都是其改革的一個重要目標(biāo)。

    在美國，早在1983年修改《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》時，就將促進和解作為審前會議的重要目的，現(xiàn)在，和解在民事訴訟中處于很重要的位置。審前的和解會議（Settlementconference）是由和解法官或司法審查官主持，而不是由主審法官主持，和解法官或司法審查官根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條的授權(quán)幫助當(dāng)事人和解。在進行和解時，法官可以當(dāng)雙方的面進行和解；也可以單獨與每一方交談幫助雙方和解，為促使雙方和解，法官會對當(dāng)事人的請求作出評價并指出各自在訴訟中的有利之處及其存在的風(fēng)險。法官有時還會說，“我不想看到你們不愿意和解”。由于和解法官一般都不是將對該案進行審理的法官，因此，他們不能通過暗示“不接受和解我將會如此判決”的方式來對不愿和解的當(dāng)事人施加不利影響。在美國民事訴訟中，無論當(dāng)事人自行協(xié)商達成和解還是在法官主持下達成和解，都被視為當(dāng)事人之間訂立的契約，以此契約來代替發(fā)生糾紛的法律關(guān)系。事實上，在和解達成后，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面的和解契約，和解契約要記載案件的當(dāng)事人及其糾紛、達成和解的事項、約因（Consideration）、撤回訴訟即原告向法院書記官提出具有禁止再訴效力的撤訴申請、免除責(zé)任和補償損失、履行和解契約等。當(dāng)事人達成和解契約后，要終止正在進行的訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議書。在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，真正進入陪審團或法官審理的案件只有4%左右，絕大多數(shù)案件是通過和解或其它方式結(jié)束訴訟的。美國民事訴訟中和解率高與其程序設(shè)計及制度設(shè)計本身有很大的關(guān)系。美國的民事訴訟有復(fù)雜的審前準(zhǔn)備程序，包括訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序、審前會議，通過這些程序，當(dāng)事人雙方彼此了解對方的立場、觀點，而且對一些事實問題和法律問題達成了某些共識，因此，是通過開庭審理解決還是通過和解解決，雙方有一個明智的對待，一方如果勝訴的可能性不是太有把握，基于日后高額律師費用的考慮，他會放棄繼續(xù)審理，而與他方謀求和解解決。[4]《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條也是促成雙方和解的重要條款，據(jù)該條規(guī)定，在開庭審理10日前的任何時候，反對請求的當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達申請書，要求作出包括至今所用的費用在內(nèi)的一定金錢或財產(chǎn)的對其不利的判決的方案，如果對方當(dāng)事人不承認(rèn)這一請求，這一申請就被視為撤回；如果對方當(dāng)事人得到的終局性判決并不比申請書有利，他就應(yīng)當(dāng)支付申請書作成后支出的費用；律師費用的勝訴酬金制也促使律師為急于取得酬金而樂意勸當(dāng)事人和解。

    在德國，1877年的《德國民事訴訟法典》規(guī)定了起訴前的任意和解，1924年改為強制和解，即地方法院在起訴前必須進行和解，1950年廢除了強制和解。1976年修改的《德國民事訴訟法》規(guī)定了法官的和解義務(wù)?！兜聡袷略V訟法》第 279條規(guī)定，不問訴訟到何程度，法院應(yīng)該注意使訴訟或各個爭點得到和好解決。與美國不同，德國民事訴訟中的法官可以扮演雙重角色，既可以決定案件，也可以成為調(diào)解人或和解主持人。立法者認(rèn)為，在訴訟的任何階段，法官都可以充當(dāng)調(diào)解人試行和解。為了試行和解，法院可以命令當(dāng)事人本人到場，也可以把當(dāng)事人移交給受命法官或受托法官。在主要庭審開始后，法庭簡要地介紹案件及爭議的問題，法庭對案件以中立者的立場進行陳述，解釋取證及最終判決的機會與風(fēng)險。在此基礎(chǔ)上，法庭將盡量在當(dāng)事人之間加以調(diào)解，謀求友好解決。通過這種方式，大量的案件可以在庭上和解解決?！?〕在審理前的準(zhǔn)備程序中，如果法官覺得當(dāng)事人雙方都有和解愿意，或從掌握的情況看應(yīng)盡量爭取妥協(xié)性解決的話，可以單獨指定一次“和解期日”，即目的在于達成和解并以法官的調(diào)解活動為主要內(nèi)容的開庭?！?〕當(dāng)然，由于調(diào)解具有高度的技巧性，在現(xiàn)實生活中，也有不少法官不具有調(diào)解技能，因而不能很好地促使雙方當(dāng)事人和解。在德國，對小額爭訟實行強制調(diào)解，即首先要進入調(diào)解程序，然后才能進入司法程序。

    從上述兩國的法院調(diào)解情況來看，雖然它們的民事訴訟中都有法院調(diào)解，但做法并不一樣。一是調(diào)解的時間不同，美國的法院調(diào)解只能在開庭審理之前進行，庭審過程中不存在調(diào)解，而德國的法院調(diào)解可以發(fā)生在訴訟的全過程；二是調(diào)解的主體不同， 在美國，主持法院調(diào)解的法官和主持庭審的法官是分離的，而德國主持庭審的法官就是主持調(diào)解的法官；三是通過調(diào)解結(jié)束訴訟的方式不同，在美國，當(dāng)事人達成和解契約后，要結(jié)束訴訟，須向法院書記官提出雙方簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議書；在德國，在將和解記載筆錄時，即可結(jié)束訴訟。

    三、我國民事訴訟中調(diào)解制度存在的問題及其完善

    法院調(diào)解在解決糾紛過程中發(fā)揮了積極的作用，然而也存在一些問題。第一，法院在對待調(diào)解的態(tài)度上從一個極端走向另一個極端，即從前幾年的片面強調(diào)調(diào)解結(jié)案轉(zhuǎn)變?yōu)檩p視調(diào)解。盡管1991年的民事訴訟法將1982年立法的“著重調(diào)解原則”改為“自愿合法調(diào)解原則”，但由于種種原因，在1991年民事訴訟法施行后的幾年中，法院的調(diào)解偏好沒有改觀，調(diào)解結(jié)案率在全國法院審理的一審民事經(jīng)濟糾紛案件中仍占相當(dāng)高的比例，調(diào)解仍被認(rèn)為法院行使審判權(quán)的方式。但近年來，隨著民事審判方式的改革，全國民事一審案件調(diào)解結(jié)案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于審判方式改革過程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使調(diào)解難以進行，因為一步到庭的做法使審前準(zhǔn)備很不充分，法院沒有進行調(diào)解的余地；部分原因在于認(rèn)識上的偏差，如有人認(rèn)為，“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強制力保護的利益的本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這違背了法制的一般要求?！薄?〕有學(xué)者主張干脆取消現(xiàn)行立法上的法院調(diào)解。理論界的這些認(rèn)識直接影響了法官思想，由此，法官不愿調(diào)解或不敢調(diào)解。第二，審判的公開性與調(diào)解的不公開要求發(fā)生沖突。審判公開是民事審判的一項基本原則， 除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應(yīng)當(dāng)公開審判，包括允許群眾旁聽，允許記者采訪報道。調(diào)解與此不同，調(diào)解需要和諧氣氛，沒有必要在公開場合進行調(diào)解。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解貫穿于審理活動的全過程，即使在庭審過程中，在公開的法庭上，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿合法原則進行調(diào)解。然而，由于法庭是一個嚴(yán)肅的場所，再加上群眾的旁聽，當(dāng)事人往往難以達成調(diào)解協(xié)議。第三，在我國現(xiàn)行制度環(huán)境下，審判人員在調(diào)解時容易使調(diào)解形成強制合意。調(diào)解的正當(dāng)性在于雙方的合意，這就必然要求調(diào)解者不因調(diào)解而獲取利益，如果調(diào)解者對糾紛的調(diào)解解決持有自身利益，為了使當(dāng)事人雙方達成，他往往會施加種種壓力，再加上調(diào)解者對當(dāng)事人有事實上的影響力，當(dāng)事人則會因迫于壓力而被迫達成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質(zhì)要求，使調(diào)解的正當(dāng)性失去基礎(chǔ)。第四， 法律要求法院調(diào)解必須查清事實、分清是非。審判是強制性的解決糾紛的方式，這就在本質(zhì)上要求審判必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則，要給當(dāng)事人充分的程序保障，并且應(yīng)當(dāng)查清事實分清是非。調(diào)解與此不同，它是建立在雙方當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛方式，并非一定要嚴(yán)格遵守民事訴訟法所規(guī)定的審判程序，也并非一定要像判決那樣查明事實。綜上所述，自由與效率價值在現(xiàn)行的法院調(diào)解制度中得不到充分的、有效的實現(xiàn)。

    針對我國法院調(diào)解在立法及實踐中存在的一些問題，我國理論和實務(wù)界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、訴前調(diào)解說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說。全盤否定說認(rèn)為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)完全取消法院調(diào)解，即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解，但這并不是說民事訴訟中不允許當(dāng)事人合意解決糾紛，依民法的愿原則和民事訴訟法的處分原則，當(dāng)事人在訴訟中具有和解的權(quán)利，因而能夠依雙方當(dāng)事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言，在當(dāng)事人達成和解協(xié)議之前，審判人員是無法主持、無法實際介入和干預(yù)，因而也難以將其意志和影響力滲入和解中， 〔8〕訴前調(diào)解說主張像我國臺灣地區(qū)民事訴訟法那樣，把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定，設(shè)調(diào)解庭，專司調(diào)解工作?！?〕審前調(diào)解說認(rèn)為，無論是從調(diào)解結(jié)果的公正性，還是從訴訟成本的節(jié)約方面來看，審前調(diào)解比其他幾種調(diào)解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當(dāng)事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理，同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調(diào)解”的基本思路相一致，應(yīng)成為我國法院調(diào)解模式的改革方向。審前調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽?zhǔn)備階段。全程調(diào)解說認(rèn)為，我國民事訴訟中的法院調(diào)解原則和制度既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)，在原理上也并不違背當(dāng)事人意思自治和處分原則，符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律，并且與現(xiàn)代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸，無取消之必要。調(diào)解原則仍應(yīng)作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終，并應(yīng)該強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。但可以在普通程序中通過確立審前準(zhǔn)備程序，加強審前調(diào)解；同時，把審判中的試行調(diào)解時機調(diào)整到法官認(rèn)證之后判決之前?！?0〕

篇5

    近年來隨著改革開放的進一步深入,農(nóng)村經(jīng)濟的迅速發(fā)展,城市化速度的加快,農(nóng)村人多地少的矛盾日趨突出,特別是在中央鼓勵農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的政策激勵下,隨著土地的收益顯著提高,因農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同產(chǎn)生的糾紛也越來越多,已經(jīng)成為影響農(nóng)村經(jīng)濟和社會穩(wěn)定發(fā)展的重要因素。人民法院在處理這類糾紛時往往會遇到以下疑難問題。

    一 、合同性質(zhì)的認(rèn)定

    如何對農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)進行定性,直接影響到處理該類合同糾紛時的法律適用,是適用合同法,或適用民法等。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì),在學(xué)術(shù)界存在行政合同說、民事合同說二種不同的觀點。行政合同說認(rèn)為,農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán),在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán),其收益直接與勞動成果掛鉤,政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃,在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上,行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導(dǎo)地位。民事合同說認(rèn)為,農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務(wù)、有償、諾成合同。

    其實,由于我國獨特的社會制度,使的農(nóng)村土地的所有權(quán)和適用權(quán)相分離的,這也使得農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同成為一種前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是單純的行政合同或民事合同。所以我們不能簡單的從行政法或民法的角度來絕對法律的適用,而是應(yīng)從合同雙方的權(quán)利義務(wù)的具體構(gòu)成上綜合考慮、分析,進而選擇適用法律。在這點上霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理值得借鑒,該理論認(rèn)為,對復(fù)雜的、非典型的法律關(guān)系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系,就像化學(xué)家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系,但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法,具有普遍性,同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析,根據(jù)案件的不同,靈活、綜合適用行政法律、法規(guī)和民事法律、法規(guī)。

    二、合同主體資格的認(rèn)定

    農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同是農(nóng)村合作經(jīng)濟組織內(nèi)部統(tǒng)一經(jīng)營與分散經(jīng)營兩個層次之間,在確定生產(chǎn)經(jīng)營管理,落實聯(lián)產(chǎn)責(zé)任制,提取勞動成果方面形成的一種法律關(guān)系形式。農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同一旦發(fā)生糾紛,主體資格的確認(rèn)和責(zé)任承擔(dān)便尤為關(guān)鍵。

    合同雙方發(fā)生糾紛時,合同一方當(dāng)事人發(fā)包方必須明確。發(fā)包方若是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))經(jīng)濟管理委員會、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))經(jīng)濟聯(lián)合社等,它代表合作經(jīng)濟組織,應(yīng)有自己獨立的財產(chǎn),能以自己的名義對外享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù),具備法人資格,可將其列為訴訟主體,并獨立承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是鄉(xiāng)一級合作經(jīng)濟組織與鄉(xiāng)政府合二為一,合作經(jīng)濟組織沒有自己的機構(gòu)、人員,甚至沒有法人代表,屬鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的一個職能部門,可以直接列鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府作為訴訟主體,并承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是村民委員會,而村民委員會大致分兩種,一種是村委會同村經(jīng)濟合作組織為“兩塊牌子一套人馬”,一種是不設(shè)經(jīng)濟合作組織,村委會兼有經(jīng)濟合作組織和群眾性自治組織兩種職能。這兩種村民委員會都具有經(jīng)濟管理職能,可直接列村民委員會為訴訟主體,并承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是村經(jīng)濟合作組織,該組織行使經(jīng)濟管理職能,具有經(jīng)濟實體的特性,具備法人資格,可直接列村經(jīng)濟合作組織為訴訟主體,獨自承擔(dān)民事責(zé)任;發(fā)包方若是村民小組,它不是一級經(jīng)濟組織,而是村民委員會的分支機構(gòu),不具備法人資格,但村民小組被給予了土地所有權(quán),它可以成為土地發(fā)包人,具有經(jīng)濟實體的特性,可獨立承擔(dān)民事責(zé)任,作為訴訟主體參加訴訟,因不具備法人資格,若無力清償債務(wù),可由村民委員會承擔(dān)補充清償責(zé)任。

    農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同的承包方對外發(fā)生債務(wù)時,訴訟后,承包經(jīng)營者為訴訟主體,并承擔(dān)責(zé)任。若該債務(wù)確用于生產(chǎn)投資,承包者又無力清償時,可將發(fā)包方作為有利害關(guān)系的第三人參加訴訟,共同承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包方不負(fù)連帶清償責(zé)任,除合同中另有約定外。作為農(nóng)村承包經(jīng)營合同的承包方的主體一般是農(nóng)村承包經(jīng)營戶,即農(nóng)戶(家庭)。它是獨立核算、自負(fù)盈虧、自主經(jīng)營的經(jīng)濟實體,是以農(nóng)戶家庭為經(jīng)營單位的特殊利益主體,具有獨立法律地位。若承包方即農(nóng)戶與發(fā)包方及對外經(jīng)濟往來發(fā)生糾紛時,可將農(nóng)戶直接列為訴訟主體,農(nóng)村承包經(jīng)營戶主以代表與發(fā)包方及對外發(fā)生經(jīng)濟往來,戶主代表行為所產(chǎn)生的財產(chǎn)后果,由農(nóng)戶承擔(dān),農(nóng)戶的債務(wù),個人經(jīng)營的,以個人財產(chǎn)承擔(dān),家庭經(jīng)營的,或者名為個人承包,但承包收益供家庭成員享用的,以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。

    值得注意的是,個人承包、家庭承包、共同承包的承包主體是不同的,若承包方是數(shù)人(2人以上),在承包經(jīng)營合同中明確各方均為承包人并簽字蓋章,則應(yīng)認(rèn)定為共同承包,在訴訟過程中應(yīng)作共同訴訟人對待。承包人數(shù)眾多的,可由他們選派代表參加訴訟,但須經(jīng)人民法院認(rèn)可,參加訴訟的代表一經(jīng)確定,其訴訟行為對全體承包人有效。數(shù)人共同承包的,對發(fā)包方或?qū)ν饨?jīng)濟糾紛中的債務(wù)由各方承擔(dān),且相互是負(fù)無限連帶清償責(zé)任,共同承包人內(nèi)部可按協(xié)議約定或投資比例承擔(dān);至于個人承包極易與家庭承包相混淆,究其緣由,個人承包的承包方往往是一個家庭的戶主,是以自己名義還是以家庭名義簽訂合同頗值考量,當(dāng)然,合同上載明確定的承包主體便一切迎刃而解,但是模糊的主體表述需要仔細(xì)甄別。通常而言,關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)(俗稱“責(zé)任田”)取得的承包合同應(yīng)認(rèn)定為家庭承包,除此之外的其他承包經(jīng)營合同,若無相反證據(jù)證明的,則應(yīng)認(rèn)定為個人承包。

    三、違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否都應(yīng)認(rèn)定無效

    我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則,如《農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定:“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！睂τ诩w經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定,《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的,必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)”, 其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事,發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定,越權(quán)發(fā)包,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承包合同無效,并根據(jù)當(dāng)事人的過錯,確定其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。但是由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長,季節(jié)較強,所以人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時,基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮,對承包合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)(法釋[1999]15號)第二條、第二十五條的規(guī)定,承包合同簽訂滿一年,或雖未滿一年,但承包人已實際做了大量的投入的情況下,人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認(rèn)該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進行適當(dāng)調(diào)整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看,該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告,要求確認(rèn)承包合同的效力提起的訴訟。而我們認(rèn)為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認(rèn)定具有普遍意義,因為人民法院對同一事實關(guān)系的法律認(rèn)定須保持一致,同一份承包合同的效力認(rèn)定結(jié)果不應(yīng)由于訴訟主體或訴訟請求的不 同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設(shè)定了1年的除斥期間,只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟,人民法院就不能再以此認(rèn)定合同無效,所謂“進行適當(dāng)調(diào)整”也是以人民法院確認(rèn)合同有效為前提的,對無效合同是沒有進行事后調(diào)整必要的。

    四、解除合同的理由是否充分

篇6

【關(guān)鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系

【寫作年份】2011年

【正文】

2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關(guān)的修改調(diào)研和征求意見工作正在抓緊進行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內(nèi)相關(guān)的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優(yōu)先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分?！案鲊砸?guī)定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權(quán)所在以及證據(jù)調(diào)查的便宜、案件執(zhí)行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠。在經(jīng)濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進行系統(tǒng)的分析，以求為正在進行的《民事訴訟法》大修提供參考。

一、概念界定：廣義與狹義

從概念表述上看，中外學(xué)者關(guān)于專屬管轄的界定差距不大，均強調(diào)專屬管轄的排他性。我國學(xué)者一般認(rèn)為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。”{2}德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希認(rèn)為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當(dāng)事人協(xié)議或者無責(zé)問地對主訴辯論而變更，并且應(yīng)當(dāng)在權(quán)利爭議的任何狀態(tài)依職權(quán)注意之。”{3}日本學(xué)者三月章認(rèn)為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權(quán)的管轄?！眥4}我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗、林慶苗認(rèn)為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權(quán)，不容許法院或當(dāng)事人任意變更者，稱為專屬管轄?！眥5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權(quán)”{6}。

但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權(quán)限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導(dǎo)致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域?qū)俟茌牐诟拍钔庋由线h遠小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權(quán)限，甚至還包括法院內(nèi)部機構(gòu)的分工與權(quán)限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應(yīng)的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域?qū)俟茌犎齻€方面，是一種廣義的專屬管轄。

從以下大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結(jié)論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個管轄制度的設(shè)計理念與格局。

（一）德國

德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務(wù)范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權(quán)利和義務(wù)，從當(dāng)事人的立場看，則是指當(dāng)事人服從于法院的這種活動{7}。

廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權(quán)的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權(quán)限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權(quán)的法院不同機構(gòu)的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。

相應(yīng)地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權(quán)法律爭議，德國法院具有專屬管轄權(quán){7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動法院的專屬管轄權(quán){7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當(dāng)，因為德國學(xué)者認(rèn)為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當(dāng)事人不能改變審級規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內(nèi)部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務(wù)而產(chǎn)生的對國家或者其他公法團體的請求權(quán)而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域?qū)俟茌牐热绲谌水愖h之訴的規(guī)定，“第三人主張在強制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時，可以向?qū)嵤娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。

綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復(fù)雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。

（二）日本

由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關(guān)系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認(rèn)為：“當(dāng)日本法院對某一案件具有裁判權(quán)時，應(yīng)當(dāng)由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題。”{8}

日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔(dān)裁判權(quán)各種作用的規(guī)定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定?！笆挛锕茌牪粚儆趯俟茌?，可通過合意管轄或應(yīng)訴管轄進行變更?！眥9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權(quán)分擔(dān)的規(guī)定。

職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調(diào)與特定職權(quán)關(guān)系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關(guān)提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數(shù)人利害關(guān)系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關(guān)的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據(jù)的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關(guān)于專利權(quán)訴訟的專屬管轄規(guī)定。

綜上，日本基于法院系統(tǒng)設(shè)置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復(fù)雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。

（三）法國

法國學(xué)者讓·文森等認(rèn)為，管轄權(quán)是指某一法院依據(jù)法律規(guī)定對特定的訴訟案件進行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權(quán)管轄與地域管轄兩大類。職權(quán)管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質(zhì)、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權(quán)管轄后，地域管轄負(fù)責(zé)在同一系統(tǒng)、同一性質(zhì)、同一審級的法院中分配第一審案件?！叭绻`反職權(quán)管轄規(guī)則或事務(wù)管轄規(guī)則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序?！眥10}277因此，職權(quán)管轄往往被學(xué)者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當(dāng)事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對無管轄權(quán)。但并不絕對如此，有些職權(quán)管轄權(quán)規(guī)則并不具有公共秩序性質(zhì)，比如適用于大審法院對商事案件管轄權(quán)擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強制性，不允許訴訟當(dāng)事人違反，例如有關(guān)保險的訴訟案件{10}277

綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權(quán)管轄與地域管轄。法國的職權(quán)管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內(nèi)容。而職權(quán)管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權(quán)：“關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的訴訟、關(guān)于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關(guān)系或行為能力的訴訟、關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關(guān)對執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，內(nèi)容為：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)。”法國民事訴訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。

（四）歐盟

1968年《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產(chǎn)物權(quán)或租賃權(quán)、法人的成立與撤銷、確認(rèn)公共登記效力、知識產(chǎn)權(quán)的注冊與效力、判決的執(zhí)行事項這五項內(nèi)容列入專屬管轄權(quán)的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權(quán)均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄不得影響這種管轄權(quán)的行使?？梢?，公約肯定了專屬管轄權(quán)的排他性地位，并采取了相應(yīng)的措施予以保障{12}。1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。

綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權(quán)專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權(quán)沖突。

（五）我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權(quán)限關(guān)系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務(wù)管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務(wù)管轄是以法院職務(wù)行為之種類為標(biāo)準(zhǔn)而確定的管轄，又分為普通職務(wù)管轄與特別職務(wù)管轄，前者又稱審級管轄，規(guī)定各個審級法院的案件管轄權(quán)限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務(wù)管轄性質(zhì)上當(dāng)然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構(gòu)成專屬管轄。我國臺灣地區(qū)法院采三級三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。

具體來講，我國臺灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動產(chǎn)物權(quán)訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權(quán)訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產(chǎn)的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質(zhì)屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。

綜上，我國臺灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務(wù)管轄與土地管轄，其中職務(wù)管轄類似于德日的職能管轄。

（六）祖國大陸

祖國大陸學(xué)者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。

其中級別管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權(quán)進行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權(quán)限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關(guān)，最高法院一般不受理一審案件{9}71。

地域管轄是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權(quán)限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設(shè)置也不同于德國，比如我國海事法院的設(shè)置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當(dāng)于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。

我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟的案件。

此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄?！边@一般被學(xué)者界定為涉外專屬管轄的內(nèi)容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權(quán)專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內(nèi)法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。

比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：

大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內(nèi)部機構(gòu)之間的權(quán)限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內(nèi)容相當(dāng)廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域?qū)俟茌爭讉€方面。

相比之下，我國根據(jù)確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權(quán)限，而專屬管轄被設(shè)定為與協(xié)議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內(nèi)協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛。這使得我國的專屬管轄內(nèi)容非常狹窄，只包括地域?qū)俟茌牎Ｈ绻N切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄。”這大大壓縮了專屬管轄的作用空間。

二、現(xiàn)行規(guī)定：內(nèi)憂與外患

我國的民事專屬管轄除了內(nèi)涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。

（一）不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄之爭

我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動產(chǎn)糾紛適用不動產(chǎn)所在地法院管轄，繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產(chǎn)案件中的繼承人之間就作為遺產(chǎn)的不動產(chǎn)存在糾紛時，究竟適用不動產(chǎn)糾紛的管轄還是繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄？尤其在主要遺產(chǎn)是動產(chǎn)的情況下，沖突更為明顯。

關(guān)于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認(rèn)為，遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄。[7]第二種觀點認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)按照繼承遺產(chǎn)糾紛確定管轄{15}。第三觀點認(rèn)為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應(yīng)該是競合適用的關(guān)系，繼承糾紛涉及不動產(chǎn)權(quán)屬爭議的案件應(yīng)該說不動產(chǎn)所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院都有管轄權(quán){16}。第四種觀點認(rèn)為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應(yīng)當(dāng)將不動產(chǎn)糾紛部分按照不動產(chǎn)糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產(chǎn)糾紛進行處理。[8]

筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產(chǎn)糾紛的不動產(chǎn)部分單獨進行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復(fù)雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進行擇優(yōu)選擇了?，F(xiàn)行立法關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的規(guī)定已經(jīng)考慮到涉及不動產(chǎn)的情況。如果不動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)，適用主要遺產(chǎn)所在地法院管轄就是不動產(chǎn)所在地法院管轄。如果遺產(chǎn)中動產(chǎn)數(shù)額較大，涉及不動產(chǎn)的部分未必就比動產(chǎn)的關(guān)系更復(fù)雜，在此種情況下一味堅持適用不動產(chǎn)之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關(guān)系人的合法權(quán)益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關(guān)系、遺產(chǎn)的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產(chǎn)繼承糾紛專屬管轄條款應(yīng)優(yōu)先于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄條款。

（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突

我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學(xué)的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關(guān)系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)?，F(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據(jù)糾紛、運輸合同糾紛、侵權(quán)糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當(dāng)事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學(xué)者指出：“由于專屬地域管轄在設(shè)定之目的、管轄性質(zhì)、適用特點等諸方面已經(jīng)與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質(zhì)的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經(jīng)不復(fù)存在?！眥17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。

產(chǎn)生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關(guān)系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復(fù)建設(shè)。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關(guān)系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。

（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯(lián)系

祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權(quán)。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導(dǎo)致我國的級別管轄非常復(fù)雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？

筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：

一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件?！鼻腋黝愃痉ń忉屵M一步將第三類案件細(xì)化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權(quán)糾紛案件、商標(biāo)民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權(quán)糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件、技術(shù)合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標(biāo)的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)頒布了專門的司法解釋。[9]

二是我國的級別管轄規(guī)定不允許當(dāng)事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對于違反級別管轄的情形，當(dāng)事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。

三是我國級別管轄劃分依據(jù)的不確定性與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數(shù)國家以爭議標(biāo)的數(shù)額和案件的類型作為劃分事物管轄的標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據(jù)案件的性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標(biāo)的額等多種因素相結(jié)合的確定標(biāo)準(zhǔn)。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，伸縮性較大，結(jié)果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內(nèi)容，則嚴(yán)重?fù)p害了級別管轄的確定性。

以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學(xué)者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實現(xiàn)我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權(quán)限定在基層法院與中級法院之間進行分配{19}。這應(yīng)該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。

（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清

專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權(quán)的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設(shè)置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學(xué)者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質(zhì)不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設(shè)立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強，一般法院限于法官的業(yè)務(wù)知識局限，組織審理有困難，設(shè)立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件?；诂F(xiàn)行立法對專門法院管轄的案件范圍進行了明確的界定，普通法院不能受理應(yīng)當(dāng)由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規(guī)定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。

下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關(guān)系作進一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復(fù)建設(shè)。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)對港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。

綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據(jù)，我國的專門管轄相當(dāng)于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域?qū)俟茌?，又是事物專屬管轄?/p>

（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調(diào)不足

根據(jù)管轄是由法律強制性規(guī)定還是允許當(dāng)事人協(xié)議變更為標(biāo)準(zhǔn)，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應(yīng)，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對國內(nèi)案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內(nèi)協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進行選擇，不承認(rèn)默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯(lián)系地點的法院，明確承認(rèn)應(yīng)訴管轄。關(guān)于要擴大協(xié)議管轄的適用范圍，學(xué)界基本達成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。

有學(xué)者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關(guān)系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。

三、案件范圍：限制與擴張

“是否規(guī)定專屬管轄，應(yīng)當(dāng)從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當(dāng)事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護?！?{1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。

（一）我國專屬管轄范圍的限制

縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設(shè)立主旨在于保護公益?；诖藰?biāo)準(zhǔn)考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：

1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規(guī)定所有不動產(chǎn)糾紛均適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄是否合適？

不動產(chǎn)糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應(yīng)當(dāng)既包括涉及不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛，又包括涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛。依據(jù)2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動產(chǎn)物權(quán)糾紛的案由包括：離婚后財產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產(chǎn)登記糾紛、（不動產(chǎn)）物權(quán)保護糾紛、（不動產(chǎn)）所有權(quán)糾紛、（不動產(chǎn)）相鄰關(guān)系糾紛、土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛、建設(shè)用地使用權(quán)糾紛、宅基地使用權(quán)糾紛、地役權(quán)糾紛、擔(dān)保物權(quán)糾紛（如在建建筑物抵押權(quán)糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產(chǎn)債權(quán)糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設(shè)工程合同糾紛、（房屋）典當(dāng)糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、房地產(chǎn)咨詢糾紛、房地產(chǎn)價格評估糾紛、（房屋）財產(chǎn)損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產(chǎn)的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。

《最高人民法院關(guān)于張新康與湖南省湘潭天宮實業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復(fù)函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產(chǎn)合同糾紛中適用不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關(guān)于廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司債務(wù)糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認(rèn)為雖然該案件涉及房地產(chǎn)，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務(wù)糾紛，可以由雙方約定的債權(quán)人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用上認(rèn)識也比較混亂。

大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路?！兜聡袷略V訟法典》第24條規(guī)定了不動產(chǎn)的專屬審判籍，內(nèi)容為：“（1）主張所有權(quán)、或主張物權(quán)的負(fù)擔(dān)、或主張物權(quán)負(fù)擔(dān)之解除的訴訟，經(jīng)界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關(guān)于不動產(chǎn)的為限，專屬于不動產(chǎn)所在地的法院管轄。(2)關(guān)于地役權(quán)，物上負(fù)擔(dān)或先買權(quán)的訴訟，依供役地或承受負(fù)擔(dān)的土地的所在地定其管轄?！倍摲ǖ涞?5條和第26條分別對于不動產(chǎn)上牽連事件的審判籍以及不動產(chǎn)上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權(quán)的物權(quán)化、方便取證與執(zhí)行等{23}。《法國新民事訴訟法典》第44條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)?！狈▏脑V權(quán)理論將訴權(quán)分為物權(quán)訴權(quán)、債權(quán)訴權(quán)與混合訴權(quán)，僅就其中的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動產(chǎn)之物權(quán)或其分割或經(jīng)界涉訟者，專屬不動產(chǎn)所在地之法院管轄。其他因不動產(chǎn)涉訟者，得由不動產(chǎn)所在地之法院管轄?！边@一規(guī)定指明了不動產(chǎn)專屬管轄限于關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)或其分割或經(jīng)界存在爭議的案件。其他因不動產(chǎn)涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產(chǎn)，提起之返還或交付不動產(chǎn)之訴，不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之訴；本于不動產(chǎn)受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產(chǎn)糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規(guī)定：“關(guān)于不動產(chǎn)的訴訟，可以向不動產(chǎn)所在地的法院提起?！辈贿^日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)之訴，采專屬管轄主義；關(guān)于債權(quán)之訴，采任意管轄主義。

綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄限定為不動產(chǎn)物權(quán)糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產(chǎn)專屬管轄限定于不動產(chǎn)的物權(quán)糾紛案件，對于涉及不動產(chǎn)的債權(quán)糾紛案件則給予當(dāng)事人選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地法院管轄的權(quán)利。這樣既可以限制不動產(chǎn)專屬管轄的泛濫化，又保留了當(dāng)事人選擇不動產(chǎn)所在地法院管轄的機會。

2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？

港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進行貨物裝卸、駁運、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財產(chǎn)損害的侵權(quán)糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調(diào)查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經(jīng)實現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權(quán)行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調(diào)整并不妨礙當(dāng)事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有較強的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認(rèn)同。

對于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關(guān)系時已經(jīng)提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下?；谝陨侠碛桑P者建議我國《民事訴訟法》修改時應(yīng)當(dāng)刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。

3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規(guī)定的繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄是否合適？

爭議之一：是否有必要對繼承遺產(chǎn)糾紛進行專屬管轄？

主要的觀點有三個：一是認(rèn)為，我國堅持遺產(chǎn)繼承訴訟的專屬管轄具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕耙驗樵谖覈貏e是農(nóng)村，一般家庭人口眾多，家庭關(guān)系錯綜復(fù)雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習(xí)慣，因此繼承案件要理清各種關(guān)系，明確家庭中的財產(chǎn)是否遺產(chǎn)及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產(chǎn)繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認(rèn)為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當(dāng)性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對當(dāng)事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當(dāng)事人程序利益的保障?！眥1}58。三是認(rèn)為遺產(chǎn)繼承糾紛的專屬管轄，就國內(nèi)層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認(rèn)與執(zhí)行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}?？梢妼W(xué)者們對這一問題還存在較大爭議。

大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產(chǎn)糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關(guān)系的特別審判籍，第1款內(nèi)容為：“以確認(rèn)繼承權(quán)、繼承人對遺產(chǎn)占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關(guān)于應(yīng)繼分的請求或分割遺產(chǎn)的請求為訴訟標(biāo)的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起?！薄度毡久袷略V訟法》第5條第14項規(guī)定：“關(guān)于繼承權(quán)或遺留份額的訴訟或者關(guān)于遺贈或其它因死亡而應(yīng)生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產(chǎn)之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄。”例外是法國，其將繼承遺產(chǎn)糾紛作為專屬管轄對待?！斗▏旅袷略V訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產(chǎn)分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。

綜上，大陸法系國家關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設(shè)定為一種特別管轄。而我國權(quán)威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。

爭議之二：管轄連接點規(guī)定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地是否合適？

從上述德、日、法以及我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關(guān)于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產(chǎn)所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產(chǎn)所在地，當(dāng)然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉(zhuǎn)繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務(wù)清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產(chǎn)分割，更涉及到繼承權(quán)的確認(rèn)。實務(wù)操作中因難以確定何為“主要遺產(chǎn)所在地”而引發(fā)的管轄權(quán)爭議很多，例如前文已經(jīng)論述過的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權(quán)人在繼承人接受遺產(chǎn)前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產(chǎn)或遺產(chǎn)主要部分所在地的法院”調(diào)整為“繼承開始地的法院”。

綜上，筆者建議剔除繼承遺產(chǎn)糾紛管轄中的“主要遺產(chǎn)所在地”這一連接點，以增加遺產(chǎn)繼承訴訟管轄的明確性。

（二）我國專屬管轄范圍的擴張

我國專屬管轄的案件范圍除了要對現(xiàn)行內(nèi)容進行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進行適當(dāng)?shù)耐貙?，以充分發(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：

1．環(huán)境侵權(quán)案件

《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對于《環(huán)境責(zé)任法》附錄一中所列舉的設(shè)施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償?shù)?，專屬于該設(shè)施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設(shè)施在國外者，不適用此規(guī)定?！薄斑@種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據(jù)調(diào)查之后作出裁判?！眥7}220考慮到環(huán)境侵權(quán)訴訟的公益性和特殊性，已有學(xué)者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權(quán)行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認(rèn)為管轄法院僅限于侵權(quán)行為實施地范圍偏小，與德國的相應(yīng)規(guī)定也不協(xié)調(diào)，建議修改為“由侵權(quán)行為地人民法院專屬管轄”。

2．身份關(guān)系訴訟或人事訴訟案件

身份關(guān)系訴訟一般包括婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系以及親子關(guān)系等。鑒于身份關(guān)系的特殊性，其不僅涉及當(dāng)事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設(shè)人事訴訟程序并規(guī)定相關(guān)案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設(shè)立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產(chǎn)事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關(guān)系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關(guān)系案件（第583條）、認(rèn)領(lǐng)子女之訴（第589條）、關(guān)于親權(quán)之訴（第592條）、禁治產(chǎn)之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關(guān)的案件設(shè)立專屬管轄。

3．與公司有關(guān)的一些案件

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，與公司相關(guān)的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關(guān)的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學(xué)者主張“與公司法有關(guān)的一些案件，如關(guān)于確認(rèn)公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設(shè)置專屬管轄?！眥25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關(guān)的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。

四、完善構(gòu)想：路徑與方向

關(guān)于專屬管轄的效力，李浩教授總結(jié)為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權(quán)審查效力、撤銷效力、拒絕承認(rèn)效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構(gòu)我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：

（一）引進廣義的專屬管轄概念

如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據(jù)不同分類標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域?qū)俟茌?，可能是考慮到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構(gòu)所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據(jù)的模糊以及管轄權(quán)移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設(shè)立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規(guī)定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴(yán)重違法行使管轄權(quán)的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價值。

（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍

目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關(guān)于不動產(chǎn)糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權(quán)專屬管轄。

而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠遠大于上述內(nèi)容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域?qū)俟茌牐ㄈ纭睹袷略V訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關(guān)于選民資格、宣告失蹤死亡、認(rèn)定公民無行為能力或限制行為能力以及認(rèn)定財產(chǎn)無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域?qū)俟茌?；?zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產(chǎn)保全、申請執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請承認(rèn)與執(zhí)行國外仲裁裁決的級別與地域?qū)俟茌牐ā睹袷略V訟法》第256條、第257條、第267條）；破產(chǎn)程序的地域?qū)俟茌牐ā镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條）。此外，當(dāng)事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。

（三）對現(xiàn)行管轄規(guī)定的調(diào)整

首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項修訂為“因不動產(chǎn)物權(quán)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄?！?/p>

篇7

一、證據(jù)保全公證是維護合法權(quán)益的重要途徑

《民事訴訟法》第75條和《公證暫行條例》第4條第11項明確規(guī)定，在我國只有人民法院和公證機構(gòu)才有證據(jù)保全的權(quán)力，除此之外，法律未賦予其他任何機關(guān)、組織和個人以證據(jù)保全的權(quán)力，規(guī)定“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條規(guī)定“已為有效公證書所證明的事實，當(dāng)事人無需舉證”；此外，《最高人民法院〈關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定〉》第27條也對此明確規(guī)定“經(jīng)過公證、登記的書證（1）

其效力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言“。并且值得注意的是，人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據(jù)保全措施，如果當(dāng)事人事后不提起訴訟，法院可能會陷入被動局面。即使是在訴訟階段，人民法院也不一定能及時有效地采證。反之，不論當(dāng)事人愿不愿意提起訴訟，也不論當(dāng)事人是否及時采取維護自己權(quán)益的措施，證據(jù)保全公證都能更有效更快捷地為當(dāng)事人凝固有效的證據(jù)、保留提起訴訟的權(quán)利或使侵權(quán)人自動改過?？梢?，證據(jù)保全公證成了維護當(dāng)事人合法權(quán)益的重要途徑。

二、證據(jù)保全公證概念及其作用

證據(jù)保全公證是指公證機關(guān)對于與申請人權(quán)益有關(guān)的日后可能滅失或難以取得的證據(jù)依法進行收存和固定以保持證據(jù)的真實性和證明力的活動。有了證據(jù)保全公證，可以有效防止證據(jù)的丟失，可以預(yù)防糾紛，減少訴訟，同時由于有民法上的規(guī)定可以增強其證據(jù)的效力，提高證據(jù)被采用的可能性，特別是在涉外貨物買賣活動中達到法院不能達到的國際溝通作用、國際證明作用，對于維護當(dāng)事人合法權(quán)益，對于維護正常的經(jīng)濟貿(mào)易環(huán)境起到較好的作用。如我市一家運輸公司將其屬下二間鋪間出租給某公司，因承租方不繳租金，而后又去向不明，為減少損失，該公司決定提前收回出租房，同時為防止日后因房內(nèi)物品不明而發(fā)生糾紛，特向我處申請證據(jù)保全公證。我處公證員接到申請后，立即根據(jù)我國《公證暫行條例》及上級有關(guān)《通知》和文件之規(guī)定，會同出租方代表及攝影師到現(xiàn)場全程監(jiān)督對物品的拍照、清點、記錄、封存等工作，依法出具了要素式證據(jù)保全公（2）

證書。這樣，既幫助出租方清空了出租鋪間，又保全了滯留證據(jù)，一旦提起訴訟，證據(jù)早已在握。該運輸公司鄭經(jīng)理收到公證書后，高興地說：“證據(jù)保全公證幫助我們企業(yè)解決了一大難題！”又如我處應(yīng)農(nóng)行潮陽支行、工行潮陽支行、建行潮陽支行的申請，為銀行辦理了送達催收貸款通知書行為的證據(jù)保全公證，目前已經(jīng)基本形成了債務(wù)人簽收、債務(wù)人拒絕簽收、債務(wù)人親屬簽收、債務(wù)人親屬拒絕簽收、郵寄送達、無法送達、超過訴訟時效的送達等七種形式的證據(jù)保全公證，為銀行解決了債務(wù)人鉆訴訟時效的法律空子來逃避債務(wù)及法律制裁的問題，有效地防止國有資產(chǎn)的流失，維護了正常的金融秩序。

三、證據(jù)保全公證的發(fā)展?jié)摿皹I(yè)務(wù)開展

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟貿(mào)易往來日益頻繁，經(jīng)濟糾紛隨之也日益增多，當(dāng)事人的合法權(quán)益在越來越多的方面受到侵犯，在保險、索賠、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、房屋拆遷、租房、貸款、質(zhì)量事故、交通事故、電子數(shù)據(jù)等等方面都要求能有案可查、有據(jù)可考，權(quán)益人方面涉及行政機關(guān)、銀行、房管、企業(yè)等單位及個人，覆蓋面將更廣，保全對象將更多，這不單表現(xiàn)在對書證、物證保全方面，表現(xiàn)在對證人證言或當(dāng)事人陳述保全方面，對視聽資料、電子數(shù)據(jù)的保全方面，也表現(xiàn)在對行為過程的保全方面。證據(jù)保全公證業(yè)務(wù)出現(xiàn)了良好的發(fā)展趨勢，也可以說，證據(jù)保全公證的發(fā)展空間、發(fā)展?jié)摿艽?。處于市場?jīng)濟社會，隨著人民法律意識的增強，法律服務(wù)也成為一種特殊的商品，如何根據(jù)市場的要求，因勢利導(dǎo)，開拓證據(jù)保全公證業(yè)務(wù)就成了擺在公證員面（3）

前的一道課題，本人以為：1、應(yīng)當(dāng)做好宣傳工作，充分利用電視臺、電臺、報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體加以推廣，廣而告之，為辦理證據(jù)保全公證推波助瀾；2、主動與有關(guān)行政部門、房管部門、銀行金融機構(gòu)、特別是律師事務(wù)所聯(lián)系，爭取批量辦理證據(jù)保全公證。與律師事務(wù)所聯(lián)系，是因律師在調(diào)查取證中有“經(jīng)有關(guān)單位和個人同意”、取證的手段是否合法、證據(jù)是否有效的限制，如果律師公證聯(lián)手，公證書作為證據(jù)的公定力、公信力、中立性就更易為法院及當(dāng)事人接受；3、爭取得到法院的支持，盡快采納經(jīng)公證的證據(jù)。

四、辦理證據(jù)保全公證應(yīng)注意的事項

1、須有當(dāng)事人合法權(quán)益受損的可能性依據(jù)；

2、須有當(dāng)事人的申請，公證處不能主動辦理；

3、須有2名或2名以上的公證人員現(xiàn)場監(jiān)督辦理；

4、具體操作上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密謹(jǐn)慎，一絲不茍，記錄應(yīng)詳盡具體，在場人員要簽名予以確認(rèn)，最好以聲像形式輔助記錄，有條件的公證處應(yīng)對全過程進行現(xiàn)場錄像；

5、在證詞上遣詞造句必須嚴(yán)密，只能是對具體事實給與固定保存，不宜對有關(guān)侵權(quán)事實作出認(rèn)定及判斷。

五、有待商榷的問題：保全時間是否只限于訴前，保全對象是否只限于非訴事項

篇8

本為含條文原內(nèi)容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數(shù)觀點，少數(shù)為作者個人觀點。紅字部分經(jīng)部分修改。延伸內(nèi)容后續(xù)由省內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)庭法官會議陸續(xù)討論、制定并印發(fā)紀(jì)要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規(guī)定。

一 、關(guān)于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權(quán)法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規(guī)定不一致的情形。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規(guī)定，綜合考慮新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用規(guī)則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。

民法總則已施行，在應(yīng)納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權(quán)法等的關(guān)系：新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應(yīng)納入民法典分則）、公司法（不應(yīng)納入民法典分則）之間的關(guān)系。

1、民法總則與民法通則的關(guān)系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則?？倓t與通則不一致的，適用總則規(guī)定；總則出臺之前依據(jù)民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內(nèi)容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關(guān)系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關(guān)規(guī)定；合同法總則與民法總則不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

總則規(guī)定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定原則，應(yīng)適用民法總則規(guī)定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優(yōu)于普通法規(guī)定，優(yōu)先適用合同法分則規(guī)定。

3、民法總則與公司法的關(guān)系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關(guān)系，原則上適用公司法規(guī)定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規(guī)定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關(guān)的規(guī)定，民法總則第85條規(guī)定。

4、民法總則的時間效力：

根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實；民法總則施行前發(fā)生的法律事實，適用當(dāng)時的法律；某一法律事實發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發(fā)生在民法總則施行前，但當(dāng)時的法律對此沒有規(guī)定而民法總則有規(guī)定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規(guī)定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規(guī)則，可以將民法總則的相關(guān)規(guī)定作為裁判依據(jù)。又如，民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律事實發(fā)生時的法律進行裁判，但如果法律事實發(fā)生時的法律雖有規(guī)定，但內(nèi)容不具體、不明確的，如關(guān)于無權(quán)在被人不予追認(rèn)時的法律后果，民法通則和合同法均規(guī)定由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但對民事責(zé)任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規(guī)定，而民法總則對此有明確且詳細(xì)的規(guī)定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當(dāng)時的法律；（2）發(fā)生在總則施行前，延續(xù)至總則施行后，適用總則規(guī)定；（3）法律事實發(fā)生在施行前，但當(dāng)時法律沒有規(guī)定而總則有規(guī)定的，可以將總則規(guī)定作為裁判的依據(jù)；（4）總則施行前成立的合同，按當(dāng)時法律規(guī)定為無效，按總則規(guī)定為有效或可撤銷，應(yīng)按總則規(guī)定；（5）總則施行前按當(dāng)時的法律雖有規(guī)定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規(guī)定的，可在裁判說理部分將民法總則規(guī)定的內(nèi)容作為解釋法律事實發(fā)生時法律規(guī)定的參考。如，無權(quán)合同，在不存在合同無效其他事由，認(rèn)可其效力。

二、關(guān)于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟活力，增強投資創(chuàng)業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

應(yīng)依法協(xié)調(diào)好公司債權(quán)人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與

內(nèi)部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。

（一）關(guān)于對賭協(xié)議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進行調(diào)整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來看，有投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標(biāo)公司“對賭”、投資方與目標(biāo)公司的股東、目標(biāo)公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)把握如下處理規(guī)則：

（1）不僅應(yīng)當(dāng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用公司法的相關(guān)規(guī)定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益；（3）投資方與目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認(rèn)定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標(biāo)公司對賭協(xié)議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標(biāo)公司對賭：

投資方與目標(biāo)公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司未完成減資程序的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。經(jīng)審查，目標(biāo)公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行提起訴訟。

投資方與目標(biāo)公司訂立對賭協(xié)議在不存在無效事由的情況下，目標(biāo)公司以存在股權(quán)回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協(xié)議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃注冊資金”及股權(quán)回購的強制性規(guī)定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司回購股份，目標(biāo)公司未完成減資程序，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)，目標(biāo)公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應(yīng)當(dāng)駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標(biāo)公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)該事實另行起訴。

（二）關(guān)于股東出資加速到期及表決權(quán)

6、股東出資應(yīng)否加速到期：

在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；

（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認(rèn)繳下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人請求認(rèn)繳未出資到位股東對公司不能清償債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務(wù)生效判決確定，經(jīng)執(zhí)行程序無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)條件但不申請破產(chǎn)；（2）公司債務(wù)產(chǎn)生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權(quán)能否受限：

股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認(rèn)繳出資比例而按實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決議，股東請求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認(rèn)繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權(quán)，首先按照公司章程規(guī)定，沒有規(guī)定按照認(rèn)繳出資比例確定。股東大會作出不按認(rèn)繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標(biāo)準(zhǔn)確定表決權(quán)的決定，股東要求確認(rèn)股東大會決議無效的，應(yīng)審查股東大會是否符合公司法或公司章程規(guī)定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

8、有限責(zé)任公司股權(quán)變更：

當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權(quán)的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責(zé)任公司股權(quán)變更以股東名冊記載為準(zhǔn)，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓除外。未向公司登記機關(guān)辦理股權(quán)變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。

9、侵犯優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規(guī)定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)為由認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，也要注意保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，正確認(rèn)定有限責(zé)任公司的股東與股東以外的股權(quán)受讓人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買權(quán)，在其主張按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定的同等條件購買股權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求，除非出現(xiàn)該條第1款規(guī)定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權(quán)受讓人的合法權(quán)益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，雖然股東以外的股權(quán)受讓人關(guān)于繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，一般應(yīng)當(dāng)支持其訴訟請求；在其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下，對股權(quán)受讓方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，但應(yīng)釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關(guān)于公司人格否認(rèn)

公司人格獨立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則。否認(rèn)公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，是股東有限責(zé)任的例外情形，旨在矯正有限責(zé)任制度在特定法律事實發(fā)生時對債權(quán)人保護的失衡現(xiàn)象。在審判實踐中，要準(zhǔn)確把握《公司法》第20條第3款規(guī)定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益的情況下，才能適用。損害債權(quán)人利益，主要是指股東濫用權(quán)利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權(quán)人的債權(quán)。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任行為的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，而其他股東不應(yīng)承擔(dān)此責(zé)任。三是公司人格否認(rèn)不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據(jù)特定的法律事實、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的一般規(guī)則，例外地判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。人民法院在個案中否認(rèn)公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續(xù)。如果其他債權(quán)人提起公司人格否認(rèn)訴訟，已生效判決認(rèn)定的事實可以作為證據(jù)使用。四是《公司法》第20條第3款規(guī)定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據(jù)查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當(dāng)用則用。實踐中存在標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)而濫用這一例外制度的現(xiàn)象，同時也存在因法律規(guī)定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現(xiàn)象，均應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

公司人格獨立、股東有限責(zé)任是公司法基本原則。否認(rèn)公司獨立人格，由相關(guān)股東承擔(dān)連帶責(zé)任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的行為，且該行為嚴(yán)重?fù)p害了公司債權(quán)人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（3）個案中否認(rèn)公司人格僅約束訴訟各方當(dāng)事人，不當(dāng)然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續(xù)存；（4）公司法20條第3款規(guī)定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當(dāng)用則用。避免把握標(biāo)準(zhǔn)不嚴(yán)而濫用例外制度的現(xiàn)象，又要避免不善適用、不敢適用現(xiàn)象。

10、人格混同：

認(rèn)定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，最主要的表現(xiàn)是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分。在認(rèn)定是否構(gòu)成人格混同時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現(xiàn)人格混同的情況下，往往同時出現(xiàn)以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關(guān)鍵要審查是否構(gòu)成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

公司是否具備獨立意思和獨立財產(chǎn)，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)是否混同且無法區(qū)分：（1）股東無償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無償使用，不作財務(wù)記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無法區(qū)分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區(qū)分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或類似的公司，逃避原債務(wù)的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原債務(wù)的；（5）其他情形。

控制股東或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認(rèn)子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判其承擔(dān)連帶責(zé)任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。由于資本顯著不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營方式相區(qū)分，因此在適用時要十分謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)與其他因素結(jié)合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營，表明其沒有從事公司經(jīng)營的誠意，實質(zhì)是惡意利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任把投資風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發(fā)生經(jīng)濟交往前審慎盡調(diào)，可以不發(fā)生交易，不存在股東要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的概念。簡單來說，風(fēng)險自負(fù)，預(yù)先貼上“惡意利用……”的標(biāo)簽的辦案思路和辦案方式是不恰當(dāng)和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認(rèn)糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形確定當(dāng)事人的訴訟地位：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)已經(jīng)由生效裁判確認(rèn)，其另行提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎(chǔ)之下，基于實體法的連帶責(zé)任規(guī)定，對生效判決未涉及的責(zé)任人另行起訴，不構(gòu)成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責(zé)任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規(guī)定的責(zé)任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標(biāo)準(zhǔn)的訴訟模式，原告僅告部分責(zé)任人，倡導(dǎo)釋明追加被告，經(jīng)釋明堅持不追加被告的，可追加其他責(zé)任人為無獨立請求權(quán)第三人；（4）債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)尚未經(jīng)生效裁判確認(rèn)，直接提起公司人格否認(rèn)訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任或獨立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任

關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的認(rèn)定，一些案件的處理結(jié)果不適當(dāng)?shù)財U大了股東的清算責(zé)任。特別是實踐中出現(xiàn)了一些職業(yè)債權(quán)人,從其他債權(quán)人處大批量超低價收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認(rèn)定后，根據(jù)公司法司法解釋（二）第18條第2款的規(guī)定，請求有限責(zé)任公司的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。有的人民法院沒有準(zhǔn)確把握上述規(guī)定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔(dān)遠遠超過其出資數(shù)額的責(zé)任，導(dǎo)致出現(xiàn)利益明顯失衡的現(xiàn)象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的規(guī)定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定有限責(zé)任公司股東是否應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務(wù)的認(rèn)定：

股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監(jiān)事會成員，也沒有選派人員擔(dān)任該機關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營管理，以不構(gòu)成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

15、因果關(guān)系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，主張其不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，依法予以支持。

16、股東責(zé)任的訴訟時效期間：

公司債權(quán)人請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，股東以公司債權(quán)人對公司的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道公司無法進行清算之日起計算。

（六）關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保

17、違反公司法第16條構(gòu)成越權(quán)代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權(quán)進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認(rèn)定合同效力。債權(quán)人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認(rèn)定：

前條所稱的善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同?！豆痉ā返?6條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的決議機關(guān)作出了區(qū)別規(guī)定，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，《公司法》第16條明確規(guī)定必須由股東（大）會決議，未經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規(guī)定的除外。

債權(quán)人對公司機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標(biāo)準(zhǔn)不宜太過嚴(yán)苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據(jù)公司法第16條第一款、第二款規(guī)定進行區(qū)分。第一款是為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或?qū)嶋H控制人控股的其他公司擔(dān)保，是否適用公司法第16條第1款之規(guī)定，個人傾向于適用）。第二款規(guī)定，公司為公司股東或?qū)嶋H控制人之外的人擔(dān)保，內(nèi)部根據(jù)公司章程規(guī)定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務(wù)，一般即構(gòu)成善意。

19、無須機關(guān)決議的例外情形：

（1）以擔(dān)保為業(yè)的擔(dān)保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔(dān)保；（3）相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔(dān)保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。

注意本條第4項的規(guī)定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任：

依據(jù)前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，債權(quán)人請求公司承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

越權(quán)擔(dān)保無效，公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任的，視個案案情而定。如債權(quán)人明知公司法定代表人等超越權(quán)限或機關(guān)決議系偽造、變造形成的，公司不承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任，由實際越權(quán)蓋章的責(zé)任人承擔(dān)。

21、權(quán)利救濟：

法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損害的（如公司承擔(dān)擔(dān)保無效的賠償責(zé)任），公司實際承擔(dān)責(zé)任后請求法定代表人等承擔(dān)賠償?shù)淖穬斬?zé)任，應(yīng)予支持；公司未提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條規(guī)定請求法定代表人等承擔(dān)公司對外賠償后的追償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22、上市公司為他人提供擔(dān)保：

債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

23、債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則：

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據(jù)的行為發(fā)生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規(guī)則：

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關(guān)機關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機關(guān)提出書面申請之時，存在公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規(guī)定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應(yīng)裁定駁回股東的起訴，但經(jīng)查明根本不存在上述可能的，不應(yīng)裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權(quán)益為由，提起反訴，符合反訴條件，應(yīng)予受理并審理；被告以公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任為由，提起反訴，應(yīng)反訴被告主體不適格，應(yīng)當(dāng)不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調(diào)解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調(diào)解損害公司利益，人民法院應(yīng)當(dāng)審查調(diào)解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調(diào)解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調(diào)解書予以確認(rèn)。至于具體決議機關(guān)，取決于公司章程的規(guī)定。公司章程沒有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司股東（大）會為決議機關(guān)。

在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調(diào)解協(xié)議草案，只有在經(jīng)過公司章程規(guī)定的決議機關(guān)（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認(rèn)民事調(diào)解協(xié)議效力，故民事調(diào)解書送達時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據(jù)證明有限責(zé)任公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權(quán)利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規(guī)定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權(quán)利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內(nèi)部治理范圍，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

三、關(guān)于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。要依法審慎認(rèn)定合同效力。要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調(diào)整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構(gòu)建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認(rèn)定合同效力；（3）要根據(jù)誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內(nèi)容，合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調(diào)整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構(gòu)建，違約金調(diào)整不能簡單以民間借貸24%為標(biāo)準(zhǔn)，對明顯惡意的違約行為應(yīng)適度加大違約金的懲罰性。

（一）關(guān)于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權(quán)審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區(qū)別，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力，并根據(jù)效力的不同情形，結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，確定相應(yīng)的民事責(zé)任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應(yīng)予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當(dāng)事人主張與實際認(rèn)定之間的隱含、包含關(guān)系。

30、強制性規(guī)定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，不當(dāng)擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”明確限于“效力性強制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認(rèn)為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認(rèn)定方法，應(yīng)予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強制性規(guī)定”。

關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“管理性強制性規(guī)定”。

（1）強制性法律、行政法規(guī)規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定。（就劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押，國務(wù)院生效行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為“效力性強制性規(guī)定”。就劃撥土地租賃，行政法規(guī)的規(guī)定理解為效力性還是管理性規(guī)定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定是管理性強制性規(guī)定還是效力性強制性規(guī)定予以回避，但應(yīng)認(rèn)定損害了社會公共利益，根據(jù)合同法第52條第4項之規(guī)定，從該角度認(rèn)定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認(rèn)定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進行期貨交易。

31、違反規(guī)章的合同效力：

違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規(guī)章，且合同內(nèi)容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認(rèn)定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責(zé)任問題，故應(yīng)當(dāng)參照適用合同無效、合同被撤銷的規(guī)定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產(chǎn)返還或者折價補償范圍時，要根據(jù)誠實信用原則的要求，在當(dāng)事人之間合理分配，不能使不誠信的當(dāng)事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當(dāng)事人所承擔(dān)的締約過失責(zé)任不應(yīng)超過合同履行利益。比如，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應(yīng)超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔(dān)保法等法律中有例外規(guī)定。按合同法分則、擔(dān)保法等法律，部分合同必須以標(biāo)的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關(guān)系，定金合同，實際交付標(biāo)的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區(qū)分，等待研究。）。

33、財產(chǎn)返還與折價補償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產(chǎn)返還時，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)相互返還。應(yīng)予返還的股權(quán)、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價款出現(xiàn)增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經(jīng)營或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標(biāo)的物已經(jīng)滅失、轉(zhuǎn)售他人或者其他無法返還的情況下，當(dāng)事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧Ｕ蹆r時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交易時約定的價款為基礎(chǔ)，同時考慮當(dāng)事人在標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)售時的獲益情況綜合確定補償標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物滅失時當(dāng)事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉(zhuǎn)售時取得的對價，均屬于當(dāng)事人因標(biāo)的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間合理分配或者分擔(dān)。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產(chǎn)或折價補償情況下，要根據(jù)民法總則第157條、合同法第58條之規(guī)定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據(jù)個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時，標(biāo)的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費，該費用可與占有價款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產(chǎn)或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度合理確定責(zé)任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時已經(jīng)考慮過的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現(xiàn)象發(fā)生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認(rèn)合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認(rèn)合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認(rèn)合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相應(yīng)訴訟請求；原告請求確認(rèn)合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應(yīng)當(dāng)向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認(rèn)定合同無效的，除了要在判決書“本院認(rèn)為”部分對同時返還作出認(rèn)定外，還應(yīng)當(dāng)在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現(xiàn)不公平的結(jié)果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當(dāng)然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當(dāng)事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當(dāng)事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其歸納為案件爭議焦點，組織當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認(rèn)定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應(yīng)予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認(rèn)合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應(yīng)予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)向被告或反訴被告作相關(guān)釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)鹊?，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產(chǎn)返還、損害賠償?shù)耐瑫r，應(yīng)對被告或反訴被告基于合同無效產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應(yīng)向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應(yīng)提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認(rèn)為應(yīng)按抗辯主張一并審理的，應(yīng)結(jié)合抗辯內(nèi)容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現(xiàn)實質(zhì)不公平的結(jié)果：（6）法律、司法解釋明確規(guī)定人民法院不能釋明的內(nèi)容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結(jié)合有利于案件實質(zhì)公平審理裁判、有利于減少當(dāng)事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應(yīng)行使釋明義務(wù)。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》相關(guān)條文理解的擴充解釋，目的是減少當(dāng)事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風(fēng)險。

針對本條第三款，在經(jīng)釋明、當(dāng)事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應(yīng)重新組織開庭，讓當(dāng)事人充分發(fā)表意見。

37、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認(rèn)定為無效合同，或者雖認(rèn)定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質(zhì)上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的法律效力。

合同約定的事項根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需經(jīng)相關(guān)行政機關(guān)批準(zhǔn)，并不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，如劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等，而商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權(quán)轉(zhuǎn)讓根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同本身須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，是典型的須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同。

38、報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨立生效：

須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔(dān)合同約定的相應(yīng)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務(wù)的釋明：

須經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當(dāng)事人拒絕變更的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當(dāng)事人履行釋明義務(wù)，但該當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。但該當(dāng)事人經(jīng)釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規(guī)定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經(jīng)釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續(xù)的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應(yīng)予準(zhǔn)許。

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認(rèn)為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應(yīng)發(fā)回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務(wù)后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當(dāng)事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔(dān)合同違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。一方依據(jù)判決履行報批義務(wù)，行政機關(guān)予以批準(zhǔn)，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關(guān)沒有批準(zhǔn)，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務(wù)前，應(yīng)通過調(diào)查、開具調(diào)查令等方式查明確定履行報批義務(wù)不存在障礙，確定相關(guān)行政機關(guān)會同意報批，才能判決被告履行報批義務(wù)，如果不采取上述調(diào)查行為，在未征求相關(guān)行政機關(guān)意見情況下貿(mào)然做出履行報批義務(wù)的判決，事后證明該判決無法執(zhí)行，導(dǎo)致履行報批義務(wù)的判決書存在錯誤。

在判決前通過調(diào)查、開具調(diào)查令、通知行政機關(guān)出庭等方式確定行政機關(guān)不能履行報批手續(xù)的，應(yīng)釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調(diào)查等方式無法查明行政機關(guān)是否能履行報批手續(xù)的，原則上應(yīng)予支持。

至于判決履行報批義務(wù)后產(chǎn)生的新情況導(dǎo)致強制執(zhí)行未果的，一方可另案起訴主張承擔(dān)合同違約責(zé)任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者權(quán)，從而根據(jù)代表或者的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權(quán)。人取得合法授權(quán)后，以被人名義簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)由被人承擔(dān)責(zé)任。被人以人事后已無權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現(xiàn)象，加蓋的是否是相關(guān)機關(guān)備案的章并不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看加蓋公章的人是否在其權(quán)限之內(nèi)，是否對外足以構(gòu)成代表權(quán)或權(quán)的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規(guī)定的除外，如公司法第16條規(guī)定。

42、撤銷權(quán)的行使：

撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使。當(dāng)事人未請求撤銷的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人行使，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當(dāng)事人是否實質(zhì)主張撤銷權(quán)，不能機械理解；（2）撤銷權(quán)可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎(chǔ)上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當(dāng)事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權(quán)的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據(jù)的卻是可撤銷事由，此時人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查合同是否具有無效事由以及當(dāng)事人主張的可撤銷事由。當(dāng)事人關(guān)于合同無效的事由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當(dāng)事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認(rèn)定“不告不理”原則。

（二）關(guān)于合同履行與救濟

在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待。合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調(diào)整依據(jù)。

（1）在認(rèn)定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時，要根據(jù)訂立協(xié)議時履行期限是否已經(jīng)屆滿予以區(qū)別對待；（2）合同解除、違約責(zé)任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認(rèn)定合同應(yīng)否解除時，要根據(jù)當(dāng)事人有無解除權(quán)、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責(zé)任時，尤其要注意依法適用違約金調(diào)整的相關(guān)規(guī)則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調(diào)整依據(jù)。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權(quán)既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負(fù)的債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅；（2）雙方互負(fù)的債務(wù)數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負(fù)有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內(nèi)的全部債務(wù)數(shù)額；（3）行使抵銷權(quán)一方享有的債權(quán)不足以抵銷全部債務(wù)數(shù)額，當(dāng)事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實現(xiàn)債權(quán)的費用、利息、主債務(wù)的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關(guān)于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當(dāng)事人在一審程序中因達成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人在二審程序中申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)告知其申請撤回起訴。當(dāng)事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認(rèn)的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許，同時應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行審理。

債務(wù)履行期滿后達成以物抵債協(xié)議，法院應(yīng)甄別協(xié)議內(nèi)容的效力，如以物抵債協(xié)議存在個別清償情況的，根據(jù)合同法第52條第2項規(guī)定及個案案情，可以雙方當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認(rèn)定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當(dāng)事人達成的以物抵債協(xié)議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協(xié)議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協(xié)議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎(chǔ)上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協(xié)議，法院不應(yīng)出具調(diào)解書，應(yīng)對基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)繼續(xù)審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協(xié)議而撤回上訴，應(yīng)釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議：

當(dāng)事人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀(jì)要第71條規(guī)定的讓與擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當(dāng)事人仍拒絕變更訴訟請求的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但不影響其根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。

在債務(wù)履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議，標(biāo)的物尚未交付的，一般應(yīng)認(rèn)定以物抵債協(xié)議實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則164條規(guī)定，應(yīng)向原告釋明按照真實法律關(guān)系主張權(quán)利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認(rèn)為不論發(fā)出解除通知的一方有無解除權(quán)，只要另一方未在異議期限內(nèi)以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定。對該條的準(zhǔn)確理解是，只有享有法定或者約定解除權(quán)的當(dāng)事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權(quán)的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內(nèi)提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權(quán)來決定合同應(yīng)否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內(nèi)未起訴這一事實就認(rèn)定合同已經(jīng)解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現(xiàn)，根據(jù)誠實信用原則，確定合同應(yīng)否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當(dāng)事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應(yīng)著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當(dāng)事人違反合同約定解除的條件，但情節(jié)顯著輕微，不影響守約方合同目的實現(xiàn)的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔(dān)部分或全部訴訟費用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據(jù)實際上來源于合同法第110條規(guī)定，即非金錢債務(wù)不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據(jù)合同法第110條規(guī)定依職認(rèn)定合同解除，符合法律規(guī)定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀(jì)要第三期規(guī)定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續(xù)履行合同或含有繼續(xù)履行合同意思的，應(yīng)予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經(jīng)釋明后堅持不變更的，對違約責(zé)任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規(guī)則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據(jù)合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒?、定金?zé)任等違約責(zé)任條款的約定，請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規(guī)定，應(yīng)按照合同法、買賣合同司法解釋規(guī)定的相關(guān)精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應(yīng)屬釋明，經(jīng)釋明后原告沒有明確主張的，原則上應(yīng)就高支持或?qū)τ诔龆ń?、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任：

認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應(yīng)主動調(diào)整，對此，有不同認(rèn)識。一般情況下法院不宜主動調(diào)整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；

（2）對于違約金調(diào)整，就延遲給付金錢產(chǎn)生的違約金，根據(jù)本條規(guī)定、違約金調(diào)整適當(dāng)保守的精神以及市中院在相關(guān)會議上統(tǒng)一的尺度，一般應(yīng)調(diào)整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)超11.7%的，應(yīng)提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整尺度過大導(dǎo)致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象產(chǎn)生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀(jì)要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預(yù)售）合同糾紛中，開發(fā)商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協(xié)議中購買人并未放棄向開發(fā)商主張之后產(chǎn)生的違約金，后開發(fā)商取得交付備案證書，購房人起訴開發(fā)商支付實際交房之后至開發(fā)商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認(rèn)識。開發(fā)商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發(fā)商違約責(zé)任情況下，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上適當(dāng)下浮。

（三）關(guān)于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據(jù)防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實體經(jīng)濟、降低融資成本的精神，區(qū)別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規(guī)則與利率標(biāo)準(zhǔn)。要依法否定高利轉(zhuǎn)貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導(dǎo)作用，促進金融服務(wù)實體經(jīng)濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。應(yīng)予注意的是，貸款利率標(biāo)準(zhǔn)盡管發(fā)生了變化，但存款基準(zhǔn)利率并未發(fā)生相應(yīng)變化，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍可適用。

法律、司法解釋的利息規(guī)定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率為準(zhǔn)的，之后改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關(guān)于擔(dān)保糾紛案件的審理

要注意擔(dān)保法及其司法解釋與物權(quán)法對獨立擔(dān)保、混合擔(dān)保、擔(dān)保期間等有關(guān)制度的不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定。從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形。要根據(jù)區(qū)分原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律。要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

(1)物權(quán)法與擔(dān)保法有不同規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，優(yōu)先適用物權(quán)法的規(guī)定;(2)從屬性是擔(dān)保的基本屬性，要慎重認(rèn)定獨立擔(dān)保行為的效力，將其嚴(yán)格限定在法律或者司法解釋明確規(guī)定的情形;(3)要根據(jù)區(qū)分原則即物、債分離原則，準(zhǔn)確認(rèn)定擔(dān)保合同效力。要堅持物權(quán)法定、公示公信原則，區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)在物權(quán)變動、效力規(guī)則等方面的異同，準(zhǔn)確適用法律;(4)要充分發(fā)揮擔(dān)保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔(dān)保、非典型擔(dān)保的合同效力及擔(dān)保功能。

（一）關(guān)于擔(dān)保的一般規(guī)則

54、獨立擔(dān)保：

獨立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

    一經(jīng)認(rèn)定為銀行或非銀行金融機構(gòu)開出的符合司法解釋第1條、第3條規(guī)定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內(nèi)商事交易，不因認(rèn)定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔(dān)保責(zé)任的范圍：

擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍。

56、混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間的追償問題：

被擔(dān)保的債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?，但?dān)保人在擔(dān)保合同中約定可以相互追償?shù)某狻?/p>

該條規(guī)定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的保證人、擔(dān)保人不可以向其他不同類型的擔(dān)保人追償。

57、借新還舊的擔(dān)保物權(quán)：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔(dān)保物權(quán)尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人約定繼續(xù)為新貸提供擔(dān)保的除外。

58、擔(dān)保債權(quán)的范圍：

以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的妥當(dāng)選擇。二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)。

抵押登記后，優(yōu)先受償?shù)慕痤~范圍到底是以登記為準(zhǔn)還是以主合同約定的優(yōu)先受償范圍為準(zhǔn)，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關(guān)業(yè)務(wù)庭解答為準(zhǔn)。在涉及追償權(quán)的糾紛中，追償范圍以生效判決、執(zhí)行到位情況為準(zhǔn)。

59、主債權(quán)訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)的訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)。抵押權(quán)人在主債權(quán)訴訟時效屆滿前未行使抵押權(quán)，抵押人在主債權(quán)訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

60、未辦理登記的不動產(chǎn)抵押合同的效力：

不動產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權(quán)有效設(shè)立時抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔(dān)保法規(guī)定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權(quán)的設(shè)立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權(quán)概念，后者是債的生效概念。物權(quán)法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記才取得抵押權(quán)，如未辦理登記的，不取得抵押權(quán)，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規(guī)定，是指未登記不取得優(yōu)先受償權(quán)；（3）抵押合同的債權(quán)人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規(guī)定未取得抵押權(quán)、抵押物即滅失或轉(zhuǎn)讓他人等，合同中的債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的，抵押人在抵押物價值范圍內(nèi)為限承擔(dān)責(zé)任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節(jié)點，由合議庭或主審法官根據(jù)個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認(rèn)定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產(chǎn)范圍；（3）抵押權(quán)有沖突的，按抵押擔(dān)保價值范圍比例確定；（4）本條對執(zhí)行有非常大的意義。

62、抵押權(quán)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：

抵押權(quán)是從屬于主合同的從權(quán)利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權(quán)，抵押人以受讓人不是抵押合同的當(dāng)事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)

63、流動質(zhì)押的設(shè)立與監(jiān)管人的責(zé)任：

在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當(dāng)查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立。監(jiān)管人違反監(jiān)管協(xié)議約定，違規(guī)向出質(zhì)人放貨、因保管不善導(dǎo)致質(zhì)物毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

如果監(jiān)管人系受出質(zhì)人委托監(jiān)管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。盡管監(jiān)管協(xié)議約定監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，但有證據(jù)證明其并未履行監(jiān)管職責(zé)，質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)物并未實際交付，質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立。此時，債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔(dān)違約責(zé)任，但其范圍不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時質(zhì)押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責(zé)的，債權(quán)人也可以請求監(jiān)管人承擔(dān)違約責(zé)任。

（1）質(zhì)押合同一般于簽訂時生效，不以質(zhì)押物交付為生效條件，不同于擔(dān)保法規(guī)定；（2）質(zhì)權(quán)以質(zhì)押物交付為設(shè)立、取得（質(zhì)權(quán)物權(quán)的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監(jiān)管人身份如何確定，根據(jù)個案判斷監(jiān)管人受哪一方委托或控制，從而確定質(zhì)押物是否交付，以及監(jiān)管人的違約責(zé)任；（3）質(zhì)押物未交付，出質(zhì)人的責(zé)任以質(zhì)押物價值為限，可參照抵押人責(zé)任的意見。（4）質(zhì)押合同的債權(quán)人起訴請求交付質(zhì)押物的，在質(zhì)押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應(yīng)予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業(yè)將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押后，又將其中的生產(chǎn)設(shè)備等部分財產(chǎn)設(shè)定了動產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據(jù)《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，登記在先的浮動抵押優(yōu)先于登記在后的動產(chǎn)抵押。

65、動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存：

同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定，根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；質(zhì)權(quán)有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)；質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立，抵押權(quán)未辦理抵押登記的，因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立，故抵押權(quán)優(yōu)先受償。

本條是根據(jù)物權(quán)法第199條規(guī)定，系對擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償順序的特別說明。

（四）關(guān)于非典型擔(dān)保

66、擔(dān)保關(guān)系的認(rèn)定：

當(dāng)事人訂立的具有擔(dān)保功能的合同，不存在法定無效情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔(dān)保類型，但是其擔(dān)保功能應(yīng)予肯定。

對于合同擔(dān)保即債的擔(dān)保，不同于物權(quán)法上規(guī)定的擔(dān)保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔(dān)保物權(quán)的效力：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設(shè)定以登記作為公示方法的擔(dān)保，因無法定的登記機構(gòu)而未能進行登記的，不具有物權(quán)效力。當(dāng)事人請求按照擔(dān)保合同的約定就該財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。

（1）本條適用前提是擔(dān)保合同的例外情形。在擔(dān)保合同約定擔(dān)保物權(quán)設(shè)立、取得應(yīng)辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構(gòu)導(dǎo)致無法辦理抵押登記，在擔(dān)保物不存在障礙情況下，可判決就擔(dān)保財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)。對其他權(quán)利人不具有對抗效力和優(yōu)先性主要是指，合同約定的擔(dān)保物所有權(quán)已轉(zhuǎn)讓他人，擔(dān)保物被查封等，原則上不能判決就該擔(dān)保物財產(chǎn)折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務(wù)；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應(yīng)及時申請對不存在障礙的擔(dān)保物保全。原告未申請保全的，人民法院應(yīng)根據(jù)原告訴請釋明原告申請財產(chǎn)保全。

原告主張被告履行非金錢債務(wù)（如要求被告履行過戶手續(xù)等），人民法院應(yīng)向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經(jīng)釋明后不申請保全，導(dǎo)致擬判決前標(biāo)的物被另案查封、抵押的，應(yīng)裁定駁回起訴，但作出裁定前應(yīng)向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿(mào)易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關(guān)系為前提。雙方無真實買賣關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構(gòu)成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當(dāng)事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。保兌倉交易認(rèn)定為借款合同關(guān)系的，不影響賣方和銀行之間擔(dān)保關(guān)系的效力，賣方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔(dān)保，且買賣標(biāo)的物并未交付，不構(gòu)成有效讓與擔(dān)保合同，一般應(yīng)認(rèn)定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現(xiàn)在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關(guān)系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關(guān)系和性質(zhì)，在審理該類案件中直接根據(jù)合同或合同主要條款認(rèn)定雙方的法律關(guān)系實質(zhì)。如合同抬頭名為承攬關(guān)系，但根據(jù)合同內(nèi)容、特點、性質(zhì)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當(dāng)事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法司法解釋第221條的規(guī)定，合并審理。當(dāng)事人未起訴某一方當(dāng)事人的，人民法院可以依職權(quán)追加未參加訴訟的當(dāng)事人為第三人，以便查明相關(guān)事實，正確認(rèn)定責(zé)任。

本條規(guī)定對于其他民商事案件有重要啟發(fā)和參考作用。在同一法律關(guān)系中，各方當(dāng)事人不同的主張，原則上應(yīng)合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質(zhì)量賠償?shù)瓤罐q，而是另案起訴主張合同解除或質(zhì)量賠償?shù)?，實質(zhì)上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應(yīng)裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應(yīng)裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔(dān)保：

債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當(dāng)事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，債權(quán)人請求確認(rèn)財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應(yīng)依法予以支持。

（1）讓與擔(dān)保在狹義上不同于以物抵債協(xié)議；（2）讓與擔(dān)保合同屬債的擔(dān)保性質(zhì)，故不違反物權(quán)法定原則。按我國法律、司法解釋現(xiàn)有規(guī)定，原則上不認(rèn)可其效力。名為買賣，實為擔(dān)保，根據(jù)民法總則規(guī)定，買賣的虛偽意思認(rèn)定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應(yīng)行使相關(guān)釋明義務(wù)；（3）讓與擔(dān)保合同標(biāo)的物已經(jīng)交付情況下，認(rèn)可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔(dān)保，對債的擔(dān)保并無禁止性規(guī)定，而擔(dān)保合同的效力及效果優(yōu)先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現(xiàn)出真實意思表示和擔(dān)保物的優(yōu)先受償效力。

十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理

會議認(rèn)為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數(shù)量有所增加，出現(xiàn)了一些新情況和新問題。在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規(guī)定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。

128、分別審理；

同一當(dāng)事人因不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。

129、涉眾型經(jīng)濟犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規(guī)定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機關(guān)。偵查機關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；偵查機關(guān)未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護，影響營商環(huán)境。

當(dāng)事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟犯罪無關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：

篇9

關(guān)鍵詞 集團訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

集團訴訟是當(dāng)代世界共同關(guān)注的一個重要的法律和政治問題。[i]國際社會在制裁集團害和保護分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟機制。然而，各國對于集團訴訟的態(tài)度、政策、制度設(shè)計和實踐卻是千差萬別，顯示出一種多元化的趨勢。顯而易見，對這個問題的決不能停留在純的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會學(xué)的實證研究和比較法的方法，以探尋現(xiàn)象背后的原因和更深層次的發(fā)展，并需找適合本國實際的合理解決方案。在比較法社會學(xué)的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會在面對相同的課題和實踐需求時，既可能采取相同或相似的應(yīng)對，也可能也會有完全不同的選擇——面對相同的問題，基于不同的理念和側(cè)重點，設(shè)計建構(gòu)出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；也可能沿著自身的價值選擇和內(nèi)在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運行中又可能或多或少地與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對于各國形形的制度，可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)進行比較和衡量，例如，社會效果、利弊、效益等等，同時這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環(huán)境和時代背景相契合。而這些研究最終應(yīng)服務(wù)于一個實際目的，即借鑒移植或制度建構(gòu)。

一、功能主義比較法的研究路徑

規(guī)范的比較法研究是從法律規(guī)范和制度的比較出發(fā)的，即對世界各國相關(guān)的法典、判例和制度進行從概念、原理到法律技術(shù)和具體設(shè)計方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個起點上。否則充其量只能看到各種制度與規(guī)范之間的同異，而難以發(fā)現(xiàn)其背后的原因，也無法揭示其中的規(guī)律，更不能實現(xiàn)比較法的實踐目的——對本國的制度建構(gòu)提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發(fā)的方法，本質(zhì)上也是一種法社會學(xué)方法?！熬唧w地說，就是應(yīng)該這樣提出問題：”在本國法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國是通過什么方式滿足這一需求的‘，而調(diào)查的范圍，除了制定法和習(xí)慣法外，還必須遍及判例、學(xué)說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構(gòu)成法律生活的一切形式。而且正因為比較法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個別性的問題，不如把相互關(guān)聯(lián)的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當(dāng)“。[ii]

在集團訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對于小額多數(shù)侵害的救濟是社會必須共同應(yīng)對的問題，但每個國家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設(shè)計，而且取決于一個國家的經(jīng)濟社會發(fā)展程度，政治體制，司法權(quán)威和功能，法律職業(yè)，當(dāng)事人，社會觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國社會基礎(chǔ)和現(xiàn)實條件、成本與風(fēng)險最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價。

當(dāng)代各國的集團訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態(tài)，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團體訴訟（Verbandsklage）和實驗或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個共同點，即最初都是為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目標(biāo)而建立的，但都可能被作為現(xiàn)代小額多數(shù)侵害的救濟途徑而發(fā)揮作用。比較這些制度的優(yōu)劣，“是一個老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經(jīng)驗對其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國特殊的政治、法律環(huán)境的制度，越難嫁接到其他國家去。許多證據(jù)都表明所有的民主國家都逐漸認(rèn)識到更有效地確保擴散性片斷利益的必要性，但當(dāng)想要將某國為此所設(shè)立的制度推廣到其他國家時，不能不進行十分慎重的考慮。因為這里采用的集體訴訟、分擔(dān)律師費原則等等方法……并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進行移植的‘法律技術(shù)’。確切地說，大多數(shù)制度都與該國的政治構(gòu)造、三權(quán)分立的具體形態(tài)密切相關(guān)?！瓋H僅是對各國為促進公共利益而采用的方法進行一番，也遠遠不能預(yù)測出其中哪些對其他國家也適用，如果加以采用，也會同在母國一樣起到同樣的效果?！盵iii]

在不同的社會發(fā)展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價值觀和社會意識形態(tài)的，對每一種制度的評價都會有所不同。比較法研究不僅應(yīng)對各國集團訴訟的立法和制度進行規(guī)范分析，還應(yīng)進一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個民主和理性的社會中，在引進或創(chuàng)建任何一項制度時，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會利益之間的平衡，保證公平與效益的統(tǒng)一，追求法律效果與社會效果的最大化與相互協(xié)調(diào)。

二、相同的問題，不同的對策

當(dāng)代世界各國共同面臨著集團害造成的小額多數(shù)權(quán)利救濟問題，并由此產(chǎn)生了相同或相似的社會需求，即：盡快制止這種侵害的繼續(xù)并對違法者予以制裁；以及對已經(jīng)造成的侵害給予救濟。盡管各國由于經(jīng)濟社會發(fā)展程度不同，市場和的規(guī)模有大小之分，但是由于經(jīng)濟全球化的影響，這兩個問題都不同程度地擺在每一個國家面前，并且正在以跨國界、跨區(qū)域的形式發(fā)展。不僅如此，由于當(dāng)代消費者運動的推動，全球性的群體害及其救濟問題已經(jīng)迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個角落。圍繞著上述基本問題，還會衍生出一系列相關(guān)問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監(jiān)督方式）避免侵害的發(fā)生，如何通過司法救濟、特別是民事訴訟處理社會中發(fā)生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序?qū)崿F(xiàn)社會公共利益的目標(biāo)，并為此進行了各種以相對經(jīng)濟和集約化的方式為受害者提供救濟的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個特征：

首先，世界各國都在嘗試建立某些新的機制、特別是新的訴訟形式，以發(fā)揮特殊的功能，解決傳統(tǒng)訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團訴訟和公益訴訟都已被納入到當(dāng)代世界各國司法體系之中，并仍將有一個較大的發(fā)展空間。

其次，新機制的建立必然會與傳統(tǒng)的民事訴訟和司法原理、技術(shù)發(fā)生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當(dāng)事人適格、訴權(quán)讓與、判決效力擴張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團訴訟或公益訴訟的大發(fā)展；但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導(dǎo)致濫用和混亂，甚至由此引發(fā)民訴法學(xué)原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經(jīng)驗和確定的答案，因此，這一嘗試和經(jīng)驗積累的過程仍將持續(xù)下去，突出的特點是謹(jǐn)慎立法、不斷改革和司法機關(guān)的嚴(yán)格控制。

最后，如果僅僅從應(yīng)然的理念和邏輯推理出發(fā)，人們可能很容易將現(xiàn)代集團訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現(xiàn)象，并確信某些符合當(dāng)代社會特定需要并具有重要價值的集團訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進到其他國家或社會，成為當(dāng)代人類社會共同的法律文化和司法的必然發(fā)展趨勢。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強烈的意識形態(tài)，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實上，在世界各國，同類制度的構(gòu)想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設(shè)計及運作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優(yōu)勢、重點和一定的局限性甚至弊端。這就對其他試圖借鑒這些制度的國家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設(shè)計的難度。

那么，面對相同的時代課題，世界各國為什么會有如此不同的對策和制度選擇呢？首先，面對這一新問題，傳統(tǒng)的經(jīng)驗和既有制度中很難找到適合的現(xiàn)成方案。當(dāng)代世界各國的集團訴訟模式，幾乎都是在實踐中探索和發(fā)展的；甚至是與立法者最初的制度設(shè)計相背離的。而在未經(jīng)實踐檢驗前，決策者有時并不能在眾多的選擇中先驗和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟模式。這就更加造成評價和選擇的困難。其次，不同的法律傳統(tǒng)和文化，往往會奉行截然不同的意識形態(tài)或觀念，這些理念因素對于制度設(shè)計和運行都會產(chǎn)生深刻的影響。根據(jù)不同的理念，會出現(xiàn)選擇中的不同側(cè)重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構(gòu)就成為必然的結(jié)果。

應(yīng)該看到，面對小額多數(shù)侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟的角度，并非只能以司法途徑和集團訴訟方式解決。一項國際比較法學(xué)研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護擴散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長官有足夠的人員可以有效且可信地執(zhí)行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明應(yīng)遵循的行動標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)形態(tài)或過度征稅等方法抑制集團違法行為，將公眾利益的責(zé)任交由具備足夠資金和調(diào)查權(quán)的公共機關(guān)?！虼?，是否有必要采用促進公共利益訴訟的方法，只能因國家的不同而定，在各國內(nèi)部也必須區(qū)別考慮要求執(zhí)行的是哪個領(lǐng)域的法律。”[iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團訴訟方式也并非像很多學(xué)者以為的那樣毋庸置疑，很多國家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

首先，多樣的救濟方式。在高度評價集團訴訟的重要作用的前提下，很多國家及其法律界人士認(rèn)為，集團訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機制起到相同的作用；即使建立了相應(yīng)的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機制減少其負(fù)面作用。救濟方式的選擇實際上與一個國家經(jīng)濟社會發(fā)展程度和國家及其運作方式直接相關(guān)，只有對該國群體性糾紛的性質(zhì)、特點、頻度和范圍有一個的估計，并對各種糾紛解決和救濟機制的有效性進行綜合權(quán)衡，才能做出合理的選擇。從當(dāng)代社會的實際需求看，最合理的選擇應(yīng)該是建立一種多元化的糾紛解決及權(quán)利救濟機制，其中訴訟、尤其是集團訴訟應(yīng)該是嚴(yán)格節(jié)制使用的尖端武器和最終途徑；而行政監(jiān)管、預(yù)防和社會救濟協(xié)調(diào)機制，以及個別訴訟則應(yīng)是常規(guī)機制。

其次，實現(xiàn)法律目的的適宜主體。集團訴訟被認(rèn)為是一種通過民眾促進法律實施的有效機制。但很多國家認(rèn)為，盡管民眾和當(dāng)事人可以在執(zhí)法中發(fā)揮積極作用，但是社會不能期待以集團訴訟方式保證法律實施；由國家執(zhí)法機關(guān)作為制止集團害的主體，比以民眾訴訟或集團訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規(guī)范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執(zhí)法機關(guān)一定的調(diào)查權(quán)、決定權(quán)和起訴權(quán)，減少私人訴訟中的舉證、當(dāng)事人適格及訴訟成本等負(fù)擔(dān)。由行政機關(guān)通過法定程序直接介入某些集團侵害的調(diào)查處理，如環(huán)境污染問題，顯然更為有效和經(jīng)濟；而由檢察官或檢察機關(guān)提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認(rèn)同。由于國家權(quán)力是一種容易受到腐蝕的權(quán)力，確實可能出現(xiàn)執(zhí)法機關(guān)不作為或監(jiān)管不力的現(xiàn)象，乃至于失去公眾的信任；但是，這一問題可以通過制約監(jiān)督機制和加強法律責(zé)任加以改善——在法治社會，行政權(quán)力畢竟比群眾運動更易于控制和規(guī)范。

第三，合理確定訴訟的目標(biāo)與重點。對于集團侵害或小額多數(shù)分散利益的救濟，不同的制度有著不同的側(cè)重點，例如美國集團訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國團體訴訟則將重點放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟，主要采用給付之訴的方式；而后者則重在制止侵害的繼續(xù)或防止其發(fā)生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準(zhǔn)行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點，特別是是否有必要推廣大眾侵權(quán)損害賠償訴訟，將會是本世紀(jì)世界各國司法改革的持續(xù)目標(biāo)，其中的爭論及反復(fù)將在所難免。

第四，選擇適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式。集團侵害的加害者或違法者承擔(dān)責(zé)任的方式可以通過不同的訴訟形態(tài)體現(xiàn)出來。多數(shù)國家認(rèn)為，民事訴訟的功能主要是填補損害，而不是懲罰和制裁?；谶@種理論，在制裁違法行為方面，應(yīng)該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴(yán)格區(qū)分開來，對于環(huán)境犯罪、嚴(yán)重的責(zé)任事故或由于違法行為導(dǎo)致大規(guī)模的人身傷害事件，應(yīng)該由國家機關(guān)盡早介入進行偵查或調(diào)查，提起公訴，對于違法者追究刑事責(zé)任、進行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應(yīng)該將禁止之訴與賠償給付之訴區(qū)別開來，不宜大規(guī)模地引進懲罰性賠償解決民事侵權(quán)賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團訴訟方式進行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發(fā)大規(guī)模的集團訴訟和無休止的訴訟潮，對市場和社會造成壓力，影響司法程序的運行；另一方面也可能會在和解中使違法者逃脫應(yīng)有的制裁。毫無疑問，針對集團害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應(yīng)是嚴(yán)格權(quán)限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

第五，權(quán)衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團訴訟問題時，效益不僅指個別糾紛案件的成本與產(chǎn)出比，而且還必須考慮到其整體。集團訴訟產(chǎn)生于訴訟經(jīng)濟的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團訴訟方式應(yīng)具有更高的效益，倘若不采用集團訴訟，可能會導(dǎo)致更高的成本、更長久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團訴訟視為一種常規(guī)程序，大量曠日持久的集團訴訟不僅難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，反而會造成社會秩序和市場秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團、如律師獲利的機會，就可能招致主流社會的抵制。在這種情況下，即使集團訴訟的目標(biāo)是正當(dāng)合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經(jīng)濟和有效的方式。盡管建立了集團訴訟，也仍然必須通過嚴(yán)格的法院管理進行限制與監(jiān)督。

第六，建立合理的激勵機制與制約監(jiān)督機制。世界各國雖然已經(jīng)或可能在將來建立各種集團訴訟模式，但是出于不同的政策和態(tài)度，其運作情況和實際作用仍可能表現(xiàn)出明顯的差異。如采用激勵機制鼓勵當(dāng)事人積極利用集團訴訟，就需要對其頻繁發(fā)生有足夠的準(zhǔn)備。而如果立法和司法政策對集團訴訟采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，就會更多地注意設(shè)計集團訴訟的制約監(jiān)督機制，加強法院的管理和監(jiān)督，并鼓勵倡導(dǎo)采用可能的替代方式以減少集團訴訟的風(fēng)險和成本。

三、集團訴訟的移植——社會條件與法律文化比較

有關(guān)集團訴訟問題的討論往往歸結(jié)于移植的可能性。美國集團訴訟在其鼎盛時期，曾經(jīng)給世界各國法學(xué)界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國的法律天才們最具特色的成就”，在關(guān)注這一制度發(fā)展的同時，不少國家都曾經(jīng)討論過移植的可行性；中國則在1990年代初快速將這一理想付諸實施。然而，此后隨著集團訴訟在美國本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進展緩慢。迄今為止，除了美國之外，還有英國和加拿大、澳大利亞的部分地區(qū)建立了集團訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國探討了集團訴訟的可行性或已經(jīng)開始實施，南非也有這樣的動向。[vi]但是在實踐中，很少有哪個國家的集團訴訟出現(xiàn)了美國那樣的運作規(guī)模。這是因為，各國家的立法者和司法機關(guān)大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎(chǔ)，如不具備相同的社會條件，則即使建立了相同的制度也未必能產(chǎn)生同樣的結(jié)果。德國曾經(jīng)一度對美國集團訴訟極為關(guān)注，自1970年代以來發(fā)表了若干介紹美國集團訴訟的論文，并有人提出了導(dǎo)入該制度的提案。[vii]但多數(shù)人對此持消極態(tài)度，理由是：第一，集團訴訟的既判力向第三人擴張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)的保障的規(guī)定；第二，兩國在訴訟費用及律師報酬方面的制度不同；第三，集團訴訟的損害計算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

2000年7月，來自20個國家的90位法律界人士聚集在日內(nèi)瓦，就集團訴訟問題召開了一次國際研討會。在會議上，不同國家的報告人分別介紹了本國集團訴訟的情況和社會評價意見，并集中探討了美國式集團訴訟的移植問題。從報告和討論中可以看到，各國法學(xué)界人士對此存在激烈爭議和巨大分歧。[ix]美國人對其集團訴訟本身就存在著截然不同的評價。而更多的討論則圍繞著一個非常重要的問題展開：一種看上去頗具優(yōu)勢的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國家，并發(fā)揮同樣的功能和效用？問題是，引進一個制度不僅需同時考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運行的基本條件，如果不能接受或認(rèn)同其所蘊含的理念和倫理，不能創(chuàng)造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至?xí)蛊涫ピ诒就辽系纳?。不僅如此，由于社會條件和許多不特定因素，很多制度在實踐中往往會脫離立法者最初設(shè)計的軌道，出現(xiàn)無法預(yù)料的結(jié)果。一般而言，與集團訴訟直接相關(guān)的社會因素至少包括。

第一，政治體制與司法體制，這是關(guān)乎集團訴訟價值理念及運行條件的最關(guān)鍵因素。有關(guān)集團訴訟的爭議經(jīng)常涉及其正當(dāng)性問題，尤其是當(dāng)集團訴訟已經(jīng)超越糾紛解決的范疇而進入資源與利益分配等決策性問題的時候，可以看到司法權(quán)的限度和民主政治的基點都開始出現(xiàn)了某種程度的傾斜?！斑@類爭論的結(jié)果和對公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個國家關(guān)于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的?！瓪W洲的法律專家在審視美國現(xiàn)代的法律舞臺時，恐怕會對憲法及法律在重要的社會各制度的結(jié)構(gòu)和運用上所進行的缺陷改革中，法院活動范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國家并不太希望模仿美國，不管是政治結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟發(fā)展階段與其迥然相異的國家，司法威信不如美國高的國家，還是更依賴于官僚程序的公平的國家，社會結(jié)構(gòu)更均衡的國家，或者是民事訴訟制度更易產(chǎn)生糾紛的國家。”[x]具體而言，這方面的差異包括：

首先，司法的功能（能力）、權(quán)威和權(quán)限。即使同樣是以三權(quán)分立為政治體制基點的西方國家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當(dāng)代司法權(quán)限的擴大，世界各國的民事訴訟制度出現(xiàn)了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統(tǒng)司法理念和“司法能動主義”觀念，[xii]并反映在不同國家的訴訟制度和理念中。美國的集團訴訟、公共訴訟在當(dāng)代的高速發(fā)展，都是與司法能動主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進制度的改革。然而，一般而言，由立法機關(guān)代表的議會民主仍然具有最高權(quán)威，在面臨著重大的利益紛爭和社會政策時，唯有立法機關(guān)具有作出決策的正當(dāng)性。20世紀(jì)后半期以后，多數(shù)國家的司法權(quán)已明顯擴大，但至今仍有許多國家，例如法國，恪守著對司法權(quán)的嚴(yán)格限制，法院無疑不可能具有通過集團訴訟促進司法決策的正當(dāng)性。以德國為代表的大陸法系國家的法院也仍然恪守著法律執(zhí)行機關(guān)的定位，并不準(zhǔn)備采取司法能動主義的姿態(tài)，也不認(rèn)為普通法院有能力完成決策的使命；而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會決策的契機。由此，必然產(chǎn)生對訴訟的不同期待和對策。實際上，多數(shù)國家都不鼓勵司法權(quán)的過度擴張和司法能動主義。因此，不僅在選擇集團訴訟模式時必須對政治體制及司法的功能有準(zhǔn)確把握；同時，如果司法機關(guān)不擁有足夠的資源和能力，就必然會采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引進了某種集團訴訟模式，也未必能發(fā)揮其原型的功能和作用。

其次，國家結(jié)構(gòu)。美國的集團訴訟在運作中之所以會出現(xiàn)與立法預(yù)期目標(biāo)不同的結(jié)果，與其聯(lián)邦體制、二元法院體系和法院管轄權(quán)的高度自由密不可分。美國紐約大學(xué)的琳達·瑟伯曼教授認(rèn)為：“美國的集團訴訟成型于這樣一個制度中：（1）依賴于強烈的對抗傳統(tǒng)，（2）由充滿進取心的律師所激勵，（3）與強大的司法創(chuàng)制文化相適應(yīng)，和（4）被一個錯綜復(fù)雜的雙重法院制度（即聯(lián)邦制）變得更加復(fù)雜化”。[xiii]其中最后一個因素在其集團訴訟的發(fā)展和運作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發(fā)現(xiàn)某一個州的立法能夠使集團訴訟獲得有利判決，就會到該州提起集團訴訟，而無論原告或被告實際上在何地居住、生活、營業(yè)，或糾紛的事實（侵權(quán)或合同）在何處發(fā)生。同時，不同法院（法官）對集團訴訟的態(tài)度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因為如此，2005年《集團訴訟公平法》才規(guī)定對州法院管轄權(quán)進行限制。即使如此，美國高度自由的法院管轄權(quán)仍會使得每一個原告律師都會首先從選擇有利于自己的法院開始進行集團訴訟。毫無疑問，聯(lián)邦制國家并不一定會出現(xiàn)同樣的結(jié)果。這是因為其他聯(lián)邦國家在實體法和法院體系上并沒有美國這樣的差異性；而且，在美國這一因素只有與其他因素結(jié)合起來共同作用，才有可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。確實，這些綜合因素既是美國集團訴訟異?；钴S的動力，也使其容易被濫用或失控的原因。

最后，法體系的劃分及行政訴訟機制。美國法本質(zhì)上沒有嚴(yán)格的公私法的劃分和區(qū)別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區(qū)別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區(qū)別為給付之訴、確認(rèn)之訴和禁止之訴。英國則不同，發(fā)達的行政法庭和行政執(zhí)法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國家，不僅在訴訟中將公權(quán)與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個人私益訴訟區(qū)分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時主管的機構(gòu)也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機構(gòu)等等。這些差別會使得各國對集團訴訟的功能會有完全不同的理解。

第二，訴訟文化、技術(shù)與傳統(tǒng)，這些要素與司法體制密切相關(guān)，決定著集團訴訟的模式與實踐。主要包括：

首先，體系的出發(fā)點。在比較法上，歐洲大陸法系國家被稱之為成文法國家，而英美普通法國家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規(guī)范出發(fā)型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發(fā)性糾紛的“事實出發(fā)型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術(shù)的出發(fā)點。盡管在英美法系國家，成文法和議會同樣擁有最高權(quán)威，而大陸法系國家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經(jīng)趨同，但是這并不會改變二者在法律技術(shù)、法律思維和基本原理上的差異。成文法國家傳統(tǒng)上就是以法律規(guī)范和體系為出發(fā)點的，盡管今天在法律規(guī)則出現(xiàn)缺漏時法官的自由裁量權(quán)已經(jīng)得到承認(rèn)，司法的獨立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實踐中自由地創(chuàng)造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則。大陸法系國家強調(diào)法律體系的內(nèi)在邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)和周密，強調(diào)規(guī)則應(yīng)該是確定、公開和可預(yù)測的；強調(diào)程序法應(yīng)服從實體法，為實體法設(shè)定的根本目標(biāo)服務(wù)。不僅如此，當(dāng)事人的權(quán)利也同樣需要受到實體法的嚴(yán)格限制，不允許任何人代表他人行使訴權(quán)，并作為改變政策和既有規(guī)則的武器。

而英美法本質(zhì)上屬于一種事實出發(fā)型司法制度，具有經(jīng)驗法的特點。其本質(zhì)特征是以程序為中心，由具有較高法律素養(yǎng)和經(jīng)驗的法官從司法實踐和具體案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)則。在使用陪審團的情況下，由于規(guī)則和事實的確定性程度相對較低，使審判的結(jié)果往往難以預(yù)料，更加刺激了當(dāng)事人通過訴訟嘗試獲得權(quán)利和利益的動機。美國司法的這一特質(zhì)，在陪審制+懲罰性賠償+聯(lián)邦制多元化管轄條件下的集團訴訟程序中，被發(fā)揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發(fā)揮功能的基礎(chǔ)，也成為刺激社會成員積極利用乃至濫用這一程序的動因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會功能和濫用的可能性都會相應(yīng)減少。例如，如果取消陪審制，集團訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動機就會減弱；而通過強化法院的職權(quán)管理，既可以減少自由程序可能誘發(fā)的訴訟潮，也可以減少原有的對抗傳統(tǒng)在集團訴訟中的作用，以便更好地對集團訴訟進行制約和控制，但由此民事訴訟的當(dāng)事人主義原則和對抗制傳統(tǒng)卻可能受到貶抑。[xiv]

法律體系的這種特質(zhì)深刻滲透在一個國家的法律文化和每一個具體制度和程序環(huán)節(jié)之中，對于制度移植和建構(gòu)而言，是必須充分重視的要素。日本民事訴訟法在原有的大陸法體系中引進了許多英美法的制度或程序，但由于體制上的不協(xié)調(diào)，始終無法避免運行中的各種困擾。[xv]美國式集團訴訟的引進之所以在大陸法國家困難重重，即使不考慮其弊端和濫用的可能性，僅僅是引進之后能否被有效利用、與現(xiàn)行法律體系如何協(xié)調(diào)就足以令立法者和司法機關(guān)卻步了。

其次，司法理念。美國集團訴訟之所以能產(chǎn)生巨大威力，就在于它允許任何人不經(jīng)明確授權(quán)就可以代表所有集團成員提起訴訟，并可以作出實體處分、包括和解；其判決的效力可以向未參加訴訟的人擴張。這一規(guī)定作為其顯著標(biāo)志，也成為激進法學(xué)家的最高理想。但是，在絕大多數(shù)國家，這種理念是違背司法基本原理乃至憲法原則的。因此，它們即使采用相似的制度，也未必能接受這一做法。德國學(xué)者認(rèn)為既判力向第三人擴張，違反了德國基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)保障的規(guī)定。而英國仍堅持一對一訴訟的基本構(gòu)造，要求集團訴訟的所有當(dāng)事人必須進行登記。毫無疑問，這種制度設(shè)計必然使得集團訴訟的威力大大降低。

此外，集團訴訟在美國的實踐表明“更自由的程序規(guī)則具有鼓勵訴訟的性質(zhì)”，[xvi] 而這是多數(shù)國家的司法理念和傳統(tǒng)所不贊成的。[xvii]尤其是當(dāng)代西方民事司法改革中已經(jīng)提出減少訴訟，降低司法期待，以多元化糾紛解決機制為民眾提供接近正義的機會和途徑，減少司法資源的浪費和訴訟成本，提倡協(xié)商性司法、降低訴訟的對抗性，提倡法院職權(quán)管理，等等，這些理念都與集團訴訟的理念存在某種沖突和矛盾。在這種背景下，很多國家在觀望和討論中實際上已經(jīng)開始更多地以其他替代性方式來解決集團訴訟提出的，或者以嚴(yán)格制約和限制為前提建立這一制度。而美國自己也在調(diào)整集團訴訟的作用方式與范圍，以降低其帶來的負(fù)面作用。

再次，法律技術(shù)。集團訴訟通過與不同的法律技術(shù)相結(jié)合，會產(chǎn)生不同的效用；而如果缺少相應(yīng)的法律技術(shù)，其作用也會相應(yīng)降低。其中最重要的幾個法律技術(shù)環(huán)節(jié)或制度包括：當(dāng)事人起訴方式，代表人的資格，陪審團，懲罰性賠償，法院管轄權(quán)的選擇，證據(jù)開示制度，律師及其報酬，法院管理等。引進集團訴訟時，如果沒有這些法律技術(shù)環(huán)節(jié)的配套，就可能使其成為一個無用的擺設(shè)。例如，德國在討論在侵權(quán)損害賠償方面引進美國集團訴訟的可能性時，強調(diào)德國法的損害賠償制度與刑事制裁不同，應(yīng)以填補受害人的損害為重點，傾向于否定以損害賠償實現(xiàn)制裁違法者或防止違法行為的目的。所以，德國立法在構(gòu)建調(diào)整群體利益的訴訟和司法救濟制度時，認(rèn)為將其作為個人的損害賠償請求權(quán)加以規(guī)定既不適當(dāng)也不必要，而更妥當(dāng)?shù)氖菍⑵渥鳛閳F體的權(quán)利加以考慮。對懲罰性賠償?shù)木芙^，成為否定引進集團訴訟的主要原因。

最后，訴訟文化。集團訴訟之所以在其發(fā)源地英國默默無聞，而在美國卻具有如此旺盛的生命力，與美國民族的訴訟文化密不可分。美國學(xué)者奧爾森認(rèn)為，好訟已成為美國的法律文化，它包括鼓勵訴訟的社會理念（意識形態(tài)），和由于解除了對律師和訴訟本身的制約而激發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個法律制度。[xviii] 美國總統(tǒng)布什在2005年簽署集團訴訟公平法案時，批評美國人的損害賠償訴訟遠遠高于其他國家，并宣稱要改善或結(jié)束美國的這種訴訟文化。[xix]集團訴訟本身已經(jīng)成為美國訴訟文化的重要組成部分，沒有同樣的訴訟文化背景，集團訴訟就不可能發(fā)揮相同的作用，但也可能相應(yīng)減少其風(fēng)險。然而，美國的訴訟文化并非人類社會的共同方向和共同價值，每個社會都有權(quán)根據(jù)自身社會的需要創(chuàng)造更有序和更合理的訴訟文化。

第三，社會發(fā)展程度，不同的社會經(jīng)濟發(fā)展程度決定了各國在侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、范圍和方式方面有所不同，也決定了救濟的重點、形式及途徑的不同。這方面的因素對于包括在內(nèi)的發(fā)展中國家的制度設(shè)計最為重要，主要是：

首先，社會發(fā)展程度與救濟方式的選擇及救濟的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。集團訴訟的出現(xiàn)是與市場經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷擴大和集中化同步的，在這個發(fā)展階段，一方面，大規(guī)模集團侵害已成為社會關(guān)注的重要問題，另一方面，市場的成熟使其規(guī)范程度日益提高，技術(shù)水平、檢測手段、措施等不斷加強，相應(yīng)的法律制度與自律機制相對完善，承受風(fēng)險的能力也逐步在提高。在這種情況下，小額多數(shù)侵害的司法救濟問題被提上日程，不斷促進國家和社會通過新的規(guī)則、程序和機構(gòu)組織處理這些問題。這就需要大幅度地增加司法和其他公共資源，建立社會保障和保險機制，確立國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且依靠國家的宏觀調(diào)控和行政監(jiān)管，對各種行業(yè)中發(fā)生的不法行為及時進行管理和介入，通過產(chǎn)品召回、無過錯責(zé)任等制度加重產(chǎn)品生產(chǎn)商、服務(wù)提供者和銷售者等相關(guān)主體的責(zé)任。眾所周知，無論是權(quán)利義務(wù)的分配、還是承擔(dān)責(zé)任的方式，實際上都是與社會經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)的。發(fā)展中國家的社會條件與發(fā)達國家有很大不同，其大量發(fā)生的群體性在起因、訴求，處理方式、緊迫程度、當(dāng)事人能力及社會承受力方面都很難與西方國家相提并論；例如，涉及當(dāng)事人生存權(quán)的勞動報酬、工作權(quán)和移民、拆遷及征地等問題與小額權(quán)利救濟不可同日而語；其中很多問題屬于社會轉(zhuǎn)型期的階段性糾紛，法律規(guī)則乃至政策不確定因素較多，往往不得不借助比司法訴訟更為直接有效的方式解決處理。

特別需要注意的是，現(xiàn)代集團訴訟重點是解決小額多數(shù)侵害的救濟問題，這種訴求主要來源于中產(chǎn)階級，屬于權(quán)利的擴大；正如許多者指出的那樣，其真正受益人并非處于社會底層的真正意義上的弱勢群體。而超大真正受到集團訴訟打擊的程度，遠比中小企業(yè)或一般的大企業(yè)要小得多。相比之下，發(fā)展中國，由于社會兩極分化程度較高，弱勢群體的生存問題顯得更為重要和緊迫。因此，在不同的社會發(fā)展階段，群體性訴訟的目的、訴求和形式都會有不同的體現(xiàn)，在司法資源短缺的情況下，其側(cè)重點和司法政策也會有許多區(qū)別。即使一些與西方國家相同的現(xiàn)代新型糾紛，如環(huán)境糾紛和消費糾紛等，也不能簡單采用西方國家的處理方式。例如，在產(chǎn)品質(zhì)量方面，一些違法生產(chǎn)和小企業(yè)造成的危及人們生命安全（如假酒、奶粉等）、農(nóng)民利益（如農(nóng)藥、種子、化肥、農(nóng)機等坑農(nóng)事件）等損害，遠比知名企業(yè)、跨國公司的產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的危害更大，對二者處理的方式也可能完全不同；對于前者采取刑事和行政制裁更為迫切，民事賠償?shù)淖饔脛t相對較低。由于市場初建，許多領(lǐng)域的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律乃至法律規(guī)范尚付諸闕如，企業(yè)抗風(fēng)險或轉(zhuǎn)移風(fēng)險的能力極低，稍遇糾紛就可能陷入破產(chǎn)，即使采用集團訴訟方式也很難達到充分救濟受害人和制裁違法行為的目的，并可能導(dǎo)致更多的糾紛連續(xù)發(fā)生，在這種情況下，社會對于侵權(quán)損害賠償不得不趨向相對較低的標(biāo)準(zhǔn)；并傾向于采用更為經(jīng)濟、快捷和有效的行政執(zhí)法和政府協(xié)調(diào)方式處理。

其次，社會發(fā)展程度與調(diào)整模式的關(guān)系。與發(fā)達國家法制相比較而言，發(fā)展中國家更適合采取規(guī)則出發(fā)型的模式。德國漢堡大學(xué)的沙弗爾（Schaafer）教授認(rèn)為，在發(fā)達國家，法律規(guī)范的模糊性常常并無損害，相反倒對法律體制是一種好處，因為將模糊的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為詳細(xì)規(guī)則所需的信息，是由法庭以一種分散的決定程序予以收集并進行處理的。然而，這種機制要求行政和司法人員受過良好的專業(yè)訓(xùn)練，擁有能在不太清晰的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上做出精確、有效率的決定的技能和信息。但是，在很多發(fā)展中國家，這一要求常常被忽略了，而且創(chuàng)造適應(yīng)這一要求的各項條件也是成本非常高，甚至是浪費資源。如在印度和中國這些國家，要想提高整體法律訓(xùn)練和法官、公務(wù)員的訓(xùn)練可能是一項非常無望和成本過高的計劃。這樣，通過法官的自由裁量及判例形成規(guī)則將會是一個成本很高的極慢的過程，并且會增加法律的不確定性和腐敗的機會。因此，他主張，在發(fā)展中國家應(yīng)盡可能地運用詳細(xì)的規(guī)則，以替代模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)（法律原則），以克服司法人員素質(zhì)低的問題和法律技術(shù)和程序中的局限，并有利于防止腐敗和提高司法效率。沙弗爾指出：世界銀行業(yè)已指出：在發(fā)展中國家移植別國法律文化的進程中，接受民法典作為其民法傳統(tǒng)的國家較之引進普通法的國家更為成功，因為與判例相比，以系統(tǒng)的、法典化的規(guī)則為基礎(chǔ)做判決更容易一些。這似乎顯示出以系統(tǒng)的法典為基礎(chǔ)做判決更容易且更適合于發(fā)展中國家。[xx]這種見解對我們考慮集團訴訟問題應(yīng)是具有啟發(fā)性的。

最后，社會發(fā)展程度與訴訟成本的關(guān)系。訴訟是糾紛解決中最為奢侈的方式，但卻未必是效果最好的方式。同時，訴訟要求國家提供充足的司法資源和法律職業(yè)的專業(yè)服務(wù)，這些需要大量的財政支出和社會負(fù)擔(dān)支撐。訴訟固然有積極的社會作用，但本質(zhì)上屬于一種負(fù)價值，因此世界各國都采取一定的制度或措施限制或分流訴訟，以減少訴訟給社會造成的負(fù)擔(dān)和損失。對于發(fā)展中國家而言，更應(yīng)該注重采用最為經(jīng)濟和合理的方式，優(yōu)先處理個體當(dāng)事人的訴訟主張和涉及弱勢群體生存問題的權(quán)利救濟，并注重提供更多元化的處理途徑，以降低處理的成本。其目標(biāo)應(yīng)該是：一方面，追求糾紛解決和權(quán)利救濟的低成本和高效益，使國民經(jīng)濟收入不至于過多地消耗在訴訟之中；另一方面，應(yīng)盡量減少訴訟給社會帶來的對抗和緊張，促進社會的和諧、秩序和穩(wěn)定，保證社會的健康發(fā)展。總之，集團訴訟的方式應(yīng)服從社會糾紛的特點及處理的需求。一般而言，多數(shù)發(fā)展中國家尚不具備整體引進美國式集團訴訟的社會條件和能力，也很少有此動議；相比之下，公益訴訟和團體訴訟的可行性和必要性則比較容易得到社會認(rèn)同。

第四，法律職業(yè)，這一要素對于集團訴訟的運行至關(guān)重要。小島武司教授指出：“人們對法曹（司法界）的信賴是集團訴訟成長的關(guān)鍵。對法官的信賴可以排除人們對廣泛且具有彈性的裁量權(quán)授予的猜疑和抵抗。對訴訟的主角——律師的信賴與對法官的信賴具有同樣的重要性?！盵xxi]如前所述，對法官的信賴與司法的權(quán)限和能力問題直接有關(guān)，如果社會對司法擁有巨大裁量權(quán)的正當(dāng)性和合理性缺乏認(rèn)同，則集團訴訟不僅難以實現(xiàn)期待的社會功能，而且會給司法機關(guān)帶來巨大壓力，并給正當(dāng)程序帶來無法承受的。至于律師的作用，則更是集團訴訟成敗的關(guān)鍵。其中涉及的問題極為復(fù)雜，主要是：

首先，集團訴訟存在巨大的風(fēng)險、并需要付出極高的成本，如果由當(dāng)事人自行承擔(dān)，則集團訴訟的利用率必然極低，對其社會功能的期待就可能落空。而如果由律師承擔(dān)集團訴訟的風(fēng)險，即采用勝訴酬金方式，將對集團訴訟起到極大的激勵作用，但由此會產(chǎn)生一個兩難困境：如果不給予律師充分豐厚的回報，他們不僅不會積極發(fā)動集團訴訟，甚至可能成為阻礙其的力量；而如果集團訴訟獲得的賠償或補償大部分落入律師的錢袋，則其正當(dāng)性就值得懷疑。

其次，集團訴訟濫用的最大可能性恰恰來自律師，不僅美國律師獲取勝訴酬金受到公眾的質(zhì)疑，德國團體訴訟中律師的濫用也曾受到社會的高度警覺和抵制。因為，律師積極啟動或參與傳統(tǒng)的律師職業(yè)道德規(guī)范及社會公序良俗相違背，如果任其發(fā)展，就會鼓勵律師和社會的一部分人將訴訟作為生財之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會正義的準(zhǔn)則。

最后，由于律師個人的利益與集團訴訟息息相關(guān)，乃至于人們無法將其公益性、正義性與其獲利動機加以區(qū)分。一些律師以社會公益的名義發(fā)動的集團訴訟盡管并非沒有公益色彩，但也可能實際上是變相的個人宣傳和廣告；這種做法不僅破壞了傳統(tǒng)的律師職業(yè)倫理，也會無形中使真正的公益訴訟蒙上了可疑的色彩，這樣就難免會招致社會的懷疑與警惕……

比較法學(xué)家蓋茨認(rèn)為，集團訴訟“受到歡迎是不無道理的，它是美國的法律天才們最具特色的成就，使接觸到美國法律的眾多法律專家有一種全新的感覺。但我仍舊認(rèn)為脫離美國特有的環(huán)境將集體訴訟移植到歐洲，不進行相當(dāng)程度的修改是絕對不可能的。因為這些歐洲國家只有與美國一樣建立一系列環(huán)境：（1）律師不怎么反對訴訟對象擁有管理者似的利害關(guān)系；（2）提供優(yōu)厚的條件，（當(dāng)事人代表）勝訴時律師可獲得很大的利益；而且（3）（當(dāng)事人代表）敗訴時，也并不讓律師或集體承擔(dān)對方律師的費用，才可能使集體訴訟產(chǎn)生與美國同樣的效果?！盵xxii]盡管作者以極其謹(jǐn)慎的措辭避免對美國集團訴訟的批評，但是實際上，這些問題正是美國國內(nèi)對集團訴訟及其濫用的主要反對意見。而歐洲大陸國家一般法律職業(yè)自律嚴(yán)明，法律服務(wù)受到國家監(jiān)控，律師攬訟和廣告宣傳被嚴(yán)加禁止；律師收費依法明碼實價。既不可能允許律師主動出擊、尋找當(dāng)事人啟動集團訴訟；也絕不可能聽任勝訴酬金玷污司法活動和法律職業(yè)的清明。

勝訴酬金對于集團訴訟的激勵作用是不言而喻的，雖然歐洲大陸由敗訴方承擔(dān)訴訟費用的激勵機制也具有相同的作用和意義，但是，相比之下勝訴酬金受到的道德批判異常激烈。在美國，勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數(shù)額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人，一些對此深惡痛絕的法學(xué)家認(rèn)為，律師才是集團訴訟的最大受益者。[xxiii]從1970年代開始，美國就嘗試限制集團訴訟律師的獲酬比例，為此還進行過若干著名訴訟，由于法院最終支持律師有權(quán)按約定獲得勝訴酬金，因此，這個問題迄今并沒有任何轉(zhuǎn)機，乃至2005年集團訴訟公平法案不得不再次對此進行規(guī)范。由于這種情況客觀存在，各國對律師參與集團訴訟的權(quán)、特別是和解權(quán)限及其收費方式進行了長期的探討，曾提出過各種方案，似乎并沒有哪一個方案能夠有效地解決這一難題，然而相比之下，德國采用的由敗訴方承擔(dān)訴訟費用的方式，在同樣可以達到公平、降低“維權(quán)”成本的前提下，造成的法律職業(yè)道德危機相對小得多。

我國很多學(xué)者主張引進勝訴酬金制度，以鼓勵集團訴訟的進行。實際上，我國法律并未禁止律師采用勝訴酬金方式（即風(fēng)險）訴訟，在經(jīng)濟糾紛訴訟和仲裁中，這種方式甚至較為常用。然而，在一些采用風(fēng)險的侵權(quán)訴訟案件中，已經(jīng)出現(xiàn)了與其他國家類似的爭議和質(zhì)疑。[xxiv]毋庸置疑，勝訴酬金具有使當(dāng)事人無需承擔(dān)訴訟費用和風(fēng)險、有利于弱勢群體尋求司法救濟的重要意義，但是其特有的律師獲利動機、鼓勵訴訟、違背律師職業(yè)倫理的弊端也非常明顯。在律師職業(yè)社會公信力較低的情況下，當(dāng)事人和社會公眾對此的懷疑和道德批判會更加強烈。針對不同的訴訟、不同的當(dāng)事人確實可以嘗試性地采用這一方式，但是如果將其作為一種以集團訴訟相聯(lián)系的制度配套采用，則必須極其謹(jǐn)慎。中國社會和法律職業(yè)自身之所以對勝訴酬金并沒有明顯的警惕與抵制，不僅在于其尚未在侵權(quán)訴訟中普及，更主要的是由于中國律師職業(yè)倫理本身尚未真正形成、行業(yè)自律程度較低。[xxv]然而，在社會對法律職業(yè)評價低的情況下，對勝訴酬金的腐蝕作用更應(yīng)提高警惕。與其采用勝訴酬金作為集團訴訟的激勵機制，不如更多地從法律援助的角度加以建構(gòu)。因為法律援助以事先審查當(dāng)事人的訴訟主張是否具有勝訴可能性或合理性為前提，既有可能幫助弱勢群體獲得司法救濟，亦可能篩除、至少是不鼓勵那些不必要的訴訟。同時也可以考慮在群體訴訟中，確認(rèn)強制律師制度（即將律師作為訴訟程序的必要條件），將律師費計入訴訟費用，由敗訴方承擔(dān)。

除了以上各種因素之外，集團訴訟的制度設(shè)計和運行實踐在不同的社會條件下還可能會有更多的選擇和結(jié)果。比較法學(xué)的實用功能就在于在制度建構(gòu)和論證時將每一種要素加以充分的考慮和比較，對應(yīng)社會需求和現(xiàn)實條件進行論證。

四、經(jīng)濟全球化背景下的集團訴訟

國際法學(xué)界清楚地認(rèn)識到，集團訴訟是一個極為復(fù)雜的問題，其中體現(xiàn)了不同的文化、倫理、社會觀念、法律與政治價值觀、以及不同的心理因素在如何保護集體權(quán)利問題上的多方面的沖突。面對這些困難，需要更為廣闊的視野，并應(yīng)尋求更有效的替代性途徑加以解決。[xxvi]而且，集團訴訟仍然處在發(fā)展過程中，其實踐結(jié)果和人們對它的認(rèn)識還遠未結(jié)束。比較法視野中的集團訴訟問題應(yīng)該是一種面向現(xiàn)實、促進法律發(fā)展和改革的研究，需要以一種動態(tài)和全局性的視角來分析其發(fā)展趨勢和。在研究集團訴訟問題時，既需要關(guān)注各國的傳統(tǒng)和法律文化，又需要密切注意的發(fā)展給人類社會帶來的共同挑戰(zhàn)和趨同的契機。在今天的經(jīng)濟全球化的時代，面對共同的課題，每個國家都不能孤立地僅僅考慮國內(nèi)的傳統(tǒng)和體制，而必須采取積極的態(tài)度參與國際合作。經(jīng)濟全球化背景下的集團訴訟問題主要包括以下方面：

首先，生產(chǎn)的集團化使得一些大規(guī)模跨國企業(yè)造成的集團害可能迅速成為世界性問題，近年來的一些涉及食品安全、醫(yī)藥安全和產(chǎn)品質(zhì)量問題的事件，由于與跨國企業(yè)有關(guān)，幾乎牽涉到世界上每一個國家的消費領(lǐng)域。一些跨國界的環(huán)境污染、移民、人權(quán)保護等方面的問題，可以通過國際性或地區(qū)性合作的方式制定原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)建多邊合作的處理機構(gòu)和糾紛解決程序?qū)崿F(xiàn)更有效的處理解決。一些國家行之有效的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、管理措施、歸責(zé)原則、救濟方式也可以成為世界各國的共同財富，相互借鑒。例如，近年來國際消費者保護和產(chǎn)品責(zé)任方面的一些法律原則、規(guī)則和制度，例如產(chǎn)品召回、消費警示、投訴反饋機制等，已經(jīng)為世界各國普遍施行。集團訴訟問題無疑也是國際合作中的一個重要領(lǐng)域。

其次，經(jīng)濟全球化的另一種結(jié)果是一些發(fā)達國家的跨國公司經(jīng)常將其生產(chǎn)過程的危害或風(fēng)險從國內(nèi)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)嫁，使得集團害發(fā)生轉(zhuǎn)移。而由于發(fā)展中國家的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)往往低于發(fā)達國家，這就事實上造成了發(fā)達國家的消費者權(quán)益、環(huán)境和勞動者權(quán)益保護程度明顯高于發(fā)展中國家的不平等結(jié)果。在這種情況下，如何平等地主張權(quán)利、尋求救濟，就成為當(dāng)代世界各國需要共同努力解決的問題和法律的目標(biāo)。國際社會也應(yīng)該更加關(guān)注如何在增強跨國企業(yè)法律責(zé)任的同時，對發(fā)展中國家增加法律援助和支持，促進權(quán)利保護的平等，在處理解決集團害的救濟方面，相對于受害者個人或群體的努力，更應(yīng)強調(diào)政府的責(zé)任。

篇10

「關(guān) 鍵 詞行政訴訟 調(diào)解制度 必要性 構(gòu)想

一、引 言

“訴訟調(diào)解”，又稱司法調(diào)解，是指在訴訟過程中，法院應(yīng)該依當(dāng)事人的申請或者可以依職權(quán)，在自愿、合法的基礎(chǔ)上，以調(diào)解方式解決當(dāng)事人之間糾紛的一種訴訟制度。長期以來，我國極為重視和大力倡導(dǎo)法院調(diào)解，審判實務(wù)中大多數(shù)民事、經(jīng)濟糾紛案件是以調(diào)解方式解決的，這使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內(nèi)，素有“優(yōu)良傳統(tǒng)”之美譽，在國外，被譽為“東方經(jīng)驗”。但是，遺憾的是學(xué)者們卻拒絕行政訴訟中引進調(diào)解制度。有的學(xué)者認(rèn)為“不以調(diào)解的方式結(jié)案”是行政訴訟與民事訴訟的區(qū)別之一。[①] 而有一些學(xué)者則將“不適用調(diào)解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]與此相適應(yīng)，《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》，下同）第50條則明確規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。其理由是訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人對權(quán)利（力）的自由處分的基礎(chǔ)上的，而行政權(quán)對行政主體而言，既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)（職責(zé)），即行政主體對行政權(quán)沒有自由處分權(quán)，必須依法行使行政職權(quán)，所以，行政訴訟不適用調(diào)解制度。筆者認(rèn)為，僅以此為由拒絕行政訴訟調(diào)解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調(diào)解制度。

二、行政訴訟調(diào)解的必要性

1、適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要行政訴訟調(diào)解制度的反對理由主要是認(rèn)為，行政主體對行政職權(quán)沒有自由處分權(quán)，因而不具備訴訟調(diào)解所必備的“自愿”與“合法”的基礎(chǔ)。筆者不否認(rèn)行政職權(quán)的雙重性，行政機關(guān)必須依法行政，既不得濫用行政職權(quán)，也不得消極不履行職權(quán)。但是，行政職權(quán)在行使過程中表現(xiàn)為兩種，即羈束行政行為與自由裁量行為。所謂“自由裁量”是指行政對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可以采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動或不采取某種行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是招待任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。行政活動必須依進行，這是行政法治的核心內(nèi)容，那么，行政機關(guān)為何要有自由裁量權(quán)力呢？我國著名學(xué)者王名揚先生總結(jié)出如下六方面的原因：第一，現(xiàn)代社會變遷迅速，立法機關(guān)很難預(yù)見未來的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)各種可能出現(xiàn)的情況作出決定；第二，現(xiàn)代社會性極其復(fù)雜，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況作出具體決定，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強求一致；第三，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或目的，由行政機關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式；第四，現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力；第五，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動領(lǐng)域，無經(jīng)驗可以參考，行政機關(guān)必須作出試探性的決定，積累經(jīng)驗，不能受法律的嚴(yán)格限制；第六，制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。[③] 因此，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，行政機關(guān)擁有充分的自由處分權(quán)。其中最為典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)?！薄靶姓贤哂腥缦绿卣鳎海ǘ?、合意性：……其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是合同自由原理的具體具現(xiàn)……其二，行政合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性”[④] 當(dāng)然，行政自由裁量權(quán)必須依法行使，就此而言，民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利的自由處分與之并無本質(zhì)的區(qū)別，只是自由處分權(quán)的程度深淺與范圍大小有別而已，而不是處分權(quán)的有無問題。由此可見，行政機關(guān)自由裁量權(quán)的廣泛存在是法治的必要補充，是現(xiàn)代行政發(fā)展的需要。

2、平衡公共利益與個人利益利益多元化是現(xiàn)代社會的一個基本特征，各種利益之間或?qū)α⒒蚪y(tǒng)一，或融和或沖突。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中最為重要的利益，就二者的相互關(guān)系而言，它們是對立統(tǒng)一的。一方面，權(quán)力本身意味著一種支配力量，必然導(dǎo)致行政主體與行政相對人之間地位的不平等，而權(quán)力的易腐敗性和人為因素，難免侵害行政相對人的合法利益。另外，行政權(quán)力側(cè)重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側(cè)重于維護其個人利益，這樣就可能發(fā)生矛盾與沖突。另一方面，公共利益與個人利益的界限沒有絕對明確的界限，公共利益以個人利益為基礎(chǔ)，實質(zhì)上是個人利益在一定社會標(biāo)準(zhǔn)下的有機組合，是具諸多個人利益妥協(xié)、平衡的結(jié)果。因此，行政主體必須運用行政權(quán)維護和保障相對人的個人利益；同時，行政相對人應(yīng)該服從行政主體維護的合法公共利益。這是公共利益與個人利益一致的表現(xiàn)。鑒于此，應(yīng)該和可以認(rèn)為，公共利益和個人利益之間關(guān)系的內(nèi)核心是：平衡。[⑤] 而行政法作為重要的利益調(diào)節(jié)機制之一，其關(guān)注核心問題就是行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益之間的相互關(guān)系?？疾煨姓ǖ陌l(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)行政法經(jīng)歷了由古代“管理法”、近代“控權(quán)法”到現(xiàn)代“平衡法”趨勢日益明顯的過程。[⑥]行政法中的平衡，實質(zhì)上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權(quán)利義務(wù)的總體平衡，行政主體與相對人之間關(guān)系的平衡，公共利益與個體利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等。平衡是現(xiàn)代行政法基本精神，因此行政法在實現(xiàn)其監(jiān)控政府權(quán)力，保障相對人權(quán)利，提高行政效率，促進社會公正等多重價值目標(biāo)的過程中，必須統(tǒng)籌兼顧、平衡、協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素，才能真正發(fā)揮其作用。[⑦]而行政訴訟作為最后的救濟手段，與其它制度相比，更是實現(xiàn)公共利益與相對人利益平衡的調(diào)節(jié)器。但是，在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，一般認(rèn)為主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定。其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種，而裁定則分不予受理起訴、駁回起訴、終結(jié)訴訟等幾種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，公共利益與個人利益仍然處于“失衡”狀態(tài)，即行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。而如果在行政訴訟中引進調(diào)解機制就正好能夠彌補這方面的不足。因為行政訴訟調(diào)解所體現(xiàn)的行政性、自愿性與合法性有利于平衡公共利益與個人利益，協(xié)調(diào)行政主體與行政相對人的關(guān)系。

3、維持法治的統(tǒng)一理論的否認(rèn)，立法的拒絕，卻沒有消除行政訴訟中普遍存在的“變相調(diào)解”與和解問題。近年來引起人們普遍關(guān)注的行政案件高撤訴率就是這一狀況的反映?！缎姓V法》實行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時達到57.3%！[⑧]此狀引起了學(xué)者們的關(guān)注，學(xué)者通常把原告撤訴的情形區(qū)分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。所謂“非正常撤訴”，其共同特點是原告對被訴具體行政行為并非沒有異議，原告撤訴也非心甘情愿，而是受外力影響；撤訴時原告權(quán)益未得到保護；法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”。[⑨]大多數(shù)文章還指出，法院不但疏于審查原告的撤訴申請，往往自己還動員原告撤訴；這實際上就是一種“變相撤訴”。在實踐還存在著，為換取原告的撤訴，而行政主體與原告進行庭外交易的“和解”情況，即被告改變具體行政行為，原告申請撤訴。[⑩] 這種變相的調(diào)解與和解，顯然有悖于“行政訴訟不適用調(diào)解”的原則，其實質(zhì)就是規(guī)避法律，但是“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定?！盵j] 這種狀況，既損害了法律的權(quán)威，破壞了法治的統(tǒng)一，又侵害了了公共利益或個人利益。如果行政訴訟調(diào)解法制化，就可以減少這樣的情況。

三、關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)思

要建立行政訴訟調(diào)解制度，不僅要從理論上明確行政調(diào)解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上給予明確。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。如要在行政訴訟中引進調(diào)解制度，就需要對現(xiàn)行法律進行修改。但是從我國目前的實際情況來看，由于我們先前在理論上的欠缺，在立法方面的空白。而在我國民事訴訟中，司法調(diào)解歷來受到理論和立法的重視，在司法上積累了不少可資借鑒的成功經(jīng)驗。因此，筆者認(rèn)為，目前，我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當(dāng)事人申請進行調(diào)解；其它可適用民事訴訟法。但是，行政訴訟涉及到公權(quán)力的運用問題，關(guān)系公共利益和個人利益的平衡，而不同于民事主體之間的平等關(guān)系，因而行政訴訟之調(diào)解又與民事訴訟調(diào)解有所不同。

所以，筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解制度仍需就如下幾個方面作出規(guī)定：

1、調(diào)解的啟動方式：依申請而開始根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，司法調(diào)解既可以因當(dāng)事人的申請而開始，法院也可以依職權(quán)而進行。但是我國法院在司法實踐中將“依職權(quán)進行調(diào)解”曲解為凡訴必進行調(diào)解，這種偏愛調(diào)解的思維具有不少負(fù)面影響，如案件久拖不決，規(guī)避法律與判決等。將行政訴訟限定在只依當(dāng)事人的申請而啟動更符合行政訴訟的特點，避免法院濫用調(diào)解職權(quán)而原告人施壓，侵害原告人的合法權(quán)益。

2、適用范圍：自由裁量性的具體行政行為我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于一切民事權(quán)益發(fā)生爭議的案件，以便充分發(fā)揮調(diào)解制度在民事審判中的作用。但是行政案件與民事案件之間最大的不同就在于行政案件涉及行政主體行使公權(quán)力的問題，而行政主體行使公權(quán)力又分兩種，即羈束行政行為與自由裁量行政行為。對于前者，行政沒有自由裁量的權(quán)力，因而其在行政訴訟過程中對行政權(quán)也沒有自由處分權(quán)，這也是許多學(xué)者們反對行政訴訟實行調(diào)解的主要原因。但是行政主體對于法律賦予其自由裁權(quán)的領(lǐng)域卻具有依法自由裁量的權(quán)力，這就為司法調(diào)解提供了自由合法處分權(quán)力的基礎(chǔ)。由于目前我國只審查具體行政行為的合法性問題，因此，目前行政訴訟只適用于自由裁量的具體行政行為，而不是所有的行政行為。

3、適用階段：行政訴訟一審期間我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，調(diào)解只適用于起訴后的一審，不適用于二審。這有利于二審法院對一審訴訟與調(diào)解的監(jiān)督，防止不正當(dāng)甚至違法調(diào)解二審的發(fā)生。如原告當(dāng)事人在二審中迫于某種壓力而非自然的進行調(diào)解，這種損害原告當(dāng)事人利益的調(diào)解將再很難獲得救濟，這將有違行政訴訟調(diào)解制度的宗旨。

4、行政訴訟調(diào)解的原則民事訴訟法規(guī)定，應(yīng)該根據(jù)自愿、合法的原則進行調(diào)解。筆者認(rèn)為，行政還應(yīng)該強調(diào)平等原則。平等原則，是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體掌著強大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對被固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自由意志，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。前面已指出，目前我國行政訴訟中，原告的撤訴比重較大，而據(jù)專家們分析，其中相當(dāng)一部分并非完全出于原告自愿，而是來自被告或其他方面的壓力所致。行政訴訟調(diào)解一方面可以減少非正常的撤訴，另一方面，應(yīng)該防止被告人借調(diào)解之名侵害原告的合法權(quán)益。合法原則，是指行政訴訟調(diào)解必須依法進行，重點強調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。

5、關(guān)于調(diào)解方案我國民事訴訟只規(guī)定調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫，而沒有關(guān)于法院為當(dāng)事人提出調(diào)解方案的明確規(guī)定。在這一點上，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定值得我們借鑒，“當(dāng)事人不能合意，但已其接近者……二不違反當(dāng)事人的主要意思范圍內(nèi)，以職權(quán)提出解決事件之方案?！?[k] 在行政訴訟調(diào)解中，這一點尤為重要。因為，在行政訴訟中，如果雙方當(dāng)事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。另外，也可以提高訴訟調(diào)解的質(zhì)量。

注釋：

[①] 方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁。

[②] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③] 王名揚：《美國行政法》（上冊），中國法制出版社1995年版，第545-547頁。

[④] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252頁。

[⑤] 沈巋：《試論現(xiàn)代行政法的精義——平衡》，載《行政法學(xué)研究》，1994年第2期。

[⑥] 羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——平衡論》，載《中國法學(xué)》，1993年第1期。

[⑦] 羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年，第56頁。

[⑧] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學(xué)》，2001年第2期。

[⑨] 李海亮等：《關(guān)于非正常撤訴行政案件的法律思考》，載《行政法學(xué)研究》，1997年第4期。

[⑩] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學(xué)》，2001年第2期。