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篇1

執(zhí)行；突發(fā)事件；；暴力抗法事件

人民法院作為國家的審判機(jī)關(guān)，在依法進(jìn)行各類案件審判活動(dòng)的同時(shí)，開展對(duì)各類案件的執(zhí)行工作，也是人民法院行使司法權(quán)的重要職能。人民法院的司法警察參與執(zhí)行，是人民法院的司法警察的一項(xiàng)重要職責(zé)，可以為人民法院能夠順利執(zhí)行案件，預(yù)防和處置執(zhí)行過程中可能發(fā)生的各類突發(fā)事件提供重要的警務(wù)保障。

近年來，人民法院在執(zhí)行活動(dòng)中所發(fā)生的各種突發(fā)事件數(shù)量呈上升趨勢發(fā)展，在人民法院各類突發(fā)事件所占的比例有所增加。特別是一些群體性突發(fā)事件、以及嚴(yán)重的暴力抗法事件，在一定的范圍內(nèi)造成很大的影響，引起有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和社會(huì)各界的高度重視及廣泛關(guān)注，各級(jí)人民法院司法警察部門應(yīng)當(dāng)加大對(duì)各種執(zhí)行突發(fā)事件的防范控制力度，避免和減少此類事件的發(fā)生。一旦發(fā)生此類事件，應(yīng)當(dāng)迅速及時(shí)地采取各種有效措施進(jìn)行處置，以避免或最大限度地降低突發(fā)事件可能造成的各種損失，保障人民法院執(zhí)行工作的順利進(jìn)行。預(yù)防和處置各類人民法院突發(fā)事件是人民法院司法警察的重要職責(zé)，各級(jí)人民法院的司法警察首先要對(duì)執(zhí)行突發(fā)事件的概念有個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，并且在掌握其特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，才能夠進(jìn)一步做好預(yù)防和處置工作，更好的履行法定職責(zé)。

1.明確人民法院執(zhí)行突發(fā)事件的概念

2007年最高人民法院公布《人民法院司法警察預(yù)防和處置突發(fā)事件暫行規(guī)則》中提出“民事、行政案件執(zhí)行工作中的突發(fā)事件”的概念[1]。2009年最高人民法院公布《關(guān)于人民法院預(yù)防和處理執(zhí)行突發(fā)事件的若干規(guī)定》（試行）中進(jìn)一步確立了“執(zhí)行突發(fā)事件”的概念，其中第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱執(zhí)行突發(fā)事件，是指在執(zhí)行工作中突然發(fā)生，造成或可能危及執(zhí)行人員及其他人員人身財(cái)產(chǎn)安全，嚴(yán)重干擾執(zhí)行工作秩序，需要采取應(yīng)急處理措施予以應(yīng)對(duì)的群體上訪、當(dāng)事人自殘、群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場、以暴力或暴力相威脅抗拒執(zhí)行等事件。[2]”根據(jù)此規(guī)定的內(nèi)容，明確確立了人民法院執(zhí)行突發(fā)事件的概念及其范圍和含義。

對(duì)此概念應(yīng)當(dāng)深入的從以下方面加以理解：

執(zhí)行突發(fā)事件是人民法院在執(zhí)行工作中突然發(fā)生的緊急事件。對(duì)此應(yīng)當(dāng)深入進(jìn)行三層含義的理解：

對(duì)“執(zhí)行”一詞含義在這里應(yīng)當(dāng)進(jìn)行狹義的理解。這里的執(zhí)行一詞的含義就是指人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)（執(zhí)行局、執(zhí)行庭）依法所進(jìn)行的執(zhí)行，包括對(duì)民事、行政案件的執(zhí)行，也包括對(duì)刑事案件中對(duì)罰金和沒收財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行，以及刑事附帶民事審判中民事判決部分的執(zhí)行。既不包括人民法院對(duì)死刑（立即執(zhí)行）判決的執(zhí)行，也不包括其它行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行。

對(duì)執(zhí)行工作中突然發(fā)生的緊急事件中的“執(zhí)行工作”的理解。人民法院的執(zhí)行工作是由一系列的執(zhí)行環(huán)節(jié)和執(zhí)行措施構(gòu)成的。而執(zhí)行突發(fā)事件主要是在人民法院的執(zhí)行人員依法采取有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行措施的過程中發(fā)生的。根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定的諸多執(zhí)行強(qiáng)制措施中，只有在采取查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行搜查；強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或者退出土地等少數(shù)幾項(xiàng)執(zhí)行措施的過程中易發(fā)生各種執(zhí)行突發(fā)事件。據(jù)此，執(zhí)行突發(fā)事件的發(fā)生場所主要有兩個(gè)，一是在采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的執(zhí)行現(xiàn)場，二是在人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

對(duì)執(zhí)行突發(fā)事件所具有的突發(fā)性的理解。執(zhí)行突發(fā)事件具有突發(fā)性主要是指對(duì)各種執(zhí)行突發(fā)事件是否發(fā)生，以及可能發(fā)生的具體的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人數(shù)、規(guī)模大小、可能造成的危害后果，沒有預(yù)見或難以預(yù)見，或者即使已經(jīng)預(yù)見，但是由于各種復(fù)雜因素的影響，也難以防范和控制，致使事件的發(fā)生，進(jìn)而導(dǎo)致事態(tài)規(guī)模不斷升級(jí)，矛盾進(jìn)一步激化。

執(zhí)行突發(fā)事件發(fā)生的結(jié)果是造成或可能危及執(zhí)行人員及其他人員人身財(cái)產(chǎn)安全，嚴(yán)重干擾執(zhí)行工作秩序。主要是指執(zhí)行突發(fā)事件后果的破壞性和危害性，這種破壞性和危害性主要表現(xiàn)在：

造成或可能造成人員傷亡。是指由于各種執(zhí)行突發(fā)事件的直接影響和作用造成或可能造成人員死亡或傷殘的危害結(jié)果。造成或可能造成傷亡的人員主要包括：人民法院的執(zhí)行人員，包括人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)的執(zhí)行工作人員（執(zhí)行員、書記員、司機(jī)等）和參與執(zhí)行的司法警察；執(zhí)行申請人或其人、家屬；被執(zhí)行人或其家屬；執(zhí)行現(xiàn)場圍觀群眾。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院預(yù)防和處理執(zhí)行突發(fā)事件的若干規(guī)定》（試行）規(guī)定，造成人員死亡或3人以上傷殘的事件屬于特別重大的執(zhí)行突發(fā)事件。其他分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)由各省、市、自治區(qū)高級(jí)人民法院根據(jù)轄區(qū)實(shí)際自行制定[3]。

造成或可能造成財(cái)產(chǎn)損失。是指由于各種執(zhí)行突發(fā)事件的直接影響和作用造成或可能造成公私財(cái)產(chǎn)的損壞或滅失。主要包括：執(zhí)行現(xiàn)場房屋、物品的毀壞、滅失等財(cái)產(chǎn)損失；人民法院執(zhí)行人員的執(zhí)行車輛、裝備及物品的毀壞、滅失；人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)辦公場所的設(shè)備、物品的毀壞、滅失；事發(fā)現(xiàn)場周圍的房屋、車輛、物品的損壞、滅失。

嚴(yán)重干擾執(zhí)行工作秩序，導(dǎo)致執(zhí)行工作無法正常進(jìn)行。是指各種執(zhí)行突發(fā)事件對(duì)人民法院執(zhí)行工作所造成直接的消極影響。這種消極影響主要表現(xiàn)就是嚴(yán)重干擾人民法院的執(zhí)行工作秩序，直接導(dǎo)致執(zhí)行工作無法正常進(jìn)行，嚴(yán)重妨礙了人民法院的執(zhí)行活動(dòng)等情況。

執(zhí)行突發(fā)事件主要包括：涉及執(zhí)行的群體上訪、當(dāng)事人自殘、群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場、以暴力或暴力相威脅抗拒執(zhí)行等事件。

這是指執(zhí)行突發(fā)事件的具體表現(xiàn)類型。

涉及執(zhí)行的群體上訪事件。涉及執(zhí)行的群體上訪事件是指涉案當(dāng)事人因?qū)θ嗣穹ㄔ喊傅膱?zhí)行工作表示不滿，聚集或糾集多人到人民法院進(jìn)行上訪的事件。

這種群體上訪違反了我國有關(guān)條例的規(guī)定，同時(shí)在群體上訪的過程中易出現(xiàn)一些過激方式，如圍堵人民法院的機(jī)關(guān)辦公及審判場所，攔截人民法院的公務(wù)車輛，堵塞交通，甚至出現(xiàn)上訪過程中攜帶危險(xiǎn)物品或者管制器具，侮辱、毆打、威脅人民法院的機(jī)關(guān)工作人員等事件的發(fā)生。因此，涉及執(zhí)行的群體上訪事件屬于人民法院的執(zhí)行突發(fā)事件。

當(dāng)事人自殺、自殘事件。是指涉案當(dāng)事人因?qū)θ嗣穹ㄔ旱膱?zhí)行事項(xiàng)表示不滿，在人民法院或執(zhí)行現(xiàn)場以及其他場所通過自殺、自殘的方式，企圖達(dá)到抗拒阻礙執(zhí)行的事件。

當(dāng)事人進(jìn)行自殺、自殘的原因主要是出于對(duì)人民法院的執(zhí)行事項(xiàng)的表示不滿。具體不滿的原因主要有，一是對(duì)人民法院的判決不滿；二是對(duì)人民法院的執(zhí)行的方式方法的不滿；三是對(duì)人民法院的審判人員、執(zhí)行人員的工作方式態(tài)度的不滿等。

當(dāng)事人自殺、自殘的方式主要有通過跳樓、上吊、喝毒藥或使用刀刃等利器進(jìn)行自殺、自殘的情況，實(shí)施自殺、自殘的地點(diǎn)主要有：在人民法院的辦公場所或大門等處所實(shí)施自殺、自殘的；在人民法院的執(zhí)行現(xiàn)場實(shí)施自殺、自殘的；在其他場所實(shí)施自殺、自殘的，例如在當(dāng)事人家中或其他公共場所實(shí)施自殺、自殘的情況。

當(dāng)事人實(shí)施自殺、自殘的目的主要是為了達(dá)到抗拒、阻礙人民法院的執(zhí)行，或制造事端，引發(fā)社會(huì)各界的關(guān)注和同情。除此之外，有的自殺、自殘事件發(fā)生后，可能誘發(fā)群體上訪和群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場的事件發(fā)生。

群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場事件。是指人民法院在對(duì)案件執(zhí)行的過程中發(fā)生的群眾在執(zhí)行現(xiàn)場進(jìn)行圍堵、哄鬧甚至沖擊執(zhí)行現(xiàn)場，導(dǎo)致或可能導(dǎo)致執(zhí)行活動(dòng)無法正常進(jìn)行的事件。

人民法院執(zhí)行案件，在采取各項(xiàng)執(zhí)行措施中，出現(xiàn)群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場的情況，只有在采取查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行搜查；強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或者退出土地等少數(shù)幾項(xiàng)措施的過程中存在群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場的情況，這些執(zhí)行現(xiàn)場往往遠(yuǎn)離人民法院，在人民法院的各種警務(wù)保障措施無法落實(shí)的情況下，加上執(zhí)行現(xiàn)場周圍又是這些群眾長期生活和熟悉的場所，因此在執(zhí)行過程中往往出現(xiàn)群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場的情況。

群眾圍堵執(zhí)行現(xiàn)場的方式主要有：通過靜坐示威、遮打橫幅、多人攔阻、設(shè)置障礙等的方式堵塞執(zhí)行現(xiàn)場的出入口，阻礙人民法院的執(zhí)行人員和車輛進(jìn)出執(zhí)行現(xiàn)場；執(zhí)行人員在執(zhí)行現(xiàn)場依法履行職務(wù)執(zhí)行案件的過程中，遭到執(zhí)行現(xiàn)場周圍群眾的封堵道路、侮辱謾罵甚至人身攻擊的情況等等。

以暴力或暴力相威脅抗拒執(zhí)行等事件。即所謂的暴力抗法事件，是指涉案當(dāng)事人或其他人員，以暴力或暴力相威脅的方式方法，抗拒阻撓人民法院的執(zhí)行人員依法履行職務(wù)執(zhí)行案件的事件。

以暴力或暴力相威脅抗拒執(zhí)行的事件的主體，一是涉案當(dāng)事人，多數(shù)情況執(zhí)行案件中的被執(zhí)行人，個(gè)別情況也有執(zhí)行申請人；二是其他人員，包括上述當(dāng)事人的親朋好友以及被執(zhí)行人糾集的其他社會(huì)閑散人員等等。

以暴力或暴力相威脅抗拒執(zhí)行的事件的方式方法主要有：抗拒者使用刀、斧、棍、棒、繩索等工具或者直接對(duì)執(zhí)行人員采取毆打、捆綁、阻攔、設(shè)置障礙、進(jìn)行人身攻擊等方式，抗拒阻撓人民法院的執(zhí)行人員對(duì)案件進(jìn)行執(zhí)行的情況。

2.掌握人民法院執(zhí)行突發(fā)事件的特點(diǎn)

人民法院的突發(fā)事件具有事發(fā)的人為性、人身危險(xiǎn)性、處置的復(fù)雜性、影響的嚴(yán)重性等特點(diǎn)。執(zhí)行突發(fā)事件在具備人民法院突發(fā)事件的上述特點(diǎn)的同時(shí)，與審判突發(fā)事件和其他類型的突發(fā)事件相比較，具有多、暴力傾向嚴(yán)重、不易防控等特點(diǎn)。

群體突發(fā)事件多。群體性突發(fā)事件是指由某些社會(huì)矛盾引發(fā)，特定群體或不特定多數(shù)人聚合臨時(shí)形成的偶合群體，以人民內(nèi)部矛盾的形式，通過沒有合法依據(jù)的規(guī)模性聚集、對(duì)社會(huì)造成負(fù)面影響的群體活動(dòng)、發(fā)生多數(shù)人間語言行為或肢體行為上的沖突等群體行為的方式，或表達(dá)訴求和主張，或直接爭取和維護(hù)自身利益，或發(fā)泄不滿、制造影響，因而對(duì)社會(huì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定造成負(fù)面重大影響的各種突發(fā)事件。近年來，隨著中國改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，社會(huì)利益格局的調(diào)整，新問題、新矛盾不斷增多，呈上升趨勢，成為影響構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的突出問題，成為各級(jí)黨政機(jī)關(guān)亟需研究和解決的一個(gè)重要課題。

近年來在各級(jí)人民法院執(zhí)行各類民商事、行政案件過程中，所引發(fā)的群體突發(fā)事件大量上升，尤其是一些中圍攻毆打人民法院的執(zhí)行公務(wù)人員、圍堵人民法院辦公場所、嚴(yán)重干擾人民法院的辦公秩序及群體上訪等事件的發(fā)生，在一定程度上嚴(yán)重的影響了社會(huì)穩(wěn)定與和諧，阻礙了人民法院的執(zhí)行工作的開展，也對(duì)人民法院的司法公正形象造成極為不良的社會(huì)影響。使得已經(jīng)成為人民法院執(zhí)行突發(fā)事件的一個(gè)明顯的特點(diǎn)。給人民法院司法警察預(yù)防和處置事件造成極大障礙和不利因素。

當(dāng)前人民法院在執(zhí)行中引發(fā)有三種類型案件：一是申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均是群體的執(zhí)行案件；二是申請執(zhí)行人為群體的執(zhí)行案件，三是被執(zhí)行人為群體的執(zhí)行案件。法院面對(duì)群體的要求執(zhí)行與被執(zhí)行人抗拒執(zhí)行，方法不當(dāng)很可能激化矛盾。

當(dāng)前誘發(fā)導(dǎo)致人民法院執(zhí)行中群體突發(fā)事件的主要原因：

執(zhí)行人員自身問題所致。由于執(zhí)行人員對(duì)案件性質(zhì)把握不準(zhǔn)，認(rèn)識(shí)偏差和方法的簡單粗暴，當(dāng)申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人自身的利益要求得不到妥善及時(shí)的解決時(shí)，便對(duì)法院產(chǎn)生不滿，進(jìn)而產(chǎn)生怨氣或過激行為，以至引發(fā)。

涉企業(yè)職工案件。涉及企業(yè)經(jīng)營虧損、改制中發(fā)生的勞動(dòng)爭議仲裁執(zhí)行案件，當(dāng)數(shù)十、上百名職工的個(gè)人利益得不到妥善解決時(shí)，利益上的一致性很容易使群體聚合，加上企業(yè)改制中的政策問題和執(zhí)行人員對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)掌握不夠深入透徹等，執(zhí)行中稍有不慎便會(huì)引發(fā)。

涉征地拆遷、拆違案件。主要是非訴行政執(zhí)行案件，經(jīng)國土資源部門或建設(shè)部門依法對(duì)非法占用土地建廠房、征用土地、違章建筑等房屋拆除行為作出行政處理決定，當(dāng)事人拒絕自行拆除，法院經(jīng)審查合法而執(zhí)行行政處理決定的內(nèi)容，勢必造成被執(zhí)行人的巨大經(jīng)濟(jì)損失，其親屬都可能舉家背負(fù)債務(wù)。因此，執(zhí)行中也容易引發(fā)。

涉多個(gè)債權(quán)人申請執(zhí)行的案件。主要是業(yè)主與開發(fā)商購房合同糾紛案件的執(zhí)行和債務(wù)人財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足清償債務(wù)的執(zhí)行，有些債權(quán)人不顧法律的禁止性規(guī)定，糾集在一起哄搶債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，因執(zhí)行中對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)難以控制，不及時(shí)有效地執(zhí)行判決，可能造成難以估量的損失或引發(fā)。

具有嚴(yán)重的暴力傾向：這里所謂的暴力是指制造事件者往往采取一些非常規(guī)的手段和方法，對(duì)人民法院的執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行阻撓和干擾，或者使用非常規(guī)的方法和手段進(jìn)行威脅，對(duì)人民法院的執(zhí)行活動(dòng)予以施加壓力，企圖阻撓干擾執(zhí)行活動(dòng)的情況。這些非常規(guī)的方法和手段主要有，使用爆炸物品或縱火方式制造突發(fā)事件，使用刀、斧、棍、棒等工具持械制造事端，有的使用上述方法和工具、毒藥，或者以跳樓、懸索自殺、自殘相威脅等等表現(xiàn)形式出現(xiàn)。

這些為了阻撓人民法院對(duì)民事、行政案件的執(zhí)行的方法和手段的出現(xiàn)的暴力行為，導(dǎo)致矛盾不斷加劇深化，事件性質(zhì)不斷升級(jí)，在給人民法院的執(zhí)行工作造成巨大阻力的同時(shí)，也為案件的最終執(zhí)行和解決帶來了新的生機(jī)，人民法院的執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)充分抓住這一機(jī)遇，充分合理利用應(yīng)對(duì)暴力出現(xiàn)的局面，為事件的善后處置工作打下良好的基礎(chǔ)。

不易防控。執(zhí)行突發(fā)事件不易防控的特點(diǎn)，即執(zhí)行突發(fā)事件所具有的突發(fā)性的特點(diǎn)，是指對(duì)人民法院對(duì)各種執(zhí)行突發(fā)事件是否發(fā)生，以及可能發(fā)生的具體的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人數(shù)、規(guī)模大小、可能造成的危害后果，沒有預(yù)見或難以預(yù)見，或者即使已經(jīng)預(yù)見，但是由于各種主、客觀復(fù)雜因素的影響，也難以防范和控制，致使事件的發(fā)生，進(jìn)而導(dǎo)致事態(tài)規(guī)模不斷升級(jí)，矛盾進(jìn)一步激化。

人民法院的執(zhí)行突發(fā)事件不易預(yù)防、控制的主要原因：

人民法院的執(zhí)行突發(fā)事件的發(fā)生地點(diǎn)，大多是發(fā)生在執(zhí)行現(xiàn)場，在這些地點(diǎn)，往往缺少人民法院的司法警察的警務(wù)保障的各項(xiàng)措施的保障，例如嚴(yán)格的安全檢查措施就可以防止事件的制造者將各類爆炸物品和危險(xiǎn)物品帶入事發(fā)現(xiàn)場，加上人民法院的法庭警衛(wèi)、值庭和安全監(jiān)控等各項(xiàng)措施，可以有效的保障和防控各類突發(fā)事件的發(fā)生以及事態(tài)的蔓延。而由于法院的執(zhí)行現(xiàn)場往往缺少這些防控措施的有效保障，從而使得執(zhí)行突發(fā)事件具有不易防控的特點(diǎn)。

人民法院的執(zhí)行突發(fā)事件由于的因素影響，加上大多是以人民內(nèi)部矛盾的形式出現(xiàn)的情況，導(dǎo)致在采取防控措施和處置上的復(fù)雜性。特別是一些涉及公眾群體利益的案件的執(zhí)行，這種情況尤其嚴(yán)重。近年來各地法院在執(zhí)行過程中發(fā)生數(shù)起此類事件，導(dǎo)致人民法院的執(zhí)行人員、法警多人受傷、車輛損毀、案件卷宗甚至警械具備搶的惡性事件。

人民法院的司法警察只要對(duì)人民法院的執(zhí)行突發(fā)事件的概念和特點(diǎn)有個(gè)明確和清醒的認(rèn)識(shí)，才能進(jìn)一步做好對(duì)各類執(zhí)行突發(fā)事件的預(yù)防和處置工作，更好的依法履行法律賦予的神圣職責(zé)。

[1]最高人民法院.人民法院司法警察預(yù)防和處置突發(fā)事件暫行規(guī)則

[2]最高人民法院.執(zhí)行案件建立預(yù)警機(jī)制

篇2

關(guān)鍵詞：歷史法學(xué)派；德國民法典；潘德克頓法學(xué)派；中國法制建設(shè)

（一）歷史法學(xué)派的產(chǎn)生與發(fā)展

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)家。該學(xué)派在以后的發(fā)展演變中，逐漸成為資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，他最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，在對(duì)“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時(shí)，反對(duì)純理論的自然法學(xué)和法典化了自然思想。而系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)是薩維尼，他通過對(duì)法的產(chǎn)生，法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個(gè)問題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論要點(diǎn)。他指出“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專斷意識(shí)推動(dòng)的?！盵1]

歷史法學(xué)派通過自身不斷的優(yōu)化和總結(jié)升華，對(duì)近代民法學(xué)的形成和發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當(dāng)時(shí)法國學(xué)術(shù)界對(duì)法典的過度崇拜，忽視了習(xí)慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對(duì)象，阻礙了民法科學(xué)的發(fā)展。與此相反，德國的法學(xué)家朝著于對(duì)羅馬私法和日耳曼法的研究，創(chuàng)立一個(gè)龐大的民法體系，形成了近代民法學(xué)學(xué)科。

（二）歷史法學(xué)派對(duì)德國民法典的影響

19世紀(jì)，德國歷史法學(xué)派成為西方主流法學(xué)派。德國的歷史法學(xué)派首創(chuàng)用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創(chuàng)，但自始至終堅(jiān)持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學(xué)派，以致于后世的《德國民法典》被認(rèn)為是世界法律史上最優(yōu)秀的民法典之一。《德國民法典》成功之處不僅在于內(nèi)容科學(xué)，適應(yīng)和促進(jìn)了德國的發(fā)展，更重要的還在于法典結(jié)構(gòu)新穎、概念精準(zhǔn)、內(nèi)容完整統(tǒng)一，并且創(chuàng)設(shè)很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。

《德國民法典》的形成與發(fā)展與潘德克頓法學(xué)的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個(gè)方面：

一、立法內(nèi)容影響

隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，作為派系中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)派”。該法學(xué)以《學(xué)說匯篡》為基礎(chǔ)，發(fā)展中制定出了一套結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕穹ɡ碚?。?duì)《德國民法典》來說，首先是對(duì)其法典內(nèi)容的影響。潘德克頓法學(xué)確立了具體的民法權(quán)利及其法律根據(jù)之間的內(nèi)在聯(lián)系，進(jìn)一步理清了不同質(zhì)的法律關(guān)系，并使得法律關(guān)系理論成為科學(xué)。法律關(guān)系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。對(duì)于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因?yàn)橛辛诉@些一般性的概念與原理，潘德克頓法學(xué)家才覺得有必要在物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等具體制度之前加上一個(gè)可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎(chǔ)，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。

二、編排體例影響

在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發(fā)，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節(jié)，也是由一般到個(gè)別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務(wù)關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹钒凑者@種體系安排，不僅使條理清晰、結(jié)構(gòu)緊湊，而且避免重復(fù)。

三、立法技術(shù)影響

在立法技術(shù)上，《德國民法典》深受潘德克頓法學(xué)注重體系和概念的影響，主要表現(xiàn)在：1、適度概括的規(guī)定方法：《德國民法典》在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項(xiàng)時(shí)，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內(nèi)容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點(diǎn)是不易羅列齊全，無法預(yù)見將來可能發(fā)生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規(guī)定，為以后的法官運(yùn)用該條留下可以發(fā)展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細(xì)密準(zhǔn)確、用語的嚴(yán)格準(zhǔn)確著稱。每一個(gè)概念用一個(gè)詞去表達(dá)。反過來，每個(gè)詞只表達(dá)一個(gè)概念，不同的詞所表達(dá)的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點(diǎn)，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時(shí)”等也都用得很嚴(yán)格?？傊?，在立法技術(shù)方面，《德國法學(xué)典》是可與任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德國民法典》對(duì)我國的影響

在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對(duì)中國仍具有積極的借鑒意義?！兜聡穹ǖ洹分髦家苑墒前l(fā)展民族精神的體現(xiàn)為出發(fā)點(diǎn)，注重從民族的歷史中、從民族的風(fēng)俗習(xí)慣中去發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識(shí)法律。這種觀點(diǎn)雖不盡完美，但為我們認(rèn)識(shí)法律提供了一個(gè)新的視角。我們不能把法律絕對(duì)化為“民族精神”，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的法律往往是處于普遍性和個(gè)性之間的一個(gè)狀態(tài)，所以我們在學(xué)習(xí)，吸納世界法律文明成果的同時(shí)，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當(dāng)前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預(yù)期的移植效果[4]。

總而言之，《德國民法典》作為人類思想發(fā)展及歷史法學(xué)發(fā)展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認(rèn)識(shí)法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學(xué)的觀點(diǎn)并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運(yùn)用其運(yùn)行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設(shè)所處的階段，完善法律體系，為中國現(xiàn)代化法制建設(shè)提供借鑒的方法和啟示。

參考文獻(xiàn) 

[1]張磊.歷史法學(xué)派的宣言書——淺析《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》及薩維尼對(duì)歷史法學(xué)派的影響[J].法商論叢.2007（01） 

[2]王謀寅.歷史法學(xué)派的主張及其當(dāng)代價(jià)值[J].巢湖學(xué)院學(xué)報(bào).2005（06） 

[3]林端.德國歷史法學(xué)派——兼論其與法律解釋學(xué)、法律史和法律社會(huì)學(xué)的關(guān)系[J].清華法學(xué).2003（02） 

篇3

就我收集的民法典的資料看，人法與物法的順序?qū)倓t的影響很大。在采取人法前置的國家，一般是沒有總則的，比如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等等。這些民法典在人法前面一般都設(shè)立了一個(gè)小總則，但各法典對(duì)它的稱謂不一樣，如瑞士民法典稱“引言”，意大利民法典稱“序編”。法國民法典第一編是“人”，在第一編以前設(shè)立了一個(gè)“總則”，但是這個(gè)“總則”與德國民法典中的總則的差別很大。它規(guī)定的基本上是法治的基本原則。采取物法前置的民法典，一般都設(shè)立總則，比如德國民法典、日本民法典、我國臺(tái)灣地區(qū)民法典以及俄羅斯民法典等。這是一個(gè)很有意思的現(xiàn)象。徐先生指出，這種設(shè)計(jì)使得人被湮沒于總則的龐雜規(guī)定中，人文精神也被湮沒于各種技術(shù)性規(guī)定之中，人被縮減成了實(shí)際上是客體的“主體”。因此，徐先生借鑒了晚近的一些民法典，在他設(shè)計(jì)的民法典中，沒有總則，只有一個(gè)小總則。 我沒有看到徐先生設(shè)計(jì)的民法典，無從了解到小總則的具體內(nèi)容，但從徐先生設(shè)計(jì)的草案看，第一編為人身關(guān)系法；第一分編是自然人法；第二分編是法人法?？梢娦煜壬O(shè)計(jì)的小總則中沒有規(guī)定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格權(quán)法獨(dú)立出來， 這里我要討論的是我國未來的民法典中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則，以及“人法”是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出來。這兩個(gè)問題是緊密相關(guān)的。因?yàn)橐勒沾箨懛▽W(xué)民法典的傳統(tǒng)，“人”是規(guī)定在總則中的。

在民法里設(shè)置總則編，在德國的學(xué)術(shù)著作中早已提出，而在法典中正式設(shè)置，則自撒克遜法典始。 總則的設(shè)計(jì)是德國理性法學(xué)（Verunftrecht）的產(chǎn)物。它的思想背景主要是啟蒙運(yùn)動(dòng)中伽利略奠定的自然科學(xué)秩序觀，這種觀念認(rèn)為，人類社會(huì)與自然界一樣有其規(guī)律，自然是上帝用數(shù)學(xué)寫的書，社會(huì)也同樣如此透明。如果認(rèn)識(shí)到了這種規(guī)律，理性不僅可以象康德說的“為自然立法”，而且還可以為人類社會(huì)立法，對(duì)人類社會(huì)進(jìn)行理性（法律）管制，使社會(huì)向著解放、進(jìn)步和永久和平的世界歷史前進(jìn)（康德明確提出了這一觀念）。當(dāng)時(shí)在德國，人們以“科學(xué)的方法探討自然法”，沃爾夫（Wolf）的同名九卷著作就是一個(gè)例子。這種“幾何學(xué)方法”的發(fā)展，產(chǎn)生了潘得克吞法學(xué)，法律被認(rèn)為是封閉的、邏輯自足的，依靠推理、體系就能夠獲得正確答案的集合體。 總則是從整個(gè)民法典規(guī)則中抽象出來的規(guī)則。德國民法典采取總則編后，日本民法典和中華民國民法典也采取了這種結(jié)構(gòu)。那么，設(shè)置總則是否合理呢？

在討論《歐洲民法典》的制定時(shí)，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則是有爭議的。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款，確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款，從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進(jìn)對(duì)法律的教學(xué)與理解，從而提高法律的實(shí)施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。按照卓布尼格的設(shè)想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍和一般原則；（2）財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的基本原則 .

我認(rèn)為中國未來民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則。這里談兩點(diǎn)理由：

第一，總則使民法典成為一個(gè)整體，它是民法典的一般規(guī)則，使民法可以通過法律解釋等司法技術(shù)，與社會(huì)生活保持一致?？倓t是人法與物法兩部分里抽象出共同的規(guī)則，即所謂的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行為”為中心，形成了“人－物－行為”這樣一個(gè)三位一體的結(jié)構(gòu)。其中，人和法律行為居于核心地位。這樣就使人法和物法構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體?？倓t“牽涉到問題，真正說起來，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。” 因而總則的規(guī)定基本上是抽象的、一般性的規(guī)定，這為法律發(fā)展留下了空間。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ档臋?quán)力體制下，法官不能創(chuàng)造法律，只能適用既有的法律。而憲法和民法是大陸法系的法律體系的核心，是最為基本的法律，因此對(duì)它穩(wěn)定性的要求很高，不可能輕易變化。另一方面，社會(huì)生活又總是流變的，很多規(guī)則可能會(huì)因?yàn)闀r(shí)間的流逝而無法適應(yīng)社會(huì)生活的變化。而在司法中，法官適用法律的順序與立法的順序恰好相反，比如對(duì)買賣合同，民法典中首先規(guī)定的是法律行為，然后是債的總則（與買賣合同有關(guān)的主要是雙務(wù)契約的一般規(guī)則），其次才是買賣合同的具體規(guī)則。而在司法適用中，法官必須適用買賣合同的具體規(guī)則，在一般情況下，不能適用債法總則和法律行為的有關(guān)規(guī)定?？雌饋砜倓t在司法中是好像不起多大作用，如在買賣合同中，似乎只有合同有瑕疵時(shí)才會(huì)適用到總則中的一些規(guī)定，而且這僅僅是判斷合同的效力而已，更為具體的規(guī)范還要適用債的一般規(guī)定以及買賣合同的特殊規(guī)定。但是，在遇到某一條具體規(guī)范不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展時(shí)，或者遇到惡法時(shí)，立法理性與司法理性之間的緊張關(guān)系就出現(xiàn)了。在這種情況下，總則的作用就明顯了。借助于總則的體系化、抽象化規(guī)定，法官可以推導(dǎo)出具體規(guī)范來。如前所述，總則是根據(jù)自然法、理性法設(shè)計(jì)的，在人們眼里，總則基本上適用于整個(gè)民法典?？倓t的規(guī)范實(shí)際上是高于具體規(guī)范的，它似乎是類似于公理性質(zhì)的元規(guī)范，在潘德克吞學(xué)派的法律金字塔體系中，它位于基底，支撐著整個(gè)法律大廈，是具體規(guī)范之所以成立的源泉，一切規(guī)范都可以從這里推導(dǎo)出來。因此，法官適用總則發(fā)展法律，甚至推翻某些不合符現(xiàn)狀的法律就有了一定程度上的合法性。如果不規(guī)定總則，通過類推、司法解釋發(fā)展法律常常會(huì)出現(xiàn)解釋明顯超出一般語義的情況，比如法國法官發(fā)展的無過錯(cuò)責(zé)任。這樣，法官對(duì)法律的發(fā)展結(jié)果雖然有某種正當(dāng)性（legitimacy），但是卻很難說它具有合法律性（legality），因?yàn)榇箨懛ㄏ捣ü俚乃痉ū仨氃诤戏尚缘目蚣芟逻M(jìn)行。如果法官通過類推、法律解釋等法律技術(shù)發(fā)展出來的規(guī)則不具有這種合法律性，在大陸法系國家，可能會(huì)引起人們對(duì)法官濫用權(quán)力的隱憂，因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰业恼螜?quán)力設(shè)計(jì)體系中，法官的地位遠(yuǎn)不如他在英美法國家的地位，人們對(duì)司法權(quán)力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下級(jí)法院之間實(shí)質(zhì)上的隸屬關(guān)系以及法官的升遷問題，是否使法官有勇氣發(fā)展法律也是值得考慮的。在設(shè)立了總則的情況下，相對(duì)要好一些。這種通過立法理性創(chuàng)造法律規(guī)則的做法，與英美法通過法官的司法理性、程序合意發(fā)展出來的法律區(qū)別很大。但悖謬的是，正是這種抽象規(guī)則使霍姆斯所稱的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)入了大陸法系的法律中，給了法官實(shí)踐自由技術(shù)的空間。

大陸法系的民法典之所以在長時(shí)期以內(nèi)如此穩(wěn)定，一個(gè)重要的原因是發(fā)展了一套對(duì)“疑難案件”（hard case）的解決技術(shù)。所謂疑難案件，不僅僅是指適用法律上的疑難，更主要的是指訟爭的雙方當(dāng)事人都能夠?qū)讣奶厥馐聦?shí)與不同的法律原則聯(lián)系起來，并證成這種聯(lián)系的正當(dāng)性。它涉及到相互抵觸的不同價(jià)值，對(duì)于這些相互沖突的價(jià)值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價(jià)值，從而在這些價(jià)值之間建立等級(jí)制的關(guān)系，來決定它們之間的相互沖突。在現(xiàn)代社會(huì)中，權(quán)威的示微和個(gè)人主義的盛行，價(jià)值世界越來越不可通約，經(jīng)濟(jì)在全球化，而道德卻在相對(duì)化。在這種情況下，總則的規(guī)范使得法官在不同的價(jià)值之間能夠保持一定的“有紀(jì)律的激情”，也使得個(gè)人倫理能夠在一定程度上實(shí)現(xiàn)韋伯所稱的理性化，為這種價(jià)值沖突提供秩序的保障。可能正是因?yàn)榇?，瑞士民法典盡管沒有設(shè)立總則，但是卻在“引言”中規(guī)定了誠實(shí)信用原則以及善意等規(guī)范。

第二，更重要的是，民法典中設(shè)立總則是民法統(tǒng)合商法，尤其是特別民法的需要，更是構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的私法體系的需要。在現(xiàn)代社會(huì)中，民法發(fā)生了很大的變化，從各國的立法情況看，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進(jìn)行的，而是通過特別民法完成的。如戰(zhàn)后，隨著消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，消費(fèi)者保護(hù)法成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門；雇傭關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系也如此。蘇永欽指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性說。只有當(dāng)民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。 而特別民法的規(guī)范很多已經(jīng)超越了民法典的這種“中立體制”，它已經(jīng)烙印上了明顯的價(jià)值因素，如消費(fèi)者、勞動(dòng)者被視為弱者甚至是一定程度上的愚者，這與傳統(tǒng)民法中的抽象人已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不一樣了。傳統(tǒng)民法體制中立性的基石，私法自治原則也被破壞了。而且，消費(fèi)者保護(hù)法和勞工法的適用范圍廣，與個(gè)體生活的相關(guān)度高，其作用并不亞于傳統(tǒng)民法典。另外，現(xiàn)代的民事權(quán)利也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)民法典。知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是一個(gè)典型的例子。在這種情況下，我們是否應(yīng)當(dāng)把這些特別民法的制度納入到民法典中呢？首先，把如此多的特別民法放入民法典中是不現(xiàn)實(shí)的，這樣既使得民法典的體系過于龐大，而且整個(gè)民法典的價(jià)值體系沖突比較大，甚至顯得不是一部法律。其次，如果在民法典中規(guī)定關(guān)于特別民法的一般原則，我們遇到的第一個(gè)問題將是體系的封閉性，特別民法本來是適應(yīng)社會(huì)生活制定的，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有到完結(jié)的時(shí)候，如果我們規(guī)定了一部分特別民法的基本原則，以后遇到需要制定特別民法的情形，立法者何為？另外，如果在民法典僅僅規(guī)定這樣一些基本規(guī)范，它對(duì)司法有什么作用？比如在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在司法實(shí)踐中這些條文基本上是贅文，沒有什么價(jià)值。而且，制定特別民法顯示了立法者明顯的價(jià)值取向，實(shí)效也往往比民法典的作用大，消費(fèi)者保護(hù)法就是一個(gè)典型的例子。蘇永欽先生指出，臺(tái)灣民法基本上已經(jīng)放棄了盡收所有民事規(guī)范于一法的“法典”想法。由于現(xiàn)代民事規(guī)范必然兼容政策性規(guī)范，通過臺(tái)灣民法第一條關(guān)于法源的規(guī)定，國家可以另外針對(duì)特定政策目的而制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變民法典內(nèi)在價(jià)值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。 這確實(shí)是一種現(xiàn)實(shí)和簡便的方法。它維持了民法典的純潔性和中立性，同時(shí)又為特別民法的發(fā)展提供了途徑。

如果我們承認(rèn)這種立法體例，而又不在民法典中規(guī)定總則，這樣就可能使得民法典與特別民法的關(guān)系幽暗不明。在民法典與商法的關(guān)系上也如此。我國學(xué)者大多數(shù)贊同民商合一的體系，而民商合一體系之所以能夠成立，最主要的原因是在于民法與商法都是私法，商法只是民法規(guī)范在商業(yè)實(shí)踐中的具體化而已。民法典總則的規(guī)定，實(shí)際上是奠定了民法典作為私法核心的地位，使民法典適用與商法與特別民法有了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，這一基礎(chǔ)就在于它是市民社會(huì)的根本性法律。而且這種總則還不可能是“小總則”，因?yàn)樵谛】倓t中不可能規(guī)定法律行為這樣繁復(fù)的制度，而法律行為卻是整個(gè)私法的核心，而不僅僅是民法典的核心。比如特別民法中雖然對(duì)法律行為有一些調(diào)整（主要是對(duì)意思自治的調(diào)整），但是在特別民法中，當(dāng)事人之間的關(guān)系首先還是通過法律行為實(shí)現(xiàn)的，如果當(dāng)事人之間沒有法律行為，根本談不上對(duì)意思自治的限制問題。

接下來，我討論狹義的人法編或者人格權(quán)編是否應(yīng)當(dāng)從總則中分立出去。這里的人法是指除親屬和繼承以外的人法的內(nèi)容，相當(dāng)于瑞士民法典第一編所稱的“人法”。王利明等先生贊成人格權(quán)獨(dú)立成編，其理由主要是：第一，民法中兩類基本的權(quán)利，就是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（其中主要是人格權(quán)），否認(rèn)人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立制度存在的必要性，實(shí)際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響。第二，人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權(quán)是兩個(gè)不同的概念，對(duì)人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對(duì)人格的侵害，而且也會(huì)造成對(duì)公民人身利益甚至財(cái)產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠?yàn)槿烁駲?quán)提供保障，但人格權(quán)的確認(rèn)，是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化，這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項(xiàng)制度來加以確定。 這里需要指出的是，在徐先生設(shè)計(jì)的民法典草案中，人法也是獨(dú)立的，但是這與王利明先生的主張不同，王先生主張僅僅將人格權(quán)這一部分獨(dú)立，徐先生則主張象瑞士民法典一樣，將除親屬和繼承以外的人法的內(nèi)容全部獨(dú)立，

我們是否應(yīng)當(dāng)象瑞士民法典一樣，把狹義的人法編獨(dú)立出來呢？首先涉及到的問題是狹義人法的功能。

在羅馬法中，人法非常發(fā)達(dá)。羅馬法適用的全部法律，“或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的權(quán)利，或是關(guān)于訴訟的法律”。 與近現(xiàn)代以來的民法典相比，羅馬法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分為若干等，依據(jù)不同的概念等級(jí)將人分為若干類：“關(guān)于人的法律地主要區(qū)分如下：一切人不是自由人就是奴隸?！?因此在羅馬法上，生物學(xué)上的“人”（Homo）與法律上的“人”（Persona）并不一致。羅馬法中表達(dá)“人”的另外一個(gè)詞，“Caput”，其含義之一是市民名冊一章。 這種登記是甄別人口的一種治理技術(shù)。在法國民法典中，這種技術(shù)也非常發(fā)達(dá)。 在其他民法典中也同樣如此，如出生登記和死亡登記、住所、宣告死亡的規(guī)定等，這些信息形成了一個(gè)國家控制人口的數(shù)據(jù)庫。

雖然在法國民法典等民法典中，這種對(duì)人口的管理技術(shù)仍然存在，但是它與羅馬法時(shí)代已經(jīng)大不一樣了。因?yàn)樵诮F(xiàn)代民法典中，一個(gè)趨勢是，主體的范圍急劇擴(kuò)大，人的肉體存在就足可以證成其作為法律主體的正當(dāng)性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主體的資格。也就是說，在近現(xiàn)代，作為法律主體的公民與生物學(xué)意義上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被稱為“自然人”。正如蘇永欽先生說，“民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。狹義民法當(dāng)然還是以‘人’為中心，從而其他地球上的生物只能成為權(quán)利的客體，但人已經(jīng)被抽空到把客觀化的自然人的意志（財(cái)團(tuán)法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，而讓盡量多的人可以參與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成。” 因此，在近現(xiàn)代民法典中，國家對(duì)人口的甄別技術(shù)已經(jīng)沒有多少意義了。但是目前民法典實(shí)際上還承擔(dān)了一部分使憲法上抽象的人具體化的任務(wù)。這首先表現(xiàn)在民法對(duì)自然人權(quán)利能力的確認(rèn)上。一些民法典雖然沒有象法國民法典一樣規(guī)定身份（出生）登記制度，但是它規(guī)定的“自然人的權(quán)利能力”始于出生暗含了登記的必要性。還有一個(gè)重要的內(nèi)容就是規(guī)定法人資格?？紤]到法人雖然有獨(dú)立的主體資格，但創(chuàng)設(shè)法人是自然人的權(quán)利能力之一，民法典對(duì)法人制度的確認(rèn)無非是表明自然人有這種權(quán)利能力而已。因此，對(duì)法人的管理同時(shí)也是對(duì)自然人的管理。宣告始終和死亡是通過法院依據(jù)民法規(guī)范完成的，這也是民法進(jìn)行身份管理的一個(gè)內(nèi)容。

在公法與私法相對(duì)成熟的情況下，這種對(duì)人口的管理技術(shù)，實(shí)際上應(yīng)該屬于公法的內(nèi)容，它是一種行政權(quán)力，單純從民法的角度說，人的肉體性存在就表明他是法律主體，他的這種資格實(shí)際上是無需通過國家戶籍登記制度來確定的，一些國家，比如日本就專門制定了戶籍法。戶籍制度就是使在法律抽象的人變得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具體的張三李四。另外，在現(xiàn)代國家里，公民資格的確定是一國的主權(quán)，一般是由憲法來確定的，而在憲法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法沒有必要非得大張旗鼓地重申憲法規(guī)定。我國的情況同樣如此。

在傳統(tǒng)的狹義人法的管理功能讓位于公法的情況下，如果要把狹義的人法獨(dú)立出來，其內(nèi)容有兩大部分：一是自然人；在自然人這一章里，規(guī)定的主要是權(quán)利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡（德國民法典中甚至沒有規(guī)定宣告失蹤和宣告死亡）。 監(jiān)護(hù)制度一般放在親屬法里規(guī)定。二是法人，這部分的規(guī)則本來很復(fù)雜，但是在民商合一的體系下，因?yàn)楣痉ㄊ菃涡蟹?，而更是又是最為典型的企業(yè)形態(tài)，因此民法典中的法人主要規(guī)定社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人最基本的規(guī)則。這些條文是非常少的。把人法或者人格權(quán)法獨(dú)立出來的主要理由是凸顯人在民法典中的主體地位；凸出人格權(quán)，使之與財(cái)產(chǎn)權(quán)并列。至于第一點(diǎn)理由，前文已經(jīng)討論了整個(gè)民法典都是人法，都規(guī)定的是人的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)也如此。人法編是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立，主要涉及到兩個(gè)問題：一是民法典的形式審美問題；二是民法典的法律適用問題。反對(duì)人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的理由是，人格權(quán)的內(nèi)容太少，單獨(dú)設(shè)編有損于民法典的形式美。無論我們是否承認(rèn)民法典應(yīng)否追求形式上的美感，我們都必須承認(rèn)，在已有的大多數(shù)民法典中，各編的條文數(shù)量沒有過分殊懸。不光是人格權(quán)如此，就是設(shè)置人法編的瑞士民法典，也只有89條。如果我們象瑞士民法典一樣，把人格權(quán)以及總則中人法的所有內(nèi)容都獨(dú)立出來，條文也很少。徐先生所舉的烏克蘭民法典草案第二稿規(guī)定的人格權(quán)種類雖然很多，但是必須承認(rèn)，這些人格權(quán)一部分是憲法性權(quán)利（如集會(huì)權(quán)、遷徙權(quán)等），一部分是特別民法規(guī)定的權(quán)利（如患者的知情權(quán)等等），一些權(quán)利完全可以被已有的人格權(quán)所概括（如個(gè)人健康秘密權(quán)等是隱私權(quán)的內(nèi)容），一些權(quán)利是少數(shù)人享有的權(quán)利（如個(gè)人文件被轉(zhuǎn)移給圖書館或檔案館的情況下的受通知權(quán)）。我們的民法典是否也應(yīng)設(shè)立烏克蘭民法典中的這些權(quán)利呢？我認(rèn)為這涉及到民法與特別私法的問題。在現(xiàn)代，特別民法已經(jīng)蓬勃發(fā)展了，而這些內(nèi)容已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)民法的范疇，因此我們沒有不要在民法典中規(guī)定這些內(nèi)容。另一方面，人格權(quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的概念，如果立法中予以規(guī)定了，按照大陸法系國家的權(quán)力分配機(jī)制，法官發(fā)展新的人格權(quán)類型就會(huì)受到很大的限制。在這種情況下，還是規(guī)定一般人格權(quán)，由法官根據(jù)具體的情況發(fā)展比較妥當(dāng)，這樣能夠在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間取得協(xié)調(diào)。

大陸法系國家是成文法國家，法官適用法律的順序是由抽象到具體，而不能相反。而在司法中，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)主要是通過侵權(quán)行為實(shí)現(xiàn)的，在規(guī)定了人格權(quán)之后，勢必還要在侵權(quán)行為中規(guī)定人格權(quán)的保護(hù)，這就在一定程度上抽空了人格權(quán)編的意義（雖然確認(rèn)權(quán)利有很大的意義，但是也可以由法官完成，我們不能因?yàn)閷?duì)法官的自由裁量權(quán)的監(jiān)控困難，就輕易放棄了一般人格權(quán)的規(guī)定，與其如此，還不如完善對(duì)法官自由裁量權(quán)的監(jiān)控）。另外，如果僅僅把人格權(quán)編獨(dú)立出來，把人的權(quán)利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡制度以及法人制度放在總則中，也會(huì)造成民法典體系的割裂，因?yàn)橥瑯优c人有關(guān)的內(nèi)容，卻被放到了不同的地方。

最后，我還想談?wù)劽穹ǖ淇倓t中“物”章的設(shè)計(jì)問題。這一問題與民法典總則以及物法的體系有關(guān)，也涉及到我們的法學(xué)教育問題。

關(guān)于“物”一章，梁慧星先生提出的《中華人民共和國民法典大綱草案》將其規(guī)定在總則中的“一般規(guī)定”之后，法律主體之前。這樣編排可能是出于這樣的考慮：“物”（“大綱”中稱為權(quán)利客體，但是其內(nèi)容主要是物）的內(nèi)容很少，如果在人法與法律行為之間編排，在比例上可能失調(diào)。而在物之后，緊跟人與法律行為，在邏輯上也說得過去。

在總則中，“物”一章到底有什么價(jià)值呢？在總則中規(guī)定物的原因可能在于，民法典是一個(gè)人-物-行為三位一體的關(guān)系網(wǎng)，而且按照法律關(guān)系理論，物常常是法律關(guān)系的客體之一。因此，大部分民法典都在總則中規(guī)定了物，如日本民法典，德國民法典、俄羅斯民法典等等。也有一些民法典沒有規(guī)定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陸法系的司法模式，總則中關(guān)于物的規(guī)定實(shí)際上主要適用于物權(quán)編，對(duì)整個(gè)民法典并不一定有那么大的指導(dǎo)意義，因此物一章完全可以放在物權(quán)編中規(guī)定。更何況，有很多法律行為中不涉及到物，如果把知識(shí)產(chǎn)權(quán)放在民法典里的話，傳統(tǒng)民法中的物就更難以概括了。如果規(guī)定“權(quán)利客體”的話，難度也很大，我們?nèi)绾我?guī)定權(quán)利客體為特定的行為的客體？如何規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體？如果詳細(xì)了，就侵犯了知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的內(nèi)容；果不詳細(xì)，規(guī)定它有什么意義-知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體可是很難被抽象出來一個(gè)共同“屬性”的。實(shí)際上，當(dāng)我們討論要把人獨(dú)立出來時(shí)，我們也會(huì)遇到這樣的問題，把人抽出來以后，總則就不完整了，而且確實(shí)也沒有必要再規(guī)定總則了。

盡管如此，我們還要考慮到另外一個(gè)問題，就是大陸法系向來是“法學(xué)家的法”，法學(xué)家及法學(xué)在法律發(fā)展中充當(dāng)主導(dǎo)角色，自羅馬法以降，一直有此傳統(tǒng)。 因此，理論界向來有德國民法典是“學(xué)者法”的說法，正是在這種背景下，我們說在總則中規(guī)定物，規(guī)定人是恰當(dāng)?shù)?，它使得總則真正成了一個(gè)完善的體系。另外，考慮到我國的法科教育實(shí)際上一種法律理論的教育，民法學(xué)的教育基本上是概念法學(xué)教育，我國民法學(xué)中有關(guān)“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內(nèi)容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國民法典》。而且，學(xué)生畢業(yè)從事實(shí)務(wù)工作時(shí)，運(yùn)用的也是這套體系，因此在總則中規(guī)定物是有其合理性的。

篇4

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對(duì)現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個(gè)方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價(jià)值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價(jià)值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會(huì)主體需要維持和保護(hù)的一定社會(huì)利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對(duì)一定的價(jià)值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對(duì)其理想中所要建立的社會(huì)秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個(gè)價(jià)值目標(biāo)，常常涉及著若干種價(jià)值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價(jià)值目標(biāo)在整個(gè)法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康?，或?yàn)槭侄?。因此，在一部法典中，?duì)這些不同的價(jià)值目標(biāo)必須有一個(gè)重心予以判斷和把握，即以哪一個(gè)價(jià)值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對(duì)整個(gè)法律規(guī)則加以設(shè)計(jì)，如果價(jià)值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計(jì)的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價(jià)值選擇重心論。這是我們對(duì)誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識(shí)的理論基礎(chǔ)。

有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價(jià)值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個(gè)人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會(huì)為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價(jià)值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時(shí)期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動(dòng)中發(fā)揮自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對(duì)締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對(duì)其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對(duì)公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時(shí)，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規(guī)定了過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時(shí)，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對(duì)其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。

法國民法典這種以個(gè)人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對(duì)方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動(dòng)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯(cuò)誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對(duì)合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱?quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對(duì)誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對(duì)法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時(shí)為了結(jié)束當(dāng)時(shí)普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動(dòng)了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對(duì)民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價(jià)值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會(huì)本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就?！钡P者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個(gè)核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個(gè)私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動(dòng)？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動(dòng)的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動(dòng)搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對(duì)以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時(shí)該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個(gè)民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時(shí)，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對(duì)私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對(duì)私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”這是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時(shí)，法官應(yīng)公平合理地裁判。”據(jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對(duì)照。

徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個(gè)原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時(shí)，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對(duì)受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個(gè)法典中兩個(gè)誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號(hào)，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會(huì)出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識(shí)或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時(shí)，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對(duì)其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識(shí)的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識(shí)到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會(huì)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時(shí)指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性和能動(dòng)性。這同時(shí)表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動(dòng)中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對(duì)民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個(gè)里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價(jià)值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價(jià)值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對(duì)立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級(jí)通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對(duì)誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對(duì)現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級(jí)（資產(chǎn)階級(jí)）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級(jí)意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對(duì)古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財(cái)產(chǎn)

關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個(gè)單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的行為的要求，這兩個(gè)方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識(shí)才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識(shí)和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個(gè)方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對(duì)誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時(shí)還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對(duì)誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對(duì)行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評(píng)判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對(duì)其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識(shí)，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會(huì)忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會(huì)造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時(shí)難免會(huì)造成對(duì)已形成的價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對(duì)誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對(duì)法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。

基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯(cuò)（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識(shí)，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€(gè)特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對(duì)“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對(duì)此精煉的定義我無法想象出，一個(gè)人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對(duì)承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對(duì)約定或契約的基本要求，是對(duì)公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對(duì)基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對(duì)正常社會(huì)秩序的破壞，就意味著對(duì)公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺(tái)灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對(duì)誠信原則在臺(tái)灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對(duì)人的信任、對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時(shí)賦予一方對(duì)因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對(duì)“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對(duì)“因錯(cuò)誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時(shí)擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對(duì)“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對(duì)被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對(duì)“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對(duì)一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個(gè)人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會(huì)為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系

任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實(shí)信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，由于對(duì)該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實(shí)質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時(shí)或先后作出互相矛盾或沖突的兩個(gè)判決或多個(gè)判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識(shí)和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時(shí)，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對(duì)崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對(duì)它如何認(rèn)識(shí)和把握？

筆者分三個(gè)層次來表達(dá)自己對(duì)這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次

這是第一個(gè)層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個(gè)：公平、等價(jià)有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，尤其

是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對(duì)價(jià)原則；后者是對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因?yàn)槿魏稳嗽谛惺蛊錂?quán)利和自由時(shí)，必須以不損害他人和社會(huì)利益為限度。從來也沒有絕對(duì)的權(quán)利和絕對(duì)的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實(shí)信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項(xiàng)基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。

（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對(duì)誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強(qiáng)的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。

（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對(duì)約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對(duì)“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。

（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對(duì)誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯(cuò)，包括故意和重大過失（主要是對(duì)行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。

（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動(dòng)）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）

2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對(duì)被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對(duì)人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實(shí)信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護(hù)被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。

3、總則中的四個(gè)違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對(duì)較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。

（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴(kuò)展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴(kuò)展和延伸，或?yàn)槌晌牧⒎ㄋ螅驗(yàn)榕欣w現(xiàn)。

（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點(diǎn)，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實(shí)際履行過程中，有實(shí)際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對(duì)行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會(huì)”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯(cuò)為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險(xiǎn)可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。

同時(shí)，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競爭法》。

（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美?，確立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。

（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護(hù)善意占有人對(duì)某物所享有的持續(xù)性的事實(shí)上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對(duì)所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴(kuò)張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。

（5）新型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實(shí)信用原則，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運(yùn)用于信托行為和信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。

從上述三個(gè)層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價(jià)值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個(gè)一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補(bǔ)充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個(gè)較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強(qiáng)的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強(qiáng)、最直接，并作為整個(gè)規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個(gè)規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補(bǔ)充和擴(kuò)展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因?yàn)檫@些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時(shí)，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束  和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對(duì)我國民法典制定的指導(dǎo)意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)

遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！鄙鲜鲆?guī)定中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對(duì)上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行分析，并結(jié)合我國的實(shí)際情況和時(shí)代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持“一個(gè)中心，兩項(xiàng)基本原則”的指導(dǎo)思想。

“一個(gè)中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)為中心。建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，這是中國革命和建設(shè)近一個(gè)世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個(gè)中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項(xiàng)基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實(shí)信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。

平等自愿的實(shí)質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的

前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護(hù)上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟(jì)向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，正是商品經(jīng)濟(jì)充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟(jì)，也就不可能有商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律及其價(jià)值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，我們的民族性格中，等級(jí)、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅(jiān)持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對(duì)發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)具有重要的保護(hù)、指導(dǎo)和促進(jìn)作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。

公平、等價(jià)有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對(duì)價(jià)原則。因?yàn)樵诮灰走^程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進(jìn)行事前判斷時(shí)，常常要求對(duì)行為人進(jìn)行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進(jìn)行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動(dòng)因和驅(qū)動(dòng)力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對(duì)行為進(jìn)行事后判斷，即對(duì)是否符合誠信原則進(jìn)行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對(duì)價(jià)作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對(duì)“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價(jià)有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個(gè)法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對(duì)法律行為進(jìn)行效力評(píng)價(jià)的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會(huì)公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對(duì)其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對(duì)私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個(gè)社會(huì)的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項(xiàng)基本原則。

有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對(duì)這一原則之體系性研究和認(rèn)識(shí)所致。

誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時(shí)，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對(duì)他人和社會(huì)有益，同時(shí)對(duì)自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會(huì)之權(quán)益，同時(shí)也尊重和維護(hù)了個(gè)人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時(shí)以人文為本位，體現(xiàn)著對(duì)人

的信任，對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，蘊(yùn)含著深厚而豐富的人文精神，例如對(duì)約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個(gè)社會(huì)發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價(jià)值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？

現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對(duì)私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實(shí)信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補(bǔ)充，形成不可分割的對(duì)立統(tǒng)一體，私法自治是誠實(shí)信用的前提和基礎(chǔ)，誠實(shí)信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實(shí)信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實(shí)”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評(píng)》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號(hào)，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時(shí)，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對(duì)因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>

[4] 董安生認(rèn)為社會(huì)公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會(huì)道德規(guī)范的法律化。筆者同時(shí)認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會(huì)化，或者說誠信原則的另一種法律表達(dá)形式，并作為一種對(duì)契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實(shí)質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)?！?/p>

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時(shí)參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，[臺(tái)]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的塑造物?！本喖s過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對(duì)表意人期待利益賠償請求權(quán)和強(qiáng)制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺(tái)灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

篇5

內(nèi)容提要: 在社會(huì)主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實(shí)現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會(huì)主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標(biāo)已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系，為市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)生活的需要，涵蓋了社會(huì)政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會(huì)生活和人與自然的關(guān)系等各個(gè)領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列基本民事法律的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會(huì)主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標(biāo)志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因?yàn)榉审w系是動(dòng)態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時(shí)俱進(jìn);而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，各項(xiàng)法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因?yàn)闆]有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項(xiàng)首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實(shí)現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個(gè)完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分說明了這一點(diǎn)，對(duì)此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對(duì)民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實(shí)踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地?fù)?jù)此來否定我國對(duì)民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實(shí)際情況來看，通過制定民法典來實(shí)現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學(xué)合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實(shí)際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實(shí)現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價(jià)值引導(dǎo)下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實(shí)等順暢的關(guān)系。可以說，只有通過法典化，才會(huì)形成科學(xué)合理的法律制度安排，否則往往會(huì)浪費(fèi)立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進(jìn)而給交易主體帶來確定的預(yù)期，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性，[3]這對(duì)民法典尤為重要。作為市民社會(huì)的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動(dòng)提供各種基本準(zhǔn)則，為交易活動(dòng)確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強(qiáng)調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動(dòng)提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會(huì)生活，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點(diǎn)，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進(jìn)行表述，必須要對(duì)社會(huì)生活中反復(fù)出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進(jìn)行抽象，能在較長時(shí)間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會(huì)變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個(gè)層面就是價(jià)值層面。這就是說，價(jià)值體系是指在制定法律時(shí)立法者所秉持的價(jià)值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅(jiān)持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價(jià)值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)所要求的效率價(jià)值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價(jià)值”，并圍繞這些價(jià)值進(jìn)行全面有序的制度安排。價(jià)值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實(shí)存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價(jià)值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價(jià)值，實(shí)際上強(qiáng)化的是對(duì)原權(quán)利人的保護(hù)。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對(duì)交易安全的保護(hù)。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認(rèn)而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認(rèn)，也可能是有效的。這兩個(gè)條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價(jià)值體系上就是沖突的。而保持價(jià)值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對(duì)于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對(duì)法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機(jī)關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時(shí)其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價(jià)值指引，并涵括了民事活動(dòng)的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法承擔(dān)民事責(zé)任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責(zé)任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個(gè)民事案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時(shí)，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個(gè)因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實(shí)中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當(dāng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，還是《侵權(quán)責(zé)任法》或《合同法》?各個(gè)法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機(jī)部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補(bǔ)適用的地位[8]。所以法典化的一個(gè)重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時(shí)，與數(shù)量眾多、價(jià)值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對(duì)抽象簡化，無論查詢成本、學(xué)習(xí)成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時(shí)減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預(yù)期性延伸出來的法律適用的可預(yù)期性。同時(shí)，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個(gè)基本的參照體系，[12]這不僅實(shí)現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當(dāng)事人可以預(yù)見法院的判決結(jié)果。正因?yàn)榉蛇m用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進(jìn)行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對(duì)不同案件作出判決，實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的可預(yù)測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實(shí)現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項(xiàng)規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個(gè)新的法律制定之后，都需對(duì)以前的立法進(jìn)行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進(jìn)行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進(jìn)行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對(duì)有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔(dān)保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個(gè)重要原因就是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，沒有說哪些地方對(duì)《擔(dān)保法》做出了修改，所以法官對(duì)此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認(rèn)為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進(jìn)一步強(qiáng)化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對(duì)象，法官就必須理解民法典的價(jià)值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個(gè)民事案件時(shí)，并不能簡單局限于對(duì)某一個(gè)規(guī)范的考察，而應(yīng)當(dāng)將其置于體系化的規(guī)則中進(jìn)行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當(dāng)?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實(shí)就是一種對(duì)請求權(quán)的體系進(jìn)行全面考察而尋找最準(zhǔn)確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機(jī)整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進(jìn)行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個(gè)規(guī)則在適用時(shí)的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個(gè)制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險(xiǎn)合同糾紛以后，法官首先要查找保險(xiǎn)法中關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法屬于特別法，如果保險(xiǎn)法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當(dāng)盡可能按照法典來進(jìn)行裁判，并且要對(duì)其援引法典某個(gè)條文的理由，法典的價(jià)值取向，規(guī)則的確切含義進(jìn)行說明，從而強(qiáng)化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時(shí)，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進(jìn)行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對(duì)裁判過程約束的一個(gè)重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，[21]是對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對(duì)民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:

    第一，通過修改補(bǔ)充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時(shí)，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍(lán)本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時(shí)，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護(hù)物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責(zé)任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不?dòng)地納入。

    第三，應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨(dú)立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨(dú)成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責(zé)任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。而且，現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對(duì)。例如，對(duì)個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對(duì)個(gè)人身體隱私的窺探、對(duì)于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對(duì)人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，進(jìn)一步對(duì)人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù)，并確認(rèn)民事主體對(duì)其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對(duì)我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對(duì)人的終極關(guān)懷為使命的普遍價(jià)值。

    第四，應(yīng)當(dāng)在分則中規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責(zé)任法》，實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責(zé)任法通過構(gòu)建科學(xué)合理的多元?dú)w責(zé)原則體系，既對(duì)私權(quán)利形成了更加周密的保護(hù)，又為侵權(quán)責(zé)任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補(bǔ)缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大，從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨(dú)立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨(dú)立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨(dú)作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機(jī)關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當(dāng)事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨(dú)立一編。

    第七，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨(dú)立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復(fù)雜，且隨著科技的進(jìn)步需要頻繁進(jìn)行修改，應(yīng)當(dāng)將其在民法典之外作為特別法單獨(dú)規(guī)定。不過，我國民法典有必要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認(rèn)和界定，確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個(gè)作用:一是宣示知識(shí)產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識(shí)產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財(cái)產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當(dāng)對(duì)這一重要的權(quán)利類型予以確認(rèn)和界定。在發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時(shí)，可適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時(shí)，修訂法律大臣俞廉三對(duì)制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項(xiàng)，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進(jìn)上最有利益之法則”，[25]這對(duì)當(dāng)今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當(dāng)立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。本著這一宗旨，筆者認(rèn)為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導(dǎo)致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當(dāng)盡快制定民法總則，并重點(diǎn)解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗(yàn)在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當(dāng)保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個(gè)發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時(shí)宜。尤其應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認(rèn)真探討。早在上世紀(jì)九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨(dú)立，不僅因?yàn)楣痉ㄖ械墓蓹?quán)(股東權(quán))已非財(cái)產(chǎn)權(quán)所能包容，還因?yàn)槊穹◤膫€(gè)人法向團(tuán)體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時(shí)，他認(rèn)為，有一些不具獨(dú)立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實(shí)質(zhì)上看，與一些獨(dú)立的、實(shí)定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個(gè)民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)至今仍然具有非常重要的指導(dǎo)意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動(dòng)中，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實(shí)現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對(duì)法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類。這顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙企業(yè)的獨(dú)立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對(duì)外承擔(dān)無限責(zé)任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，可以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點(diǎn)，獨(dú)立主體的資格性很強(qiáng)，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橐舶朔欠ㄐ袨椋缫馑急硎景似墼p的意思表示。因?yàn)榉尚袨槭侵改軌虍a(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因?yàn)楝F(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順?biāo)鼈兣c間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認(rèn)為，未來民法典中的制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接，間接應(yīng)當(dāng)作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責(zé)任制度。我國《民法通則》對(duì)民事責(zé)任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責(zé)任制度獨(dú)立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，但是《民法通則》有關(guān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責(zé)任規(guī)范。第七，完善時(shí)效制度。《民法通則》中的普通時(shí)效期間為2年，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為時(shí)間太短，不利于保護(hù)債權(quán)人，且特殊時(shí)效的列舉過少，更多地分散在各個(gè)單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編存在爭議，但基于強(qiáng)化對(duì)公民的人權(quán)保護(hù)、完善民法的固有體系、弘揚(yáng)民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認(rèn)為人格權(quán)法有必要獨(dú)立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對(duì)于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時(shí)理論研究不夠、審判經(jīng)驗(yàn)不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點(diǎn)的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護(hù)人格權(quán)的經(jīng)驗(yàn)，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”這實(shí)際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認(rèn)為這一經(jīng)驗(yàn)是值得肯定的，因?yàn)槿烁駲?quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的體系，在實(shí)踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟(jì)的情況，這就需要我們對(duì)人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時(shí)，都能夠找到救濟(jì)的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對(duì)新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用利益保護(hù)的規(guī)則。對(duì)一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴(yán)、人身自由和人格平等。比如，強(qiáng)迫某人住進(jìn)精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴(yán)重侵犯了受害人的個(gè)人自由和人格尊嚴(yán)。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進(jìn)一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個(gè)人對(duì)其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對(duì)公民隱私的保護(hù)顯得極為迫切。例如針孔攝像機(jī)、遠(yuǎn)程攝像機(jī)、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠(yuǎn)鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實(shí)，個(gè)人隱私無處遁身，個(gè)人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個(gè)人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護(hù)。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因?yàn)槊袷禄痉]有確認(rèn)此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護(hù)。筆者認(rèn)為，未來我國人格權(quán)法中要重點(diǎn)確認(rèn)如下幾項(xiàng)隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個(gè)人對(duì)他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對(duì)他正常生活的騷擾，對(duì)這樣一種權(quán)利的侵害也是對(duì)隱私的侵害。二是個(gè)人生活秘密權(quán)。個(gè)人生活秘密是個(gè)人的重要隱私，它包括個(gè)人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個(gè)人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財(cái)產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個(gè)人電話號(hào)碼等。每個(gè)人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價(jià)值，其私人生活秘密都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個(gè)人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報(bào)等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個(gè)人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€(gè)人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學(xué)家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動(dòng)的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個(gè)人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護(hù)自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對(duì)影響進(jìn)行積極利用的權(quán)能。

    第二，個(gè)人信息資料人格權(quán)。個(gè)人信息資料(personal data)是指與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，它包括個(gè)人出生、身份、工作、家庭、財(cái)產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護(hù)[30]。個(gè)人信息資料權(quán)有獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項(xiàng)人格權(quán)。一方面，通常個(gè)人資料與某個(gè)特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識(shí)別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個(gè)人資料具有一定程度上的私密性。很多個(gè)人信息資料都是人們不愿對(duì)外公布的私人信息，是個(gè)人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當(dāng)然，作為一種人格權(quán)，個(gè)人信息資料的保護(hù)方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護(hù)的重心，在于限制對(duì)個(gè)人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進(jìn)入了一個(gè)全新的信息時(shí)代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進(jìn)入了全新的時(shí)代。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽(yù)等行為也是大量存在。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因?yàn)榕c既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨(dú)立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨(dú)加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護(hù)的特殊性。一些人格利益在一般的社會(huì)環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個(gè)人家庭住址的保護(hù)就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因?yàn)樾畔⒃诰W(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導(dǎo)致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會(huì)有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如其家庭住址等個(gè)人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當(dāng)注重人格權(quán)保護(hù)與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實(shí)現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會(huì)造成侵犯他人權(quán)利的嚴(yán)重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實(shí)言論，也可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。例如，對(duì)某個(gè)自然人和企業(yè)的評(píng)價(jià)有所不實(shí)，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對(duì)其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。在實(shí)踐中，確實(shí)多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責(zé)任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴(kuò)大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責(zé)任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復(fù)原狀，故預(yù)防損害的發(fā)生和擴(kuò)散變得尤為重要。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式?？傊覀冋J(rèn)為，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的保護(hù)，救濟(jì)受害人。正是因?yàn)樯鲜鎏攸c(diǎn)，有必要在人格權(quán)法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護(hù)性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護(hù)生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)病人負(fù)有及時(shí)救治的義務(wù)，對(duì)生命權(quán)的保護(hù)涉及克隆、安樂死的政策問題，對(duì)生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)也涉及對(duì)于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對(duì)于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作必要的限制、如何進(jìn)行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強(qiáng)法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法制定之后，還是應(yīng)當(dāng)制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認(rèn)為，在債法總則中，應(yīng)重點(diǎn)完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已獨(dú)立成編，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復(fù)性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。我認(rèn)為，一方面，對(duì)這四種類型需要進(jìn)一步完善。例如，無因管理在實(shí)踐中運(yùn)用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵(lì)人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補(bǔ)償義務(wù)、公平責(zé)任等制度來實(shí)現(xiàn)。因此在司法實(shí)踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對(duì)無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認(rèn)為可以考慮結(jié)合中國的實(shí)際情況，對(duì)于一些特殊形式的債進(jìn)行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責(zé)任。但嚴(yán)格地講，締約過失責(zé)任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當(dāng)納入合同之中，而應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強(qiáng)制性特點(diǎn)。在實(shí)踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強(qiáng)制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機(jī)關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當(dāng)以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機(jī)關(guān)以民事方法來實(shí)現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對(duì)民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對(duì)資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)龋家m用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進(jìn)行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，例如，《婚姻法》中對(duì)子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實(shí)踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財(cái)產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因?yàn)橥悠陂g雙方可能生育子女，由此引起對(duì)子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等職責(zé)如何確立。我國實(shí)行計(jì)劃生育，獨(dú)生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對(duì)子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對(duì)子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)，頗值得研究。有學(xué)者建議，未來民法典應(yīng)當(dāng)賦予父母對(duì)未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)[36]。此種觀點(diǎn)也不無道理。此外，對(duì)離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題也有待進(jìn)一步完善。在繼承法方面，我們對(duì)遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對(duì)于遺囑自由的保護(hù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，法定繼承人的范圍也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對(duì)于被繼承人的債權(quán)人的保護(hù)不夠，實(shí)踐中一些繼承人通過隱匿財(cái)產(chǎn)、混同財(cái)產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會(huì)主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達(dá)到一個(gè)新的高度，也將充分表明我國法律文化達(dá)到的更高的層次。通過民法法典化的方式實(shí)現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實(shí)行依法治國、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19世紀(jì)初的《法國民法典》和20世紀(jì)初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀(jì)初中國大陸民法典的出臺(tái)，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學(xué)》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學(xué)出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個(gè)問題》，北京:《人民法院報(bào)》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學(xué)》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會(huì)、澳門大學(xué)法學(xué)院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺(tái)北:臺(tái)北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學(xué)》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀(jì)初中國政治改革風(fēng)潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學(xué)研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認(rèn)為，自主決定的利益其實(shí)和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護(hù)。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)》，長春:《法制與社會(huì)發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學(xué)》，1995年第3期。

篇6

你院《關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院〈關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關(guān)問題的請示》收悉，經(jīng)研究，電話答復(fù)如下：

一、關(guān)于你院請示中一、二條所提一方或雙方當(dāng)事人隱瞞結(jié)婚時(shí)年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系，事實(shí)婚姻關(guān)系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認(rèn)為：非法同居關(guān)系，事實(shí)婚姻關(guān)系的共同特征是未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結(jié)婚年齡以及隱瞞近親屬關(guān)系騙取結(jié)婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關(guān)系或事實(shí)婚姻關(guān)系的構(gòu)成特征，因此不能按非法同居關(guān)系或事實(shí)婚姻關(guān)系對(duì)待，而應(yīng)作為登記婚姻按《最高人民法院關(guān)于判決離婚的若干具體規(guī)定》第四條和其他有關(guān)規(guī)定處理。

二、關(guān)于處理非法同居案件中，雙方對(duì)非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財(cái)產(chǎn)處理已達(dá)成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認(rèn)為：解除非法同居案件中的子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割屬于牽連之訴，應(yīng)予一并處理。當(dāng)事人對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議的，人民法院只須將當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議直接寫進(jìn)判決書即可，無須分別制作判決書、調(diào)解書。

三、關(guān)于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關(guān)系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認(rèn)為婚姻法二十七條保護(hù)的前提是合法的婚姻關(guān)系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關(guān)規(guī)定，為了嚴(yán)肅執(zhí)法，對(duì)男方訴到法院要求解除非法同居關(guān)系的，應(yīng)予受理。受理后即應(yīng)作出解除非法同居關(guān)系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養(yǎng)問題。

附：廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關(guān)問題的請示

                              〔1990〕粵法民字第164號(hào)

最高人民法院民庭：

1989年12月13日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）下達(dá)后，我省一些人民法院在貫徹執(zhí)行這個(gè)《意見》，審理有關(guān)案件中，遇到一些問題。現(xiàn)將這些問題綜合，特作請示：

一、雙方當(dāng)事人未達(dá)法定婚齡時(shí)騙取了結(jié)婚登記，一方提出離婚時(shí)雙方符合結(jié)婚法定條件，對(duì)這種案件應(yīng)作為非法同居關(guān)系、事實(shí)婚姻關(guān)系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。

二、男女雙方當(dāng)事人是三代內(nèi)禁止結(jié)婚的對(duì)象（如表兄妹）騙取了結(jié)婚登記結(jié)婚，現(xiàn)一方提出離婚，是作為非法同居關(guān)系處理還是作為有登記的婚姻關(guān)系處理？

三、人民法院處理非法同居關(guān)系的案件，根據(jù)《意見》規(guī)定，一律判決解除其非法同居關(guān)系，但雙方對(duì)非婚生子女撫養(yǎng)和非法同居期間財(cái)產(chǎn)處理如達(dá)成協(xié)議，是分別制作判決書、調(diào)解書，還是用判決形式一并處理？

四、女方在非法同居關(guān)系持續(xù)期間懷孕，男方提出解除該非法同居關(guān)系，是否參照婚姻法第二十七條規(guī)定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關(guān)系的判決，以后女方分娩后因撫養(yǎng)非婚生子女發(fā)生糾紛才立案受理該撫養(yǎng)糾紛？

篇7

任現(xiàn)職以來，作為思政課專任教師，時(shí)刻注意自身形象，踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，做到為人師表、思政先行，積極參與學(xué)校安排的各類培訓(xùn)學(xué)習(xí)，努力提高自身教學(xué)教育水平，積極開展教學(xué)等各項(xiàng)工作，其主要本職工作業(yè)績?nèi)缦拢?/p>

1.一日三省己身，注重自身思想政治建設(shè)和師德師風(fēng)要求。本人是一名專任教師，且是一名思政課教師，又是一名老黨員，因此本人積極學(xué)習(xí)黨的各項(xiàng)方針政策，參與批評(píng)與自我批評(píng)理論學(xué)習(xí)和自我檢查工作，任職以來沒有出現(xiàn)違法違紀(jì)的行為，獲得周圍領(lǐng)導(dǎo)、同事和學(xué)生認(rèn)可。

2.勇于承擔(dān)各類教學(xué)任務(wù)，積極探索新型教學(xué)方法，開創(chuàng)新的教學(xué)改革模式。2018年，在擔(dān)任《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教師期間，對(duì)涉及法律基礎(chǔ)的章節(jié)，本人發(fā)揮專業(yè)和社會(huì)服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)勢，以“模擬法庭”的教學(xué)模式，生動(dòng)展現(xiàn)了教學(xué)任務(wù)相關(guān)知識(shí)，同時(shí)也成為卓有成效的法制教育方法，受到師生好評(píng)。

3.學(xué)習(xí)和探索運(yùn)用先進(jìn)現(xiàn)代教學(xué)技術(shù)。繼2019年獲得校2019年浙江省微課教學(xué)比賽學(xué)校選拔賽一等獎(jiǎng)、省三等獎(jiǎng)以來，在利用原有的超星學(xué)習(xí)平臺(tái)用于點(diǎn)名、預(yù)習(xí)、復(fù)習(xí)、布置作業(yè)、課堂互動(dòng)之外，本人在2020年嘗試運(yùn)用慕課豐富和拓展教學(xué)形式，利用業(yè)余時(shí)間完善教學(xué)資料，并重復(fù)慕課影像錄制，盡善盡美。

4.科研與教學(xué)并進(jìn)，利用業(yè)余時(shí)間積極參與各類科研，也取得了一定的科研成就，在衢州市“新民法典背景下的公正、仲裁與司法審查及執(zhí)行制度”主題研討中本人論文《民法典背景下商事仲裁裁決司法審查程序與方式的合理性研究》榮獲二等獎(jiǎng)，浙江省高職院校黨建研究會(huì)組織的年會(huì)論文評(píng)比中，《新時(shí)期高職院校立德樹人實(shí)踐研究

篇8

那么，是否如部分學(xué)者所言，人格應(yīng)回歸憲法?從比較法上看，德國聯(lián)邦最高法院援引《基本法》第1條“人之尊嚴(yán)”和第2條“發(fā)展人格”條款創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)。［6］171《日本憲法》《美國憲法》以及我國臺(tái)灣地區(qū)“憲法”則經(jīng)由類似概括條款，解釋出憲法上的人格權(quán)。我國學(xué)者亦將人格權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)上溯到《憲法》人權(quán)條款。［7］就此而言，似乎人格為憲法概念。然則，甚值思考的是，為何各國并不徑自認(rèn)定人之尊嚴(yán)、人格自由、人權(quán)即人格權(quán)，而是通過解釋的方式創(chuàng)設(shè)憲法人格權(quán)?換言之，憲法中的人之尊嚴(yán)、人格自由、人權(quán)與人格權(quán)等人格有什么不同?對(duì)此，德國學(xué)者給出了啟示性回答。針對(duì)《基本法》第1條規(guī)定的人之尊嚴(yán)(第一款)、人權(quán)(第二款)以及基本權(quán)(憲法權(quán)利)(第三款)條款，德國學(xué)者認(rèn)為，人之尊嚴(yán)是最高的憲法原則，構(gòu)成整個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ)。人權(quán)規(guī)定來自于人之尊嚴(yán)條款，而基本權(quán)(憲法權(quán)利)既是人權(quán)的實(shí)證化，即人權(quán)的法律表達(dá)，也是人權(quán)的具體化。［8］不過，將人之尊嚴(yán)視為法的價(jià)值基礎(chǔ)，已非新論。格老秀斯早就指出:“法律存在的目的是為了維持某種內(nèi)在于每個(gè)人的道德品質(zhì)，并使其具有法律上的效力。此種道德品質(zhì)是由理性通過每個(gè)人應(yīng)具有某種支配財(cái)產(chǎn)或者作出行為的能力的方式獲得的……因此法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的自然權(quán)利的方案，就迅速化為它切實(shí)保護(hù)的基本權(quán)利方案，而有效的法定權(quán)利只能由此進(jìn)行宣示?！保?］蓋其所謂道德品質(zhì)，實(shí)質(zhì)就是人之尊嚴(yán)。因此，人之尊嚴(yán)、人權(quán)等概念，雖明定于憲法，卻非憲法上的人格權(quán)，而是后者的價(jià)值基礎(chǔ)，我們只能通過解釋的方式創(chuàng)設(shè)憲法上的人格權(quán)。由于人之尊嚴(yán)是整個(gè)法體系的的價(jià)值基礎(chǔ)，或者說是憲法基礎(chǔ)規(guī)范，因此屬于憲法的非實(shí)證表達(dá)。蓋人之尊嚴(yán)不可能由憲法等實(shí)證法賦予，其意義自然超越憲法本身。這一點(diǎn)，也許不好理解。因?yàn)樵谧匀环ú辉倭餍械漠?dāng)下，學(xué)者通常以憲法規(guī)范的抽象性質(zhì)，認(rèn)為憲法人格權(quán)亦為抽象之概念，因此似乎將人之尊嚴(yán)視為憲法人格權(quán)并無不當(dāng)。但實(shí)際情況并不如此。就實(shí)證法(包含民法與憲法)而言，任何違反法律規(guī)定之行為，應(yīng)有相應(yīng)救濟(jì)手段才是。而人格尊嚴(yán)、人格自由、人權(quán)等概念，因其為實(shí)證權(quán)利(包含憲法人格權(quán)與民法人格權(quán))之價(jià)值基礎(chǔ)，為非實(shí)證法之概念，當(dāng)然無法作為實(shí)證法的請求權(quán)基礎(chǔ)為受害人提供訴訟救濟(jì)。［10］

二、人格與“倫理人”

當(dāng)多數(shù)學(xué)者就人格問題在實(shí)證法上爭論不休時(shí)，其他學(xué)者則把視角投向了法哲學(xué)、倫理學(xué)領(lǐng)域。［11］在古典自然法理論中，人格乃是不可或缺的概念，因?yàn)闆]有作為理性主體的人格人，自然法既無法形成，也無法被人們認(rèn)識(shí)。同樣，沒有人格的存在，個(gè)人憑藉什么即擁有神圣不可侵犯的自然權(quán)利也無法得以說明。［1］但據(jù)德國民法學(xué)家漢斯•哈騰鮑爾教授考證，人格這一名詞原來并不是法律上的概念，而是倫理中的概念，是康德把這一概念引入到(法)哲學(xué)中。［12］這一立場，也印證了前文對(duì)憲法的分析。蓋只有從倫理意義上來理解人格，將人作為法律的目的和價(jià)值基礎(chǔ)，才能正確理解人格的本質(zhì)。易言之，倫理意義上的人(即“倫理人”)，才是人格概念的本質(zhì)范疇。本文的判斷，在一定意義上，實(shí)際上把人格與人視為同義詞，但這并非新論。自法律史觀之，當(dāng)我們講“人”的時(shí)候，也往往指的是“人格”。①道理不言而喻:法因人而生，亦為人所制，人為法律上第一概念。所謂人格(自然法人格也好，實(shí)證法人格也罷)，不過是作為社會(huì)存在的倫理人的某種映射。例如，自然法上的人格，是具有理性的權(quán)利主體，即理性人;人格權(quán)中的人格，則是倫理人精神與肉體的存在。因此，人格與人具有天然之淵源。那么，究竟何謂“倫理人”?自然人是法律人的原型。自然人作為一種存在體，有血有肉有靈魂更有理性。不過，不同的自然人擁有不同的相貌(美與丑)、不一樣的肉體(全與缺)以及不平等的理性(智與愚)。倫理人概念，產(chǎn)生于自然人，但二者又有不同。倫理人關(guān)注人的倫理意義，從而忽視相貌、身體以及智力之差別。因此，倫理人既出生于自然人，又是對(duì)后者的抽象，其基本立場就是:每一人都是作為目的的存在，人不能作為其他人達(dá)到目的的手段，即人具有尊嚴(yán)。其內(nèi)涵可被理解為:“人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地決定他的存在和關(guān)系、為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。”［6］45倫理人的要素為:其一，倫理人作為目的而存在，它可以作為權(quán)利的價(jià)值源泉;其二，倫理人具有理智?！敖柚谶@種理智，人能夠更精確地理解事物，對(duì)它們進(jìn)行比較，利用已知的東西去認(rèn)識(shí)未知事物?！保?3］因此，倫理人是主體;其三，倫理人是自然人，具有物質(zhì)肉體和精神靈魂。作為理性的存在，其肉體和靈魂均需受到保護(hù)。讀者可能要問，為何要追問人格的概念層次，從“倫理人”出發(fā)來解剖人格?其一，唯有從最本質(zhì)的概念層次順藤摸瓜，才有可能提綱挈領(lǐng)地展現(xiàn)人格發(fā)展之全貌。倫理人的演變主導(dǎo)了民法上人的轉(zhuǎn)型，是理解私法人格構(gòu)造的關(guān)鍵;其二，全面理解人格的法律構(gòu)造之后，才可能理清人格諸含義的關(guān)聯(lián)，為進(jìn)一步提煉人格諸含義奠定基礎(chǔ)，并管窺人格諸學(xué)說之合理性。

三、羅馬法上的人格與“倫理人”

在言必稱羅馬的大陸法系，羅馬法上的人格是繞不過去的坎。正確解讀羅馬法上的人格，還其歷史真容，是剖析人格私法構(gòu)造的開端。

(一)羅馬法人格內(nèi)涵的再探討

通說認(rèn)為羅馬法上的人格即主體資格(或稱法律地位)。［14］這一結(jié)論看似無可挑剔，細(xì)細(xì)尋味則值得推敲。固然，羅馬法運(yùn)用概念實(shí)現(xiàn)了自然人與法律人的分離，但除homo(生物意義上的人)的意義比較明確外，學(xué)者對(duì)Caput、Persona的理解似有偏頗。從現(xiàn)代詞義上看，Caput既有地位、資格之義，也有法律主體之義。［15］但Caput在羅馬法上并非指地位、資格。Caput原來的意義是書籍中章節(jié)的“章”，①后來轉(zhuǎn)借而指權(quán)利義務(wù)的主體。［16］69無論是“章”也好，“主體”也罷，作為一種存在體，不可能成為某種地位或資格。Persona今義指“人、個(gè)人、面具、角色、身份、地位”，②但在古羅馬，Persona源自斯多葛學(xué)派“具備理性的獨(dú)立實(shí)體”之概念，在廣義上指所有具有血肉之軀的人;在狹義上僅指自由人，即最起碼擁有自由權(quán)的人。［17］意大利羅馬法學(xué)家彭梵得教授的論述也印證了這一點(diǎn)，其謂:“當(dāng)一個(gè)人(homo)具備足以使其獲得權(quán)利能力的條件時(shí)，在技術(shù)用語上被稱為‘Persona’，即便他不是羅馬人?！保?8］29周枏教授更指出:Persona本為伶人演劇時(shí)所用的假面具，表示劇中角色的不同身份，法律上遂借以代表權(quán)利義務(wù)的主體。［16］69可見，無論是Caput還是Persona，羅馬法上的原義均為法律主體，而非地位與資格。學(xué)者何以對(duì)羅馬法上的人“取資格而避主體”?德國法學(xué)家漢斯•哈騰鮑爾教授指出:“‘人’的概念是我們從羅馬法繼承來的，而‘人格’這一概念卻是18世紀(jì)末期創(chuàng)造出來的……人是法律上的概念，人格卻是習(xí)慣上的概念，表明人應(yīng)該具備發(fā)展自己的自由能力?？档掳讶烁襁@一概念使用到日常生活中的解釋略顯草率，結(jié)果造成了這一概念到處套用的情況。”［12］我們也可以說，羅馬法并不存在權(quán)利能力意義上的人格概念，［19］而只有權(quán)利主體意義上的人格概念，即法律上的人。讓我們仔細(xì)推敲一下通說的兩個(gè)基本立場吧。通說一方面主張人格即法律地位，另一方面又聲稱身份構(gòu)成人格。問題就在于什么是身份?論者考證后認(rèn)為，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)?！保?4］可是，難道地位不是表示人相較于其他人被置放的有利或不利平等的狀態(tài)嗎?原來身份不過是地位的同義詞罷了。由此，“身份構(gòu)成人格”就可以被置換為“身份構(gòu)成身份”，這顯然犯了邏輯錯(cuò)誤:構(gòu)成即組成的意思，“A構(gòu)成B”的命題要想成立，A必須是種概念，B則為屬概念，A、B絕不能是同為種屬概念。實(shí)際上，論者想要表達(dá)的是“身份構(gòu)成主體”，即具有特定身份的人可以成為法律上的主體，而這恰恰否定了人格即法律地位的結(jié)論。

(二)身份與人格的貌合神離

實(shí)際上，羅馬法上的Caput、Persona之所以被冠以地位、資格的含義，是因?yàn)闄?quán)利能力意義上的人格作為習(xí)慣概念，被后世學(xué)者泛化并影響到其對(duì)羅馬法上“人”的理解。換言之，學(xué)者把羅馬法上的Status(身份)嫁接到了Caput和Persona之上。后文將論證，由于身份在技術(shù)上起到了如同權(quán)利能力一樣的作用，從而使通說在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)以假亂真，達(dá)到了使人誤以為身份即人格(權(quán)利能力)的天衣無縫之效果。揭開羅馬法上身份與人格的面紗，關(guān)鍵在于正確理解“身份”的功能。在倫理人的三個(gè)要素中，人作為目的的存在是基礎(chǔ)，其他兩點(diǎn)則是前者的自然延伸。但羅馬法上主體地位的獲得理由并非是“人作為目的的存在”，而是人具備了某種身份，這種身份實(shí)際上是羅馬人用于組織社會(huì)的工具。③對(duì)此，羅馬法上的人格變動(dòng)很能說明問題。人格變動(dòng)有積極與消極兩個(gè)方面，前者是指獲得某種身份，例如外邦人獲得市民籍、家子成為家父、奴隸被解放為自由民等;后者則是消失某種身份，也稱為“人格減等”。因此，在羅馬法上，一個(gè)人可能“此時(shí)為尊彼時(shí)卑”。這顯然背離人作為目的存在應(yīng)受尊重的原理，而成為身份社會(huì)統(tǒng)治國家的政治工具?？梢姡诹_馬法上，身份是法律主體的基礎(chǔ)。但身份的獲得絕非基于人的倫理目的，而是社會(huì)秩序的需要。此時(shí)，身份所扮演的角色，只不過是使自然人成為法律人的技術(shù)手段，它與權(quán)利能力、倫理人等人格概念關(guān)系甚遠(yuǎn)。倘使一定要把身份視為“人格”，則羅馬法上的“人格”與現(xiàn)代我們所說的“人格”截然二物，二者不能等同。

(三)被的人身利益人格

甚值注意者，是羅馬法上具有主體地位的人的人身利益，仍然受到羅馬法的特殊保護(hù)。這種人身利益的保護(hù)，現(xiàn)代法稱之為“人格的保護(hù)”，但羅馬法卻并不視之為“人格”，學(xué)者也往往忽視其在羅馬法上的意義。但它恰恰體現(xiàn)了人的法律地位:其一，羅馬法上不具有市民身份的異邦人雖然行為是自由的，但不受法的保護(hù)。亦即，只有市民才受本國法保護(hù);其二，不具備自由人身份的奴隸，其所受保護(hù)與畜生一樣。《阿奎利亞法》第一章規(guī)定:“誰殺死了一名奴隸或者畜群中的一頭牲畜、誰就應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)的物在當(dāng)年的最高價(jià)值進(jìn)行賠償?！保?8］403依反面解釋，殺死一個(gè)法律上的人，其賠償應(yīng)有重大區(qū)別;其三，父權(quán)下的子女，無論年齡怎樣，即使是羅馬市民并且在公法上享有權(quán)利，皆受制于家父那不受約束的生殺權(quán)。［20］亦即，只有家父才能享有不受侵犯的人身權(quán)。緣何羅馬人對(duì)人身利益保護(hù)的法律意義視而不見?眾所周知，羅馬法上的權(quán)利是一種“物”，［21］因此，羅馬法上的權(quán)利主體，只是“對(duì)物權(quán)”的主體，而不包含對(duì)“對(duì)人權(quán)”的內(nèi)容。羅馬法雖然保護(hù)人身圖1利益，但不過是基于社會(huì)價(jià)值觀念乃至公共利益實(shí)行的“人之本體”的保護(hù)，或稱“利益的保護(hù)”。而依據(jù)現(xiàn)代人格的內(nèi)涵，我們可以說，羅馬法上的“人格”既包含法律主體，也包含人格利益，但后者顯然被羅馬人刻意地掉了，后世學(xué)者不明就里以訛傳訛，豈不痛哉!羅馬法上“人格”構(gòu)造可作圖1如右:

四、近代私法對(duì)“倫理人”的移植

近代私法的重要貢獻(xiàn)，就是對(duì)人的發(fā)現(xiàn)?！皞惱砣恕弊允歼M(jìn)入法學(xué)的視野，成為近代私法的中心。

(一)權(quán)利能力的時(shí)代意義

應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然《法國民法典》肯認(rèn)人的理性，但這并不意味著《法國民法典》上的人系“倫理人”的移植?！斗▏穹ǖ洹返?條規(guī)定:“所有法國人均享有民事權(quán)利?！狈▏穹ㄓ纱怂茉斐鲆粋€(gè)具有與權(quán)利能力相同功能的“權(quán)利載體”，使之成為人現(xiàn)實(shí)取得的權(quán)利的“聚集地”。［22］然則，該條本質(zhì)上是(基于自然法上人的理性所產(chǎn)生的)“人人平等與生而自由”的價(jià)值判斷在實(shí)證法上的表述，而不是基于自然人作出的邏輯判斷。我們也可以說，《法國民法典》上的人，體現(xiàn)了一定的倫理屬性，是對(duì)倫理人理性要素的截取，卻非目的要素的移植。開啟近代私法“倫理人”移植風(fēng)氣之先的是《德國民法典》。在這一標(biāo)志性立法中，權(quán)利能力概念具有重要意義。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利能力概念產(chǎn)生于18世紀(jì)后半期至19世紀(jì)的歐洲，由學(xué)者FranzvonZeiller在《奧地利民法典》中首次使用。［23］這一說法值得商榷?！秺W地利民法典》第16條規(guī)定:“每個(gè)人與生俱來都擁有理性所取得的權(quán)利，并在此之后被視為一個(gè)人格人。”它雖也清晰地塑造出“權(quán)利載體”，但并未創(chuàng)設(shè)“權(quán)利能力”，這種以自然法理性作為實(shí)證法基礎(chǔ)的立法技術(shù)，與《法國民法典》并無不同。實(shí)際上，權(quán)利能力是德國先驗(yàn)唯心主義哲學(xué)的產(chǎn)物，它是德國民法學(xué)家蒂堡在《潘得克吞法的體系》一書中提出來的。［19］在德國人看來，以抽象理性的自然法觀念作為法律上的“人”的依據(jù)是不充分的，人的屬性必須從實(shí)證法中尋找?！皞惱砣恕庇纱巳〈匀环ㄉ系摹袄硇匀恕保蔀榉缮先说幕A(chǔ)。故而拉倫茨謂:“《德國民法典》認(rèn)為每一個(gè)人都生而為‘人’，對(duì)這一基本觀念的內(nèi)涵及其產(chǎn)生的全部后果，我們只有從倫理學(xué)上的人的概念出發(fā)才能理解。”［6］45權(quán)利能力概念正是“倫理人”目的要素的法律延伸，是私法移植“倫理人”的技術(shù)工具。自然法上的“理性人”是當(dāng)然的法律主體，無所謂是否具有權(quán)利能力。但倫理人是生物意義上的人，它有高矮胖瘦、善惡美丑和智愚殘全，因此需要一個(gè)價(jià)值工具，使生物人無差別的作為目的存在。權(quán)利能力的使命即在于此。①

(二)權(quán)利能力的自然隱退

經(jīng)由權(quán)利能力的技術(shù)構(gòu)造，倫理人被移植到德國民法中。法律人的基礎(chǔ)，就此從法國民法上的“理性人”演變?yōu)椤皞惱砣恕保瑥亩瓿闪朔扇艘罁?jù)從自然法向?qū)嵶C法的轉(zhuǎn)換。［22］然則，權(quán)利能力概念卻隨之走向了一條不歸路:作為倫理人目的要素的延伸，權(quán)利能力概念天然具有普遍性。換言之，人人作為目的，人人具有權(quán)利能力，當(dāng)然也就意味著人人平等。但人人平等的結(jié)果反而使權(quán)利能力喪失了區(qū)分倫理人與法律人的意義，因?yàn)槎咭褵o區(qū)別。所以龐德說:“人作為道德和法律的單位得到承認(rèn)，人的法律能力擴(kuò)大，因而到了自然法時(shí)期，法律人格被認(rèn)為是個(gè)人的一種屬性……隨著其所以得以建立的自然法基礎(chǔ)的衰微，這一定義在分析法學(xué)那里就只保留為:‘法律權(quán)利和義務(wù)的主體’?！保?4］更有學(xué)者直言:“當(dāng)人不再是只有‘人格’的人才稱其為人的時(shí)候，‘人格’的身份含義在歷史上已經(jīng)消失。人格被人取代，人格平等的實(shí)質(zhì)就是人人平等。”［25］權(quán)利能力的這種隱退，具有兩層重要意義。其一，權(quán)利能力當(dāng)然也可以被視為“人格”，在習(xí)慣用語中，尤為如此。②但權(quán)利能力畢竟是一種技術(shù)人格，如果我們置其他含義于不顧，徑行將人格限定為“主體資格”，則有舍本逐末之嫌。我們可以說，權(quán)利能力是一種人格，但絕不應(yīng)公然將人格限定為主體資格。此外，把人格限定為主體資格，將會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)概念上的難題:如前所述，因主體資格無法包容法律主體等人格，因此在“人格”(主體資格)之外，尚需創(chuàng)設(shè)其他概念，那么又應(yīng)用一個(gè)什么概念來統(tǒng)攝人格呢?其二，作為一種技術(shù)性概念，在人人平等的社會(huì)中，權(quán)利能力(主體資格)的使命業(yè)已完成，人格發(fā)生了從“‘資格’與‘主體’分離”到“‘資格’與‘主體’合而為‘人’”的轉(zhuǎn)變。德國學(xué)者惠爾德就指出:“人的概念與人格的概念……表示的是同一個(gè)特性，一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆]有人不具有人格，同時(shí)人格也離不開人，所以這兩個(gè)概念常常被作為一個(gè)概念來使用?！保?2］亦即，凡法律上的“人”都具有權(quán)利能力，因而無需將“權(quán)利能力”之人格予以獨(dú)立或單獨(dú)規(guī)定。

(三)倫理人移植的外在表現(xiàn)

“倫理人”的私法移植給近代法上的“人”帶來深重影響。其一，它完成了法律主體的倫理化，真正實(shí)現(xiàn)了法律面前人人平等。也許會(huì)有人認(rèn)為，這在《法國民法典》中就實(shí)現(xiàn)了。這種觀點(diǎn)值得商榷。前文曾指出，《法國民法典》上的人是理性人而非倫理人，并未實(shí)現(xiàn)法律主體的倫理化。而“所有法國人均享有民事權(quán)利”的規(guī)定也無法得出人人平等的結(jié)論。首先，該條的基本功能之一是判斷自然人是否適用法國民法，換言之，外國人是否適用法國民法。③而外國人適用法國民法或外國人與法國人地位平等顯然不是人人平等的同義詞。其次，民事權(quán)利的享有有范圍大小之別，因此“所有人均享有民事權(quán)利”亦非人人平等，后者的實(shí)現(xiàn)必須藉助倫理人的目的性才有可能。其二，人身利益開始成為權(quán)利之對(duì)象，并被冠之以“人格”的稱謂，且越來越受重視，人格權(quán)逐步形成與發(fā)展。據(jù)考證，現(xiàn)代人格權(quán)理論始于雨果•多諾，他將生命、身體完整、自由及名譽(yù)四種利益，視為與財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)立的“人對(duì)于自己的權(quán)利”的權(quán)利對(duì)象。①此后，經(jīng)由阿梅斯瓜、普赫塔、基爾克、溫得沙伊得等眾多學(xué)者的努力，現(xiàn)代人格權(quán)理論最終得以形成。②不過，對(duì)“人能否對(duì)自己享有權(quán)利”的回答，始終存在否定意見，在邏輯上也確實(shí)存在困難。③在此背景下，人格權(quán)在近代立法史上若隱若現(xiàn)，多由侵權(quán)法作禁止加害式(而非正面確權(quán)式)規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡唠m然認(rèn)可人格權(quán)，但考慮到主體與客體關(guān)系，不得不采取一種只說不做的“啞巴策略”:對(duì)人格的保護(hù)雖實(shí)質(zhì)上等同于權(quán)利，而形式上卻不賦予其權(quán)利之外衣。［26］

五、當(dāng)代私法中“倫理人”的勃興

經(jīng)由近代民法的努力，倫理人在當(dāng)代私法中獲得了全面勃興，首先是民法上人的具體化，其次為人格權(quán)的獨(dú)立，再次為“倫理人格”入憲。

(一)民法上人的具體化

一般認(rèn)為，近代民法上的人，“乃是根植于啟蒙時(shí)代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個(gè)人。是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人。”［27］然則二戰(zhàn)以后，經(jīng)濟(jì)、科技迅速發(fā)展，市民社會(huì)急劇變化，打破了傳統(tǒng)民法中人的平等。首先是世界經(jīng)濟(jì)的長足進(jìn)步導(dǎo)致了大公司、大財(cái)團(tuán)等實(shí)體的產(chǎn)生，事實(shí)上形成了強(qiáng)勢地位;而科技的發(fā)展和社會(huì)分工的細(xì)化則以信息的形式加劇了主體之間的不平等。由此形成了“消費(fèi)者/生產(chǎn)者、勞動(dòng)者/雇傭者的二元對(duì)立模式”。④這樣，近代民法上平等、理性的人，就演變?yōu)楝F(xiàn)代民法中“弱”而“愚”的人，民法的人像發(fā)生了從抽象到具體的演變。人的具體化的結(jié)果就是國家強(qiáng)制更多地干預(yù)私法自治，特別法如雨后春筍般涌現(xiàn)，為勞動(dòng)者、消費(fèi)者、房屋承租人、婦女、兒童、智力和身體有障礙的人等在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中處于結(jié)構(gòu)性弱勢的人提供特殊保護(hù)?，F(xiàn)代民法的這種變化破環(huán)了傳統(tǒng)民法的中立性，使私法承擔(dān)了較多的政治功能，因而發(fā)生了私法公法化的趨勢。然則仔細(xì)思考又不盡然，因?yàn)椤氨砻嫔虾腿我庖?guī)范對(duì)立的強(qiáng)制規(guī)范……就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個(gè)角度去支撐私法自治而已?！保?8］亦即，通過強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)，“弱”而“愚”的現(xiàn)代人獲得了與強(qiáng)者相對(duì)的平等地位，形成一種具體的平等格局。

(二)人格權(quán)立法的獨(dú)立

二戰(zhàn)以后人權(quán)運(yùn)動(dòng)高漲，特別是鑒于法西斯踐踏人權(quán)的慘痛教訓(xùn)，新興民法典摒棄傳統(tǒng)民法的利益保護(hù)模式，徑采權(quán)利保護(hù)模式保護(hù)人格權(quán)。1960年《埃塞俄比亞民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，以及我國《民法通則》均實(shí)現(xiàn)了人格權(quán)的徹底獨(dú)立。不過，這并不意味著人格權(quán)獲得了徹底的解放。前述邏輯難題仍然存在，只不過在人格保護(hù)的政治訴求和現(xiàn)實(shí)選擇之下，這些問題來不及被考慮人格權(quán)就匆匆獨(dú)立了。①獨(dú)立后的人格權(quán)的權(quán)利范圍和利益范圍均被極大地?cái)U(kuò)張，前者表現(xiàn)為人格權(quán)種類的不斷增多，后者體現(xiàn)為人格利益的不斷豐富。

(三)“倫理人格”的入憲

篇9

「關(guān) 鍵 詞合同,法定解除,事由,立法選構(gòu)

依大陸法通說，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方當(dāng)事人因法定的合同解除事由出現(xiàn)行使解除權(quán)從而使合同效力溯及既往的消滅的一方意思表示。鑒于合同解除對(duì)合同“法鎖力”、合同訂立的目的、雙方當(dāng)事人的利益以及社會(huì)整體利益均具有較大影響，各國無不對(duì)合同法定解除的事由在立法、判例及學(xué)說上作出嚴(yán)格、明確的限定。目前，我國正進(jìn)行的統(tǒng)一合同法的立法，關(guān)于如何規(guī)定合同法定解除屬于重要疑難之一。由于我國法學(xué)界對(duì)合同解除制度的研究比較薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的規(guī)定上前后變動(dòng)較大。（注：參見梁慧星：《關(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》，載《法學(xué)》1997年第2期。）為科學(xué)而完善的合同法立法之計(jì)， 筆者從述評(píng)兩大法系的有關(guān)立法、判例與學(xué)說以及國際立法的相關(guān)規(guī)定著手，同時(shí)結(jié)合對(duì)我國現(xiàn)行立法及統(tǒng)一合同法現(xiàn)有草案的檢討，對(duì)合同法定解除的事由作些探討，以期學(xué)界同仁的重視和真知。

一、關(guān)于合同法定解除的事由的立法、 判例及學(xué)說的述評(píng)

1.羅馬法和法國民法典。

據(jù)學(xué)者考證，在羅馬法時(shí)代，局限于奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認(rèn)。惟買賣得附加“于一定期間內(nèi)，不支付價(jià)金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺(tái)灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與羅馬法時(shí)代已大不相同，但在合同解除的規(guī)定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務(wù)合同中，在當(dāng)事人一方不履行合同時(shí)，應(yīng)視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當(dāng)然解除，債權(quán)人有選擇權(quán)，或如有可能履行合同時(shí)，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權(quán)人解除合同應(yīng)向法院提出，法院得根據(jù)情況給予被告一定期限（第3款）。

如何評(píng)價(jià)法國民法典1184條關(guān)于合同法定解除的一般規(guī)定？法國學(xué)者普遍認(rèn)為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關(guān)于合同解除的一般規(guī)定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因?yàn)槭芰_馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規(guī)學(xué)者將合同的解除建立在與同時(shí)履行之抗辯權(quán)相同的道德評(píng)價(jià)上。據(jù)此理論，當(dāng)一方不履行義務(wù)時(shí)，法官的介人主要是對(duì)債務(wù)人的行為進(jìn)行道德評(píng)判，即根據(jù)債務(wù)人的善意或惡意，或責(zé)令其確定履行期限，或?qū)ζ溥M(jìn)行制裁。法條第2、3款的規(guī)定的特點(diǎn)與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認(rèn)在雙務(wù)合同中，存在一項(xiàng)以一方不履行義務(wù)為合同解除原因的“暗示性”條款。據(jù)此理論，只要一方不履行義務(wù)，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當(dāng)事人事前也可作相反約定；而依道德評(píng)價(jià)理論，對(duì)債權(quán)人來說，解除合同的權(quán)利是法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)力，且無權(quán)事先放棄該權(quán)力。（注：參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對(duì)法典第1184條第1款，法國學(xué)者與立法者及法官的觀點(diǎn)分歧較大。有些學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定合同因一方不履行義務(wù)而解除，主要根據(jù)在于當(dāng)事人的過錯(cuò)。但立法者和法官們卻堅(jiān)持，此時(shí)合同解除并非基于當(dāng)事人的過錯(cuò)，而是由于合同應(yīng)當(dāng)達(dá)到的經(jīng)濟(jì)目的已不能達(dá)到；過錯(cuò)只是法官們衡量不履行債務(wù)的行為的性質(zhì)是否嚴(yán)重的因素之一。現(xiàn)代法國的判例表明，只有當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)的行為具有嚴(yán)重性時(shí)，或僅責(zé)令債務(wù)人賠償損失尚不足以制裁其行為時(shí)，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）

透過上述概要，我們對(duì)法國民法典與現(xiàn)代判例關(guān)于合同解除的規(guī)定及作法有如下基本認(rèn)識(shí)：（1）法典第1184條的規(guī)定是不太成功的。 這主要表現(xiàn)在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對(duì)合同解除的原因，學(xué)說與判例之間的意見不太一致。 而現(xiàn)代法官們在判定合同是否予以解除時(shí)大多立足于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為是否具有嚴(yán)重性上。（3）法國立法及司法對(duì)合同解除均較慎重。 這不但體現(xiàn)在合同解除的司法干預(yù)方面，而且更顯現(xiàn)在以不履行債務(wù)的行為具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)上。另外，對(duì)于法國民法典的合同解除的司法干預(yù)性，學(xué)者認(rèn)為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實(shí)質(zhì)相違背；合同解除，究其實(shí)是非違約方在訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)迅速擺脫合同關(guān)系的一種自我救濟(jì)措施，是否行使以及何時(shí)行使解除權(quán)完全由當(dāng)事人的意思決定；二是它不利于維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序和對(duì)非違約方利益的及時(shí)保護(hù)。在法院判定合同解除之前，合同關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，非違約方本可自行實(shí)現(xiàn)的對(duì)自身利益的及時(shí)保護(hù)，卻由于司法的滯后性導(dǎo)致本可避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)非違約方明顯不利。

在法國，立法及司法對(duì)于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習(xí)慣法的折衷、調(diào)和”，（注：何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第130頁。）“其個(gè)別規(guī)定的內(nèi)容和文體， 給人以不過是對(duì)革命前的習(xí)慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象?！保ㄗⅲ海廴眨菰绱ㄎ浞虻戎骸锻鈬ā罚瑥埞獠┑茸g，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產(chǎn)生時(shí)，法國正處于資本主義發(fā)展初期階段， 各類民事法律關(guān)系正在成長過程中，對(duì)這些民事法律關(guān)系的理論概括顯然不足，而盡快統(tǒng)一法制、創(chuàng)制民法的迫切使命不容立法者精雕細(xì)刻、曠時(shí)費(fèi)日追求科學(xué)的結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)看，19世紀(jì)的法國，農(nóng)業(yè)仍占主導(dǎo)地位，以交換為特征的大工、商企業(yè)尚不發(fā)達(dá)，這在一定程度上限制了市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和深度，作為交換關(guān)系在法律上表現(xiàn)的合同關(guān)系相對(duì)較為簡單，因此，繼承并堅(jiān)持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴(yán)格限制合同解除也是自然之事。進(jìn)入本世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展要求法律思想及法典詮釋與時(shí)俱進(jìn)?，F(xiàn)代法國判例貫徹的嚴(yán)格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規(guī)不如說采于新說?，F(xiàn)代法國學(xué)者認(rèn)為，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)解除合同，對(duì)債權(quán)人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第347頁。）同時(shí)， 法官在確定合同解除的后果時(shí)，仍要考慮繼續(xù)履行合同的可能性及其將產(chǎn)生的利益。這就是說，學(xué)者與法官在對(duì)待合同解除時(shí)，都較為重視合同解除的消極影響。

2.德國民法典。

與法國不同，德國民法典以明確、具體的規(guī)定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當(dāng)事人一方履行遲延時(shí)，相對(duì)方得定相當(dāng)期間，催告其履行；于該期間內(nèi)仍不履行時(shí)，相對(duì)人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，如不于一定時(shí)日或一定期間履行，則不能達(dá)到合同目的，當(dāng)事人一方不履行而又經(jīng)過該時(shí)期時(shí)，相對(duì)方可以不經(jīng)過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，債務(wù)人履行不能的，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而直接解除合同（第325條）。

針對(duì)民法典關(guān)于合同解除的規(guī)定，德國學(xué)者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點(diǎn)：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學(xué)家精心提煉羅馬法的結(jié)果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認(rèn)，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結(jié)果，對(duì)致力于羅馬法研究的德國學(xué)者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導(dǎo)致“其中一些具體規(guī)定至今仍十分不明確”，法學(xué)家在適用它時(shí)總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預(yù)先拒絕履行的情況：既然債務(wù)人已背棄了自己所承擔(dān)的義務(wù)，受害方就應(yīng)當(dāng)可以通過其它救濟(jì)措施來盡量減少預(yù)期的損害。因此，學(xué)者認(rèn)為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第72條關(guān)于預(yù)期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽?dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應(yīng)地，司法判決中也普遍確認(rèn)預(yù)期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對(duì)于不完全履行，由于適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任不利于對(duì)受害方的充分保護(hù)，因此，判例及學(xué)說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對(duì)于履行遲延的規(guī)定，判例及學(xué)說均認(rèn)為，“用這種方法解決合同中違反履行義務(wù)所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽?dǎo)論》，第112頁。）相反， 對(duì)履行不能的規(guī)定卻讓人感到十分復(fù)雜。尤其是對(duì)如何界定“不能”的類型與程度，判例及學(xué)說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀(jì)以來，大陸法已形成相當(dāng)復(fù)雜的關(guān)于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由”，而對(duì)如何理解該前提與合同法的過錯(cuò)歸責(zé)原則的關(guān)系，也是疑點(diǎn)叢生。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，第166頁。）

通過學(xué)者及法官們對(duì)德國民法典關(guān)于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項(xiàng)嶄新的制度，在法典制訂時(shí)，德國學(xué)者對(duì)它缺乏深入系統(tǒng)的研究。其次，僅規(guī)定在履行不能和履行遲延時(shí)一方當(dāng)事人可以解除合同，合同解除事由的規(guī)定明顯存在嚴(yán)重漏洞。最后，履行不能應(yīng)否作一種解除事由不無疑問。

德國民法典素以講究邏輯體系嚴(yán)密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規(guī)定上所存在的內(nèi)容不完善、用語模糊的現(xiàn)象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學(xué)構(gòu)建的理論和體系的基礎(chǔ)之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學(xué)者大都傾力于羅馬法的研究，對(duì)于本國固有法律傳統(tǒng)卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統(tǒng)而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時(shí)間所限，特別是缺乏對(duì)合同解除制度重要性的認(rèn)識(shí)，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協(xié)調(diào)。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產(chǎn)物。1853年，德國學(xué)者牟姆森認(rèn)為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰(zhàn)。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽?dǎo)論》，第103頁。） 既然承認(rèn)只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當(dāng)然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實(shí)際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務(wù)等）理論，以彌補(bǔ)民法典的漏洞。這一事實(shí)本身說明，德國學(xué)者對(duì)合同法解除的事由是缺乏系統(tǒng)研究的。

3.英美法。

一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學(xué)者認(rèn)為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨(dú)特之處罷了。

在英國，違約在合同法發(fā)展的早期被嚴(yán)格區(qū)分為違反條件和違反擔(dān)保，只有在一方違反條件時(shí)另一方才可以采取解除合同的救濟(jì)措施。但是，“這種過于機(jī)械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿(mào)易的發(fā)展?！保ㄗⅲ毫芜M(jìn)球等主編：《國際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔(dān)保。因此，“在目前英國的司法實(shí)踐中，法院通過判決，已承認(rèn)所謂”中間條款?！埃ㄗⅲ毫芜M(jìn)球等主編：《國際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁。）在學(xué)術(shù)上，對(duì)如何劃分合同的條件條款與擔(dān)保條款也是觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以條款本身的重要性進(jìn)行區(qū)分。條件條款是合同的重要的、基本的、實(shí)質(zhì)性的條款，相反則為擔(dān)保條款。另一種觀點(diǎn)堅(jiān)持應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實(shí)質(zhì)上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此未被采納。而前一種觀點(diǎn)在實(shí)際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據(jù)來區(qū)分不同的條款。即當(dāng)一方違約后果嚴(yán)重時(shí)，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。）

英國法對(duì)違約形式的基本劃分之所以導(dǎo)致理論及實(shí)踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔(dān)保在司法實(shí)踐中缺乏明確、規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的新的違約形式，以致于為解決現(xiàn)實(shí)問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴(yán)重性作為合同解除的事由的理論。

在美國，以后果是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當(dāng)一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構(gòu)成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。法院在決定應(yīng)當(dāng)給違約方多長時(shí)間進(jìn)行自行補(bǔ)救時(shí)，要考慮各種相關(guān)因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權(quán)期望從該交易中獲得的利益。另一個(gè)與之相對(duì)的因素是，允許受害方即時(shí)解除合同會(huì)給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡這兩種因素的結(jié)果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第324頁。）無數(shù)判例表明， 當(dāng)一方遲延履行時(shí)，除非這種履行已與合同的性質(zhì)及當(dāng)事人的特別約定相違背，另一方應(yīng)在給予一方一個(gè)合理的寬限期后再行使解除權(quán)。當(dāng)然，并非在所有違約情況下都應(yīng)首先給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，如違約方?jīng)]有能力進(jìn)行補(bǔ)救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補(bǔ)救（明確表示將不履行）時(shí)，受害方可即時(shí)解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對(duì)于其它大量的違約行為，是否應(yīng)當(dāng)解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學(xué)者與判例之所以有如此認(rèn)識(shí)，理由在于，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方解除合同會(huì)使違約方完全喪失對(duì)其違約進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，因而常常導(dǎo)致對(duì)違約方嚴(yán)厲懲罰的后果；而避免對(duì)違約方施加懲罰是美國法在確定救濟(jì)手段時(shí)的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第329頁。）同時(shí)，學(xué)者們還認(rèn)為， 解除合同等于使業(yè)已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。

在英美，預(yù)期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時(shí)解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據(jù)證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時(shí)，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數(shù)學(xué)者的歡迎，如美國著名合同法學(xué)者柯賓認(rèn)為針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的；英國學(xué)者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當(dāng)然反對(duì)者也有，如美國學(xué)者威爾頓認(rèn)為預(yù)期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負(fù)擔(dān)。（注：轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第135—137頁。）總之，作為一項(xiàng)制度，預(yù)期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴(kuò)大的效果，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是，對(duì)于默示的預(yù)期違約情況，如判斷不當(dāng)會(huì)造成加重或損害一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的后果，對(duì)之應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制。

4. 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規(guī)定。

《公約》與《通則》關(guān)于合同法定解除的事由的規(guī)定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預(yù)期違約時(shí)解除合同；（3 ）非定期債務(wù)履行遲延時(shí)解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)上?！锻▌t》對(duì)何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規(guī)定，相反，《公約》卻對(duì)此明文規(guī)定，尤其對(duì)如何判斷根本違約，規(guī)定了較為嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果（使另一方當(dāng)事人蒙受損害）”。對(duì)《公約》的這種規(guī)定，一些學(xué)者認(rèn)為，“有時(shí)會(huì)限制非違約方的權(quán)利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）對(duì)《公約》的其它規(guī)定，批評(píng)意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學(xué)者對(duì)《公約》第72條預(yù)期根本違約的規(guī)定較為推崇。

《公約》及《通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說與它們適用范圍的特殊性有關(guān)。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內(nèi)的立法，在兩大法系彼此獨(dú)立并存的現(xiàn)代社會(huì)，為了促進(jìn)各國、特別是世界貿(mào)易的順暢的發(fā)展，使不同法系的營業(yè)主體在同一規(guī)則之下進(jìn)行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內(nèi)容與立法技術(shù)上不得不折衷、調(diào)和兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規(guī)定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預(yù)期重大違約制度，同時(shí)，對(duì)大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規(guī)定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結(jié)者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區(qū)）交易的大商人，相對(duì)于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預(yù)見市場風(fēng)險(xiǎn)的能力均較強(qiáng)。因此，《公約》對(duì)根本違約設(shè)定嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)是合理的。

小  結(jié)

（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實(shí)質(zhì)相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)分門別類地規(guī)定合同解除的事由的立法模式，因?yàn)槁┒摧^多，亦受到批評(píng)。同時(shí)，由于各種原因兩國在立法當(dāng)時(shí)對(duì)合同解除缺乏必要的認(rèn)識(shí)和深入研究，致使對(duì)合同解除的規(guī)定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴(yán)重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當(dāng)事人行使解除權(quán)的立法思想?yún)s具有一定的合理性。

（2）英美法的預(yù)期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴(kuò)大，有利于維護(hù)市場交易秩序，符合合同法本世紀(jì)以來強(qiáng)調(diào)對(duì)信賴?yán)嬗枰杂行ПＷo(hù)的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學(xué)者的青睞。對(duì)于根本違約制度，因?yàn)槠湟赃`約行為的性質(zhì)的嚴(yán)重與否作標(biāo)準(zhǔn)為合同解除規(guī)定了統(tǒng)一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）同時(shí)，英美判例也表明，根本違約在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對(duì)如何判斷根本違約隨時(shí)都面臨著不斷變化的現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

（3 ）《公約》與《通則》對(duì)合同解除事由的規(guī)定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預(yù)期根本違約）相結(jié)合的立法技術(shù)，既顯得具體、明確，便于實(shí)際操作，又不失嚴(yán)格、統(tǒng)一，以避免濫用解除權(quán)。同時(shí)，《公約》以根本違約的嚴(yán)格判斷標(biāo)準(zhǔn)限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當(dāng)然，《公約》在設(shè)計(jì)合同解除事由時(shí)對(duì)如何處理既有效地保護(hù)非違約方的利益（必要時(shí)允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權(quán)這個(gè)問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權(quán)利。

（4）總結(jié)合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯(cuò)并非合同解除的主要根據(jù)，以過錯(cuò)作判斷因素之一的違約后果具有嚴(yán)重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴(yán)重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實(shí)現(xiàn)為依據(jù)。應(yīng)當(dāng)一提的是，德國通過判例確認(rèn)拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認(rèn)為在拒絕履行出現(xiàn)時(shí)，非違約方可直接解除合同；同時(shí)，在美國遲延履行如經(jīng)過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴(yán)重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識(shí)。

總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內(nèi)適用的合同法規(guī)則，其在規(guī)定合同法定解除的事由時(shí)，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當(dāng)我們制定合同法、規(guī)定合同法解除的事由時(shí)應(yīng)深入思考那些相關(guān)的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規(guī)范的合同解除事由！

二、規(guī)定合同法定解除的事由應(yīng)當(dāng)思考的幾個(gè)重要問題

篇10

你院“關(guān)于臨沂市武生活與楊學(xué)洪合作作品署名權(quán)糾紛一案的請示報(bào)告”收悉。經(jīng)研究，我們提出如下意見：①該案當(dāng)事人是對(duì)《中國城市經(jīng)濟(jì)社會(huì)年鑒》特載部分的“寫作負(fù)責(zé)人名單”有爭議，不是對(duì)登載作品作者的署名權(quán)之爭，也不是作品本身的歸屬之爭，無需作出是職務(wù)作品、還是合作作品的認(rèn)定；②寫作負(fù)責(zé)人錯(cuò)寫為李玉華，既不是李的責(zé)任，也不涉及李的權(quán)利，判決結(jié)果也不需要李承擔(dān)民事責(zé)任，故不應(yīng)將李追加為第三人；③寫作負(fù)責(zé)人名單問題，按要求應(yīng)以市長指定為準(zhǔn)報(bào)送。武生活在1986年12月填表時(shí)，私自將名單填報(bào)李玉華，似應(yīng)由行政解決，但在1987年4月以市政府名義報(bào)送文章時(shí)，附表寫作負(fù)責(zé)人為武生活、楊學(xué)洪，而《年鑒》仍按前表登“特載”應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，可建議由行政出面聯(lián)系《中國城市經(jīng)濟(jì)社會(huì)年鑒》予以更正。在聯(lián)系有關(guān)單位妥善解決后，可裁定發(fā)回第一審，動(dòng)員原告撤訴或駁回起訴。

以上意見，供你們審理該案時(shí)參考。

附：山東省高級(jí)人民法院關(guān)于臨沂市武生活與楊學(xué)洪合作作品署名權(quán)糾紛一案的請示報(bào)告

                        　魯法（民）發(fā)〔1989〕78號(hào)

最高人民法院：

我省臨沂市武生活與楊學(xué)洪合作作品署名權(quán)糾紛一案，武生活不服臨沂地區(qū)中級(jí)人民法院第一審判決，向省院提出上訴。經(jīng)我院審理認(rèn)為，該案有其特殊性，為慎重判處，特此報(bào)告請示?，F(xiàn)將案情及處理意見報(bào)告如下：

上訴人：武生活（原審被告），男，46歲，漢族，大專文化，四川省梓潼縣人，現(xiàn)任臨沂市人民政府經(jīng)濟(jì)研究中心主任，住市府家屬院。

委托人：宋秉明，山東省經(jīng)濟(jì)法律顧問處律師。

被上訴人：楊學(xué)洪（原審原告），男，36歲，漢族，大專文化，山東省莒縣人，現(xiàn)任臨沂市人民政府經(jīng)濟(jì)研究中心干部，住臨沂市政府家屬院。

原審第三人：李玉華，男，25歲，漢族，中專文化，臨沂市人，系臨沂市人民政府經(jīng)濟(jì)研究中心干部。

案情：

1986年2月22日《中國城市經(jīng)濟(jì)社會(huì)年鑒》（以下簡稱年鑒）理事會(huì)，向臨沂市市長發(fā)出響應(yīng)信，并向市長約稿。按照《年鑒》理事會(huì)章程規(guī)定，凡參加者需交會(huì)費(fèi)（交不起者可免）；市長擔(dān)任《年鑒》理事會(huì)理事并由市長指定理事聯(lián)絡(luò)員和寫作負(fù)責(zé)人，當(dāng)時(shí)的臨沂市市長陳豁然指定武生活為理事聯(lián)絡(luò)員；武生活、楊學(xué)洪為寫作負(fù)責(zé)人，并于1986年5月21日簽發(fā)了同意參加《年鑒》理事會(huì)的響應(yīng)信。在這期間陳豁然、武生活、楊學(xué)洪三人按寫作提綱，共同研究了文章題目和寫作內(nèi)容，即：在楊學(xué)洪、武生活1986年3月為《臨沂地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)年鑒》寫的《臨沂市經(jīng)濟(jì)社會(huì)概況》一文的基礎(chǔ)上，由武生活執(zhí)筆修改整理而成《古城春曉話臨沂》一文。文章寫成后經(jīng)陳豁然修改定稿發(fā)往《年鑒》編輯部。編輯部將《古城春曉話臨沂》改名為《瑯琊古城的今天》。以“臨沂市長陳豁然”的署名登載在《年鑒》1986年版第756頁上。

1986年12月6日，武生活與本單位打字員李玉華去長沙參加《年鑒》理事會(huì)議。會(huì)議期間，武生活未經(jīng)市長指定和李玉華同意（本人不知道），在填寫理事聯(lián)絡(luò)員、寫作負(fù)責(zé)人登記表時(shí)將李玉華的名字填入寫作負(fù)責(zé)人一欄內(nèi)。后被登載在《年鑒》1987年版特載上。1987年4月，由被上訴人楊學(xué)洪執(zhí)筆寫了《臨沂新姿》一文，經(jīng)副市長劉丕樣，原市長陳豁然修改定稿后報(bào)送，仍以臨沂市市長陳豁然的署名登載在《年鑒》1987年版第798頁上。按照《年鑒》編寫提要規(guī)定，特載部分登載理事聯(lián)絡(luò)員、寫作負(fù)責(zé)人名單。關(guān)于城市狀況介紹部分規(guī)定：“文章一般要署作者名（建議小城市仍由市長署名）；文章中的統(tǒng)計(jì)數(shù)字和打印稿要加蓋統(tǒng)計(jì)局、市政府辦公廳（室）公章”。1986年、1987年臨沂報(bào)送的兩文附頁上寫作負(fù)責(zé)人均是武生活和楊學(xué)洪二人。但武生活在填表時(shí)刪掉了寫作負(fù)責(zé)人之一楊學(xué)洪的名字。當(dāng)《年鑒》1987年版發(fā)表后，楊學(xué)洪發(fā)現(xiàn)寫作負(fù)責(zé)人是李玉華，即找上訴人質(zhì)問，雙方釀成糾紛。1988年7月3日被上訴人楊學(xué)洪向臨沂地區(qū)中級(jí)人民法院提起訴訟，要求上訴人停止侵害，消除影響，賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失。上訴人答辯稱：“兩篇作品屬職務(wù)作品，個(gè)人沒有署名權(quán)。”并反訴稱：“原告說我侵犯版權(quán)純屬無中生有；寫作負(fù)責(zé)人只有我一人”。

第一審審理期間，1988年10月27日臨沂市人民政府向《年鑒》編輯部交了5000元會(huì)費(fèi)。在訴爭前的1987年武生活將合著的《瑯琊古城的今天》一文，作為自己的論文之一，被評(píng)為市級(jí)拔尖人才，說明武本人承認(rèn)是合作作品，享有著作權(quán)。關(guān)于兩文的屬性問題，職務(wù)作品目前在我國無法律規(guī)定，山東省新聞出版局版權(quán)處與國家版權(quán)局對(duì)此問題的看法完全相反，省版權(quán)處認(rèn)為是合作作品，國家版權(quán)局則認(rèn)為是職務(wù)作品。寫作負(fù)責(zé)人是否屬于文章署名權(quán)的范圍？《年鑒》編輯部的兩次函件前后不一致，第一次承認(rèn)寫作負(fù)責(zé)人是作者。第二次不承認(rèn)寫作負(fù)責(zé)人是作者。但從1985、1986、1987年出版情況看，具有表明作者身份的意思。1986、1987年的稿酬問題。1986年由武生活從長沙開會(huì)期間帶回130元，共9人平均分配。1987年由編輯部直接寄給楊洪學(xué)130元，由楊學(xué)洪個(gè)人處理了。

臨沂地區(qū)中級(jí)人民法院審理認(rèn)為：1986、1987年發(fā)表在《年鑒》上的兩文系陳豁然、楊學(xué)洪、武生活三人共同創(chuàng)作的作品，陳豁然及原、被告均有署名權(quán)。被告武生活連續(xù)二年侵犯了原告楊學(xué)洪寫作負(fù)責(zé)人的署名權(quán)，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)調(diào)解無效，于1988年11月26日公開審理判決：一、由被告武生活負(fù)責(zé)恢復(fù)原告楊學(xué)洪在1986、1987年《中國城市經(jīng)濟(jì)社會(huì)年鑒》版本中的《瑯琊古城的今天》和《臨沂新姿》兩篇作品的寫作負(fù)責(zé)人署名權(quán)；停止對(duì)原告楊學(xué)洪在此兩篇文章中的寫作負(fù)責(zé)人署名權(quán)的不法侵害；二、被告武生活向原告楊學(xué)洪賠禮道歉，消除影響；三、被告武生活賠償原告楊學(xué)洪經(jīng)濟(jì)損失200元整；四、駁回被告武生活的反訴請求。武生活不服，向我院提出上訴。其理由：1.是職務(wù)作品，著作權(quán)應(yīng)歸市政府所有，原審認(rèn)定為三人合作作品是錯(cuò)誤的。因?yàn)橐皇且允姓x，并交了會(huì)費(fèi)；二是加蓋公章并落款。2.寫作負(fù)責(zé)人只有我一個(gè)，并且寫作負(fù)責(zé)人不屬署名權(quán)范圍。3.如果是合作作品，那么侵權(quán)人是陳豁然，應(yīng)追加陳為被告。4.第一審法院偏袒原告一方，并剝奪了我的辯論權(quán)。

本案的焦點(diǎn)有兩個(gè)。一是兩文的屬性；是職務(wù)作品，還是非職務(wù)作品？二是寫作負(fù)責(zé)人是一個(gè)還是兩個(gè)？寫作負(fù)責(zé)人是否屬于作者署名權(quán)范圍？

對(duì)此，我院審判委員會(huì)研究的意見是：參照最高人民法院（1988）民他字第21號(hào)“關(guān)于由別人代為起草而以個(gè)人名義發(fā)表的會(huì)議講話作品其著作權(quán)（版權(quán)）應(yīng)歸個(gè)人所有的批復(fù)”精神，本案所爭執(zhí)的作品屬職務(wù)作品，因文章的內(nèi)容基本上反映了市政府的意志；文章內(nèi)表明的數(shù)字為市統(tǒng)計(jì)局提供并蓋有市政府、市統(tǒng)計(jì)局的公章；文章的落款為臨沂市人民政府；《年鑒》規(guī)定以原市長陳豁然的名義發(fā)表；武生活、楊學(xué)洪執(zhí)筆寫稿是完成市長交給的工作任務(wù)：《年鑒》特載寫作負(fù)責(zé)人名單不屬于著作權(quán)的署名權(quán)范圍。因此，本案所爭執(zhí)的作品其著作權(quán)應(yīng)歸市政府所有。《年鑒》特載寫作負(fù)責(zé)人姓名具有表明實(shí)際作者的意思。因此，上訴人武生活在填報(bào)理事、理事聯(lián)絡(luò)員、寫作負(fù)責(zé)人登記表時(shí)擅自刪掉寫作負(fù)責(zé)人之一楊學(xué)洪而換成李玉華，可視為侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，向被上訴人楊學(xué)洪、第三人李玉華賠禮道歉，并負(fù)責(zé)向《年鑒》編輯部聲明再版時(shí)予以更正。本案由省法院改判處理。