導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于民法典的幾個(gè)主要問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法典總則，無形財(cái)產(chǎn)，人身權(quán)

引  言

自法典化運(yùn)動(dòng)以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個(gè)概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實(shí)上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實(shí)生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實(shí)定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動(dòng)，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實(shí)定法確定的?！盵②] 然而，令人費(fèi)解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個(gè)整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微??？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

（一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點(diǎn)出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則?；诘聡穹倓t的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計(jì)的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

盡管如此，民法總則設(shè)定的價(jià)值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項(xiàng)要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實(shí)上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計(jì)的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動(dòng)等幾個(gè)必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個(gè)民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因?yàn)榭倓t對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實(shí)體法依據(jù)。

3、沒有民事權(quán)利的抽象，財(cái)產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財(cái)產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財(cái)產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

4、民法典對于財(cái)產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計(jì)上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

上述四個(gè)方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個(gè)真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計(jì)是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個(gè)民事關(guān)系的客體。事實(shí)上，單獨(dú)就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價(jià)值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因?yàn)樵诜缮蠈ξ锏囊?guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實(shí)際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實(shí)際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個(gè)基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點(diǎn)尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價(jià)值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

（二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價(jià)可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運(yùn)用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨(dú)立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

從今天的觀點(diǎn)來看，當(dāng)時(shí)德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運(yùn)用法律邏輯對生活事實(shí)進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實(shí)而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時(shí)效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時(shí)的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點(diǎn)理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個(gè)理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅(jiān)固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實(shí)就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因?yàn)樗麄兊母拍钤醋粤_馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運(yùn)用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時(shí)地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時(shí)一個(gè)結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個(gè)總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時(shí)效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財(cái)產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個(gè)民法典也可描述為“人—財(cái)產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財(cái)產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財(cái)產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財(cái)產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動(dòng)、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

二、設(shè)置民法財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計(jì)提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價(jià)值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點(diǎn)。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實(shí)質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個(gè)市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財(cái)產(chǎn)法和人身法的分野；基于財(cái)產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價(jià)值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實(shí)現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個(gè)方面提示財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

我們所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計(jì)的基本理由。

（一）財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時(shí)立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財(cái)產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財(cái)產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財(cái)產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財(cái)產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個(gè)世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實(shí)際上是對財(cái)產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因?yàn)槿松黻P(guān)系與一個(gè)民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計(jì)民法總則，家庭法只得退居到一種獨(dú)立地位。應(yīng)該說，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別?；诖?，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財(cái)產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個(gè)明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實(shí)際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運(yùn)行邏輯互為不同這一事實(shí)，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計(jì)近代民法結(jié)構(gòu)體系時(shí)，各國民法典并沒有刻意將其與財(cái)產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

從權(quán)利體系而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實(shí)。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實(shí)的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財(cái)產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財(cái)產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財(cái)產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實(shí)圍繞財(cái)產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨(dú)立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項(xiàng)制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計(jì)民法典體系時(shí)，應(yīng)首先正視這一事實(shí)，在體系設(shè)計(jì)上應(yīng)有嶄新的思路。

（二）民商合一的體現(xiàn)：財(cái)產(chǎn)法體系的整合

近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實(shí)質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實(shí)上并不完全顧及民法原理和制度而自行運(yùn)作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨(dú)立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨(dú)立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個(gè)理論和名義上的解說。

我們認(rèn)為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎(chǔ)。不可否認(rèn)，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當(dāng)代社會，在財(cái)產(chǎn)占有和運(yùn)行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個(gè)難以解決的問題。在倡導(dǎo)法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實(shí)就是例證。[14]

篇2

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個(gè)方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價(jià)值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價(jià)值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護(hù)的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價(jià)值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個(gè)價(jià)值目標(biāo)，常常涉及著若干種價(jià)值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價(jià)值目標(biāo)在整個(gè)法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康?，或?yàn)槭侄巍Ｒ虼?，在一部法典中，對這些不同的價(jià)值目標(biāo)必須有一個(gè)重心予以判斷和把握，即以哪一個(gè)價(jià)值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對整個(gè)法律規(guī)則加以設(shè)計(jì)，如果價(jià)值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計(jì)的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價(jià)值選擇重心論。這是我們對誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識的理論基礎(chǔ)。

有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價(jià)值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個(gè)人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價(jià)值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時(shí)期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動(dòng)中發(fā)揮自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時(shí)，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時(shí)，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。

法國民法典這種以個(gè)人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動(dòng)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯(cuò)誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權(quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時(shí)為了結(jié)束當(dāng)時(shí)普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動(dòng)了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價(jià)值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權(quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就。”但筆者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個(gè)核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個(gè)私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動(dòng)？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動(dòng)的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動(dòng)搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時(shí)該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個(gè)民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時(shí)，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！痹摲ǖ?條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時(shí)，法官應(yīng)公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個(gè)原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時(shí)，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個(gè)法典中兩個(gè)誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時(shí)，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時(shí)指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性和能動(dòng)性。這同時(shí)表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動(dòng)中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個(gè)里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價(jià)值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價(jià)值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財(cái)產(chǎn)

關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個(gè)單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當(dāng)事人的行為的要求，這兩個(gè)方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個(gè)方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個(gè)認(rèn)識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時(shí)還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時(shí)難免會造成對已形成的價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。

基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯(cuò)（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€(gè)特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個(gè)人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時(shí)賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯(cuò)誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時(shí)擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個(gè)人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系

任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實(shí)信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實(shí)質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時(shí)或先后作出互相矛盾或沖突的兩個(gè)判決或多個(gè)判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時(shí)，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對它如何認(rèn)識和把握？

筆者分三個(gè)層次來表達(dá)自己對這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次

這是第一個(gè)層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個(gè)：公平、等價(jià)有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，尤其

是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對價(jià)原則；后者是對權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因?yàn)槿魏稳嗽谛惺蛊錂?quán)利和自由時(shí)，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權(quán)利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實(shí)信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項(xiàng)基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。

（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強(qiáng)的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。

（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。

（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯(cuò)，包括故意和重大過失（主要是對行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。

（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動(dòng)）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）

2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實(shí)信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護(hù)被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。

3、總則中的四個(gè)違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。

（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴(kuò)展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴(kuò)展和延伸，或?yàn)槌晌牧⒎ㄋ?，或?yàn)榕欣w現(xiàn)。

（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點(diǎn)，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實(shí)際履行過程中，有實(shí)際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯(cuò)為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險(xiǎn)可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。

同時(shí)，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競爭法》。

（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美?，確立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。

（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護(hù)善意占有人對某物所享有的持續(xù)性的事實(shí)上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴(kuò)張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。

（5）新型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實(shí)信用原則，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運(yùn)用于信托行為和信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。

從上述三個(gè)層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價(jià)值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個(gè)一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補(bǔ)充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個(gè)較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強(qiáng)的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強(qiáng)、最直接，并作為整個(gè)規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個(gè)規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補(bǔ)充和擴(kuò)展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因?yàn)檫@些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時(shí)，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束  和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導(dǎo)意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)

遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！鄙鲜鲆?guī)定中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行分析，并結(jié)合我國的實(shí)際情況和時(shí)代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持“一個(gè)中心，兩項(xiàng)基本原則”的指導(dǎo)思想。

“一個(gè)中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護(hù)和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)為中心。建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，這是中國革命和建設(shè)近一個(gè)世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個(gè)中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項(xiàng)基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實(shí)信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。

平等自愿的實(shí)質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的

前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護(hù)上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟(jì)向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，正是商品經(jīng)濟(jì)充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟(jì)，也就不可能有商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律及其價(jià)值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，我們的民族性格中，等級、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅(jiān)持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)具有重要的保護(hù)、指導(dǎo)和促進(jìn)作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。

公平、等價(jià)有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對價(jià)原則。因?yàn)樵诮灰走^程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進(jìn)行事前判斷時(shí)，常常要求對行為人進(jìn)行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進(jìn)行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動(dòng)因和驅(qū)動(dòng)力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對行為進(jìn)行事后判斷，即對是否符合誠信原則進(jìn)行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價(jià)作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價(jià)有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個(gè)法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對法律行為進(jìn)行效力評價(jià)的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個(gè)社會的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項(xiàng)基本原則。

有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對這一原則之體系性研究和認(rèn)識所致。

誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時(shí)，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對他人和社會有益，同時(shí)對自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權(quán)益，同時(shí)也尊重和維護(hù)了個(gè)人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時(shí)以人文為本位，體現(xiàn)著對人

的信任，對人格尊嚴(yán)的尊重，蘊(yùn)含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個(gè)社會發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價(jià)值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？

現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實(shí)信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補(bǔ)充，形成不可分割的對立統(tǒng)一體，私法自治是誠實(shí)信用的前提和基礎(chǔ)，誠實(shí)信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實(shí)信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實(shí)”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時(shí)，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>

[4] 董安生認(rèn)為社會公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會道德規(guī)范的法律化。筆者同時(shí)認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達(dá)形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實(shí)質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。”

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時(shí)參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的塑造物?！本喖s過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對表意人期待利益賠償請求權(quán)和強(qiáng)制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

篇3

遺囑繼承作為當(dāng)代當(dāng)事人之間一種重要的繼承方式之一，因此，如何運(yùn)用正確的法律途徑來保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，則成了遺囑繼承中的首要問題，本文圍繞遺囑繼承的含義、遺囑所采用的方式、遺囑公證需要提交的證明材料、遺囑與遺贈，法定繼承之間的異同、遺囑繼承制度等幾個(gè)方面作探討：

【 關(guān)鍵詞 】遺囑繼承  繼承法  繼承權(quán)公證  法定繼承  遺贈

【Content summary 】

Inherit one of the ways as a kind of important one between the contemporary parties in testate succession, so, how to use the correct legal way to protect the party's lawful right, have become primary problem in testate succession, this text notarizes the identification material , testament that needs submitting and bequeathes around the testate succession meaning , testament way , testament adopted, such several respects as the similarities and differences during intestate succession , testate succession system ,etc. are probed into :

【 Keyword  】Testate succession   Inheritance law   The right of inheritance is notarized   Intestate succession   Bequest

一、遺囑繼承概述

（一）遺囑繼承的概念及特征

遺囑有廣義和狹義之分，廣義上的遺囑包括死者生前對其死后一切事物作出處置和安排的行為，《繼承法》上的遺囑采用狹義說，所謂遺囑繼承是指法定繼承的對稱，是指遺囑中所指定的繼承人根據(jù)遺囑中對其所應(yīng)當(dāng)繼承的遺產(chǎn)種類、 數(shù)額等規(guī)定，繼承被繼承人遺產(chǎn)的一種繼承方式。立遺囑的人叫遺囑人，根據(jù)遺囑規(guī)定有權(quán)繼承被繼承人遺產(chǎn)的法定繼承人叫遺囑繼承人。立有遺囑的， 按遺囑繼承的方式處理遺產(chǎn)，遺囑所涉及的遺產(chǎn)不再按法定繼承的方式處理。 在遺囑繼承中，遺囑繼承人所繼承的遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是遺囑中所指定應(yīng)由其繼承的遺產(chǎn)，在種類、數(shù)額上都應(yīng)與遺囑的指定相符。遺囑繼承人在按照遺囑繼承后， 不影響其作為法定繼承人繼承其應(yīng)得的法定繼承份額。因此，遺囑繼承也稱“指定繼承”。遺囑繼承具有如下法律特征：

（1）遺囑繼承是單方法律行為。公民設(shè)立遺囑不需要征得繼承人或其它組織和個(gè)人的意見，只要本人通過一定的形式作出意思表示，就發(fā)生法律效力。遺囑人根據(jù)自己的意愿，還可以變更或撤消所立的遺囑，無須他人商議。

（2）遺囑是遺囑人死后生效的法律行為。遺囑是遺囑人生前所為的法律行為，然而這種法律行為在生前只是對個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了預(yù)先處分，它的法律效力應(yīng)當(dāng)從遺囑人死亡開始。

（3）遺囑人必須具有遺囑能力。只有具備完全行為能力的人，才有遺囑能力，凡是沒有行為能力的所立的遺囑均不能發(fā)生法律效力。[1]

（二）、遺囑采用的方式

根據(jù)我國有關(guān)法律，遺囑可采用如下幾種方式：

(1)公證遺囑。公證遺囑即遺囑人經(jīng)公證機(jī)關(guān)辦理的遺囑。公證遺囑的方式是最嚴(yán)格的遺囑方式，能確實(shí)保障遺囑人的意思表示的真實(shí)性，公證遺囑也是處理遺囑繼承糾紛最可靠的證據(jù)。

(2)自書遺囑。遺囑人自己書寫的遺囑，稱為自書遺囑。為遺囑人親筆將自己的意思用文字表達(dá)出來。

(3)代書遺囑。代書遺囑是由他人書寫的遺贈。代書遺囑通常是在遺囑人不會寫字或因病不能寫字的情況下不得已而為之的。但為了保證人書寫的遺囑確實(shí)是遺囑人的真實(shí)意思，減少糾紛， 應(yīng)由二人以上的見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他在場見證人和遺囑人在代書遺囑上簽名。

(4)錄音遺囑，錄音遺囑是由錄音機(jī)錄制下來的遺囑人口授的遺囑。用錄音遺囑容易被偽造和剪輯，因此，法律規(guī)定以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證，以證明遺囑的真實(shí)性。

(5)口頭遺囑?？陬^遺囑是由遺囑人口頭表達(dá)并不以任何方式記載的遺囑?？陬^遺囑完全靠見證人表述證明，極其容易發(fā)生糾紛。因此法律規(guī)定遺囑人只能在危急的情況下才可以立口頭遺囑， 并且必須有二個(gè)以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或錄音形式立遺囑的，應(yīng)當(dāng)用書面形式或錄音形式立遺囑，所立口頭遺囑無效。

（三）、遺囑繼承權(quán)公證需提交的證明和材料

繼承權(quán)公證是指公證機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、政策，為保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利，根據(jù)當(dāng)事人的申請辦理確認(rèn)繼承權(quán)的公證。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供下列證明、材料：

1)當(dāng)事人的身份證明復(fù)印件；

2)當(dāng)事人填寫的繼承權(quán)公證申請表；

3)被繼承人遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明；

4)法定繼承人放棄繼承權(quán)的需提交聲明書；

5)被繼承人的死亡證明及其他法定繼承人的死亡證明；

6)被繼承人的婚姻、父母、子女情況證明及有關(guān)親屬關(guān)系證明；

7)被繼承人的遺囑書；

8)遺囑執(zhí)行人的身份證明及復(fù)印件；

9)其他需要提供的證明、材料。

（四）、遺囑的法定要件

遺囑的法定要件分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件： 遺囑的形式要件是指遺囑的制作、設(shè)立的法定方式。根據(jù)繼承法第17條規(guī)定：遺囑可以采取以下方式，即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。遺囑的實(shí)質(zhì)要件，指法律對所立遺囑內(nèi)容的要求：（1）遺囑人在立遺囑時(shí)必須具有行為能力。（2）遺囑必須是遺囑人的真實(shí)意思，脅迫、欺騙所立的遺囑及偽造的遺囑均無效。（3）遺囑不得取消缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)。要為他們保留必要的遺產(chǎn)份額。（4）遺囑只能處分被繼承人個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。關(guān)于有效遺囑的實(shí)質(zhì)要件，繼承法第16、19、22條分別作了規(guī)定.下面舉個(gè)案例來說明：

案情：我的兩個(gè)兒子都在外地工作，平日多虧鄰居張三毛的照顧。前不久，我寫下遺囑，言明我死后存款3萬元和一棟木屋歸張三毛所有，并經(jīng)村干部作了證明。有人說兩個(gè)兒子是我遺產(chǎn)的法定繼承人，我的遺囑剝奪了他倆的繼承權(quán)，因而是無效的。請問：這份遺囑有效嗎？

評解：這份遺囑無論實(shí)質(zhì)要件還是形式要件，都沒有違背法律的規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)行繼承法第5條規(guī)定：繼承開始后，按照法定繼承辦理：有遺囑的，按遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理”可見，遺囑繼承的效力高于法定繼承時(shí)，你的兩個(gè)兒子不能以他們是法定繼承人為由駁斥張三毛.

（五）、遺囑繼承權(quán)的喪失  

繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：  

（1）故意殺害被繼承人的；無論是既遂還是未遂，均應(yīng)確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。  

（2）未爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；繼承人故意殺害被繼承人的，無論是既遂還是未遂，均應(yīng)確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。  

（3）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；繼承人虐待被繼承人情節(jié)是否嚴(yán)重，可以從實(shí)施虐待行為的時(shí)間、手段、后果和社會影響等方面認(rèn)定。  

虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，不論是否追究刑事責(zé)任，均可確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。  

（4）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的。  

繼承人虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，或者遺棄被繼承人的，如以后確有悔改表現(xiàn)，而且被虐待人、被遺棄人生前又表示寬恕，可不確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的繼承人的利益，并造成其生活困難的，應(yīng)認(rèn)定其行為情節(jié)嚴(yán)重。[2]

二、遺囑繼承與相關(guān)概念的關(guān)系

（一）遺囑繼承與遺贈

遺贈是公民以遺囑方式將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈給國家、集體或法定繼承人以外的人，而于其死亡時(shí)發(fā)生法律效力的民事行為。立遺囑的公民為遺贈人，接受遺贈的人為受遺贈人。遺贈與遺囑繼承都是通過遺贈方式處分，這兩種方式在形式上有許多相似之處，但區(qū)別是明顯的，根據(jù)中華人民共和國繼承法的規(guī)定，遺囑繼承與遺贈的主要區(qū)別主要體現(xiàn)在如下幾方面：（一）遺囑繼承人與受遺贈人的范圍不同。遺囑繼承人只能是法定繼承人范圍以內(nèi)的人，而受遺贈人可以是法定繼承人以外的公民，也可以是國家或集體單位。（二）遺囑繼承人在繼承開始后遺產(chǎn)分割前未明確表示放棄的，即視為繼承。而受遺贈人在知道或應(yīng)當(dāng)知道受遺贈后兩個(gè)月內(nèi)未作出接受遺贈表示的，視為放棄，即喪失受遺贈權(quán)。                                                                       

當(dāng)遺囑繼承或遺贈附有一無，遺囑繼承人或受遺贈人無正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，所作出的處理；《繼承法執(zhí)行意見》第四十三條規(guī)定：“附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)?！? 

也就是說，對于不履行遺囑義務(wù)的遺囑繼承人或受遺贈人，有關(guān)單位和個(gè)人可以請求人民法院取消其接受遺產(chǎn)的權(quán)利，并且愿意履行義務(wù)的，可接受遺產(chǎn)。其中的“有關(guān)單位”是指被繼承人的工作單位，遺囑繼承人或受遺贈人的單位和國家有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等；“個(gè)人”包括被繼承人的親屬、遺產(chǎn)執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人、履行義務(wù)的受益人，以及其他利害關(guān)系人。應(yīng)注意，按法律規(guī)定，除由人民法院經(jīng)過法定的程序以外，任何組織、單位及個(gè)人無權(quán)隨意取消遺囑繼承人或受遺贈人接受遺產(chǎn)的權(quán)利。

(二)遺囑繼承與法定繼承

財(cái)產(chǎn)的繼承分為法定繼承和遺囑繼承兩種方式。兩者之間的區(qū)別主要是：  

（1）法定繼承是指按照法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產(chǎn)所進(jìn)行的繼承。法定繼承是按法律規(guī)定的范圍、順序來進(jìn)行的；而遺囑繼承則是按財(cái)產(chǎn)所有人生前的意思來繼承的。  

（2）法定繼承人的繼承份額是根據(jù)所有法定繼承人的情況和贍養(yǎng)扶養(yǎng)情況來確定的；遺囑繼承人的繼承份額是財(cái)產(chǎn)所有人在遺囑中確定的；  

（3）遺囑繼承人必須是屬于法定繼承人范圍內(nèi)的人，而法定繼承人不一定都是遺囑繼承人。因?yàn)樵谶z囑繼承中，根據(jù)財(cái)產(chǎn)所有人的生前意愿，遺囑繼承人既可以是法定繼承人中的一人，也可以是法定繼承人中的若干人。哪些法定繼承人能夠繼承遺產(chǎn)，這要取決于遺囑的內(nèi)容。  

（4）我國實(shí)行遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承的原則；也就是說，對公民個(gè)人遺產(chǎn)的繼承，如果財(cái)產(chǎn)所有人生前立有遺囑，只要該遺囑是合法有效的，必須按遺囑繼承，而不能按法定繼承。

三、遺囑繼承制度的缺陷

現(xiàn)階段主要表現(xiàn)在立法方面的缺陷

第一，保留必要的遺產(chǎn)份額的立法缺陷。             

《繼承法》第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動(dòng)能力又沒生活來保留必要的遺產(chǎn)份額?！薄案叻ㄒ庖?”第37條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動(dòng)能力又沒生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)未該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動(dòng)能力有沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定。”         

立法作出這一強(qiáng)制性規(guī)定旨在保護(hù)缺乏勞動(dòng)能力又沒生活來源的繼承人的權(quán)益，以求法律的公正和社會財(cái)富分配的公平，其積極作用是無庸置疑的。但《繼承法》過于原則化的規(guī)定，是的在司法實(shí)踐中無法操作或在處理案件中違背立法原意，主要體現(xiàn)在：

首先，《繼承法》并未界定保留必要遺產(chǎn)份額的具體數(shù)額，賦予法官過大的自由裁量權(quán)。  

其次，在給予缺乏勞動(dòng)能力又沒生活來源的繼承人“必遺份”的特殊保護(hù)的同時(shí)，對于在繼承完成后其他繼承人因生活中的變故而喪失勞動(dòng)能力又沒生活來源的情況沒有加以規(guī)定，對其他繼承人顯實(shí)公平。  

最后，在全部遺產(chǎn)中，“必遺份”應(yīng)當(dāng)占有多少份額沒有界定，使得遺囑人在留出“必遺份”時(shí)，因無法律的明確規(guī)定而無所適從，同時(shí)遺囑人對“必遺份”留出的多寡也可能導(dǎo)致繼承人之間產(chǎn)生糾紛，不利于家庭成員的和睦、團(tuán)結(jié)。  

第二，遺囑執(zhí)行人制度的立法缺陷。  

《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人?！边@種過于原則化的條款，在司法實(shí)踐中無法操作。  

然而，遺囑執(zhí)行人制度在在外國的民事立法中都作了系統(tǒng)規(guī)定。如《意大利民法典》有十三條對遺囑執(zhí)行人的資格、任命、職責(zé)、權(quán)、遺產(chǎn)分割、帳目管理、遺囑執(zhí)行人的報(bào)酬作了詳盡的規(guī)定。我國臺灣民法對遺囑執(zhí)行人也規(guī)定了十條。[3]  

四、遺囑繼承制度的完善  

1.借鑒外國民法典“特留份”的法律制度  

特留份制度，是指法律規(guī)定的遺囑人不得以遺囑的方式取消由特定的法定；繼承人繼承的遺產(chǎn)份額。該制度的實(shí)質(zhì)是通過對特定的法定繼承人規(guī)定一定的應(yīng)繼份額來限制遺囑人的遺囑自由，以法律的強(qiáng)制使得繼承人不必未爭得遺產(chǎn)而破壞家庭關(guān)系。  

根據(jù)我國現(xiàn)行繼承法第28條和第29條規(guī)定，我國繼承法對遺囑自由的限制僅限于對胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額和既缺乏勞動(dòng)能力又沒生活來源的“雙無人員”。這一限制過于寬泛，對法定繼承人缺乏保護(hù)力。相比較而言，特留份制度更具有優(yōu)越性。  

《德國民法典》第2303條規(guī)定：“被繼承人的直接卑親屬因死因處分而被排除于繼承順序之外的，可以向繼承人請求特留份。特留份未法定應(yīng)繼份的價(jià)額的一半。被繼承人的父母和配偶因死因處分而被排除于繼承順序之外的，享有同樣的權(quán)利?！痹诜?、比、意、荷、瑞士等國的民法中也對特留份制度做了具體規(guī)定，包括特留份權(quán)利人、數(shù)額、特留份請求權(quán)等。[4]  

我國《繼承法》“必遺份”的規(guī)定應(yīng)修正為：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動(dòng)能力又沒生活來源的第二順序繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”。將“必遺份”的范圍修正為第二順序繼承人，主要是使遺囑繼承法律制度與法定繼承法律制度加以協(xié)調(diào)，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人一般不繼承。沒有第一順序繼承人或第二順序繼承人對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)的，得繼承。另外，還應(yīng)規(guī)定遺囑人采用贈予方式規(guī)避“特留份”、“必遺份”的行為無效。  

2.遺囑執(zhí)行人制度的立法完善  

首先，應(yīng)對遺囑執(zhí)行人的資格加以規(guī)定。外國民法典大都規(guī)定禁治產(chǎn)人和未成年人不能作為遺囑執(zhí)行人。[5]我國法律應(yīng)規(guī)定遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)具備有完全民事行為能力；遺囑執(zhí)行人如系法人，法人必須出具授權(quán)委托書，指定1至2人參與遺囑的執(zhí)行。  

其次，應(yīng)規(guī)定遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式。我國《繼承法》第十六條只規(guī)定了遺囑執(zhí)行人由遺囑直接指定的產(chǎn)生方式，因此由必要借鑒外國民事立法中遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式，即遺囑直接指定、遺囑委托指定、受理法院指定，以豐富《繼承法》遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式。  

最后，應(yīng)明確遺囑執(zhí)行人的職責(zé)。如應(yīng)該規(guī)定：遺囑執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照遺囑人設(shè)立的遺囑處分遺產(chǎn)，確保遺囑人的意愿得以執(zhí)行；遺囑執(zhí)行人為執(zhí)行遺產(chǎn)時(shí)可以占有遺產(chǎn)，但遺囑執(zhí)行人由妥善保管遺產(chǎn)的義務(wù)，遺囑執(zhí)行人應(yīng)在遺囑開始執(zhí)行時(shí)，盡速將遺產(chǎn)得以執(zhí)行，有放棄繼承者，將其放棄繼承遺產(chǎn)份額登記造冊，以便轉(zhuǎn)入法定繼承。[6]

參考文獻(xiàn)：  

[1]郭明瑞  房紹坤，繼承法[M]，法律出版社九五系列  

[2]梁學(xué)軍.時(shí)間：2005年2月20日16：26  

[3]趙秉志.香港法律制度.北京：[M]中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第531-532頁  

[4]自陳嬌.關(guān)于民法典繼承法編修改的幾點(diǎn)建議[M]，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期  

篇4

[內(nèi)容提要]：優(yōu)先權(quán)(或稱民事優(yōu)先權(quán))是指特定的債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人總財(cái)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種獨(dú)立的民事權(quán)利。從效力上說，優(yōu)先權(quán)不僅可以優(yōu)于普通的債權(quán)，在一定的條件下，也可能優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)。本文著重從優(yōu)先權(quán)的概念和特點(diǎn)、民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題及原因、優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案的種類以及優(yōu)先沖突的解決方式這四個(gè)方面對民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)適用問題進(jìn)行了探討。重點(diǎn)對民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)沖突的解決方式進(jìn)行了論述。尤其是結(jié)合了本人工作經(jīng)驗(yàn)，對民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)的適用進(jìn)行了積極的探索，為民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)的適用問題提出了自己的獨(dú)特見解。并提出在制定我國法典時(shí)，在物權(quán)的章節(jié)中要建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，以使我國的法律制度更加完美，并有利于基層法院工作人員在基層工作中有法可依。

[關(guān)鍵詞]：優(yōu)先權(quán) 優(yōu)先權(quán)制度 適用 沖突 解決方式

優(yōu)先權(quán)制度起源很早，可追溯到羅馬法。羅馬法最初設(shè)立優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)，其目的在于保護(hù)弱者，維護(hù)社會的公平和正義。優(yōu)先權(quán)自羅馬法確立以來，很多國家在民法中都有不同程度的規(guī)定。大陸法系的法國、日本在民法法典中均有專章規(guī)定①，英美法中雖沒有系統(tǒng)的優(yōu)先權(quán)理論，但仍有一些具體的判例能夠體現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的觀念。我國在《民法通則》中沒有對優(yōu)先權(quán)作出規(guī)定，但在《民事訴訟法》企業(yè)破產(chǎn)程序中關(guān)于清償順序的規(guī)定以及在執(zhí)行程序中應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用的規(guī)定，都包含了優(yōu)先權(quán)的理念。隨著我國法制建設(shè)的逐步健全，在后來頒布的《海商法》、《民用航空法》、《稅收征收管理法》等法律中都明確規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)、航空優(yōu)先權(quán)、以及稅收優(yōu)先權(quán)。

一、 優(yōu)先權(quán)的概念和特點(diǎn)。

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的含義，目前在我國的法律界還爭議較大，難以有一個(gè)統(tǒng)一的說法。本文根據(jù)大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為優(yōu)先權(quán)(或稱民事優(yōu)先權(quán))是指特定的債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人總財(cái)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，從效力上說，優(yōu)先權(quán)不僅可以優(yōu)于普通的債權(quán)，在一定的條件下，也可能優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人不特定的總財(cái)產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人特定的財(cái)產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)根據(jù)其客體的不同又分為動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

在法院的審判實(shí)務(wù)中，需要適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定的，主要集中在民事案件的執(zhí)行階段。這是因?yàn)閮?yōu)先權(quán)在適用時(shí)有二個(gè)特點(diǎn)，一是多個(gè)債權(quán)人對同一債務(wù)人必須同時(shí)享有債權(quán)，且多個(gè)債權(quán)中含有優(yōu)先權(quán)債權(quán)。因?yàn)橹挥羞@樣，才存在優(yōu)先權(quán)債權(quán)相對其它債權(quán)優(yōu)先受償問題。若只有一個(gè)優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在而沒有其它債權(quán)時(shí)，也就無所謂誰優(yōu)先的問題。二是多個(gè)債權(quán)人同時(shí)要求債務(wù)人清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)又不能同時(shí)滿足多個(gè)債權(quán)人的要求。這二個(gè)特點(diǎn)在執(zhí)行階段才表現(xiàn)的最明顯，為此探討民事案件在執(zhí)行階段適用優(yōu)先權(quán)方面的問題就顯得十分重要。一方面筆者從民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題、常見的幾種優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案件、優(yōu)先權(quán)的沖突及解決辦法等方面作一簡述：

二、 民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題及原因有：

第一，有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)，把所有申請執(zhí)行人的債權(quán)都作為普通債權(quán)去執(zhí)行，沒有考慮特殊債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，當(dāng)同一債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時(shí)，按照債權(quán)人平等的原則，讓所有債權(quán)人平均受償；甚至有的執(zhí)行人員讓普通債權(quán)得到了全部受償，享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人卻沒有得到受償。第二，有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)，不能正確確定優(yōu)先權(quán)類的案件范圍，對普通債權(quán)和優(yōu)先權(quán)債權(quán)區(qū)分不清，以至于把不屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為優(yōu)先權(quán)案件去執(zhí)行，把屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為普通債權(quán)的案件去執(zhí)行。第三，有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)，只考慮申請執(zhí)行人的優(yōu)先權(quán)，而忽略了案外人所享有的優(yōu)先權(quán)。如被執(zhí)行人生活困難，案外人供給被執(zhí)行人日常生活用品所享有的優(yōu)先權(quán)。第四，有些執(zhí)行人員在適用優(yōu)先權(quán)時(shí)，無限制的擴(kuò)大優(yōu)先權(quán)的效力，忽略了優(yōu)先權(quán)在與其它民事權(quán)力，如擔(dān)保物權(quán)，發(fā)生沖突時(shí)受到的限制，侵害了其它債權(quán)人的利益。產(chǎn)生這些問題的原因，主要是我國的《民法通則》中沒有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，雖然在其它的法律法規(guī)、司法解釋中有一些規(guī)定，但這些規(guī)定十分零散，沒有形成一個(gè)完整統(tǒng)一的能夠普遍適用的優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定，給執(zhí)行人員造成在執(zhí)行案件時(shí)適用法律上的難度，甚至是無“法”可依。但優(yōu)先權(quán)制度是基于保護(hù)弱者，保護(hù)人權(quán)，實(shí)現(xiàn)人與人之間的真正平等；維護(hù)整個(gè)社會的公平、正義；維護(hù)國家利益和社會共公利益及保護(hù)債務(wù)人特殊需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，體現(xiàn)了一個(gè)國家對公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的日益完善。為此，在目前盡管我國關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度還很不完善，法律的理論界、實(shí)務(wù)界對優(yōu)先權(quán)的具體內(nèi)容存在爭議的情況下，仍需要根據(jù)《民法通則》的基本原則和現(xiàn)有的一些法律規(guī)定，在民事執(zhí)行案件中正確的理解和把握優(yōu)先權(quán)的適用問題。

三、優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案的種類：

根據(jù)我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定，參照大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點(diǎn)，并結(jié)合我國民事執(zhí)行案件的實(shí)踐，在執(zhí)行中常見的優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案有以下幾種：

（一）被執(zhí)行人拖欠申請執(zhí)行人(下稱申請人)勞動(dòng)工資、勞動(dòng)報(bào)酬的執(zhí)行案件。這種類型的案件主要是勞動(dòng)爭議糾紛案，也有一部分是勞務(wù)糾紛案件，在基層法院可占到5％左右，且有逐年增多的趨勢。由于工人工資是維持工人生活的主要來源，一旦被執(zhí)行人拖欠工人工資幾個(gè)月，甚至上年，將造成申請人及家庭的生活困難，危及到人的基本生存權(quán)，還將會給社會的穩(wěn)定帶來不利的影響。為此這類案件在執(zhí)行時(shí)應(yīng)適用按一般優(yōu)先權(quán)對被執(zhí)行人全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，使申請人優(yōu)先受償。關(guān)于工資的范圍，按照1993年9月23日勞動(dòng)部印發(fā)的《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》若干問題解釋第3條規(guī)定，工資包括標(biāo)準(zhǔn)工資及各種獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼。

（二）被執(zhí)行人拖欠申請人社會保險(xiǎn)費(fèi)用的執(zhí)行案件。這類案件在執(zhí)行中也經(jīng)常遇到。社會保險(xiǎn)費(fèi)用是國家推行的一種社會政策，其目的是維持社會的穩(wěn)定與公平，為勞動(dòng)者提供最基本的勞動(dòng)條件和生存條件。我國現(xiàn)有的很多法律中都把社會保險(xiǎn)費(fèi)用放在優(yōu)先受償?shù)奈恢蒙?。為此企業(yè)拖欠職工社會保險(xiǎn)費(fèi)用的勞動(dòng)爭議案件在執(zhí)行時(shí)應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定，對企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，以保證工人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第37條的規(guī)定，社會保險(xiǎn)待遇包括工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育的五種保險(xiǎn)。

（三）扶養(yǎng)類、贍養(yǎng)類執(zhí)行案件。

扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)是受婚姻家庭類法律調(diào)整。這二類案件是否適用優(yōu)先權(quán)，目前有一定的爭議。筆者認(rèn)為，因?yàn)榉鲳B(yǎng)費(fèi)是夫妻雙方離婚時(shí)，一方生活困難時(shí)另一方給對方的必要的補(bǔ)助；贍養(yǎng)費(fèi)是父母生活困難時(shí)，其子女支付給父母的生活、醫(yī)療費(fèi)用。這二個(gè)費(fèi)用都是為了保證對方基本生活的費(fèi)用，性質(zhì)與工人工資相同，符合優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目的。同時(shí)加強(qiáng)對扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行力度，也有利于弘揚(yáng)我國遵老愛幼、團(tuán)結(jié)幫助的傳統(tǒng)美德。

（四）涉及申請人生命健康權(quán)的執(zhí)行案件。這類執(zhí)行案件主要包括人身損害賠償、交通肇事、醫(yī)療事故等類型的糾紛案，在基層法院的民事案件中可占到10％左右，數(shù)量較多。申請執(zhí)行的內(nèi)容主要是醫(yī)療費(fèi)用、誤工費(fèi)、傷殘賠償費(fèi)。數(shù)額少則幾百元，多則幾十萬元。醫(yī)療費(fèi)涉及到申請人生命健康，若費(fèi)用得不到保障，就會影響到疾病的治療，甚至?xí)＜捌渖陌踩?，因此?yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。誤工費(fèi)、傷殘賠償費(fèi)涉及到申請人的基本生活費(fèi)用，也應(yīng)優(yōu)先受償。對于這類案件中的其它費(fèi)用，如陪護(hù)費(fèi)、交通費(fèi)、精神撫慰金等，因不符合優(yōu)先權(quán)的適用范圍，為此在執(zhí)行中不能優(yōu)先受償。

（五）涉及喪葬費(fèi)用的執(zhí)行案件。喪葬費(fèi)用享有優(yōu)先權(quán)，這是大多數(shù)國家的通常做法。它體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對人的終極關(guān)懷的價(jià)值，也符合我國傳統(tǒng)的世俗民情。

（六）涉及被執(zhí)行人及其家屬生活困難的執(zhí)行案。這類優(yōu)先權(quán)是出于對被執(zhí)行人的特別需要而設(shè)立的。它體現(xiàn)了法律對人的保護(hù)更加嚴(yán)密周全、更加人道主義。其目的是讓家庭生活困難的被執(zhí)行人能夠在被執(zhí)行時(shí)也可以得到必需的生活日用品和疾病治療，以濟(jì)生存?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第222條第1款規(guī)定：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上就是被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但該規(guī)定比較原則，彈性較大，在實(shí)際執(zhí)行時(shí)可操作性差。筆者認(rèn)為在執(zhí)行時(shí)應(yīng)考慮二個(gè)問題，一是適用條件。這應(yīng)考慮被執(zhí)行人所在地的生活水平，如果被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)的家屬的平均可支配收入低于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的，應(yīng)停止對被執(zhí)行人的執(zhí)行。如果高于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的，對高出部分可以執(zhí)行。二是保護(hù)范圍。對被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的范圍不能機(jī)械的理解為只是日常生活的衣、食、住、行，還應(yīng)擴(kuò)大到疾病治療、天災(zāi)人禍等方面重大支出。

（七）涉及民事案件司法費(fèi)用的執(zhí)行案。民事案件的司法費(fèi)用在我國主要包括案件審理階段的受理費(fèi)、保全費(fèi)及其它實(shí)際支出費(fèi)用，如公告費(fèi)、鑒定費(fèi)等；執(zhí)行階段的申請執(zhí)行費(fèi)及其它實(shí)際支出費(fèi)用，如拍賣費(fèi)、評估費(fèi)等。司法費(fèi)用優(yōu)先權(quán)是各國的普遍做法，我國法律界對此也無爭議，因?yàn)樗菫榱吮Ｕ蠂宜痉ɑ顒?dòng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)而設(shè)立的，屬于國家利益，所以應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一般債權(quán)受償。但對于因生活困難訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)緩交的執(zhí)行案件來說，是否需要優(yōu)先受償?shù)膯栴}需要具體分析。司法費(fèi)用從整體上來講是為了保證司法活動(dòng)的正常開展，但對于數(shù)量極少的緩交案件，即使司法費(fèi)用沒有在執(zhí)行時(shí)優(yōu)先受償，對整個(gè)法院的工作進(jìn)行影響極小，即使產(chǎn)生了影響，也能通過財(cái)政撥款的方式去解決。由于財(cái)政收入來源于整個(gè)社會，把這種影響分散到整個(gè)社會去承擔(dān)，對每個(gè)人來講，這種影響就可以小到忽略不記的程度。但對于個(gè)案來講，這部分案件的當(dāng)事人生活已經(jīng)很困難了，在執(zhí)行時(shí)再讓司法費(fèi)用優(yōu)先受償，就會影響申請人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，盡而會加劇其生活困難。如果出現(xiàn)這種情況，不僅違背了設(shè)立優(yōu)先權(quán)保護(hù)弱者，實(shí)現(xiàn)人與人之間實(shí)質(zhì)上平等的目的，也降低了法律的公正性。為此對這類案件的司法費(fèi)用可以不享有優(yōu)先權(quán)，可視一般債權(quán)去處理。目前，在我國法院存在著執(zhí)行難的情況下，很多法院按照司法為民的精神，相繼出臺了執(zhí)行案件立案時(shí)不交執(zhí)行費(fèi)，執(zhí)行案件執(zhí)行不完不收執(zhí)行費(fèi)等措施，都深受人民群眾的歡迎。

以上八類案件都屬于一般優(yōu)先權(quán)，在執(zhí)行時(shí)可對被執(zhí)行人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

（八）被執(zhí)行人拖欠申請人建設(shè)工程款的案件。這類案件的申請人對所建工程享有優(yōu)先受償權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，它不僅優(yōu)于一般債權(quán)，而且還優(yōu)于該工程上的抵押權(quán)?！度A人民共和國合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。這是此類案件享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但在執(zhí)行時(shí)還應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院對該條的有關(guān)司法解釋，把握好工程款優(yōu)先權(quán)的適用條件、范圍、以及所受限制等方面的規(guī)定。

（九）動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同欠款案件。出賣人應(yīng)得的價(jià)款對所賣動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，出賣人將動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)售出后，買受人未支付貨款，若該動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)被拍賣，出賣人對該價(jià)款比一般債權(quán)人優(yōu)先受償。這是因?yàn)榇蠖鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)出賣人就所賣的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)視為出賣人與買受人的“共有物”，按法學(xué)上共有人對共有物享有優(yōu)先權(quán)的普遍原理，出賣人對所售財(cái)產(chǎn)的價(jià)金應(yīng)優(yōu)于其作債權(quán)人而受清償②。這類優(yōu)先權(quán)在大多數(shù)國家的民法中都有規(guī)定，但對適用都有比較嚴(yán)格的限制。如有的對貨物的種類進(jìn)行限制，僅限于不動(dòng)產(chǎn)，有的對貨物的價(jià)值進(jìn)行限制等。我國沒有這方面的規(guī)定，但由于這類優(yōu)先權(quán)的設(shè)立有它的合理性，它能較好的保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人的權(quán)益，鼓勵(lì)人們誠實(shí)交易，為此在執(zhí)行中對這類案件應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)。根據(jù)我國的執(zhí)行實(shí)踐，在適用時(shí)應(yīng)注意以下問題：1、被執(zhí)行人仍合法的占有其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)；2、該動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)上沒有設(shè)定抵押、質(zhì)押。3、該動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，一般應(yīng)在1萬元以上。以上十類案件是在執(zhí)行實(shí)踐中經(jīng)常遇到的，還有一些無因管理人就管理費(fèi)用對所管理的動(dòng)產(chǎn)享有的優(yōu)先權(quán)、出租人對承租人置于不動(dòng)產(chǎn)上的物件享有的優(yōu)先權(quán)、種子出賣人對于買受人就種子的收獲享有優(yōu)先權(quán)等很少遇到，本文不再論述。

四、 優(yōu)先權(quán)沖突的解決方式。

民事案件在執(zhí)行甲適用優(yōu)先權(quán)時(shí)，經(jīng)常遇到的一個(gè)問題就是民事優(yōu)先權(quán)的沖突問題，也就是對同一債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，有二個(gè)以上的優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在，在這些優(yōu)先權(quán)債權(quán)之間誰先受償③。解決沖突的本質(zhì)問題就是依優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)確定其受償?shù)捻樞?。民事?yōu)先權(quán)的順序，凡是規(guī)定有優(yōu)先權(quán)的各國民法中都有規(guī)定，但規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。優(yōu)先權(quán)的順序可分為一般優(yōu)先權(quán)之間的順序和一般優(yōu)先權(quán)與特別優(yōu)先權(quán)之間的順序。民事優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突后如何解決，我國的法律沒有明確的規(guī)定，但在《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的清償順序，《海商法》中規(guī)定的各項(xiàng)海事請求受償順序等都對我們解決這些沖突有一定的借鑒作用。《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第 2款規(guī)定：破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(三)破產(chǎn)債權(quán)；《海商法》中各項(xiàng)海事請求權(quán)的順序?yàn)?lt;一>為海事請求人共同利益而支付的費(fèi)用，如訴訟費(fèi)用、保存、拍賣等費(fèi)用； <二>船長、船員及 其它人員的 工資人、勞動(dòng)報(bào)酬、和社會保險(xiǎn)費(fèi)用：<三>人身傷亡賠償費(fèi)；<四>其它費(fèi)用。通過對上面二個(gè)法律規(guī)定的順序經(jīng)過分析歸納后可以知道，它們的基本的順序是：<一>涉及國家利益、社會公共利益的費(fèi)用，如清訴訟費(fèi)、算費(fèi)用、保管費(fèi)用等；<二>涉及人們生存生活的費(fèi)用，如工人工資、勞動(dòng)報(bào)酬、社會保險(xiǎn)費(fèi)用等；<三 >保障人們生命健康的費(fèi)用，如人身傷亡賠償費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等；<四>其它費(fèi)用。該順序依據(jù)各種優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，充分權(quán)衡了各種優(yōu)先權(quán)的利益輕重，即整體利益優(yōu)于個(gè)體利益，生存權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了民事權(quán)利分配的公平、公正，能夠被人們普遍接受。為此在民事案件的執(zhí)行中可參照上述規(guī)定，解決優(yōu)先權(quán)的順序問題。下面按民事優(yōu)先權(quán)的分類分別論述：

（一）一般民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。本文所述常見一般民事優(yōu)先權(quán)類的執(zhí)行案共有八種，在執(zhí)行中若發(fā)生沖突，它們受償?shù)捻樞蚴牵?、司法費(fèi)用(緩交訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)的案件除外)。 2、生存生活費(fèi)用：它包括工人工資、勞動(dòng)報(bào)酬、及被執(zhí)行人的生活費(fèi)用、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)及社會保險(xiǎn)費(fèi)用；3、喪葬費(fèi)用；4、生命健康費(fèi)用：醫(yī)療費(fèi)用、傷殘賠償費(fèi)用；

在同一順序的優(yōu)先權(quán)，或同一性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行時(shí)應(yīng)平等受償，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能滿足時(shí)，要按比例受償。

（二）一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。 我們知道一般民事優(yōu)先權(quán)的設(shè)立，一是基于維護(hù)國家利益和公共利益的需要，這些利益是人民的整體利益、根本利益，應(yīng)當(dāng)高于一切利益：二是基于保護(hù)當(dāng)事人的生存權(quán)需要。生存權(quán)是人類最重要的權(quán)利，對于一個(gè)人來說，沒有生存權(quán)，生命無保障，其它權(quán)利也就不存在了。三是基于保障當(dāng)事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是為了保障了人們能夠在糾紛發(fā)生時(shí)及時(shí)的獲得日常生活用品和疾病治療，得以生存。而特別民事優(yōu)先權(quán)一般是基于民法上的“共有”、“質(zhì)權(quán)”觀念 而設(shè)立的，它主要保護(hù)債權(quán)人的特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)利。特別民事優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的債權(quán)人的這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利和一般民事優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的整體的人們的根本利益及人的生存權(quán)相比，無疑是居次要地位的，為此，在被執(zhí)行人的同一財(cái)產(chǎn)上發(fā)生一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)沖突時(shí)，一般民事優(yōu)先權(quán)應(yīng)先受償，其次是特別民事優(yōu)先權(quán)受償。

（三）民事優(yōu)先權(quán)和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)的沖突問題。由于我國的民法中沒有優(yōu)先權(quán)的專門規(guī)定，長期以來，執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)也就沒有優(yōu)先權(quán)的意識，為此把擔(dān)保物權(quán)以外的債權(quán)都作為一般債權(quán)執(zhí)行，就導(dǎo)致了抵押、質(zhì)押、留置權(quán)優(yōu)于一切債權(quán)的局面。一般來講，物權(quán)與債權(quán)沖突時(shí)，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，債權(quán)不能對抗物權(quán)。但是民事優(yōu)先權(quán)是一種特殊的債權(quán)，通過法律的規(guī)定給予了優(yōu)于物權(quán)的特性，抵押、質(zhì)押、留置屬于擔(dān)保物權(quán)，因此民事優(yōu)先權(quán)在和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，就能優(yōu)先受償?！逗贤ā分幸?guī)定的建設(shè)工程款債權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，《海商法》中規(guī)定船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，《航空法》中規(guī)定民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償都是例證。但在目前的民事案件執(zhí)行中由我國沒有民事優(yōu)先權(quán)的一般規(guī)定，讓民事優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置權(quán)受償(已有法律規(guī)定的除外)，還缺乏法律依據(jù)。這種矛盾只有通過以后的立法或司法解釋來解決。若在執(zhí)行實(shí)踐中確實(shí)遇到有些民事優(yōu)先權(quán)，如拖欠特別困難戶的勞動(dòng)報(bào)酬、涉及到債權(quán)人生命安危的案件，需要先于抵押等擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)?，可采用“一案一批”的方法，逐級?bào)最高人民法院批準(zhǔn)后執(zhí)行。

由于一般民事優(yōu)先權(quán)有很高的優(yōu)先受償?shù)男Я?，所以它極易和其它民事權(quán)力，尤其是擔(dān)保物權(quán)發(fā)生沖突。這種沖突影響了市場交易的安全，削弱了交易者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的信心，對發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)有一定負(fù)面影響。對這種影響各國的立法者都作了考慮，在規(guī)定一般民事優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先效力的同時(shí)，也對其進(jìn)行了一定限制，限制的手段主要是減少沖突④。在民事案件的執(zhí)行中減少沖突最簡單的辦法就是在對被執(zhí)行人全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行時(shí)，先執(zhí)行沒有擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，不足時(shí)再執(zhí)行有擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。具體在對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行時(shí)，可按下列順序進(jìn)行： 1、無擔(dān)保的動(dòng)產(chǎn)；2、無擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)、3、有抵押但未進(jìn)行登記公示的動(dòng)產(chǎn)；4、有抵押但未進(jìn)行登記公示的不動(dòng)產(chǎn)：5、有抵押且已進(jìn)行登記公示的動(dòng)產(chǎn)；6、有抵押且已進(jìn)行登記公示的不動(dòng)產(chǎn)；7、有質(zhì)押、留置的動(dòng)產(chǎn)；8、有質(zhì)押的不動(dòng)產(chǎn)。該順序的基本原則是：1、從有無擔(dān)保的角度考慮，先執(zhí)行無擔(dān)保的，后執(zhí)行有擔(dān)保的，能夠減少沖突；2、從動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的角度考慮，先執(zhí)行動(dòng)產(chǎn)，后執(zhí)行不動(dòng)產(chǎn)，其理由是動(dòng)產(chǎn)一般價(jià)值小，易執(zhí)行且對被執(zhí)行人生產(chǎn)生活影響??；3、從是否登記公示的角度考慮，先執(zhí)行未登記公示，后執(zhí)行已登記公示的，因?yàn)榈怯浌灸軌虍a(chǎn)生對抗他人效力，而未進(jìn)行登記公示的則不能對抗他人。4、從被執(zhí)行人是否占有其財(cái)產(chǎn)的角度考慮，先執(zhí)行占有的財(cái)產(chǎn)，如抵押的財(cái)產(chǎn)一般都在被執(zhí)行人手里，后執(zhí)行未占有的，如質(zhì)押、留置的財(cái)產(chǎn)一般都被他人占有。因?yàn)樗戏▽W(xué)上“合法占有者優(yōu)先”的理論，且被他人占有的財(cái)產(chǎn)也不容易執(zhí)行⑤。

民事優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行案件中的適用存在有很多問題，產(chǎn)生這些問題的原因，除了有某些執(zhí)行人員法律水平較低、執(zhí)法不嚴(yán)的原因外，主要是我國的民法中沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，為此要解決這些問題最根本的辦法就是在我國制定民法典時(shí)，在物權(quán)的章節(jié)中建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，以使我國的法律制度更加完美。

注釋：

①《法國民法典》第815-14條，1804年出版。

②張家勇《論優(yōu)先購買權(quán)》中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文，1998年5月出版第38頁。

③王澤鑒“共有人優(yōu)先承購權(quán)與基地承租人優(yōu)先購買權(quán)之竟合” 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊，中央政法大學(xué)出版社，1998年版。

④王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，第508頁。

⑤孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社，1995年版，108頁。

參考文獻(xiàn)：

①王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》中央政法大學(xué)出版社，1998年版。

②孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社，1995年版。

③《中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文集》1998年5月出版。

篇5

    [關(guān)鍵詞]誠實(shí)信用 自由裁量 程序正義

    民事訴訟中的誠實(shí)信用原則是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進(jìn)行民事訴訟時(shí)必須公正、誠實(shí)、善意[1].誠實(shí)信用原則不僅要求法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人要有誠實(shí)善意的心態(tài)，還要求實(shí)現(xiàn)各民事訴訟法律關(guān)系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實(shí)信用原則借助法官的自由裁量權(quán)在民事訴訟中運(yùn)行，還意味著對法官有關(guān)訴訟事項(xiàng)的自由裁量權(quán)的確認(rèn)。這項(xiàng)原則在很多國家已被承認(rèn)，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項(xiàng)法律原則。學(xué)術(shù)界對于是否應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該項(xiàng)原則，也有不同的意見，本文對此進(jìn)行了多角度的探討后，認(rèn)為應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實(shí)信用原則的歷史淵源與現(xiàn)狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現(xiàn)在西方古羅馬決不是偶然現(xiàn)象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產(chǎn)生的歷史及社會土壤——商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)達(dá)。商業(yè)活動(dòng)的最大特點(diǎn)在于其給交易活動(dòng)的雙方帶來巨額預(yù)期利潤的同時(shí)也伴隨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，交易風(fēng)險(xiǎn)的相當(dāng)一部分往往可以歸因于人為的不嚴(yán)守契約的道德風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的商事關(guān)系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負(fù)面效應(yīng)必然是促使人們減少交易的動(dòng)機(jī)或者增加交易的成本，長此以往，還將導(dǎo)致整個(gè)社會的信用危機(jī)。羅馬法“是商品生產(chǎn)者社會的第一個(gè)世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經(jīng)濟(jì)的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準(zhǔn)則法律化成為歷史的必然。為了協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經(jīng)濟(jì)主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會混亂等弊端，立法者將誠實(shí)信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所形成的民事糾紛、直接維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律機(jī)制，與市場經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因?yàn)槿绱?，一些反映市場?jīng)濟(jì)本質(zhì)的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨(dú)特原則與制度如訴訟當(dāng)事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。

    對于是否應(yīng)該在民事訴訟領(lǐng)域確立誠實(shí)信用原則，一直存在不同的學(xué)說。如羅森貝克認(rèn)為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當(dāng)然不允許。而巴姆巴哈認(rèn)為，誠實(shí)信用原則支配的民事訴訟法，實(shí)與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學(xué)說均認(rèn)為德國民法第242條涵蘊(yùn)一項(xiàng)法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應(yīng)受其規(guī)律”[3].但也有德國學(xué)者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實(shí)信用原則來分配證明責(zé)任。盡管在學(xué)說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認(rèn)誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要一切情事，須完全真實(shí)且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規(guī)定：“曾經(jīng)宣誓之當(dāng)事人為虛假陳述時(shí)，法院將裁定課五千元以下罰款?！痹诖藛栴}上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學(xué)界也有爭論，但立法上有體現(xiàn)誠實(shí)信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關(guān)于誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀(jì)九十年代開始，司法改革已進(jìn)行了數(shù)十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實(shí)用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數(shù)十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權(quán)主義訴訟模式從認(rèn)識到糾正，引進(jìn)西方尤其是英美法系的當(dāng)事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標(biāo)更要治本。改革我國的審判模式，不是引進(jìn)西方的幾個(gè)好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達(dá)到應(yīng)有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實(shí)信用原則即指導(dǎo)性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領(lǐng)域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關(guān)。

    證人出庭率低在我國是一個(gè)不爭的事實(shí)，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個(gè)中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強(qiáng)制出庭義務(wù)，對證人出庭做證的保障及保護(hù)的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則不僅約束當(dāng)事人，也約束當(dāng)事人以外的其他訴訟參與人，其中當(dāng)然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數(shù)的例外，均應(yīng)以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應(yīng)通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當(dāng)事人應(yīng)尊重事實(shí)，陳述其所知的實(shí)際情況，不應(yīng)有虛假的陳述；進(jìn)而證人應(yīng)接受當(dāng)事人的質(zhì)證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)材料才有可能被法院認(rèn)證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當(dāng)事人才可能相信證人所言的真實(shí)性。證人出庭做證是對當(dāng)事人及法庭的尊重?？梢?，要求證人出庭做證既是誠實(shí)信用原則的要求，也是這一原則的表現(xiàn)，有利于推動(dòng)訴訟程序的順利進(jìn)行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領(lǐng)域的一個(gè)重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動(dòng)再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數(shù)當(dāng)事人是認(rèn)為或確信自己有“理”。這些判決的實(shí)體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當(dāng)事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當(dāng)事人若認(rèn)為案件的運(yùn)做程序產(chǎn)生了懷疑，即會認(rèn)為自己受到了不公正對待，隨之就會對產(chǎn)生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實(shí)信用為基本原則，在此基礎(chǔ)上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當(dāng)事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計(jì)的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結(jié)實(shí)無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以依據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”筆者認(rèn)為，這是我國民事訴訟法領(lǐng)域首次以明文規(guī)定的方式確認(rèn)誠實(shí)信用原則的適用，是一大進(jìn)步；但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時(shí)，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實(shí)信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的依據(jù)

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致在立法及司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應(yīng)確立誠實(shí)信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則在理論上也有充分的依據(jù)。

    （一）法理依據(jù)——民法與民事訴訟法的關(guān)系

    民事訴訟法和民法是程序法和實(shí)體法的關(guān)系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實(shí)施的工具性價(jià)值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個(gè)意義上講，二者具有統(tǒng)一性。同時(shí)，民法確立了誠實(shí)信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實(shí)施的民事訴訟法卻沒有確認(rèn)此原則。從二者的統(tǒng)一性講，此時(shí)的民事訴訟法如何保障民法的實(shí)施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權(quán)利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權(quán)利只能是鏡花水月，難以實(shí)現(xiàn)。從這一邏輯關(guān)系而言，民事訴訟法不確立誠實(shí)信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨(dú)立的價(jià)值。民事訴訟程序是指司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運(yùn)作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立的價(jià)值。誠實(shí)信用原則是民事訴訟法自身的內(nèi)在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進(jìn)行的行為，如濫用申請回避權(quán)的行為；存在當(dāng)事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當(dāng)事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關(guān)系的主體的共同協(xié)力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚(yáng)棄，人們對訴訟的認(rèn)識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當(dāng)事人的關(guān)系視作對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是作為協(xié)同關(guān)系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實(shí)信用原則，無論是在學(xué)說還是在判例上，均被認(rèn)為適用于民事訴訟法。這些認(rèn)識，為誠實(shí)信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實(shí)信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現(xiàn)代訴訟觀的要求

    現(xiàn)代訴訟觀是與傳統(tǒng)訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統(tǒng)訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應(yīng)的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當(dāng)?shù)脑V訟個(gè)行為。這種不誠實(shí)的訴訟行為在傳統(tǒng)的訴訟觀里是合法的、理所當(dāng)然的，因?yàn)樵V訟雙方是競技的敵對關(guān)系，這與現(xiàn)代訴訟關(guān)系不相符的?，F(xiàn)代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當(dāng)事人之間的對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是將其視為協(xié)同關(guān)系。協(xié)調(diào)關(guān)系的概念屬于債法范疇，與現(xiàn)代契約的理念相通，所以自協(xié)同關(guān)系的思想誕生，即與做為債法領(lǐng)域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結(jié)合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認(rèn)為訴訟應(yīng)該平等、公平地進(jìn)行，誠實(shí)信用原則應(yīng)予肯定。如前所述，這種觀念轉(zhuǎn)變的背景是社會本位主義對個(gè)人本位主義的取代，民事訴訟從“當(dāng)事者自己的事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸苯雨P(guān)系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代型訴訟大量涌現(xiàn)，在諸如環(huán)境污染、公害、消費(fèi)訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財(cái)勢雄厚的大財(cái)團(tuán)、大企業(yè)或勢力強(qiáng)大的政府，另一方是弱小的個(gè)人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導(dǎo)民事訴訟的諸價(jià)值中，平等與公平日益顯現(xiàn)，雙方當(dāng)事人在平等、公平條件下獲取信息、證據(jù)的能力等問題備受關(guān)注，在這種情形下，做為公正地實(shí)施民事訴訟程序的條件之一，誠實(shí)信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實(shí)信用原則的使用范圍一再擴(kuò)張，時(shí)至今日，它已獨(dú)立出民法本身而擴(kuò)充到其他私法部門甚至公法領(lǐng)域。現(xiàn)代意義上的誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統(tǒng)上，學(xué)者們始終認(rèn)為，私法關(guān)系與作為公法關(guān)系存在著的質(zhì)的差別，因此，私法領(lǐng)域上的誠實(shí)信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領(lǐng)域。將誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改?？墒墙裉煸诟鱾€(gè)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，誠實(shí)信用原則已經(jīng)滲透到各個(gè)民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產(chǎn)程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實(shí)信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題?？梢哉f，民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則也是市場經(jīng)濟(jì)這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求。我國已基本確立市場經(jīng)濟(jì)體制，與之相適應(yīng)，理應(yīng)在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調(diào)解制度的要求

    訴訟程序是實(shí)體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當(dāng)事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當(dāng)事人對抗的過程，也是當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，也為當(dāng)事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當(dāng)事人主義的英美法系國家，十分重視當(dāng)事人的辯論、對抗，當(dāng)事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時(shí)，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實(shí)進(jìn)一步清晰明朗化，當(dāng)事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進(jìn)入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結(jié)案。與之類似的是我國的調(diào)解制度。調(diào)解原則要求在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，實(shí)為誠實(shí)信用的體現(xiàn)。人民調(diào)解制度作為一種東方經(jīng)驗(yàn)近年來卻在國內(nèi)受到了冷落。原因在于學(xué)界對調(diào)解弊端的批判及司法實(shí)物中出現(xiàn)的問題，主要在于法院在組織調(diào)解過程中違背合法自愿原則，強(qiáng)制調(diào)解或以調(diào)代判，因而受到了強(qiáng)烈的批判，調(diào)解在司法實(shí)踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調(diào)解制度之所以從“東方經(jīng)驗(yàn)”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎?，缺乏誠信是一個(gè)重要的原因，可以說，誠實(shí)信用是調(diào)解制度的生命所在。我國的調(diào)解制度應(yīng)該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則，以此要求調(diào)解制度的運(yùn)做；調(diào)解活動(dòng)嚴(yán)格依照民事訴訟法進(jìn)行，當(dāng)事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達(dá)成一致協(xié)議的，我國歷史上調(diào)解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實(shí)信用原則完善調(diào)解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。

    （四）現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當(dāng)事人在進(jìn)行訴訟的時(shí)候，如果在法律上找不到對其行為明確評價(jià)的條款，他的權(quán)利義務(wù)就處于一種不確定的狀態(tài)，這時(shí)，可以依照誠實(shí)信用原則，對某些條出擴(kuò)大或縮小的解釋，或依照原則本身的內(nèi)容對其行為做出評價(jià)，以利于訴訟的進(jìn)行。同時(shí)， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補(bǔ)充、完善、發(fā)展的作用。誠實(shí)信用原則“特有的解釋，補(bǔ)充和造法功能，使司法者在適用法律時(shí)可以行使自由裁量權(quán)。追求個(gè)案處理的正義?！盵6] 信用原則可以補(bǔ)充現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責(zé)任的分配問題上賦予法官自由裁量權(quán)，法官可以依照誠實(shí)信用和公正原則分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，著即是對現(xiàn)行民事訴訟法的彌補(bǔ)與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的構(gòu)想

    盡管我國的立法中已經(jīng)有反映誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，但數(shù)量較少，不成系統(tǒng)，已不能應(yīng)付現(xiàn)實(shí)中的不正當(dāng)?shù)脑V訟行為。因此要盡快確立完整的誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應(yīng)對未來一些無法預(yù)料的情形；另一方面，也要構(gòu)建一些具體的制度，使該項(xiàng)原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權(quán)是一種制約，對當(dāng)事人的行為有明確指導(dǎo)的功能。

    在修改民事訴訟法時(shí)，要和其他幾個(gè)基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關(guān)系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構(gòu)我國的民事訴訟法的誠實(shí)信用原則的時(shí)候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權(quán)。沒有自由裁量權(quán)，誠信原則就是無法運(yùn)行的，正是通過這項(xiàng)權(quán)力，法官才可以對當(dāng)事人訴訟上的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價(jià)，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間的利益平衡，或是實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權(quán)持否定的態(tài)度。擔(dān)心法官的素質(zhì)不高，擔(dān)心法官會破壞法制的統(tǒng)一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權(quán)就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調(diào)”以適應(yīng)社會之變化。至于法官的素質(zhì)，法官自由裁量權(quán)的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質(zhì)的提高產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權(quán)，就會陷入“法官素質(zhì)越低，越不能賦予自由裁量權(quán)，越不賦予自由裁量權(quán)，法官的素質(zhì)越低” 的怪圈；而事實(shí)上，我國法官素質(zhì)是參差不齊但也有大量高素質(zhì)的法官，法官的素質(zhì)已有了明顯的提高，同時(shí)，那種以法官素質(zhì)有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認(rèn)誠實(shí)信用原則的觀點(diǎn)是極端保守的。還需要明確的是，誠實(shí)信用原則不僅調(diào)節(jié)法官的行為，也調(diào)節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調(diào)節(jié)法官在分配舉證責(zé)任時(shí)的行為，也調(diào)節(jié)法官在訴訟進(jìn)行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設(shè)立宣誓制度、不正當(dāng)訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)及禁止權(quán)利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權(quán)利濫用

    禁止權(quán)利濫用主要指當(dāng)事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結(jié)果會于己不利，就會想方設(shè)法拖延訴訟進(jìn)程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實(shí)際效果，使遲延抵銷判決的實(shí)用價(jià)值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實(shí)施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點(diǎn)對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當(dāng)事人不于適當(dāng)時(shí)期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應(yīng)歸責(zé)于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當(dāng)事人勝訴，其因延滯而生之費(fèi)用，法院得命其負(fù)擔(dān)全部或一部分。”第196條2項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時(shí)始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽?shí)務(wù)中存在形形的類似行為，立法有必要予以規(guī)制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責(zé)任之目的，要求當(dāng)事人在訴訟法上地位平等，并實(shí)現(xiàn)訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實(shí)信用原則之本質(zhì)。故舉證責(zé)任分配及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換等問題，均應(yīng)以誠實(shí)信用原則而定之?！盵7]近年來我國審判方式改革加強(qiáng)了當(dāng)事人舉證責(zé)任，改變了過去那種“當(dāng)事人動(dòng)嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)則是部分當(dāng)事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則。為防止偽證之產(chǎn)生，建議建立健全證據(jù)具結(jié)制度，即在法庭調(diào)查或詢問當(dāng)事人之前，當(dāng)事人應(yīng)向法院具結(jié)保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據(jù)的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并承擔(dān)由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應(yīng)具結(jié)保證。另外，勘驗(yàn)人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關(guān)證據(jù)時(shí)亦應(yīng)依誠實(shí)信用原則為之。

    （三）當(dāng)事人的實(shí)義務(wù)

    真實(shí)義務(wù)是要求當(dāng)事人在訴訟中，不能主張已知的不真實(shí)事實(shí)或自己認(rèn)為不真實(shí)的事實(shí)，而且不能在明知對方提出的主張與事實(shí)相符，或認(rèn)為與事實(shí)相符時(shí)，仍然進(jìn)行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎(chǔ)，而辯論主義則又與真實(shí)義務(wù)密切相關(guān)，蓋如當(dāng)事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負(fù)擔(dān)（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復(fù)雜與遲延，以致增加無益之訴訟費(fèi)用（有違訴訟經(jīng)濟(jì)之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進(jìn)行 [8].有關(guān)真實(shí)義務(wù)的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現(xiàn)。我國學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)，民事訴訟法是保護(hù)權(quán)利的制度。而非當(dāng)事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機(jī)取勝的制度，當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)時(shí)，必須尊重訴訟程序，尊重對方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利[9].

    （四）律師應(yīng)依誠實(shí)信用原則實(shí)施行為

篇6

近年，因房屋使用人裝修房屋所有人房屋（以下簡稱裝修他人房屋）引發(fā)的民事案件呈上升趨勢。其中，對裝修形成的附合物如何處理，是困擾法官們的難點(diǎn)問題之一。問題的癥結(jié)在于，一方面，案件當(dāng)事人普遍對于因裝修形成附合物的處理未作約定或約定不明；另一方面，迄今為止，我國民法未對“附合”問題作出比較明確的規(guī)定，因而必然造成裁判行為的任意性，出現(xiàn)了不同法院甚至同一法院中的不同法官對案情基本相同的糾紛，作出截然不同裁判結(jié)果的現(xiàn)象。這不僅會帶來人們對司法公正性的懷疑，也必然會消弱對當(dāng)事人合法民事權(quán)益的司法保護(hù)。因此，有必要對處理此類糾紛的相關(guān)問題進(jìn)行分析與研究。

一、關(guān)于裝修他人房屋形成附合物的法理分析

（一）裝修他人房屋的定義

由建設(shè)部，1995年9月1日施行的《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》第二條第三款規(guī)定：“建筑裝飾裝修，是指為使建筑物、構(gòu)筑物內(nèi)、外空間達(dá)到一定的環(huán)境質(zhì)量要求，使用裝飾裝修材料，對建筑物、構(gòu)筑物外表和內(nèi)部進(jìn)行修飾處理的工程建筑活動(dòng)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，可以推導(dǎo)出本文“裝修他人房屋”的定義――即房屋使用人基于房屋租賃、借用等民事合同，在占有、使用房屋所有人房屋期間，為了滿足自己的需要，使用屬于自己的裝修材料等財(cái)產(chǎn)，對該房屋進(jìn)行修飾處理的工程建筑活動(dòng)。這個(gè)定義包括如下幾個(gè)要素：

1、裝修主體系與房屋所有人訂立房屋租賃、借用等民事合同的房屋使用人；

2、裝修活動(dòng)發(fā)生于房屋租賃、借用等基礎(chǔ)民事合同履行過程中，而不是發(fā)生于合同成立之前或合同終止之后；

3、裝修對象是房屋所有人的房屋而不是房屋使用人自己的或第三人的房屋；

4、裝修目的是房屋使用人為使房屋達(dá)到一定的質(zhì)量要求，以滿足自己居住或經(jīng)營的特定需要，而不是為了滿足他人的需要；

5、使用的裝修材料等財(cái)產(chǎn)是屬于房屋使用人自己的，而不是屬于房屋所有人的。

（二）關(guān)于民法理論中的附合

附合是民法理論中的概念。附合作為添附的一種主要形式，是指不同所有人的物密切結(jié)合在一起而形成新的物，對原物雖然尚能分辨，但無法分離或分離后會大大降低新物的價(jià)值。附合可以分為兩種，即動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)的附合與動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合。

動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合會發(fā)生兩種法律效果――物權(quán)法效果與債權(quán)法效果。關(guān)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合的物權(quán)法效果，比較通行的觀點(diǎn)是，在附合以后，附合物歸不動(dòng)產(chǎn)所有人所有。例如王利明教授認(rèn)為，“附合以后，動(dòng)產(chǎn)成為不動(dòng)產(chǎn)的重要成份。如磚瓦、木板附合于房屋之中”，“新的財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸不動(dòng)產(chǎn)所有人所有”。彭萬林教授認(rèn)為，“當(dāng)動(dòng)產(chǎn)附合于不動(dòng)產(chǎn)之上時(shí)，由不動(dòng)產(chǎn)所有人取得附合物的所有權(quán)?！倍说挠^點(diǎn)本質(zhì)上是一致的：均認(rèn)為附合必然帶來動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)歸屬不動(dòng)產(chǎn)所有人的物權(quán)法效果。但二者又存在著細(xì)微的差別：后者強(qiáng)調(diào)附合物歸屬的時(shí)間，即“當(dāng)動(dòng)產(chǎn)附合于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)”，動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利即被不動(dòng)產(chǎn)所吸收。前者突出強(qiáng)調(diào)了附合后的物權(quán)法效果，即在附合的情況下，第一，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)消滅，動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)成為“不動(dòng)產(chǎn)的重要成份”，并且與不動(dòng)產(chǎn)結(jié)合成了“新的財(cái)產(chǎn)”；第二，不動(dòng)產(chǎn)所有人從總體上取得了包括動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)的“新的財(cái)產(chǎn)”的所有權(quán)。相比較而言，前者的觀點(diǎn)與史尚寬先生的觀點(diǎn)頗為接近，表述得更為全面，更容易讓人把握附合理論的價(jià)值取向：一方面，是為了解決一物分屬不同所有人不利于所有權(quán)穩(wěn)定的情況；另一方面，是為了充分地實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會整體財(cái)富的增長，“當(dāng)事人之間縱有恢復(fù)原狀的特約，也應(yīng)理解為違背公共秩序而無效?！?/p>

關(guān)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合的債權(quán)法效果，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包含三個(gè)方面：第一，喪失動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的人，如因附合的結(jié)果而受有損害時(shí)，得依有關(guān)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求補(bǔ)償金；第二，因附合而取得附合物所有權(quán)的場合，所增添的客觀價(jià)值違背受益人主觀意愿的，為違反其意思的得利，在此種情形下，如具備侵權(quán)行為構(gòu)成要件，不動(dòng)產(chǎn)所有人得請求回復(fù)原狀；第三，因附合而喪失權(quán)利，受有損害的人，除有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)外，尚有損害賠償請求權(quán)，其請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)行為與債務(wù)不履行。

對于上述第二、第三個(gè)效果，理論界爭議不大。但對第一個(gè)效果，即是否依不當(dāng)?shù)美鳛檠a(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)存在爭議。在這個(gè)問題上，筆者贊同這樣的觀點(diǎn)，即根據(jù)一物一權(quán)規(guī)則，不動(dòng)產(chǎn)所有人因添附而取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)是有法律根據(jù)的。如果認(rèn)為其獲權(quán)利是無法律根據(jù)的，必須否認(rèn)添附的規(guī)則。既然取得權(quán)利是合法的，則受害人不能根據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€利益。然而，在特定的場合下，比如本文后面將要論述的，在房屋承租人經(jīng)出租人同意裝修承租房屋，由于不可抗力等原因?qū)е伦赓U合同非正常終止的情況下，如果承租人因附合而受到了損害，出租人從附合中獲得了利益，那么，從公平原則考慮，出租人則應(yīng)當(dāng)對承租人給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，以維護(hù)雙方之間的利益平衡。

（三）附合理論與處理附合物糾紛的關(guān)聯(lián)

依據(jù)上述附合理論，具體分析裝修他人房屋行為，不難發(fā)現(xiàn)，將裝修材料等財(cái)產(chǎn)裝修于他人房屋的行為，實(shí)質(zhì)上即屬于民法理論上的附合。這是因?yàn)椋旱谝?，被裝修房屋與裝修材料等財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于不同的民事主體；第二，裝修材料等財(cái)產(chǎn)經(jīng)過裝修附合于房屋并且與房屋共同構(gòu)成密不可分的新物，或分離后會大大降低新物的價(jià)值。

因此，我們完全有理由認(rèn)為，有關(guān)附合理論是分析、研究對裝修他人房屋形成附合物處理的基礎(chǔ)；特別是在目前我國欠缺相關(guān)立法的狀況下，在處理此類糾紛過程中，依靠附合理論的支持更具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。這種現(xiàn)實(shí)意義主要體現(xiàn)為如下三點(diǎn)：

其一、有利于解決對附合物的界定問題。

根據(jù)附合原理，審判實(shí)務(wù)中應(yīng)把裝修他人房屋形成的附合物，界定為用于裝修房屋的裝修材料，以及其他一些相關(guān)財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)一旦附合于房屋便與房屋融為一體不可分離，或分離后會大大降低這些財(cái)產(chǎn)以及房屋本身的價(jià)值。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，裝修他人房屋形成的附合物，不僅應(yīng)包括附合于房屋之中的磚瓦、木板等裝修材料，而且還應(yīng)包括鑲嵌于房屋之上不能拆除或拆除后會嚴(yán)重減

損自身以及房屋價(jià)值的諸如照明、空調(diào)、水暖等設(shè)施與設(shè)備。而對于能夠拆除的設(shè)施與設(shè)備的處理，因其不具附合物的屬性，故不在本文討論范圍之內(nèi)。附合物標(biāo)準(zhǔn)的確立，為處理相關(guān)糾紛奠定了理論基礎(chǔ)。

其二、有利于解決對附合物所有權(quán)的判定問題。

根據(jù)附合原理，當(dāng)用于裝修的財(cái)產(chǎn)附合于房屋之上時(shí)，必然發(fā)生房屋所有權(quán)人取得附合物之所有權(quán)的物權(quán)法效果。明確此點(diǎn)，為審判實(shí)務(wù)中確定附合物的歸屬提供了理論依據(jù)。

其三、有利于解決對債權(quán)法的適用問題。

根據(jù)附合原理，在裝修他人房屋形成附合的情況下，也必然會發(fā)生債權(quán)法效果。房屋所有人因附合取得附合物的所有權(quán)，但這種取得并非絕對是無償?shù)模蚋胶蠁适Ω胶衔锼袡?quán)的一方，有權(quán)依據(jù)合同的約定或有關(guān)法律的規(guī)定向取得附合物的房屋所有人求償。附合的債權(quán)法效果提示我們，在處理此類糾紛的審判實(shí)務(wù)中，既要注意物權(quán)法的適用，也要注意債權(quán)法的適用；既要注意對房屋所有人合法權(quán)利的保護(hù)，也要注意對房屋使用人合法權(quán)利的保護(hù)，以利于最大限度地實(shí)現(xiàn)公平與公正的審判目標(biāo)。

二、關(guān)于我國現(xiàn)行動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合立法的評價(jià)

附合是一項(xiàng)古老的法律制度，在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中，我們就能找到有關(guān)附合的規(guī)定。在現(xiàn)代國外立法中，許多國家及地區(qū)立法對動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的附合也作出了規(guī)定。如《德國民法典》第946條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)與土地附合成為土地之同一體的構(gòu)成部分者，土地所有權(quán)擴(kuò)充到該動(dòng)產(chǎn)”，第951條[權(quán)利喪失的賠償]規(guī)定：“1、因946條至950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人，有權(quán)向因權(quán)利改變而受益的人，依關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求金錢賠償；2、不得請求恢復(fù)原狀?！蔽覈_灣民法第811條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)因附合而為不動(dòng)產(chǎn)之重要成份者，不動(dòng)產(chǎn)所有人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)?！钡?16條規(guī)定，原動(dòng)產(chǎn)所有人因動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)喪失而受到損害者，得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美?guī)定請求賠償金。

在國內(nèi)，對于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合的處理，立法上沒有系統(tǒng)、完整與明確的規(guī)定。已經(jīng)出臺的一些涉及附合內(nèi)容的法律規(guī)范散見于法律、行政規(guī)章及司法解釋之中。筆者收集的下列法律規(guī)范可以大致反映出我國對有關(guān)附合問題的調(diào)整狀況：

1986年8月7日，城市建設(shè)環(huán)境保護(hù)部以城住字第376號通知轉(zhuǎn)發(fā)的《廣州市鋪面房屋管理暫行規(guī)定》第9條規(guī)定：承租人“需要改建、裝修房屋的，需征得出租人同意，并經(jīng)當(dāng)?shù)胤抗懿块T批準(zhǔn)，辦理報(bào)建手續(xù)后方可施工，所需經(jīng)費(fèi)由用戶自負(fù)，如用戶遷出，房屋內(nèi)部所增設(shè)的一切嵌裝附屬設(shè)施，不得拆除，也不予補(bǔ)償”。

1991年10月26日，浙江省政府的《浙江省城鎮(zhèn)私有房屋管理辦法》第28條規(guī)定：“承租人為了美觀或特殊需要，需對房屋進(jìn)行正常維修以外的裝飾性修繕時(shí)，應(yīng)征得出租人的同意，并簽訂協(xié)議，其費(fèi)用由承租人承擔(dān)。承租人遷出房屋時(shí)，房屋內(nèi)部所增設(shè)的裝飾性附屬設(shè)施，拆除后對房屋結(jié)構(gòu)有影響的不得拆除，但其處理辦法可在租賃合同的有關(guān)條款中訂明”。

1995年6月1日，建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第23條規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)愛護(hù)并合理使用所承租的房屋及附屬設(shè)施，不得擅自拆改、擴(kuò)建或增添。確需變動(dòng)的，必須征得出租人的同意，并簽訂書面合同。因承租人過錯(cuò)造成房屋損壞的，由承租人負(fù)責(zé)修復(fù)或者賠償”。

1997年10月13日，遼寧省本溪市政府的《本溪市城鎮(zhèn)房屋租賃管理辦法》第15條規(guī)定：“凡承租方出資改變房屋結(jié)構(gòu)或室內(nèi)布局、拆除或填增移動(dòng)房屋附屬設(shè)施的，須提出書面申請，經(jīng)房屋產(chǎn)權(quán)所有人同意后方可實(shí)施?！钡?6條規(guī)定：“凡承租方出資裝飾房屋的，承租方退租時(shí)，其所裝飾和填裝的設(shè)施不許拆毀，無償交給房屋產(chǎn)權(quán)所有人”。

1999年10月1日施行的《合同法》第223條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物改善或者增設(shè)他物?！蔽唇?jīng)同意的，“出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失”。

上述法律規(guī)范對裝修他人房屋形成附合的調(diào)整存在如下缺陷：其一，規(guī)范內(nèi)容簡略，且地方性行政規(guī)章法律效力等級較低、空間適用范圍也受到限制，對附合物的處理也存在矛盾，例如，有的規(guī)定允許拆除，但“拆除后對房屋結(jié)構(gòu)有影響的不得拆除”，有的規(guī)定“不許拆毀，無償交給房屋產(chǎn)權(quán)所有人”；其二，所調(diào)整的民事法律關(guān)系單一，除合同法外，其它法律規(guī)范只調(diào)整私有房屋租賃法律關(guān)系；其三，未能依據(jù)附合原理，直接規(guī)定動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合后所有權(quán)的歸屬。

1988年1月26日，最高人民法院審判委員會討論通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第86條規(guī)定：“非財(cái)產(chǎn)所有人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，財(cái)產(chǎn)所有人同意增添，并就財(cái)產(chǎn)返還時(shí)附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人；造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償?！毕啾容^而言，《意見》對人、對事乃至空間效力均優(yōu)于前述法律規(guī)范，而且，對處理方法的規(guī)定層次清楚，比較詳細(xì)地規(guī)定了對包括附合在內(nèi)的添附的處理原則，特別是設(shè)定了協(xié)商程序，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的私法精神，對于規(guī)范對附合物的處理具有十分重要的意義。

盡管如此，由于立法沒有規(guī)定包括附合在內(nèi)的添附這樣一個(gè)重要問題，作為司法解釋的《意見》必然會顯得蒼白無力，其存在的缺陷也是顯而易見的：其一，《意見》只規(guī)定在財(cái)產(chǎn)所有人同意附合的情況下產(chǎn)生爭議的處理辦法，其調(diào)整范圍的局限性是顯而易見的；其二，由于立法上的限制，《意見》同樣回避了附合的物權(quán)法效果，即附合物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題，而只是強(qiáng)調(diào)了協(xié)商解決；也正由于未能把各國通行的附合理論貫徹到底，由于缺少民法理論以及法律規(guī)范的引導(dǎo)與支持，也就必然造成實(shí)踐中協(xié)商價(jià)值取向的模糊不清，進(jìn)而影響協(xié)商的效果；其三、對于“沒有約定又協(xié)商不成”情況的處理規(guī)定，顯得不夠全面，比如“能夠拆除的，可以責(zé)令拆除”的規(guī)定，是以財(cái)產(chǎn)所有人請求拆除為前提的，如果財(cái)產(chǎn)所有人沒有請求拆除而使用人卻請求拆除，對此情況如何處理？是否一律允許拆除？再比如，“不能拆除的，可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人”的規(guī)定，更多考慮的是財(cái)產(chǎn)所有人對使用人的補(bǔ)償，而對于善意附合與惡意附合的情況并未加以區(qū)分，致使這一規(guī)定不能適應(yīng)解決復(fù)雜多樣附合糾紛的需要。

通過對以上我國有關(guān)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)附合立法現(xiàn)狀的分析，可以得出這樣的結(jié)論：一些相關(guān)的法律、行政規(guī)章以及司法解釋的出臺，對因裝修他人房屋形成附合物糾紛的處理，起到了十分重要的作用，但是，無論在立法體系上還是在法律規(guī)范本身上，也還存在著比較嚴(yán)重的缺陷。由于這些缺陷的存在，造成審判實(shí)踐中對相關(guān)案件的處理難以把握，并且已經(jīng)構(gòu)成影響公正裁判的重要原因之一。

三、關(guān)于對裝修他人房屋形成附合物糾紛的處理

如前所述，對于在裝修他人房屋過程中雖然安裝于房屋之上，但是未形成附合，并且能夠拆除的設(shè)施與設(shè)備的處理，不在本文討論范圍之內(nèi)。遇此類糾紛，可按《意見》第86條的規(guī)定處理，即“有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除”，“造

成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償”。

對于形成附合物的糾紛，筆者認(rèn)為，可以房屋使用人裝修房屋是否取得房屋所有人同意為標(biāo)準(zhǔn)，將糾紛區(qū)分為兩類，結(jié)合前述有關(guān)附合的民法理論，依據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定進(jìn)行分析、處理：

（一）對裝修未取得房屋所有人同意的糾紛的處理

由于雙方當(dāng)事人之間存在著基礎(chǔ)的房屋租賃、借用等合同關(guān)系，因此，房屋使用人未經(jīng)房屋所有人同意而裝修房屋的行為，勢必構(gòu)成違約，同時(shí)，也勢必構(gòu)成對房屋所有人房屋所有權(quán)的侵害，從而造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”按照這一法律規(guī)定以及責(zé)任競合理論，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，擅自裝修他人房屋違法行為的多重性，必然導(dǎo)致房屋所有權(quán)人雙重請求權(quán)的存在，房屋所有權(quán)人可以在兩項(xiàng)請求權(quán)中作出一種選擇――既可以基于違約行為提起違約之訴，也可以基于侵權(quán)行為提起侵權(quán)之訴。當(dāng)然，如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則原則上應(yīng)依照當(dāng)事人的約定處理，房屋所有權(quán)人不得行使侵權(quán)行為的請求權(quán)。

房屋使用人未經(jīng)所有人同意裝修房屋出現(xiàn)糾紛形成訴訟后，對于因裝修形成附合物的處理，在審判實(shí)踐中做法不一。由于附合物已與房屋形成一個(gè)整體，不易拆除，因此，應(yīng)將附合物判歸房屋所有人，這在審判實(shí)踐中已經(jīng)形成共識。爭議的焦點(diǎn)是，如果裝修確實(shí)使房屋價(jià)值明顯增加，在附合物判歸房屋所有人的情況下，房屋所有人是否應(yīng)當(dāng)給予房屋使用人以適當(dāng)補(bǔ)償？對此，在雙方當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議的情況下，審判實(shí)踐中有兩種截然不同的處理方法：

方法之一，對附合物殘值評估作價(jià)后，判決房屋所有人給予房屋使用人相當(dāng)于附合物殘值的補(bǔ)償。并且，這是比較通行的處理方法。采取這種處理方法的主要理由，一是《意見》第86條已有明確規(guī)定，即“不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人”；二是房屋使用人畢竟因附合而遭受了損害，房屋所有人從附合中獲得了利益，從公平原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對房屋使用人給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

方法之二，駁回房屋使用人關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑V訟請求。這也是筆者同意的處理方法。主要理由有四：其一、根據(jù)《意見》第86條規(guī)定的精神，房屋使用人取得補(bǔ)償?shù)那疤釛l件是房屋所有人同意裝修房屋，并不包括未經(jīng)同意裝修房屋的情況，因此不能作為處理此類糾紛的依據(jù)；其二、公平原則應(yīng)適用于當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯(cuò)的情況，而房屋使用人未經(jīng)房屋所有人同意裝修房屋，對損害的發(fā)生不但存有過錯(cuò)，并且，如前所述，對房屋所有人還構(gòu)成了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，因此，在房屋使用人存在違約與侵權(quán)的場合下，公平原則也無適用的余地；其三、房屋使用人裝修房屋畢竟是為了實(shí)現(xiàn)自己的特定目的，在相當(dāng)多的情況下，受房屋使用目的、審美觀念等主觀因素的影響，房屋裝修的結(jié)果未必能獲得房屋所有人的滿意。由于房屋所有人即受益人取得的利益與其主觀意愿不合，因而應(yīng)認(rèn)為所受利益不存在，受益人免負(fù)補(bǔ)償金返還責(zé)任；其四、基于裝修他人房屋附合行為的違約、違法性，駁回房屋使用人關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑V訟請求，使違約、侵權(quán)人從經(jīng)濟(jì)上遭受一些損失，不但有利于強(qiáng)化當(dāng)事人的法律意識與合同意識，有利于防止房屋使用人惡意附合行為的發(fā)生，也有利于充分發(fā)揮審判對裝修他人房屋行為的指引與教育功能，防止、減少在裝修房屋過程中違約與侵權(quán)行為的發(fā)生。

（二）對裝修取得房屋所有人同意的糾紛的處理

房屋使用人取得房屋所有人同意裝修房屋而引起的糾紛，又分為兩種情形，與此相聯(lián)系，應(yīng)該作出不同的處理。

1、房屋使用人裝修房屋不僅經(jīng)過了房屋所有人同意，并且雙方就附合物的處理等相關(guān)事宜事先也作了明確約定，或事先雖無約定，但事后達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)按《意見》第86條的規(guī)定，“按約定處理”。

但是，在處理過程中應(yīng)該注意兩方面的問題：一方面，應(yīng)該充分尊重、保護(hù)當(dāng)事人依法享有的意思自治權(quán)，充分支持當(dāng)事人在其自由權(quán)利邊界內(nèi)依靠自己的判斷、選擇進(jìn)而達(dá)成的任何協(xié)議，凡當(dāng)事人訂有協(xié)議的，應(yīng)以協(xié)議為主要的處理依據(jù)，即使協(xié)議的內(nèi)容在當(dāng)事人之間存在著經(jīng)濟(jì)利益的不公平，仍應(yīng)該堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治原則，“按約定處理”；另一方面，法律強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的意思自治權(quán)，并不是允許當(dāng)事人享有絕對自由甚至容忍其濫用民事權(quán)利，如果當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議超越了法律的邊界，應(yīng)該根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定確認(rèn)該協(xié)議無效，并依照有關(guān)法律規(guī)定對糾紛作出處理。

因此，在對因裝修他人房屋引起民事糾紛的審判中，法院對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行適度的審查干預(yù)仍然是十分必要的。這種審查干預(yù)主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：

其一，不但要認(rèn)真審查當(dāng)事人的意思表示是否一致，而且還要結(jié)合房屋裝修這一特定的法律關(guān)系和案件的具體實(shí)際，注意認(rèn)真審查當(dāng)事人意思表示的真意，以便正確確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)。

其二，不但要認(rèn)真審查當(dāng)事人協(xié)商一致的意思表示所確定的雙方的權(quán)利義務(wù)，而且還要認(rèn)真審查其意思表示是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害社會公共利益，是否侵害他人的合法權(quán)益。

2、房屋使用人裝修房屋雖經(jīng)房屋所有人同意，但雙方事先未就附合物的處理有過明確約定，事后也未能達(dá)成協(xié)議的，可以從雙方簽訂的租賃、借用等合同期間是否屆滿，合同是否系正常終止的角度入手加以分析，分別處理：

（1）雙方房屋使用合同約定的期間屆滿，合同系正常終止的。

在這種情況下，應(yīng)判決附合物所有權(quán)歸房屋所有人，對于房屋使用人拆走附合物或補(bǔ)償?shù)脑V訟請求予以駁回。此種處理辦法實(shí)質(zhì)上與城市建設(shè)環(huán)境保護(hù)部轉(zhuǎn)發(fā)的《廣州市鋪面房屋管理暫行規(guī)定》第9條“如用戶遷出，房屋內(nèi)部所增設(shè)的一切嵌裝附屬設(shè)施，不得拆除，也不予補(bǔ)償”，以及《本溪市城鎮(zhèn)房屋租賃管理辦法》第15條“承租方退租時(shí)，其所裝飾和填裝的設(shè)施不許拆毀，無償交給房屋產(chǎn)權(quán)所有人”規(guī)定的精神是一致的。采取這種處理辦法的主要理由，可以從以下兩個(gè)角度加以說明：

其一，從房屋使用人的角度分析，裝修他人房屋的行為是受到與房屋所有人簽訂的租賃、借用等基礎(chǔ)合同制約的，其中房屋使用期間是制約裝修行為的重要因素之一。筆者同意張俊浩教授的觀點(diǎn)，即裝修人是基于最大化自己利益的考慮，計(jì)算其裝修利益并實(shí)施裝修行為的。在其計(jì)劃中，必然考慮裝修利益與房屋使用期間的關(guān)系，考慮裝修利益在該期間充分實(shí)現(xiàn)的問題。鑒于房屋使用期間是已知的，從而預(yù)期裝修利益期間并不困難。裝修利益的實(shí)現(xiàn)內(nèi)含于房屋使用權(quán)的行使之中，房屋使用期間屆滿，裝修利益便告窮竭。倘若裝修人置房產(chǎn)使用期間這一約束不顧，而“奢侈”地裝修，以至于出現(xiàn)其利益不能全部發(fā)揮而有剩余的情形，法律也不應(yīng)該保護(hù)這種因非理性裝修所帶來的利益。應(yīng)當(dāng)看到，駁回房屋使用人的訴訟請求，從個(gè)案的、短期的角度看，或許使房屋使用人喪失了一定的利益；但是，從長遠(yuǎn)的、廣闊的視角，從審判的社會效果上考察，對于增強(qiáng)房屋使用人理性裝修房屋的意識，對于正確引導(dǎo)房屋使用人審慎處理裝修事務(wù)，防止房屋使用

人盲目裝修，進(jìn)而逐步減少裝修糾紛無疑更具有積極的意義。

其二，從房屋所有人的角度分析，盡管房屋使用人的裝修行為經(jīng)過了房屋所有人的同意，但是，我們還必須明確這樣一個(gè)道理，即房屋使用人對房屋裝修的目的，是為了提高房屋的使用價(jià)值，便于自己行使對房屋的使用權(quán)，而不是出于對房屋所有人利益的考慮。如前所述，由于房屋使用人對房屋的使用期間是已知的，以此期間確定房屋裝修投入、附合物價(jià)值的利用以及相應(yīng)法律后果的承擔(dān)，是房屋使用人自己理所當(dāng)然應(yīng)該考慮的事情，而不應(yīng)苛求于房屋所有人。相反，如果不是駁回房屋使用人的訴訟請求，而是判決房屋所有人于房屋使用合同終止后再對裝修剩余價(jià)值予以補(bǔ)償，把因房屋使用人裝修投入決策過錯(cuò)造成的后果，強(qiáng)加于房屋所有人身上，這不但從法理上說不通，而且，其結(jié)果必然加重房屋所有人的負(fù)擔(dān)，有損于房屋所有人的合法權(quán)益，這顯然是極不公平的。因此，出于保障房屋所有人正當(dāng)出租、出借等民事行為的安全，維護(hù)正常房屋租賃、借用等民事活動(dòng)秩序的考慮，對于房屋使用人的訴訟請求也不應(yīng)予以支持。

（2）雙方房屋使用合同約定的期間尚未屆滿，合同系非正常終止的。

由于雙方房屋使用合同約定的期間尚未屆滿，就有可能造成裝修利益未能全部發(fā)揮、附合物存有殘值的結(jié)果。出現(xiàn)此種情況，可以從合同非正常終止的不同原因入手，采取不同的處理辦法：

其一，因?yàn)楫?dāng)事人一方或雙方的違約行為導(dǎo)致租賃、借用等基礎(chǔ)合同終止的，應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。若房屋使用人違約，其不能按合同約定的期間享有附合物的利益，是由于自己的違約行為造成的，因此，該損失應(yīng)由房屋使用人自行負(fù)擔(dān)，房屋所有人應(yīng)取得附合物殘值所有權(quán)，而對房屋使用人不予補(bǔ)償；若房屋所有人違約，因房屋使用人不能按原合同約定的期間享有附合物的利益，該利益喪失是房屋所有人違約而給房屋使用人造成的實(shí)際損失，對此，應(yīng)根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，由房屋所有人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而附合物殘值仍應(yīng)判歸房屋所有人。

篇7

活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合國情而且還符合要求的物權(quán)法，是一個(gè)巨大而且復(fù)

雜的任務(wù)。[01]當(dāng)前我國正在制定物權(quán)法，在這一重大的立法實(shí)踐中，如何看待海域使用權(quán)的權(quán)利屬性，以

及如何在物權(quán)法的規(guī)范體系中合理確定海域使用權(quán)的地位、結(jié)構(gòu)和，將直接到我國物權(quán)法的性

、現(xiàn)實(shí)性和完整性。

一、海域使用權(quán)制度是一個(gè)既已存在并實(shí)施效果良好的用益物權(quán)制度

當(dāng)前正在制定我國的物權(quán)法，但這并不意味著在我國的生活中存在著完全的物權(quán)制度空白。制定物

權(quán)法的法制建設(shè)事業(yè)，并不是制度建設(shè)中的"白手起家"，實(shí)際上是在已經(jīng)存在著大量的物權(quán)法律規(guī)范的制度

環(huán)境中進(jìn)行的立法活動(dòng)。例如，民法通則中就有物權(quán)法律制度的規(guī)定，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、擔(dān)

保法等，都規(guī)定了大量的物權(quán)法律制度，其中包括大量的符合物權(quán)法理并適應(yīng)實(shí)際生活需要的物權(quán)法律規(guī)范

。只是這些物權(quán)法律制度還存在系統(tǒng)化不夠、制度空白點(diǎn)較多、規(guī)范合理性不足等，才需要用一部統(tǒng)一

的物權(quán)法進(jìn)行整合完善。在社會經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)存在物權(quán)法律規(guī)范及其實(shí)施結(jié)果時(shí)，制定物權(quán)法的立法活動(dòng)

不能割裂實(shí)際生活中既存物權(quán)制度的延續(xù)性，必須對那些符合物權(quán)法理并且適應(yīng)我國社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展需要

的物權(quán)法律制度進(jìn)行整理，在不影響其制度實(shí)施的連續(xù)性和穩(wěn)定性的前提下，將其納入物權(quán)法體系。對待海

域使用權(quán)制度，就應(yīng)當(dāng)采取這樣一種立法態(tài)度。

我國是海洋大國，擁有近三百萬平方公里的管轄海域，相當(dāng)于陸地國土面積的三分之一；擁有18000多公

里的大陸岸線，14000多公里的島嶼岸線，蘊(yùn)藏著豐富資源，包括生物資源、礦產(chǎn)資源、航運(yùn)資源、資源

等。[02]為了加強(qiáng)海域使用管理，維護(hù)國家海域所有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)海域的合理開發(fā)和

可持續(xù)利用，我國于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]

雖然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理內(nèi)容的法律，但從該法的宗旨、

主要內(nèi)容及其實(shí)施機(jī)制來看，該法與其他行政法律不同的最大特點(diǎn)，就是以民法物權(quán)制度的確立和實(shí)施為基

本機(jī)制來實(shí)施對海域資源進(jìn)行管理的目的。其一，依據(jù)《海域使用管理法》第一條的規(guī)定，維護(hù)國家海域所

有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益是該法的宗旨之一，并且將其作為加強(qiáng)海域使用管理的目的，以及將其作為

促進(jìn)海域的合理開發(fā)利用和可持續(xù)利用的手段。其二，從海域使用管理法的實(shí)施機(jī)制上看，海域物權(quán)制度居

于核心地位。關(guān)于海域使用管理制度的機(jī)制，可以作如下：確認(rèn)海域?yàn)榭梢允褂玫馁Y源，但以合理

和可持續(xù)利用為目的，并將此目的確立為海域使用管理法的宗旨；要實(shí)現(xiàn)海域資源的合理和可持續(xù)利用，海

域的使用方式就要符合海域的自然屬性和社會屬性，海域使用管理法主要通過海洋功能區(qū)劃和權(quán)利分配體系

來規(guī)范海洋使用方式，其實(shí)質(zhì)就是要實(shí)現(xiàn)海域使用過程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示國家對海域

的所有權(quán)，并以海域所有權(quán)為基礎(chǔ)權(quán)利，通過海域使用過程中的權(quán)利分配實(shí)現(xiàn)相關(guān)主體的利益平衡；實(shí)現(xiàn)海

域使用過程的利益平衡主要通過海域的有償使用制度，為了使支付海洋使用費(fèi)的主體獲得相應(yīng)的權(quán)利保障，

海洋使用管理法確立了海域使用權(quán)制度；為了確保海域使用權(quán)的取得和行使符合海域功能區(qū)劃，海域使用管

理法建立了海域使用的審批制度和監(jiān)督檢查制度?？梢姡凇逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā方?gòu)的制度運(yùn)作模式中，海

域資源的合理使用和可持續(xù)利用的目標(biāo)，是以海域所有權(quán)和海域使用權(quán)的依法確認(rèn)、有效取得、有力保障和

合理行使為實(shí)現(xiàn)機(jī)制的。

在海域資源的利用過程中，是通過對海域使用者和所有者之間的權(quán)利安排，實(shí)現(xiàn)海域使用過程中的

公共利益和使用者個(gè)別利益之間的協(xié)調(diào)。由于具體的海域利用活動(dòng)是一個(gè)個(gè)別進(jìn)行的活動(dòng)，而具體海域

使用者的權(quán)利依據(jù)就是海域使用權(quán)。因此，在國家海域所有權(quán)得以一般確立的前提下，必須建構(gòu)合理的海域

使用權(quán)制度，才能協(xié)調(diào)海域使用關(guān)系，實(shí)現(xiàn)海域使用權(quán)代表的個(gè)別使用者利益和海域所有權(quán)代表的國家利益

之間的協(xié)調(diào)與平衡。也正是基于海域使用權(quán)的這一制度功能，在共計(jì)八章54條的《海域使用管理法》中，海

域使用權(quán)制度得以用專章計(jì)14條進(jìn)行規(guī)定，并構(gòu)成該法的核心。海域使用權(quán)制度是一個(gè)用益物權(quán)制度，

這是海域使用權(quán)制度所規(guī)范和保障的權(quán)利性質(zhì)決定的。規(guī)范海域使用權(quán)的條款屬于民事法律制度，規(guī)范海域

行政管理的條款屬于行政法律制度，這決定了《海域使用管理法》是一個(gè)包含民法和行政法兩類法律規(guī)范并

且兩者并重的法律。

海域是一種資源，它也是一種財(cái)產(chǎn)。[04]財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類，海域使用權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一

種，在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)。物權(quán)是指直接支配特定的物并排除他人干涉的權(quán)利。物權(quán)具有法定性、支

配性、排他性的特點(diǎn)，而海域使用權(quán)完全具備這些特點(diǎn)。（1）海域使用權(quán)作為一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利的類型，是

《海域使用管理法》直接規(guī)定的，因而將海域使用權(quán)定性為物權(quán)符合物權(quán)法定的制度要求。（2）海洋使用權(quán)

是權(quán)利人對特定海域進(jìn)行直接支配的權(quán)利。這里的支配是指民法意義上的支配，即權(quán)利人可以按照自己的意

思在特定海域從事養(yǎng)殖、采礦、修筑建筑物等，或者將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資、出租等。（3）海域使用權(quán)是

權(quán)利人對特定海域進(jìn)行排他性支配的權(quán)利。海域使用權(quán)的權(quán)利人對其標(biāo)的物海域具有一定時(shí)間和空間上的獨(dú)

占性，可以對之進(jìn)行排他性的使用，任何人未經(jīng)其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用權(quán)是一種對世權(quán)

，具備物權(quán)對世性的特征。

根據(jù)海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)。用益物權(quán)是指權(quán)利人對他所有物享有的以使用

收益為目的的物權(quán)。[05]海域使用權(quán)是對國家所有的海域占有、使用、收益的權(quán)利，其一，海域?qū)儆趪宜?/p>

有，海域使用權(quán)的標(biāo)的物就是相應(yīng)海域的國家所有權(quán)的標(biāo)的物；其二，設(shè)定海域使用權(quán)是為了在標(biāo)的物海域

上獲得收益；其三，特定海域上的收益是通過對該海域進(jìn)行開發(fā)利用即民法上的使用來實(shí)現(xiàn)的；其四，通過

行使海域使用權(quán)來對特定海域進(jìn)行使用收益，必須占有該海域?？梢?，海域使用權(quán)的基本內(nèi)容具備了用益物

權(quán)的要素，符合用益物權(quán)的一般性質(zhì)。

作為在物權(quán)法上的用益物權(quán)制度創(chuàng)新，海域使用權(quán)制度在其實(shí)施上，也已取得了良好的效果。在經(jīng)

濟(jì)體制改革以來，我國對海域的經(jīng)營性使用活動(dòng)極為活躍，對海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但

是，由于長期以來沒有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在著嚴(yán)重的"無序、無度、無

償"現(xiàn)象。盡管國家不斷加強(qiáng)海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的

"三無"現(xiàn)象并沒有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于當(dāng)時(shí)有關(guān)海域利用的立法活動(dòng)還欠缺海域物權(quán)

觀念和海域統(tǒng)一管理的理念。通過《海域使用管理法》的制定和實(shí)施，至今為止已經(jīng)顯現(xiàn)了該法確立的海域

使用權(quán)制度的科學(xué)性和合理性。首先，海域使用權(quán)制度的確立，通過用益物權(quán)的確認(rèn)、行使和保障，把海域

的有償使用和使用者權(quán)益保障有效的結(jié)合起來，構(gòu)筑了海域使用活動(dòng)有序、有度和有償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)。其次，

海域使用權(quán)制度對現(xiàn)有的各種使用海域的民事權(quán)利類型（如養(yǎng)殖權(quán)、采礦權(quán)等）進(jìn)行了整合，形成了一個(gè)系

統(tǒng)的物權(quán)法上的權(quán)利義務(wù)調(diào)整機(jī)制，物權(quán)法中既已成型的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式，如所有權(quán)與用益物權(quán)之間的權(quán)

利義務(wù)關(guān)系模式、不同用益物權(quán)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式、用益物權(quán)主體與一般成員之間的權(quán)利義

務(wù)關(guān)系模式等等，可以有效地用于處理海域使用活動(dòng)中的利益協(xié)調(diào)關(guān)系。再次，海域使用權(quán)制度的確立，進(jìn)

一步理順了海域使用中民事權(quán)利保障和行政管理之間的關(guān)系，剝離和減少了不必要的行政監(jiān)管，并使必要的

行政監(jiān)管得以統(tǒng)一和強(qiáng)化，徹底改變了海域使用權(quán)制度確立之前海域管理九龍治水、民事行政不分的局面。

二、海域使用權(quán)是與土地使用權(quán)并列的用益物權(quán)

海域物權(quán)（包括海域所有權(quán)和海域使用權(quán)）是權(quán)利人將特定海域作為民法上的物進(jìn)行直接支配的權(quán)利，

當(dāng)在社會活動(dòng)中引入海域物權(quán)制度，特定海域就成為海域物權(quán)客體。民法上的物作為物權(quán)客體，必須能

夠特定化。人類利用海域的歷時(shí)相當(dāng)久遠(yuǎn)，但以往沒有海域物權(quán)制度存在的重要原因之一，就是海域無法進(jìn)

行特定化或者特定化的成本太高，例如，用圍堰、圍欄的方式確定特定海域的成本較高，而在很多情形下并

不實(shí)用或必要；用經(jīng)緯坐標(biāo)將海域特定化，其技術(shù)在很長時(shí)期不能用于普通民用領(lǐng)域，并且不能被物權(quán)登記

機(jī)關(guān)所掌握和運(yùn)用。如果海域不能被特定化，具體所海域物權(quán)及其標(biāo)的物就不能通過登記方式予以確定和公

示，對海域的排他性使用就不能實(shí)現(xiàn)，因而海域物權(quán)的效能也就不能實(shí)現(xiàn)。隨著社會經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)

水平的提高，人們可以用較為容易地經(jīng)緯坐標(biāo)來界定特定海域的四至及邊界。特定海域作為具體海域物權(quán)的

標(biāo)的物，實(shí)際上是用經(jīng)緯坐標(biāo)等將特定海域四至及邊界確定的具體空間。雖然液態(tài)的海洋流轉(zhuǎn)變化，但

用經(jīng)緯坐標(biāo)等方法將特定海域四至及邊界確定的具體空間則是不能移動(dòng)的，因此特定海洋具備不動(dòng)產(chǎn)的特性

，海洋物權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而具體空間上的海域作為物應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)法上的不動(dòng)產(chǎn)。

海域特定化也就是海域標(biāo)的物化的開始，這一過程實(shí)際上是從海域使用權(quán)制度的確立而開始的。在法制

史上，海洋長期以來只是公法規(guī)范的客體，我國率先建立海域物權(quán)這一私法制度時(shí)，只是概括地宣示海域?qū)?/p>

于國家所有，即建立了海域的一般所有權(quán)，而沒有將海域特定化為具體所有權(quán)的標(biāo)的物。實(shí)踐中的情形是，

每設(shè)立一具體的海域使用權(quán)，就特定化一塊海域，這一塊海域才實(shí)際成為海域物權(quán)的標(biāo)的物。所以，從這一

過程來看，海域物權(quán)發(fā)揮其法律功能的機(jī)制，實(shí)際上是從具體海域使用權(quán)的設(shè)立開始的，或者說，海域使用

權(quán)制度才是使海域物權(quán)制度發(fā)揮實(shí)際效能的核心制度。

在海域物權(quán)體系中，海域所有權(quán)和海域使用權(quán)之間的關(guān)系類同于土地國家所有權(quán)和土地使用權(quán)之間的關(guān)

系，進(jìn)而言之，海域使用權(quán)在其性質(zhì)、和功能上，類同于土地使用權(quán)。其一，在權(quán)利的性質(zhì)上，國有土

地使用權(quán)是由土地的國家所有權(quán)派生出來的用益物權(quán)，是對國家所有的土地?fù)碛姓加?、使用、收益并排除?/p>

人妨礙的權(quán)利；而海域使用權(quán)亦是由海域的國家所有權(quán)派生出來的用益物權(quán)，是對國家所有的海域擁有占有

、使用、收益并排除他人妨礙的權(quán)利。其二，在權(quán)利的設(shè)定上，除了可依法劃撥土地的情形之外，國有土地

使用權(quán)是以出讓方式設(shè)立的，土地使用權(quán)者以繳納土地出讓金為代價(jià)獲得一定期限的土地使用權(quán)；除了《海

域使用管理法》第35條規(guī)定的可以免繳海域使用金的情形之外，海域使用者亦須以繳納海域使用金為代價(jià)獲

得特定海域一定期限的使用權(quán)。其三，在權(quán)利的標(biāo)的物特性上，土地使用權(quán)的標(biāo)的物為土地這一不動(dòng)產(chǎn)；海

域使用權(quán)的標(biāo)的物為海域這一不動(dòng)產(chǎn)。其四，在權(quán)利的公示方式上，土地使用權(quán)是以在土地管理機(jī)關(guān)登記的

方式予以公示；而海域使用權(quán)是以在海洋主管部門登記的方式予以公示。其五，在權(quán)利行使的監(jiān)管上，國家

對土地使用施行用途管制，并且由土地管理機(jī)關(guān)予以監(jiān)督實(shí)施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地

；國家對海洋則實(shí)行海洋功能區(qū)劃管理制度，并且由海洋主管部門予以監(jiān)督實(shí)施，海域使用者只能按照海洋

功能區(qū)劃確定的用途使用特定海域。其六，在物權(quán)體系中的重要性上，由于土地是最為重要的資源，土

地使用權(quán)制度是確保土地的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，因而成為土地物權(quán)體系的重要制度構(gòu)成；

海域也是與土地同等重要的自然資源，海域使用權(quán)制度是確保海域的合理、安全及可持續(xù)利用的制度保障，

因而也成為海域物權(quán)體系的重要制度構(gòu)成。

雖然海域使用權(quán)與土地使用權(quán)有諸多相似之處，但是，這并不意味著在物權(quán)法中可以用土地使用權(quán)制度

涵蓋或者替代海域使用權(quán)制度。其理由如下：

第一，海域使用權(quán)客體的自然形態(tài)與利用方式上的特點(diǎn)，決定了海域使用權(quán)制度不同于土地使用權(quán)制度

。雖然海域與土地一樣均可在上作為不動(dòng)產(chǎn)，但是海域畢竟是以液態(tài)存在的空間，由此決定了海域使用

權(quán)標(biāo)的物標(biāo)定和利用方式上有其特點(diǎn)。例如，海域通常以經(jīng)緯坐標(biāo)界定四至；海域的分層利用使海域使用權(quán)

有更為明顯的空間權(quán)特征；海水的流動(dòng)性和海洋的相通性，使相鄰海域的使用更易產(chǎn)生相互，導(dǎo)致海域

使用權(quán)主體與其他主體之間的利害關(guān)系和法律關(guān)系更為復(fù)雜。

第二，海洋使用權(quán)的適用范圍比土地使用權(quán)更為廣泛。在土地用益物權(quán)制度中，國有土地使用權(quán)通常是

指建設(shè)用地使用權(quán)，我國學(xué)者亦有稱之為"基地使用權(quán)"，[07]在其權(quán)利屬性上等同傳統(tǒng)民法上的地上權(quán)。至

于為農(nóng)業(yè)用途而設(shè)定的土地用益物權(quán)，現(xiàn)行法律上稱之為"土地承包經(jīng)營權(quán)"，我國學(xué)者亦有稱之為"農(nóng)地使用

權(quán)"，[08]其性質(zhì)與傳統(tǒng)民法上的"永佃權(quán)"相類似。但是在海域使用權(quán)制度中，并不按海域用途劃分不同的用

益物權(quán)，不管是建設(shè)用途還是農(nóng)業(yè)用途，法律將使用特定海域的用益物權(quán)一概確定為海域使用權(quán)，特別是不

必將基于農(nóng)業(yè)目的而設(shè)立的養(yǎng)殖使用權(quán)獨(dú)立出來予以特別規(guī)范。其原因在于：（1）海域使用權(quán)都是為經(jīng)營目

的而設(shè)立，盡管海域使用者或從事養(yǎng)殖業(yè)或從事采礦業(yè)等，但使用者之間適應(yīng)市場體制的能力并不會因

此而產(chǎn)生一般性差別；（2）與一般農(nóng)業(yè)不同，海洋養(yǎng)殖業(yè)屬于工廠化經(jīng)營方式的高效農(nóng)業(yè)，其投資收益的周

期較短；（3）在農(nóng)地使用過程中，類似維持地力和防止將農(nóng)地違法轉(zhuǎn)為他用等，一直是既普遍又嚴(yán)峻的

，但在海域使用方面面臨的主要問題與此并不相同。[09]

第三，海域使用權(quán)登記及海域使用監(jiān)管機(jī)關(guān)，與土地使用權(quán)登記及土地使用監(jiān)管機(jī)關(guān)不同。海域使用權(quán)

登記及海域使用監(jiān)管由海洋主管部門負(fù)責(zé)，土地使用權(quán)登記及土地使用監(jiān)管由土地管理部門責(zé)任。這種行政

權(quán)限的劃分不僅僅是我國行政管理體系沿革的結(jié)果，而是以下三個(gè)因素共同作用的結(jié)果。其一為技術(shù)因

素，即海域使用權(quán)的登記和海域使用監(jiān)管，要依靠與土地使用權(quán)登記和土地使用監(jiān)管不同的技術(shù)。其二為行

政管理體系的沿革因素，即海域使用權(quán)登記及海域使用監(jiān)管一直屬于海洋管理部門的權(quán)限范圍，而土地使用

權(quán)登記及土地使用監(jiān)管一直是土地管理部門的權(quán)限范圍。非有重要而充分的理由，不應(yīng)改變行政管理體制的

連續(xù)性，否則會加大行政管理成本和相關(guān)交易成本。其三，也是最為重要的一點(diǎn)，由于海洋的特性，海域的

使用對海洋環(huán)境的影響更為直接，海域的使用更容易影響利害相關(guān)人的利益，海域的使用與國家的海洋主權(quán)

和海洋利益也有更大程度的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把海洋管理與國家的海域安全、海洋戰(zhàn)略和海洋政策緊密結(jié)合起來。

只有繼續(xù)由海洋管理部門負(fù)責(zé)海洋使用權(quán)的登記及海域使用管理，才能夠同時(shí)滿足上述三個(gè)因素的要求，才

能便于建立統(tǒng)一綜合有效的國家海洋管理體制。

因此，本文得出的結(jié)論是，海域使用權(quán)制度是與土地使用權(quán)制度同等重要的用益物權(quán)制度，我國的物權(quán)

立法應(yīng)當(dāng)象重視土地使用權(quán)制度一樣，重視海域使用權(quán)制度。盡管其制度與土地使用權(quán)制度有許多共通

之處，但是在物權(quán)立法中，絕不能以土地使用權(quán)制度涵蓋或取代海域使用權(quán)制度，否則將導(dǎo)致我國用益物權(quán)

體系出現(xiàn)重大欠缺和混亂。

三、不宜用準(zhǔn)物權(quán)分割或替代海域使用權(quán)

在海域使用的實(shí)踐中，經(jīng)常有準(zhǔn)物權(quán)（如采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)）的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓或消滅的情形。所謂準(zhǔn)物權(quán)，

不是屬性相同的單一權(quán)利的稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱，按通說是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩

獵權(quán)等組成。[10]我國海域使用權(quán)制度的建立，最初與海洋養(yǎng)殖業(yè)和海洋礦產(chǎn)勘探及采集事業(yè)的有關(guān)。

在海域使用權(quán)制度確定之前，海洋養(yǎng)殖和海洋探礦采礦活動(dòng)，也是以漁業(yè)權(quán)制度和礦業(yè)權(quán)制度規(guī)范的。正因

為如此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，把漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)制度加以完善即可取代海域使用權(quán)制度，因而在我國物權(quán)法上不必

設(shè)立專門的海域使用權(quán)制度。這一觀點(diǎn)實(shí)際上沒有充分認(rèn)識到海域使用權(quán)的性質(zhì)內(nèi)涵與制度功能，也沒有認(rèn)

識到準(zhǔn)物權(quán)制度的功能及其局限。

屬于準(zhǔn)物權(quán)歸類范圍的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)和狩獵權(quán)等，確有一定的物權(quán)屬性。例如，這些權(quán)利也具

有對世性和排他性，也須通過登記方式公示，受到侵害時(shí)也通過行使物上請求權(quán)得到救濟(jì)，因而具有物權(quán)的

特征。再如，擁有這些權(quán)利均有使用收益的目的，其實(shí)現(xiàn)也要靠占有使用的方式，因而具有用益物權(quán)的類似

特征。但從根本上說，這些只是準(zhǔn)物權(quán)的部分性質(zhì)，這些權(quán)利還具有一些距離物權(quán)屬性較遠(yuǎn)的一些特性。

準(zhǔn)物權(quán)中的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、水權(quán)和狩獵權(quán)，具有更多的更為本質(zhì)的資源使用權(quán)性質(zhì)。自然資源使

用權(quán)，是指為了自然資源的合理有效利用和可持續(xù)利用，使用權(quán)人在依法取得了自然資源主管部門的許可后

，所擁有的對自然資源使用收益的權(quán)利。用益物權(quán)的標(biāo)的物（如土地、海域）雖然也是一種自然資源，但法

律確認(rèn)特定民事權(quán)利是用益物權(quán)還是自然資源使用權(quán)，其立法目的及其制度設(shè)置著眼點(diǎn)都是不同的。自然資

源使用權(quán)的標(biāo)的物，在上視為消耗物，例如，依據(jù)采礦權(quán)從礦山取得礦產(chǎn)品，隨著采礦權(quán)的行使，礦藏

中的礦產(chǎn)品隨之消耗越來越少；依據(jù)漁業(yè)權(quán)從海洋中捕撈水產(chǎn)品，隨著漁業(yè)權(quán)的行使，水產(chǎn)品相應(yīng)地減少。

作為用益物權(quán)的標(biāo)的物，在法律上則視為不可消耗物，根據(jù)用益物權(quán)而對標(biāo)的物的使用，是在保持法律上認(rèn)

定的標(biāo)的物原來狀態(tài)下的使用，例如，土地使用權(quán)的設(shè)立是為了在作為標(biāo)的物的土地上建設(shè)或取得建筑物的

所有權(quán)，此種權(quán)利的行使并不減少土地所有權(quán)的標(biāo)的物即土地；農(nóng)地使用權(quán)的設(shè)立，是為了在作為標(biāo)的物的

土地上進(jìn)行有選擇的種植、畜牧或養(yǎng)殖，然后取得收益，雖然隨著農(nóng)業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行有可能減少土地肥力，但

用益物權(quán)制度認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)的行使并不減少土地所有權(quán)的標(biāo)的物，而肥力的保持則可通過向使用者施加法

定義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)榉蓪?quán)利標(biāo)的物屬性的認(rèn)定不同，規(guī)制自然資源使用權(quán)的法律是從公共利

益出發(fā)，以保證自然資源合理利用和可持續(xù)利用為立法目的。自然資源使用權(quán)必須在社會公共利益得以維護(hù)

的前提下，然后賦予使用權(quán)人。因而物權(quán)法則是在不違反社會公共利益的前提下，以均衡并實(shí)現(xiàn)所有人與用

益物權(quán)人雙方利益為直接目的，并通過直接維護(hù)所有權(quán)人和用益物權(quán)人之間的利益平衡，間接地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)

人和用益物權(quán)人利益與公共利益之間的平衡。資源使用權(quán)制度強(qiáng)調(diào)在實(shí)現(xiàn)自然資源使用權(quán)設(shè)立目的

的前提下，對標(biāo)的物進(jìn)行有節(jié)制的利用。用益物權(quán)制度則強(qiáng)調(diào)在不變更用益物權(quán)設(shè)立目的的前提下，對標(biāo)的

物的充分利用。因此，自然資源法屬于法，具有公法的性質(zhì)；而用益物權(quán)法屬于民法，具有私法的性質(zhì)

。相應(yīng)地，自然資源使用權(quán)除了受到私法的保障之外，同時(shí)還更多地受到公法的規(guī)制，如與自然資源使用權(quán)

的設(shè)立、使用相關(guān)的行政許可制度等等。準(zhǔn)物權(quán)中的諸種權(quán)利恰恰具有自然資源使用權(quán)的這些特性，如果說

在近代的體制中準(zhǔn)物權(quán)具有更多的物權(quán)性質(zhì)并可以歸類到物權(quán)體系中，那么隨著某些自然資源的日漸稀

少以至枯竭，隨著人類對自然資源重視程度的極大提高，在當(dāng)代的法律制度體系中，準(zhǔn)物權(quán)中的諸種權(quán)利便

逐漸偏離物權(quán)屬性，而轉(zhuǎn)化并歸類到自然資源使用權(quán)體系中。

準(zhǔn)物權(quán)的取得與行使，與行政許可和國家資源產(chǎn)業(yè)政策有更為直接更為緊密的聯(lián)系，其原因在于國家把

準(zhǔn)物權(quán)的標(biāo)的物作為可消耗的自然資源來對待，為了實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)，需要通過行政許可和宏觀

調(diào)控來實(shí)現(xiàn)對自然資源有控制的利用。國家對取得國有自然資源使用權(quán)進(jìn)行行政許可和產(chǎn)業(yè)調(diào)控的根據(jù)，并

不是出于自然資源所有者的身份，而是出于社會公共事務(wù)管理者的身份。由于準(zhǔn)物權(quán)中諸種權(quán)利取得、行使

中涉及較多的行政管理和產(chǎn)業(yè)政策色彩，以及由此導(dǎo)致的準(zhǔn)物權(quán)制度的易變性，再考慮到以上所論及的

準(zhǔn)物權(quán)制度逐漸偏離物權(quán)屬性的趨勢，準(zhǔn)物權(quán)制度實(shí)際上不宜歸入到物權(quán)法中，也就是在《物權(quán)法》中不宜

系統(tǒng)規(guī)定準(zhǔn)物權(quán)制度。

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制建設(shè)的深入，準(zhǔn)物權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。然而，無論準(zhǔn)物權(quán)制度如

何完善，與使用海域有關(guān)的準(zhǔn)物權(quán)制度也不能替代海域使用權(quán)制度。其一，各種準(zhǔn)物權(quán)的簡單相加，并不能

得到海域使用權(quán)制度實(shí)施的整體效果。海域使用活動(dòng)中需要相應(yīng)的權(quán)利制度予以規(guī)范，但是，把所有種類的

準(zhǔn)物權(quán)集合起來，仍然不能滿足海域使用活動(dòng)中的權(quán)利需求，因?yàn)橹T種準(zhǔn)物權(quán)集合而成的權(quán)利體系仍然是有

重大制度空白的體系。準(zhǔn)物權(quán)中與海域使用有關(guān)的礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)，只是在海洋礦產(chǎn)開發(fā)和水產(chǎn)養(yǎng)殖活動(dòng)中

發(fā)揮作用的權(quán)利。對于一些同等重要的用?；顒?dòng)，如為建造建筑物而用海，為設(shè)置海洋區(qū)而用海，為從

事鹽業(yè)而用海等，海域使用者并不能從礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)制度中獲得權(quán)利保障和制度規(guī)范。為建造建筑物、設(shè)

置海洋旅游區(qū)和從事鹽業(yè)等用海，恰恰需要海域使用權(quán)這一權(quán)利保障和制度規(guī)范。其二，即使從事礦業(yè)活動(dòng)

或漁業(yè)活動(dòng)，礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)也不能為海域使用者提供充分的權(quán)利保障。無論是礦業(yè)活動(dòng)還是漁業(yè)活動(dòng)，必

須在一定的空間中展開。但是，礦業(yè)權(quán)只是表明權(quán)利人有探礦或采礦的權(quán)利，漁業(yè)權(quán)只是表明權(quán)利人有養(yǎng)殖

或捕撈的權(quán)利，并沒有賦予礦業(yè)權(quán)人或漁業(yè)權(quán)人排他地使用一定海域的權(quán)利。以礦業(yè)權(quán)為例，如果第三人進(jìn)

入礦區(qū)從事同樣的礦業(yè)活動(dòng)，礦業(yè)權(quán)人可用其礦業(yè)權(quán)與之對抗以排除第三人妨礙；但如果第三人進(jìn)入礦區(qū)從

事非礦業(yè)活動(dòng)，除非直接了礦業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行，否則，礦業(yè)權(quán)人是不能以其礦業(yè)權(quán)來排除第三人的妨礙。

所以，即使擁有礦業(yè)權(quán)或者漁業(yè)權(quán)，為了在其經(jīng)營活動(dòng)海域獲取一定范圍的排他性使用權(quán)，必須取得具有用

益物權(quán)性質(zhì)的海域使用權(quán)。其三，準(zhǔn)物權(quán)制度不能為有償使用海域提供制度依據(jù)。在海域資源緊缺的情況下

，有償使用海域是平衡使用者利益與社會公共利益的經(jīng)濟(jì)杠桿，也是維護(hù)使用海域活動(dòng)中公平競爭秩序的制

度手段。準(zhǔn)物權(quán)的取得也需繳納相應(yīng)費(fèi)用，但礦業(yè)權(quán)的費(fèi)用只是權(quán)利人獲取礦產(chǎn)資源的對價(jià)，捕撈漁業(yè)權(quán)的

費(fèi)用只是獲取水產(chǎn)資源的對價(jià)，兩者都不是使用一定空間范圍海域的對價(jià)。所以，國家要堅(jiān)持海域有償使用

的政策，必須通過海域使用權(quán)制度貫徹。其四，用各種準(zhǔn)物權(quán)制度替代海域使用權(quán)制度，割裂了海域使用管

理體制的統(tǒng)一性和綜合性。海洋的流動(dòng)性和相通性以及使用海域活動(dòng)對生態(tài)環(huán)境的直接，對海域使用活

動(dòng)必須進(jìn)行統(tǒng)一綜合的管理。礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)既可以在不同海域設(shè)定，也可以在同一海域設(shè)定，而礦業(yè)權(quán)和

漁業(yè)權(quán)的行政許可和實(shí)施監(jiān)管屬于不同行政部門的權(quán)限。如果只有使用海域的準(zhǔn)物權(quán)制度，并以此取代海域

使用權(quán)制度，海域使用的統(tǒng)一綜合監(jiān)管機(jī)制就不能有效運(yùn)行。

實(shí)際上，海域使用權(quán)制度的存在和實(shí)施，并不妨礙準(zhǔn)物權(quán)制度的存在和實(shí)施，在一定意義上，海域使用

權(quán)制度的存在可以使準(zhǔn)物權(quán)制度充分發(fā)揮其效能。首先，海域使用權(quán)制度整合了使用海域的準(zhǔn)物權(quán)制度。現(xiàn)

行準(zhǔn)物權(quán)制度的結(jié)構(gòu)有待完善，例如漁業(yè)權(quán)中包括養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)和捕撈漁業(yè)權(quán)，這兩種漁業(yè)權(quán)在性質(zhì)上是有大

區(qū)別的：養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)需要對一定海域有排他性使用的權(quán)利，而捕撈漁業(yè)權(quán)并不當(dāng)然對一定海域有獨(dú)占使用的

權(quán)利；養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的行使不是為了取得屬于資源的水產(chǎn)品，養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的行政許可主要是為了確保養(yǎng)殖

過程中的生物安全和環(huán)境安全；捕撈漁業(yè)權(quán)的行使在于獲取作為自然資源的水產(chǎn)品，對捕撈漁業(yè)權(quán)的行政許

可主要是為了保障自然資源的可持續(xù)利用。所以，以獨(dú)占一定海域?yàn)樘卣鞯酿B(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，完全是一種用益物

權(quán)，而不應(yīng)屬于準(zhǔn)物權(quán)。在海域使用權(quán)制度確立之后，完全可以用海域使用權(quán)吸收養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，把養(yǎng)殖漁業(yè)

權(quán)從準(zhǔn)物權(quán)體系中剝離出來，從而使準(zhǔn)物權(quán)體系更加合理。其次，海域使用權(quán)制度可以確保使用海域的

準(zhǔn)物權(quán)充分實(shí)現(xiàn)。對于海洋礦產(chǎn)資源的勘探采礦活動(dòng)來說，僅有礦業(yè)權(quán)還不足以確保礦業(yè)權(quán)人對一定海域的

獨(dú)占使用，海域使用權(quán)則可以實(shí)現(xiàn)其獨(dú)占使用特定海域的目的，從而確保礦業(yè)權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)。再次，海域使

用權(quán)制度并不妨礙設(shè)定準(zhǔn)物權(quán)的行政許可。海域使用權(quán)只是賦予對特定海域的占有使用收益的權(quán)利，海域使

用權(quán)人欲取得其海域的礦產(chǎn)資源或漁業(yè)資源，不妨另行申請獲取礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)，同時(shí)，相關(guān)主管部門依然

可對礦業(yè)權(quán)或漁業(yè)權(quán)的申請進(jìn)行行政許可。這種做法并不增加海域使用者的經(jīng)營成本，只是對其獲取海洋資

源（包括海域空間、礦產(chǎn)資源或漁業(yè)資源）的總體代價(jià)進(jìn)行了更為細(xì)致更為科學(xué)的劃分。

四、海域使用權(quán)制度應(yīng)在物權(quán)法中以專章單獨(dú)規(guī)定

綜上所述，在我國的物權(quán)立法時(shí)，確有規(guī)定海域使用權(quán)制度的必要，否則將會損害物權(quán)法的完整性和先

進(jìn)性。但是，物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定海域使用權(quán)制度，仍需進(jìn)一步的深入。只有科學(xué)合理地規(guī)定海域使

用權(quán)制度，物權(quán)法以及海域使用權(quán)制度才會相得益彰，其制度效能才會得以充分發(fā)揮。

海域使用權(quán)制度是我國物權(quán)立法方面的重大制度創(chuàng)新，是我國對物權(quán)法和制度建構(gòu)的重大貢獻(xiàn)。王

家福先生認(rèn)為，《海洋使用管理法》在制度上有四個(gè)創(chuàng)新：其一確立海洋功能區(qū)劃制度；其二確立海域

集中統(tǒng)一管理制度；其三建立海域有償使用制度；其四建立海域登記制度?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā分写_立的諸

項(xiàng)制度特別是海域登記制度，把海域作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，甚至是一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)來設(shè)立物權(quán)制度，即國家的海域所有

權(quán)，單位和個(gè)人對海域的使用權(quán)，這一點(diǎn)從外國法律來看還沒有先例，還沒有哪一個(gè)國家在海域明確建立海

域物權(quán)制度，而我國則非常明確地規(guī)定了這一制度，應(yīng)該講這是一個(gè)非常重要的創(chuàng)新。[11]對于我國在物權(quán)

法律制度和物權(quán)法學(xué)理論的重大創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在立法上予以肯定和彰顯，而只有在物權(quán)法中明確規(guī)定海

域使用權(quán)制度，才能凸現(xiàn)我國在海域使用權(quán)方面的重大制度創(chuàng)新和理論貢獻(xiàn)。

物權(quán)法中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定海域使用權(quán)制度，須考慮以下幾個(gè)因素：（1）海域使用權(quán)制度自身的體系性。如

果海域使用權(quán)制度構(gòu)成一個(gè)完整的規(guī)范體系，那么就應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個(gè)專門

條款規(guī)定即可。（2）海域使用權(quán)制度自身的特殊性。如果海域使用權(quán)制度自身具有較多的特殊性，其規(guī)范內(nèi)

容并不能夠用其他用益物權(quán)制度涵蓋，那么就應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定，否則只需以幾個(gè)專門條款規(guī)定即

可。（3）海域使用權(quán)制度與其他用益物權(quán)制度的異同及其規(guī)范聯(lián)系。由于海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，其

制度內(nèi)容中有與其他用益物權(quán)相同或相類似之處。如果這種相同或類似的規(guī)范較多，就應(yīng)當(dāng)以規(guī)定準(zhǔn)用

性規(guī)范的方式進(jìn)行立法上的處理，以免物權(quán)法內(nèi)容重復(fù)。如果這種相同或類似的法律規(guī)范較少，則不妨將海

域使用權(quán)制度以專章規(guī)定。

物權(quán)法的制定，應(yīng)當(dāng)追求物權(quán)法律制度體系的完整性和性，確保物權(quán)法作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本法律的地

位。物權(quán)法律制度的建構(gòu)，還必須著眼于制度實(shí)施的預(yù)期效果，確保既存的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和相關(guān)制度的穩(wěn)定過渡

。如果將海域使用權(quán)制度游離于物權(quán)法之外，不僅物權(quán)法體系的完整性及其作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本法律的地

位，也會影響海域使用權(quán)制度實(shí)施的連續(xù)性。

從海域使用權(quán)制度應(yīng)有的規(guī)范體系來看，以及根據(jù)《海域使用管理法》中有關(guān)海域使用權(quán)的條款內(nèi)容，

海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中以專章規(guī)定。（1）海域使用權(quán)制度已經(jīng)是現(xiàn)行法中體系化的法律制度，其中包括

海域使用權(quán)設(shè)立條件與設(shè)立程序、海域使用權(quán)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、海域使用權(quán)的期限及其屆滿時(shí)的處理方

式、海域使用金的繳納與減免、海域使用權(quán)的登記等等。從《海域使用管理法》的相關(guān)規(guī)定來看，有關(guān)海域

使用權(quán)的條款共計(jì)30條，包括第一條該法的宗旨、第三條海域使用權(quán)適用范圍、第六條海域使用權(quán)登記、第

十五條海洋功能區(qū)劃與海域使用的關(guān)系、第三章"海域使用的申請與審批"（計(jì)3條）、第四章"海域使用權(quán)"（

計(jì)14條）、第五章"海域使用金"（計(jì)4條）、第七章中關(guān)于違反海域使用權(quán)制度的法律責(zé)任（有關(guān)條款計(jì)5條

）?？梢?，海域使用權(quán)制度已經(jīng)有較多的內(nèi)容和相對獨(dú)立的體系，完全可以用專章形式規(guī)定于物權(quán)法當(dāng)中。

（2）海域使用權(quán)制度具有許多自身特點(diǎn)，不能用土地用益物權(quán)制度替代。例如，海域使用權(quán)標(biāo)的物具有不同

于土地的特殊性，海域使用權(quán)不因用海方式不同而作區(qū)分，海域使用活動(dòng)監(jiān)管具有綜合性和專業(yè)性，海域使

用權(quán)登記具有不同于一般房地產(chǎn)登記的特殊性，等等。如果不規(guī)定海域使用權(quán)制度，試圖用物權(quán)法中的建設(shè)

用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)制度來規(guī)范海域使用活動(dòng)，甚至試圖用準(zhǔn)物權(quán)制度規(guī)范海域使用活動(dòng)，都是不

現(xiàn)實(shí)不科學(xué)的。（3）海域使用權(quán)制度中的一些內(nèi)容（如海域使用權(quán)期限屆滿的處理方式，海域使用金的性質(zhì)

，海域上相鄰關(guān)系的處理原則等等），確與土地上的用益物權(quán)相近或相同，但這些內(nèi)容的存在，并不能低抵

銷海域使用權(quán)制度在物權(quán)法體系中的獨(dú)特性。因此，物權(quán)法應(yīng)以專章規(guī)定海域使用權(quán)制度，對于其中與土地

上用益物權(quán)相近或相同的內(nèi)容，可以通過制定準(zhǔn)用性規(guī)范的立法方式處理。

《海域使用管理法》自頒行以來，已經(jīng)取得了良好的實(shí)施效果。物權(quán)法中規(guī)定海域使用權(quán)制度，會使《

海域使用管理法》的一些規(guī)范進(jìn)入到物權(quán)法中來，但并不會影響《海域使用管理法》的存續(xù)和實(shí)施，就象物

權(quán)法的制定并不會影響《土地管理法》的存續(xù)和實(shí)施一樣。如前所述，《海域使用管理法》由兩大部分性質(zhì)

不同的法律規(guī)范組成，其中海域使用權(quán)制度屬于民事法律制度，海域使用監(jiān)管制度屬于行政法律制度。物權(quán)

法如果以專章規(guī)定海域使用權(quán)制度，將使《海域使用管理法》中的海域使用權(quán)制度從法律形式上完整移到民

事體系中，既可以使海域使用權(quán)制度適得其所，還可以使其在物權(quán)法制定過程中得到進(jìn)一步完善。至于

其后的《海域使用管理法》將成為一個(gè)純粹的行政管理法，更有利于其有效實(shí)施。相反，如果物權(quán)法不規(guī)定

海域使用權(quán)制度，或者僅以個(gè)別條款象征性地規(guī)定海域使用權(quán)制度，反倒會因?yàn)槲餀?quán)法與《海域使用管理法

》中物權(quán)法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)，《海域使用管理法》的有效實(shí)施。

附：物權(quán)法中"海域使用權(quán)"一章的建議草案

第一條【海域使用權(quán)的定義】

海洋使用權(quán)，是指為建造建筑物或設(shè)施、進(jìn)行礦產(chǎn)開發(fā)或養(yǎng)殖漁業(yè)活動(dòng)，而排他性地使用國家所有

的海域的權(quán)利。

第二條【海域使用權(quán)的權(quán)能】

海域使用權(quán)人對其海域有權(quán)占有、使用、收益并排除他人妨害。

第三條【海域使用權(quán)的標(biāo)的物】

得以設(shè)立海域使用權(quán)的海域，包括中華人民共和國的內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。

海域使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人在海域使用權(quán)設(shè)立時(shí)確定，并以不動(dòng)產(chǎn)登記明確表示。海域使用權(quán)的縱向范

圍如未約定，以海域所有權(quán)的縱向范圍為限。

海域使用權(quán)的效力不及于海床或底土的資源。

第四條【海域使用權(quán)的空間權(quán)性質(zhì)】

在海域的水面、水體、海床或底土一定的可為不動(dòng)產(chǎn)登記確定的空間，可以設(shè)立海域使用權(quán)。

空間海域使用權(quán)的設(shè)立，不得妨礙既存海域使用權(quán)人行使其權(quán)利。

在空間海域使用權(quán)適于設(shè)立并且其權(quán)利人保證在其權(quán)利存續(xù)期間不為妨礙行為時(shí)，既存海域使用權(quán)人不

得阻礙空間海域使用權(quán)的設(shè)立。

第五條【海洋功能區(qū)劃的遵守】

海域使用權(quán)的設(shè)立、行使、轉(zhuǎn)讓等，必須遵守海域功能區(qū)劃。

第六條【海域使用權(quán)的取得】

單位或個(gè)人可以向縣級以上人民政府海洋行政主管部門申請使用海域。

縣級以上人民政府海洋主管部門對符合海洋功能區(qū)劃的申請，報(bào)有權(quán)批準(zhǔn)的人民政府批準(zhǔn)。

使用海域的申請被批準(zhǔn)后，由縣級以上人民政府與使用海域申請人訂立海域使用權(quán)設(shè)立合同。

海域使用權(quán)經(jīng)縣級以上人民政府海洋主管部門登記后設(shè)立。

第七條【行政劃撥設(shè)立海域使用權(quán)】

下列用海，可以由縣級以上人民政府劃撥設(shè)立海域使用權(quán)，并免繳海域使用金：

（一）軍事用海；

（二）公務(wù)船舶專用碼頭用海；

（三）非經(jīng)營性的航道、錨地等基礎(chǔ)設(shè)施用海；

（四）教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等公益事業(yè)用海。

第八條【特殊用海的行政許可】

依法律、行政法規(guī)的規(guī)定，為采礦、養(yǎng)殖、建設(shè)交通設(shè)施等用海須經(jīng)行政許可的，單位或個(gè)人在申請使

用海域之前應(yīng)先行依法獲取行政許可。

第九條【海域使用權(quán)的期限】

海域使用權(quán)的最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；

（五）公益事業(yè)用海四十年；

（六）港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年。

第十條【海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓】

海域使用權(quán)可以出售、交換、贈與等方式轉(zhuǎn)讓。

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，當(dāng)事人雙方應(yīng)到縣級以上人民政府海洋主管部門進(jìn)行變更登記。

第十一條【海域使用權(quán)的登記】

海域使用權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、合并、分割、消滅等，須經(jīng)登記。

海域使用權(quán)登記由縣級以上人民政府海洋主管部門負(fù)責(zé)。

海域使用權(quán)登記資料應(yīng)予公開，并允許利益相關(guān)者查閱。

第十二條【權(quán)利濫用之禁止】

海域使用權(quán)的設(shè)立及行使，不得損害國家的主權(quán)及海洋利益。

行使海洋使用權(quán)損害生態(tài)環(huán)境和第三人利益的，由海域使用權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第十三條【無害利用之允許】

第三人不妨礙海域使用權(quán)設(shè)立目的而利用標(biāo)的物海域（包括通行、游覽、敷設(shè)電纜等）時(shí)，海域使用權(quán)

人不得阻止或妨礙。

第十四條【土地用益物權(quán)制度的準(zhǔn)用】

本章沒有規(guī)定的，準(zhǔn)用本法建設(shè)用地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

注釋：

[01] 孫憲忠：《制定新的物權(quán)法》，載孫憲忠：《論物權(quán)法》，出版社2001年版，第548頁。

[02] 卞耀武等：《中華人民共和國海域使用管理法釋義》，法律出版社2002年版，第2頁。

[03] 見《海域使用管理法》第一條。

[04] 王家福：《關(guān)于海洋物權(quán)管理的》，《貫徹〈海洋使用管理法〉座談會資料匯編》，海洋出版

社2002年版，第111頁。

[05] 梁慧星：《物權(quán)法律制度》，法律出版社1998年版，第582頁。

[06] 關(guān)于我國海域物權(quán)制度的確立過程，參見尹田主編：《中國海域物權(quán)制度研究》，中國出版社2004

年版，第21－27頁。

[07] 梁慧星：《中國物權(quán)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647頁。

[08] 梁慧星：《中國物權(quán)法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716頁。

[09] 陳甦：《中國的海域使用權(quán)制度及其對物權(quán)法的新發(fā)展》，載孫憲忠主編：《制定的民法典》，法

律出版社2003年版，第463頁。

[10] 崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第20頁。