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關鍵詞： 侵權行為法；債法；民事責任；相對獨立說；絕對獨立說

中圖分類號： D923 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）06-0033-04

侵權行為法在民法典中立法體例有四種典型模式，即在債法體系下的侵權行為法、在民事責任體系的侵權行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》在民事責任體系下規(guī)定了侵權行為，又于2009年表決通過了《侵權責任法》，具體規(guī)定了一般侵權行為和特殊侵權行為。侵權責任法入編民法典，采取何種立法體例呢？筆者認為，民法典中侵權責任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源，又要縱觀我國法律發(fā)展的未來，既要顧慮民法典體系的邏輯性，又要保障侵權責任法的發(fā)展。

一、侵權行為法的歷史溯源

對于侵權行為，最初是允許受害人或其家族采取復仇的方式自力救濟的，后法律規(guī)定首先應當支付罰金或債權，只是當根據(jù)債務人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權利人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動；自此債才第一次獲得新的意義，即為財產(chǎn)性意義，后來發(fā)展為賠償制度。人類社會二次分工后，產(chǎn)生了為保障商品交換的安全法律規(guī)范，即為契約。因侵權和契約的救濟均為罰金刑，羅馬人依據(jù)法律效果的相同性擴大了債的范疇：契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言：它（債）劃分為兩個最基本的種類：或者產(chǎn)生于私犯，或者產(chǎn)生于契約。羅馬法時期沒有侵權行為法一般概念，侵權行為法第一次被使用是在《法國民法典》中。現(xiàn)代意義的侵權行為法，起源于英國十四世紀的令狀制度[1]，沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院提訟。

二、侵權行為法在民法典中的立法體例

（一）在各主要民法典中的立法體例

1. 在債法體系下構筑侵權行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統(tǒng)，代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則，其在第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”的第四章“非因合意而發(fā)生的債”中規(guī)定了準契約、侵權行為和準侵權行為等債的關系。德國民法典在第二編“債的關系法”中第一到六章規(guī)定了債的總則，第七章“各個債的關系”將傳統(tǒng)上認為是債發(fā)生原因其他類型的無因管理、不當?shù)美?、侵權行為與各種有名合同并列進行規(guī)定。日本民法典按照債的發(fā)生根據(jù)設計債法體系，其第三編“債權”下的結構為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當?shù)美?、第五章“侵權行為”?/p>

2. 在民事責任體系下構建侵權行為法。該模式主要是依據(jù)我國民法通則的規(guī)定。我國雖沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》中規(guī)定侵權行為，該法是將民事責任獨立成章，在民事責任體系下構筑了侵權行為法。該法將民事責任獨立成章（第六章），在民事責任體系下定了侵權的民事責任（第三節(jié)），形成了我國侵權行為法的立法體例，該法將債權置于民事權利（第五章）體系下將債與責任分離，在各國民事立法中屬于突破之舉。

3. 相對獨立模式。即侵權行為法在實質(zhì)上受債法總則制約，但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則，第一章為債的一般規(guī)定，第三章規(guī)定了侵權行為，第四章為侵權行為和合同之外的債，第五章為合同總則。俄羅斯聯(lián)邦民法典第三編為“債法總則”規(guī)定了債的一般規(guī)定，接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則，合同、無因管理（第五十章 未受委托為他人利益的行為）、不當?shù)美ǖ诹?因不當?shù)美l(fā)生的債）、侵權行為（第五十九章 因損害發(fā)生的債）規(guī)定于該分則下。

4. 絕對獨立模式。即侵權責任法脫離債法總則的制約，在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權行為法重述》對各類侵權行為作出了詳細而周密的規(guī)定。

（二）侵權行為法立法模式的評析

1. 大陸法系的傳統(tǒng)模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產(chǎn)生了重大的影響。傳統(tǒng)的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發(fā)生原因建立起來的，債法規(guī)范的對象為債之關系，“債之關系為現(xiàn)代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規(guī)定，為債之關系之一般原則，適用于任何之關系，具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權行為、無因管理等導致債發(fā)生的制度整合在債法體系中。侵權行為是債的發(fā)生原因毋庸置疑，然而，債的發(fā)生原因是紛繁復雜的，產(chǎn)生債的事實，“或源于與人之行為，或源于與人之行為無關之自然事件。人之行為得為債之關系者，或為法律行為，或為違法行為，或為事實行為?！盵3]債的關系包含了絕大多數(shù)的民事關系，這樣會造成債法體系臃腫、雜亂，且債法體系也會制約侵權行為法的發(fā)展。

2. 在民事體系下構建侵權行為法。我國的《民法通則》中將債與責任分離，是受前蘇聯(lián)民法的影響，將債與責任分離并將侵權法定位救濟法，凸顯了立法者對侵權行為法的重視。但是該模式引起了各界關于侵權行為到底是債還是責任的熱烈討論，且目前尚未有定論，并且這一突破也是飽受爭議，有人認為該模式是創(chuàng)建且合理，有人認為該模式使侵權行為喪失了其他債權保證形式，削弱了對被侵權人債權的保護。

3. 相對獨立說。侵權行為法在實質(zhì)上受債法總則制約，在形式上獨立成編。該模式是對傳統(tǒng)大陸法系民法典立法模式的變革，雖然并沒有打破傳統(tǒng)的根據(jù)債的發(fā)生原因設計結構，但是從債法編的內(nèi)容編排上進行了改進，在債法總則部分對侵權行為作出特別規(guī)定，在內(nèi)容、形式上使得債法與侵權行為法的總-分結構凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案，總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承，侵權行為受債權總則的制約，債權總則、合同與侵權行為緊密相連。

4. 絕對獨立說。即侵權行為法脫離債法總則的制約，獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響，不存在債，也從未將侵權行為責任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點，英美法多為判例法，非制定法，英美法系國家傾向制定單行法，因此英美國家的侵權行為法作為獨立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵權行為法與債法的關系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權行為法絕對的獨立有利于侵權行為法的發(fā)展，但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎上的，其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學理論影響較大，為成文法國家，對法系結構完整性、邏輯性要求較高。

三、我國未來民法典侵權責任法的立法體例的探究

隨著民法典草案的制定與公布以及各界學者建議，侵權責任法在民法典中獨立成編的呼聲最高，但是關于獨立的程度存在兩種聲音，一為以梁慧星為代表的相對獨立說，一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區(qū)別在于：侵嘣鶉畏ㄒ不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂，我們需要厘清兩個問題：一是侵權行為的后果是債還是責任，二是債的關系是否一定為財產(chǎn)關系。

（一）侵權行為的后果是債還是責任

侵權行為的后果是債還是責任，不同學者有不同的主張。傳統(tǒng)大陸法系觀念認為侵權是債發(fā)生的原因，侵權行為的后果是債，侵權理應受債法的制約；魏振瀛教授則持相反觀點，其在《論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出：侵權行為本質(zhì)屬性是責任不是債，其認為侵權行為責任（損害賠償），已與現(xiàn)展了的多種民事責任形式相抵觸，應當將侵權行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定，首先考察羅馬法上債的概念，它是在羅馬法各種有名契約的基礎上產(chǎn)生，并在其約束力具有財產(chǎn)性后吸收了已經(jīng)獨立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的[1]。羅馬法沒有區(qū)分債與責任，債與責任統(tǒng)一在債的概念之中；區(qū)分債務與責任是日耳曼法，在日耳曼法中，責任的基本含義是強制取得，取得目的是代替?zhèn)穆男?，責任具有可替代性，隨著社會發(fā)展，強制取得退到了公法領域，在私法領域中和今天的債具有合一性。其次，我們還應回到最基本的法理學概念中。法理學上，“責任”有三種代表性的觀念，其一，責任等同于“地位”，通指一種地位、一種職務要求應做的事（行為）；其二，指承擔懲罰或賠償?shù)炔焕暮蠊?；其三，等同?“義務”。法律責任就是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時應受到制裁。侵權行為產(chǎn)生后受害人有權請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務承擔受害人的該項請求，承擔侵權責任。這種權利與義務發(fā)生在相對人之間的關系完全符合債的特征，即當事人之間的請求一定給付的法律關系。可見，“責任”旨在解決對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，“債”則旨在解決當事人之法律關系的性質(zhì)，屬于請求權還是支配權的問題[3]。所以，筆者認為侵權行為的后果是債而非責任。再回到現(xiàn)實立法形式上，我國的《民法通則》將民事責任獨立成章，將侵權行為規(guī)定為民事責任，立法者的意圖是強調(diào)國家強制力的保障，加重民事責任的強制性，這是因為《民法通則》為適應改革開放初期特定歷史條件而制定的，其體系具有歷史時期的特殊性，我國制定民法典不能照搬民法通則的體系，將侵權責任法完全脫離債法體系。

（二）債的關系是否一定為財產(chǎn)關系

王利明教授認為大陸法系傳統(tǒng)模式關注各種債的關系的共性，卻忽視了其個性，傳統(tǒng)的債法體系主要以合同法為中心建立的，債法為財產(chǎn)法，債權本質(zhì)上反映交易的法律形式，以財產(chǎn)給付為內(nèi)容，而侵權責任卻是形式多樣。對此，梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產(chǎn)性，而是強調(diào)其法鎖的作用，注重債的法律拘束力，將債界定為“迫使我們必須根據(jù)城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”[4]。現(xiàn)代的法學將債界定為“特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”，作為債的標的之給付是一個比較寬泛的概念，既包括積極的給付，即作為；也包括消極的給付，即不作為。給付是否具有財產(chǎn)性在所不問，作為教育培訓合同之標的的授課行為，旅游合同之標的的旅游服務都難體現(xiàn)財產(chǎn)性。所以，在侵權行為中，無論是財產(chǎn)性的給付還是非財產(chǎn)性的給付，都應歸入債的范疇。侵權行為的后果是債，債的關系不一定是財產(chǎn)關系，因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。

四、侵權責任法立法體例的構想

我們應當承認侵權行為的相對獨立性，但不能將其徹底從債法中獨立出去，侵權責任法與債法存在共性。我國民法典應當立足我國立法實踐“以大陸法系為體，英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權行為法，形成“總則編-分則編”雙層結構，即債法編在民法典中采用設立為兩編，第一編為債法總則，采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內(nèi)容規(guī)定于總則內(nèi)；第二編為債法的分則，以內(nèi)容的多少為序規(guī)定債發(fā)生的原因，合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美?guī)定在分則內(nèi)。在該模式下，侵權責任法未獨立成編，而是作為債法分則編中的一章出現(xiàn)。

（一）采用“總則編-分則編”模式的必要性

從理論溯源和歷史淵源，我國侵權責任法采用相對獨立模式優(yōu)于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中，在“侵權總則”編下，再專設“合同”編和“侵權行為”編，該模式雖在學理上認為侵權法受制于債法總則，但同早期的大陸法系代表民法典一樣，并不能在標題上體現(xiàn)侵權行為法與債法的關系，在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權行為外，無因管理、不當?shù)美彩莻l(fā)生的原因，在立法邏輯上應處于同一層次，而后兩者因規(guī)模較小被編排在了債法總則，合同、侵權行為獨立成編，這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權責任法與合同、無因管理、不當?shù)美瑸閭l(fā)生的原因統(tǒng)一規(guī)定于“分則編”，使四種債的發(fā)生原因處于并列的位置，也使得債法體系才更嚴謹、完整。

（二）采用“總則編-分則編”模式的合理性。

隨著社會經(jīng)濟和法學的發(fā)展 ，民事權利的類型有所發(fā)展 ，債的發(fā)生原因是紛繁復雜，合約方式多樣性，侵權行為多樣化，未來將會產(chǎn)生大量的無名合同、特殊侵權行為等其他的無名之債，關于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質(zhì)疑一樣，“侵權責任形成的多樣性決定了債權法對侵權責任關系調(diào)整的有限性”[5]，將侵權責任法和債法總則、合同、無因管理、不當?shù)美唵蔚臉嫿ㄓ趥ň?，表面上看整個債法的體系富有邏輯，實際上極為雜亂，不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。侵權責任法的內(nèi)容和范圍不斷拓展，侵權的方式、方法變換無窮，無過錯歸責原則的新發(fā)展，“過失”界定的客觀化等使得侵權責任法c債法之間的個性增多，該模式避免了侵權責任法的發(fā)展受債法的制約，為侵權責任法的發(fā)展提供一個發(fā)展空間。

五、結語

民法典采用債法編采用“總則編-分則編”，侵權責任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編，該模式既能體現(xiàn)債的本質(zhì)回歸，又顧及了債法體系的完整性和協(xié)調(diào)性，既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性，又兼顧了我國社會客觀情況的需要，符合民法發(fā)展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典，顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心，民法典的制定也將為維護人民的權益，促進我國經(jīng)濟建設和社會發(fā)展奠定了堅實的法律保障基礎。

[參考文獻]

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[3]邱聰智.債各之構成及定位[J].輔仁法學，2000（11）：105.

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[5][奧]凱爾森.羅馬法教科書[M].北京：中國政法大學出版社，1992：284.

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民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理

一、當前民法典制定問題的主要觀點

當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據(jù)

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創(chuàng)設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關系和財產(chǎn)關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產(chǎn)權和人身權構造而成，無論人身權還是財產(chǎn)權的設定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發(fā)考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現(xiàn)實的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當?shù)牧⒎〞r機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當?shù)?類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內(nèi)學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經(jīng)濟學分析

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經(jīng)濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經(jīng)濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件"，是"將經(jīng)濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經(jīng)濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經(jīng)濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經(jīng)濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見

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關鍵詞：《德國民法典》；歷史發(fā)展路徑；啟示一.德國民法典的地位

若要問迄今為止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德國民法典》。《德國民法典》以其卓越的立法質(zhì)量、高超的立法技術以及嚴密的邏輯力量而被世人所稱頌，可謂是“可與任何一部重要的法典相匹敵的”。對于我國而言，《德國民法典》對中國民事立法的影響可謂深遠，從清末修律到《中華民國民法》乃至今日，無不都有《德國民法典》的烙印。在當前我國法制建設的大環(huán)境下，在我國民法典修訂被提上日程的大背景下，對《德國民法典》展開深入的研究有其深刻的時代意義。

二、《德國民法典》的基本特點

通過對《德國民法典》歷史發(fā)展路徑的分析，我們發(fā)現(xiàn)恰是由于德國當時所處的特定的政治歷史條件和文化傳統(tǒng)等因素共同造就了《德國民法典》所獨具了鮮明的特色。

（一）、法學家與學術論戰(zhàn)在《德國民法典》制定過程中扮演者舉足輕重的角色

自制定統(tǒng)一民法典的思想啟蒙，到《德國民法典》編纂、修訂的整個過程中，無不有眾多法學家的勞動成果，無不充滿著激烈的學術論戰(zhàn)。也正是由于法學家的參與以及學術論戰(zhàn)的推動才造就了《德國民法典》的巨大成就。

（二）、立法技術方面，首創(chuàng)五編制立法體例

《德國民法典》與《法國民法典》所采用的人、物、債三編體例不同，首次采用了總則、債法、物法、家庭法和繼承法五編制的體例，該體例在邏輯上更為合理因而得到了后世法學家及各國立法的廣泛認可。我國在民事立法的過程中也采納了《德國民法典》五編制的方法。

（三）、采用抽象的概括式的表達方式并創(chuàng)設了一般條款

由于受到德國潘德克頓法學派觀點的影響，《德國民法典》在其制定過程中力求實現(xiàn)“法典完備性”，因此《德國民法典》多采用了抽象的概括式的表達方式，并在法典中創(chuàng)設了許多一般性的條款，力求全面、完備。

（四）、語言修辭方面，艱深晦澀、深奧抽象，難以理解

《德國民法典》是潘德克頓法學的產(chǎn)物，其語言修辭中充滿著典型的潘德克頓法學派的烙印。更有人描述說：“《德國民法典》不是給普通老百姓讀的，而是給專家們讀的”?？梢娖浠逎话?。

三、《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示

當前我國民法學界討論的一個熱點便是中國民法典的制定問題。在我國民法典制定被提上日程的大背景下，由于我國法制進程開始的較晚，缺乏民法典制定的經(jīng)驗，所以我們不能一味的“閉門造車”，低下頭去想我國民法典的制定該如何如何，而應該廣泛的借鑒和參考其他國家民法典制定的經(jīng)驗教訓“去其糟粕、取其精華”。而我國作為大陸法系國家，在民法典編纂過程中不得不去借鑒作為民法典之典范的《德國民法典》編纂中的優(yōu)點和不足。

（一）、借鑒《德國民法典》編纂過程中，法學家參與、學術論戰(zhàn)的有利經(jīng)驗，在我國民法典制定過程中廣泛吸納法學家參與編纂，聽取和采納各界學者的意見建議。

《德國民法典》的編纂過程始終有法學家的不懈努力和辛勤勞作，也正是由于他們的參與才造就了法典為后人所稱頌、為世界各國效仿。因此，在我國民法典制定過程中決不能忽視法學家的作用。德國“立法機關授權、法學家運作、兼顧實務界”[7]的模式，有著極大的借鑒意義。

（二）、摒棄“法典完備性”的傳統(tǒng)觀念

《德國民法典》的制定深受潘德克頓法學派“法典完備性”觀念的影響，但是通過實踐已經(jīng)證明，事實上一部絕對完備的法典是絕對不可能存在的，其完備性只是相對的完備。因為，社會是不斷向前發(fā)展的，隨著社會發(fā)展必將出現(xiàn)許多無法預料的新的社會關系與社會現(xiàn)象，法典也必須跟隨社會發(fā)展而不斷完善與進步。所以，在我國民法典制定中應當摒棄此觀念，正視法典的局限性。

（三）、正確處理繼承傳統(tǒng)法律文化與借鑒外國法律優(yōu)秀成果的關系

《德國民法典》在其制定過程中在家庭法中保留的濃厚的封建主義色彩和保守的思想告誡我們在制定本國民法典時應當慎重思考和對待傳統(tǒng)的法律文化資源，同時注重吸收和借鑒西方法律的優(yōu)秀成果，理性地繼承與借鑒是我們民法典編纂過程中的必然選擇。

（四）、在民法典編纂的語言風格和表達方式上，應當力求通俗易懂，摒棄艱深晦澀與深奧難懂的言語。

《德國民法典》中晦澀的語言與抽象深奧的表達一直以來為世人所詬病，這樣的語言風格和表達方式雖優(yōu)美富麗，但從法律普及方面來說不利于為廣大普通民眾知曉、理解。正如富勒的法律八原則所言“法律必須是明確的，是可以理解的”，因此，我國民法典立法應當吸取《德國民法典》在語言風格和表達方式方面的教訓，力求為民眾所理解。

（五）、我國民法典編纂應采取五編制的體例

五編制體例因其合理的邏輯體系而被世界許多民事法典立法所采用，我國當前民事立法實際上已經(jīng)采用了《德國民法典》的五編制體例，分別制定了《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《婚姻法》以及《繼承法》，共同構成了我們民法的立法體系。今后我國民法典編纂中仍應當沿用此體例。（作者單位：蘭州大學法學院）

參考文獻：

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[4]薛軍.蒂堡對薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)——圍繞《德國民法典》編纂而展開的學術論戰(zhàn)述評[J].清華法學（第三輯）：109.

[5]同上.

篇4

 

一、“廢”之觀點

 

認為債權總則不應在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權責任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進一步完善有關無因管理、不當?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設債權總則。

 

第二，債權總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進行明顯區(qū)分，故而債權總則的設立必然會導致法律條文的重復。

 

第三，對設立債權總則的實際效用存疑。債權總則應該是為所有的債權提供共同適用規(guī)則的，但在侵權行為、無因管理和不當?shù)美?，債的履行、擔保、移轉等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認為債權總則有設立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統(tǒng)一。若民法典缺失債權總則，則合同法、侵權責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進行把握。而債權總則有助于維持具體債權制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權制度和民事權利體系的需要。物權法制度和債權法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關系和流轉關系。從民事權利體系架構來說，債權編和物權編的大體設置應該等同，否則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規(guī)則很多都轉化為了債權總則，但相比合同法總則，債權總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛嘁?guī)則。從合同法與債法的相互關系來看，在功能上債權總則對合同法具有重要指導作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應當適用民法關于債權總則的規(guī)定?？倓t其適用范圍不僅僅限制在合同法律關系，還應適用在侵權關系、無因管理、不當?shù)美取＂?/p>

 

(三)反對觀點三

 

對于債權總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應當對比債權總則與物權總則的各自特點，然后判斷。為何物權總則對于物權編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權的產(chǎn)生(物權行為)，物權的效力，物權的權能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權的高度一致性。而物權的高度一致性我們可以從物權的性質(zhì)——對世權角度進行理解，由于物權是對世權，是基于“法定”原則認可和創(chuàng)設的權利，因此其權利的特點、權利的性質(zhì)、權利的發(fā)生存續(xù)終止、權利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權各個權能的分割和組合。而債權是對人權，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權利內(nèi)容、效力都具有相當?shù)摹耙舛ㄐ浴保绾贤ǖ囊馑甲灾卧瓌t決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權本身的總結——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權之中。而侵權法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權行為的生效要件上還是行使權利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結侵權法、合同法、無因管理和不當?shù)美袨檫M行總結和抽象的債權總則，其難度之大，可見一斑。對比債權和物權，我們可以發(fā)現(xiàn)，因為二者本身就有較大的區(qū)別，故不能苛求債權總則和物權總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權的基本條文，再將原屬于侵權法、合同法總則抽出，寫入債權總則，以此解決債權總則的實用性。

 

三、對債權總則在《民法典》中存廢的思考

 

當下對于債權總則存廢的討論更多的是從立法技術、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權編是易于適用，結構簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

篇5

[關鍵詞]約定夫妻財產(chǎn)制 大陸法系 完善

德國和法國是大陸法系國家中最早規(guī)定夫妻約定財產(chǎn)制度的國家，并且經(jīng)過長時間的司法實踐檢驗和修改，已經(jīng)趨于完善。我國通過借鑒大陸法系國家的夫妻約定財產(chǎn)制度，在結合我國國情的基礎上，頒布了自己的夫妻約定財產(chǎn)制度。本文通過對比我國與大陸法系國家的夫妻約定財產(chǎn)制度，希望對將來我國頒布的民法典中該能更加完善合理。

一、我國夫妻約定財產(chǎn)制度與大陸法系國家的對比

德國法系和法國法系是大陸法系的兩個重要分支，雖然他們同屬于一個法系，但對于夫妻約定財產(chǎn)制度的規(guī)定并不是完全相同，通過與兩國法律進行對比，分析我國夫妻約定財產(chǎn)制度目前存在的問題。

（1）訂立約定財產(chǎn)制的條件

大陸法系的民法典分為總則和一般規(guī)定兩個部分，關于夫妻約定財產(chǎn)制度，其規(guī)定婚姻雙方的財產(chǎn)關系可以通過契約來訂立，這就是所謂的約定財產(chǎn)制。但夫妻如何訂立財產(chǎn)契約以及訂立該契約要符合哪些要件，在民法典的一般規(guī)定部分沒有說明。民法典的總則對此規(guī)定，夫妻雙方在約定共同財產(chǎn)的時候，必須符合：

1.夫妻必須具有完全的民事行為能力。在德國民法典和法國民法典中法定婚齡就是成年年齡，所以夫妻雙方都有完全民事行為能力訂立財產(chǎn)契約。同時規(guī)定，征得監(jiān)護人的同意，限制行為能力人或無民事行為能力人也可以訂立契約。我國婚姻法中對進行約定財產(chǎn)的夫妻雙方應當具備的資格沒有明確規(guī)定。司法實踐中一直以夫妻雙方要有完全民事行為能力作為條件。

2.夫妻雙方?jīng)]有欺詐。大陸法系規(guī)定，夫或妻，因受欺詐與另一方簽訂了雙方的財產(chǎn)契約，則所訂契約無效或者可以被撤銷。我國關于雙方意思表示真實的規(guī)定，主要體現(xiàn)在合同法之中，訂立合同的雙方要意思表示真實，否則可能造成合同無效或者效力待定。對于夫妻約定財產(chǎn)制度中，該規(guī)定并沒有明確。

3.關于夫妻雙方的財產(chǎn)約定，其內(nèi)容如果違反法律的強制性規(guī)定和社會基本的道德規(guī)范，則該約定無效。該部分我國的夫妻約定財產(chǎn)制度，沒有明確規(guī)定。在審判實踐中，通常適用民法總則中的公序良俗原則來判案。

（2）訂立約定財產(chǎn)制的時間

德國民法典和法國民法典中都明確寫明：夫妻雙方對于財產(chǎn)的約定可以在婚前、婚后訂立，并且婚后可以對婚前的財產(chǎn)約定予以撤銷或變更。而我國《婚姻法》對夫妻約定財產(chǎn)的時間沒有規(guī)定。

（3）夫妻約定財產(chǎn)制的形式

夫妻雙方訂立書面財產(chǎn)約定這是大陸法系國家的普遍做法，而且德國民法典要求“訂立婚姻合同必須雙方同時在場并由公證人記錄”。也就是說書面的夫妻財產(chǎn)約定經(jīng)過公證后，才能產(chǎn)生法律效力。我國婚姻法關于夫妻財產(chǎn)約定的形式缺少公證環(huán)節(jié)。

（4）訂立約定財產(chǎn)制的效力

大陸法系中德國民法典規(guī)定，夫妻的書面財產(chǎn)約定在法院登記并公告，并且第三人事前知道該約定的，可以對第三人產(chǎn)生法律效力。

我國婚姻法對夫妻財產(chǎn)約何時產(chǎn)生法律效力并沒有明確規(guī)定。在司法實踐中，該約定對于夫妻雙方的效力從訂立時生效，而對于第三人，應該理解為第三人知道此財產(chǎn)約定的，可以對抗第三人；第三人不知道此約定的，該約定不可以對抗第三人。并且法院在適用該法條的時候，實行舉證責任倒置，由夫妻雙方證明第三人知道該財產(chǎn)約定的存在。

（5）約定財產(chǎn)制的撤銷或變更

夫妻約定財產(chǎn)，從本質(zhì)上講是一種特殊的合同關系，所以夫妻雙方對于已經(jīng)訂立的財產(chǎn)約定可以進行變更和撤銷。這也是大陸法系國家的普遍做法。德國民法典對變更夫妻約定財產(chǎn)契約從登記程序、公告程序、再到管轄法院都做了詳細規(guī)定。并且規(guī)定，該撤銷或變更的行為必須經(jīng)過登記或被第三人知曉，才會對第三人產(chǎn)生效力，使夫妻財產(chǎn)約定的變更和撤銷的法律變得更加嚴密。我國現(xiàn)行《婚姻法》沒有關于夫妻財產(chǎn)約定變更或撤銷的規(guī)定，不利于司法實踐操作。

二、通過對比對我國夫妻約定財產(chǎn)制度進行完善

通過與大陸法系國家關于夫妻財產(chǎn)約定的對比，我認為應該從以下幾個方面對我國婚姻法中夫妻約定財產(chǎn)制定進行完善。

（1）明確規(guī)定訂立約定財產(chǎn)的主體要件。

1.夫妻約定財產(chǎn)訂立的雙方必須存在法律上的婚姻關系。夫妻以外的第三人不符合訂立該財產(chǎn)約定的主體要件。未婚同居、結婚后夫或妻與第三人同居期間訂立的財產(chǎn)契約，這些都不應該是我國婚姻法中規(guī)定的夫妻財產(chǎn)約定。

2.對于夫妻雙方或者一方為限制行為能力人或者無民事行為能力人，能否訂立夫妻約定財產(chǎn)，我國《婚姻法》沒有明確規(guī)定。我認為對此可以用合同法中無民事行為能力人、限制行為能力訂立合同的有關規(guī)定以及的有關規(guī)定進行完善。因為夫妻約定財產(chǎn)在本質(zhì)上是一種特殊的合同關系，其要成立，必須滿足合同法的有關規(guī)定。《合同法》第四十七條第一款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡﹑智力﹑精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)過法定人追認。而無民事行為能力人可以由其法定人其訂立合同。由此可見，對于普通的民事合同，無民事行為能力人和限制行為能力人時有訂約的權利的，只是在形式要件上前者需要由其人，而后者需要經(jīng)其人同意。既然《合同法》規(guī)定了無民事行為能力人和限制行為能力人訂立合同時適用的情形，那么夫妻訂立財產(chǎn)協(xié)議時，如果婚姻一方屬于無民事行為能力人獲限制行為能力人，就可以適用。

（2）明確夫妻財產(chǎn)約定的時間

鑒于大陸法系國家對于夫妻約定財產(chǎn)的訂立時間都做了明確規(guī)定。為完善我國《婚姻法》中的夫妻約定財產(chǎn)制，我國也應對此做出規(guī)定?？梢?guī)定為：夫妻財產(chǎn)的約定可以在婚前約定，也可在婚姻存續(xù)期間內(nèi)訂立；夫妻的財產(chǎn)約定必須經(jīng)公示或者明確告知第三人，才可以對抗第三人。

（3）夫妻約定財產(chǎn)制的形式和效力的完善

夫妻約定財產(chǎn)的形式和效力是分不開的，因為采取什么樣的形式約定夫妻財產(chǎn)直接關系到該約定是否具有法律效力以及法律效力的大小。夫妻之間如何約定財產(chǎn)，這本屬于民法上的個人隱私，應該予以保護。但由于夫妻財產(chǎn)關系的特殊性，這種財產(chǎn)關系會對與其發(fā)生民事法律關系的第三人產(chǎn)生影響。本著民法中的公平原則，為保護第三人，夫妻雙方要告知第三人他們的財產(chǎn)約定，否則該約定對第三人不產(chǎn)生法律效力。為保證第三人能夠知道與之發(fā)生民事法律關系的夫妻之間的財產(chǎn)約定，夫妻之間的財產(chǎn)約定應該按照法律規(guī)定的方式進行公示。從大陸法系國家對于公示的法律規(guī)定來看：以是否登記或公示作為財產(chǎn)契約的生效要件。第一，《德國民法典》第1410條規(guī)定：夫妻雙方必須本人同時在場，并由與該財產(chǎn)無關的第三人作為公證人，當場簽訂。第二，登記生效。夫妻雙方訂立好財產(chǎn)約定后，必須按照法定程序到登記機關進行登記，該約定才會產(chǎn)生法律效力。如果不進行登記，則不產(chǎn)生對第三人的法律效力。我國民法通則規(guī)定的公證原則是自愿進行，公證機關只對被公證的文件的形式合法性進行審查，對于實質(zhì)合法性則沒有審查的義務，所以這種對于夫妻約定財產(chǎn)的公證不具有合法性公證的意義。而如果采取夫妻約定財產(chǎn)的登記制，則能很好的解決這一問題。夫妻雙方訂立財產(chǎn)約定后，到公證機關進行登記，登記機關予以記錄、備案。與夫妻雙方發(fā)生民事法律關系的第三人，可以到公證機關對于該約定財產(chǎn)進行查詢。這一方面使夫妻約定的財產(chǎn)狀況不向所有人公開保護夫妻財產(chǎn)的隱私權，另一方面，也有利于保護第三人的合法權益，第三人在與訂立財產(chǎn)約定的夫妻雙方或者一方發(fā)生民事法律關系時，可以提前了解夫妻之間財產(chǎn)狀況和關系，有利于維護個人的經(jīng)濟安全和交易安全。因此，我認為我國婚姻法應明確規(guī)定：對于夫妻雙方或者一方的財產(chǎn)，可以對其歸屬在結婚前或者婚姻存續(xù)期間進行約定。該約定必須采用書面形式進行，采用其他形式的一律無效。夫妻雙方對于其財產(chǎn)進行書面約定后，對于雙方產(chǎn)生法律效力，但是對第三人沒有效力。只有在公證機關對該書面財產(chǎn)約定進行登記，公證機關進行備案后，才能產(chǎn)生對外效力。并且如果要使該財產(chǎn)約定產(chǎn)生對特定第三人的效力，還需事前告知該第三人知道這個財產(chǎn)約定的存在。所以夫妻對于財產(chǎn)的約定在公證機關進行備案，只是該財產(chǎn)約定產(chǎn)生對外效力的形式要件。實質(zhì)要件是該約定被第三人明確知曉。

（4）增設約定夫妻財產(chǎn)制變更與撤銷的規(guī)定

大陸法系國家普遍規(guī)定了夫妻雙方對已經(jīng)成立的約定財產(chǎn)契約進行變更和撤銷的程序。法國民法典對此規(guī)定的較為詳細，根據(jù)《法國民法典》第1397條的規(guī)定，對于已經(jīng)成立的約定的財產(chǎn)契約，夫妻雙方都同意變更或者撤銷該約定的，可以變更和撤銷。但變更和撤銷時需要履行與訂立契約時相同的法律程序，才產(chǎn)生變更或撤銷的效力。如果一方要求變更或解除，另一方堅決反對的，有正當理由要求變更或解除的一方可以向有管轄權的法院提訟，由司法裁決。夫妻之間對財產(chǎn)約定作任何更改或終止，須具備前述簽訂財產(chǎn)契約的條件，并且必須以書面寫在婚姻財產(chǎn)契約的原本之后，才能對抗第三人。如果以欺詐和逃避財產(chǎn)責任為目的的變更，撤銷夫妻財產(chǎn)約定的行為，均應規(guī)定為無效。我國也應對夫妻約定財產(chǎn)的變更和撤銷程序做出明確規(guī)定。夫妻對財產(chǎn)的約定從本質(zhì)上是一種特殊的合同行為。合同雙方就是夫妻雙方。合同法規(guī)定，經(jīng)訂立合同的雙方當事人同意可以對已經(jīng)訂立的合同進行撤銷和變更。我國婚姻法可以規(guī)定夫妻約定財產(chǎn)在夫妻雙方同意的情況下進行變更和撤銷，并到公證機關將變更或撤銷的書面約定進行登記和備案。如果變更沒有經(jīng)過登記將不可以對抗第三人。

三、結 語

大陸法系國家是民法的發(fā)源地，夫妻約定財產(chǎn)制度作為民法典中的重要法律，在這些國家中，尤其是德國和法國經(jīng)過長時間的實踐檢驗、修改，其法律規(guī)定已經(jīng)非常完善。而對于即將要制定民法典的我國，大陸法系國家的夫妻約定財產(chǎn)制度可以給我們很好地借鑒。

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[5]王洪：《從身份到契約》，北京：法律出版社，2009年版。

篇6

論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調(diào)了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規(guī)范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性

從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經(jīng)濟發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟關系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟歷史觀對經(jīng)濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領域立法。

二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關系的一般性規(guī)則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調(diào)整一般性的商事關系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發(fā)展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調(diào)整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發(fā)展。

篇7

關鍵詞：新自然法學法哲學本位觀民法方法論社會適應性

一、自然法思想的淵源及涵義

自然法思想發(fā)端于古代社會，有長達幾千年的歷史。自然法學的一個基本觀點認為，人類社會的現(xiàn)存法律為實在法，而超越于實在法之上的還有自然。自然法代表了大自然的和諧和完美，實在法由于人類的認識局限和私利屏蔽則是有缺陷的，必須服從自然法。

它提供了人類對既存現(xiàn)有制度進行自我反省的一塊試金石，是判斷保守與革命的正當理由。也是組織人們看待人與自然的關系，人與人的關系的觀念模式，是人們觀察，分析和評價法律的參照系。

所謂“自然法”，按《大不列顛百科全書》的說法“是指全人類所共同維護的一系列權利和義務，而就其作為普遍承認的正當原則而言，它通常是‘實在法’即經(jīng)國家正式頒布并強制執(zhí)行的法規(guī)的對稱。”也就是說，自然法并非實在的，具體的法律，它毋寧說是一種正義和權利的體系，一種形而上的法哲學觀念。

二、新自然法學對古典自然法學的改造

（一）不再尋求先驗和永恒的絕對基礎。

古典自然法學自信理性能為自然法尋求某種永恒不變的先驗價值基礎，從某些絕對原則出發(fā)可以演繹出所有的法律制度。新的自然法學不再相信絕對的先驗價值基礎，認為正義、平等、自由、效率等等都可以成為自然法的基礎，自然法的內(nèi)容可變。

（二）不再具有顛覆性和革命性。

自然古典法學是啟蒙思想家反對黑暗的專制制度和不合時宜的法律制度的武器，具有重估和顛覆一切現(xiàn)有法律制度的愿望和能力。新自然法學不具有這樣的愿望和能力，只是探求現(xiàn)已比較成熟和完善的法律制度和法律傳統(tǒng)的價值基礎，以及改良一些具體的法律制度的原則。

（三）具有融合和綜合的傾向。

新自然法學與社會法學、實證主義法學之間，不再處于嚴重的對立狀態(tài)，而出現(xiàn)了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些學說的修正形式的現(xiàn)象。

三、新自然法學為中國民法典的制定提供了法哲學基礎

眾所周知，中國正在進行民法典的編纂工作。我認為，中國民法典的制定應以自然法的思想為其法哲學基礎。自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了這樣一套規(guī)則體系，它旨在使人們不受命運的盲目擺布，能安全地走在從事意義的創(chuàng)造性活動的道路上。

中國民法典的制定應以自然法的思想為其法哲學基礎，但是，這并不意味著筆者要否認功利，利益等思想在中國民法典的制定中的作用。應該承認，功利，利益是法律的基點和目的的一部分。因為人的天性就是趨利避害，利益永遠都是人們行為的動因。作為調(diào)整人們行為的法律，自然應該以實在的利益為基點。但是，隨著人們交往日益頻繁，利害關系日趨復雜，沖突增多并更見激烈，為了大多數(shù)人的利益得到保護，人們迫切呼喚產(chǎn)生更為公平，合理的法律規(guī)范來實現(xiàn)人們的利益。而產(chǎn)生這樣的法律規(guī)范，僅靠功利的計算是不夠的，它必須有個標準，這就是自然法。在制定民法典時，立法者應如新自然法學法學家羅爾斯所言，是處于“無知之幕”背后的人。他們應假設自己有一天也會處于最不利的地位，制定出的民法應有利于處于不利地位的人。因此，整個民法典的具體的規(guī)則設計都應體現(xiàn)公平，正義的自然法理念。

四、新自然法學思想可為中國民法典本位的確立提供參考

考察民法制度發(fā)展史，民法有著義務本位、權利本位和社會本位三個時期和本位類型。自然法學家正是在不同的經(jīng)濟文化倫理人性環(huán)境中苦苦探尋法價值的真理。這就啟示我們在制定民法典的法實踐中必須考量立法環(huán)境中的各類影響因素，作出適合當前和發(fā)展要求的本位期盼。我認為以自然法為民法“量身定做”的權利神圣、身份平等和私法自治的理念來看，我國民法典應以私主體權利為本位。

五、新自然法學思想可成為民法方法論之一

有學者指出：一個完整的民法方必須包括自然法學，社會法學和分析法學三個方面。但我認為，法律還應有一重性質(zhì)，即法律作為一種價值的存在。而這正是自然法學的研究對象。

新自然法法學家拉德勃魯赫指出：人們對價值有四種態(tài)度：1.價值盲，即不問價值，這是自然科學家研究自然科學的態(tài)度；2.評價，這是價值哲學及其分支等的態(tài)度；3與價值有關的，這是文化科學（包括人文學，史學，社會科學等）的態(tài)度；4.克服價值，這是宗教的態(tài)度。

自然法的本義在于強調(diào)實在法之上的監(jiān)督者，強調(diào)法律的價值即法律應當是什么的命題，它在于追求法律永遠不可能達到而又必須追求的完善，在于強調(diào)對現(xiàn)實的批判。對民法的研究，除了采取社會法學和分析法學的方法外，必須采取自然法學的方法，以確定合理的人性觀點，規(guī)制人的行為，體現(xiàn)對人的關懷。

六、自然法思想也是法官自由裁量權的源泉

雖然，民法典是人類理性的體現(xiàn)，但是人類的理性是有局限性的。民法典不可能包羅萬有，預見一切可以預見的東西。首先，“立法者不是可預見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的?！苯栌靡痪涿詠碚f，就是：法律是灰色的，而生活之樹常青。為了填補法律漏洞和適應社會生活的變化，應該賦予法官自由裁量權，使法官在手握民法典這一“實在法”的同時，還能高舉“自然法”的大旗，以“公平，正義”的理念達致個案的公平。

自然法不僅是法官應有自由裁量權的理由，而且是法官行使自由裁量權的方法之一。當然，這時的自然法應是施塔姆勒所主張的“內(nèi)容可變的自然法，日新月異的自然法”，而不是古典意義的永恒不變，到處相同的自然法。法官在審理民事案件時，在法無明文規(guī)定的情況下，應根據(jù)自然法的基本精神，裁判時兼顧法律，天理，人情，根據(jù)衡平的基本原則去裁判案件，裁判案件時，法官必須做到“不以物喜，不以己悲”以公平正義為唯一準則，以理性的方法在當事人之間合理地分配正義，法官應以人工理性與自然理性完善結合的方式不因情枉法，不因權屈法，不因言廢法。

七、新自然法學思想的運用可增強我國民法典的社會適應性

自然法思想的精神實質(zhì)具有終極目標的指向，往往比較抽象且留出了巨大的彈性空間。雖然不能說放之四海而皆準，但它總能在不同的文化環(huán)境和價值體系中生存、發(fā)展并不斷地去指導各個社會的法的實踐活動。因此，我國民法典的創(chuàng)制應當把自然法思想作為重要參照，大膽地趨利避害，用深邃的目光和精致的理念去實現(xiàn)自然法精髓的民法發(fā)散。通過自然法思想的貫穿，民法典必定也可以在更為公平合理地實現(xiàn)市民要求作出制度性設計。通過自然法理念的民法化為更深層次的改革推進提供重要的武器。民法典也正可以在這樣的社會適應中實現(xiàn)自己的目標，把民法的精神深深積淀在民眾的意識和行為中。在這樣的法文化環(huán)境中，民法典恰恰可以實現(xiàn)自己的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻：

[1]強世功：《法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)》法律出版社2006年版。

篇8

基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現(xiàn)象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時應當進一步討論這個問題，確定是否應當規(guī)定法例規(guī)則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

在我國民法百年發(fā)展史上，《民國民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內(nèi)容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”;第3條規(guī)定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規(guī)定法例，關于通則的規(guī)定中有兩個條文屬于法例：第1條規(guī)定“關于民事，法令無規(guī)定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現(xiàn)行《民法通則》沒有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規(guī)定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規(guī)定稱之為“法例”，但大多數(shù)民法典都有關于法例即法律適用規(guī)則的內(nèi)容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規(guī)定法例內(nèi)容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關內(nèi)容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯(lián)邦、越南和蒙古國;完全沒有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規(guī)定，在21部民法典（包括草案）中，規(guī)定法例內(nèi)容的有15部，沒有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現(xiàn)行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應受其支配”，“關于現(xiàn)代民法事上之基本原則，如權利濫用之不受保護，行使權利與履行義務之應依誠實與信用方法，善意第三人之應受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。

民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數(shù)民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協(xié)教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經(jīng)，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改?！盵1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令?？梢姡覈谝徊棵衤珊偷谝徊棵穹ㄔO置“法例”章，源于我國法律的傳統(tǒng)，實在是我國民法的特色，是源于中國、發(fā)展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數(shù)民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經(jīng)常出現(xiàn)法院對沒有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現(xiàn)象不能再繼續(xù)下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也沒有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規(guī)定法例的主要原因。

二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應當規(guī)定哪些內(nèi)容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關的內(nèi)容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國棟教授稿規(guī)定在“預備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規(guī)定法例，究竟應當規(guī)定哪些內(nèi)容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定

1. 《法國民法典》關于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！钡?條：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決?！钡?條：“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判;如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據(jù)公認的學理和慣例?！钡?條規(guī)定了誠實信用，濫用權利不受保護;第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權。

3. 《韓國民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無法律規(guī)定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠實原則，權利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內(nèi)容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判?！敝笠?guī)定法律解釋，規(guī)定習俗和慣例的適用規(guī)則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結構;第2條規(guī)定法律是州主權機關制定的財產(chǎn)與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋，第10條規(guī)定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權必須適合公共福祉，權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之，權利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋，第9條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習慣僅在被法律承認的情況下構成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應當向總統(tǒng)匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無規(guī)定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則?！?/p>

14. 《蒙古國民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規(guī)定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法;第3條規(guī)定，關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意?！睹駠穹ā返谝徽隆胺ɡ?，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限?！懊穹ā钡谝徽驴倓t第1條規(guī)定，關于民事，法令無規(guī)定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行《澳門民法典》對此規(guī)定的內(nèi)容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關法例的規(guī)定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理?！?/p>

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當于法例，第9條規(guī)定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判?！钡?0條規(guī)定：“對同一法律關系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實發(fā)生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權利的，仍從其規(guī)定?！钡?1條規(guī)定：“對同一法律關系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應當依據(jù)習慣;沒有習慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求?！薄耙罁?jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明?！?/p>

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質(zhì);3.法理;4.同法族的外國法。”

（四）比較法研究結論

綜合比較起來，在民法總則中有關法例的規(guī)定，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數(shù)民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實上，這是民法總則必須規(guī)定的內(nèi)容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規(guī)定了相應的內(nèi)容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現(xiàn)形式，特別是要規(guī)定數(shù)種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規(guī)則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規(guī)定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產(chǎn)享有所有權，法官在承認該財產(chǎn)必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數(shù)意見一致。

第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對此，應當根據(jù)我國立法習慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應當規(guī)定法例及規(guī)定的主要內(nèi)容

（一）我國民法典總則編應當在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應當規(guī)定法例，且應當規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規(guī)定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規(guī)定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數(shù)法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現(xiàn)目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據(jù)，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會出現(xiàn)較多的法律適用錯誤。

因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應當規(guī)定的主要內(nèi)容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現(xiàn)象，故必須對民法規(guī)范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進行;法律沒有規(guī)定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。”

民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規(guī)定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習慣可以作為裁判依據(jù)。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據(jù)者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經(jīng)達到審理狀態(tài)（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統(tǒng)指國家沒有盡到司法保護個人（權利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經(jīng)確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應當規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判?！?/p>

3. 法律的適用方法

規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現(xiàn)法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規(guī)定法律適用方法。

首先應當規(guī)定，當出現(xiàn)新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會出現(xiàn)法律適用的混亂。民法典總則編應當規(guī)定，對于同一法律關系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應當適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

其次應當規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應當適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的，應當適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規(guī)定其為遺產(chǎn)，就應當適用民法總則編關于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認其為遺產(chǎn)，其繼承人有權予以繼承。1

篇9

內(nèi)容提要: 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關于侵權損害賠償?shù)闹贫仍O計具有四大特色：對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護；對遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t；在死亡賠償制度設計中對受供養(yǎng)人利益給予充分保護；產(chǎn)品缺陷責任因徹底拋棄發(fā)展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性。這些對我國侵權責任法所具有的啟發(fā)意義在于：我國侵權損害賠償?shù)闹贫仍O計應旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權保護具有最高法律價值的理念；對遭受健康權損害的受害人應充分賠償；在受害人死亡時，應對受供養(yǎng)人的利益保護問題予以高度關注；在產(chǎn)品責任領域應徹底拋棄發(fā)展中的風險抗辯。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在該法典第59章“因損害發(fā)生的債”這一部分，而其他有關部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)不少富有啟發(fā)意義的特色或有益經(jīng)驗，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善有所助益。

一、俄羅斯侵權損害賠償制度的基本特色

（一）對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護

通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關于侵權損害賠償制度的有關規(guī)定，筆者認為，其最大的特色在于對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護，主要表現(xiàn)在：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1073條是關于不滿14歲的未成年人致人損害的責任承擔的規(guī)定。WWW.133229.CoM根據(jù)該條第一款至第四款第一段的規(guī)定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責任應由父母、監(jiān)護人或其他承擔監(jiān)管責任的教育、醫(yī)療、社會保障（以下簡稱其他監(jiān)管人）等機構依法承擔，其本人無需承擔責任，但該條第四款第二段則作了不同規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果父母（收養(yǎng)人）、監(jiān)護人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進行賠償?shù)淖銐蜇敭a(chǎn)，則法院斟酌受害人和致害人的財產(chǎn)狀況及其他情況，有權作出由致害人全部或部分負擔賠償責任之判決?！盵1]可以看出，在一般情況下，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔責任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監(jiān)護人或其他監(jiān)管人無法賠償?shù)那闆r下，該未成年人成年后如有財產(chǎn)，則有義務承擔全部或部分賠償責任。

第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1076條是關于無行為能力的成年人致人損害的責任承擔的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應由其監(jiān)護人或負有監(jiān)管義務的人依法承擔責任，但該條第三款對此作了除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果監(jiān)護人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致?lián)p害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財產(chǎn)狀況及其他情況，有權作出由致害人本人全部或部分承擔賠償責任的判決?！盵2]顯然，該除外規(guī)定強調(diào)的是應該切實保護遭受生命、健康權損害的受害人。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1078條是關于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責任。其第一款第一項規(guī)定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態(tài)下致人損害的，不對所造成的損害負責?！盵3]例如，某一司機在駕駛汽車時突發(fā)腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項規(guī)定該司機不對所造成的損害承擔責任，但該條第二款緊接著就是一個除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財產(chǎn)狀況及其他情況，責成受害人承擔全部或部分賠償責任。”[4]顯然，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又一次體現(xiàn)了對生命、健康權受害人予以特殊有利保護的精神。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1083條第二款是關于適用無過錯責任的情形下如何根據(jù)受害人過錯減免致害人責任的規(guī)定。其具體內(nèi)容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯，在致害人的責任不以過錯為必要條件時，應減少致害人賠償?shù)臄?shù)額或免除賠償損害，但法律有不同規(guī)定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償?！盵5]根據(jù)該規(guī)定，在適用無過錯責任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯，在造成受害人財產(chǎn)損害或其他人身損害的情況下，法院應根據(jù)實際案情減少或免除致害人的責任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責任。這也體現(xiàn)了對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護的精神。

第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條是關于無論致害人有無過錯，均應補償受害人精神損害的具體事由的規(guī)定。該條所規(guī)定的第一項事由是：“高度危險來源造成公民生命或健康損害”。[6]從中不難看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對公民生命和健康權的高度關切。

第六，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第208條是關于不適用訴訟時效的幾種請求權的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，生命、健康權損害的賠償請求權不受訴訟時效的限制，受害人可在任何時候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產(chǎn)生損害之日起3年后提起訴訟的，則對其過去發(fā)生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發(fā)生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫(yī)療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養(yǎng)費等，是沒有任何時間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權的嚴格而周密的保護。

（二）對遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對侵權造成公民健康權損害的賠償項目、具體計算標準、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應該抵扣，對生活費上漲或損害情況惡化等客觀情況發(fā)生變化后如何處理等都有明確具體的規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以得出結論，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對公民健康權損害切實體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t，其例證主要有：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定的健康損害賠償項目非常豐富。根據(jù)該法典第1084條、第1086條的規(guī)定，公民健康權受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預期失去的工資或經(jīng)營收入）、醫(yī)療費、護理費、營養(yǎng)費、殘疾輔助器具費等外，還可以索賠如下費用：（1）職業(yè)培訓費；（2）兼職費；（3）稿費等。

第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1085條的規(guī)定，在確定損害賠償數(shù)額時，如果公民因遭受健康損害而領取了政府或其他團體、機構等的殘廢津貼、贍養(yǎng)金、補助費等，則這些津貼或費用不計入損害賠償金之內(nèi)，也即不得因此減少致害人的損害賠償數(shù)額。甚至“受害人于健康損害后所領取的工資（收入）也不得計人損害賠償金之內(nèi)”。[7]可見，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數(shù)額。

第三，在受害人收入損失的計算標準上，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》不僅規(guī)定得十分具體明確，而且總體上是非?！皟?yōu)待”受害人的，如該法典第1086條規(guī)定，加害人應按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計算的，如受害人之前實際工作不滿一年，則以其實際工作的月平均工資計算。如果受害人在遭受損害時是退職人員或沒有工作的人員，“則根據(jù)本人意愿按其退職前的工資計算或者按當?shù)嘏c之技能相當?shù)墓ぷ魅藛T的一般報酬數(shù)額計算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯(lián)邦整體居民最低生活標準額”。[8]又如，該法典第1086條還規(guī)定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發(fā)生了能改善自己未來財產(chǎn)狀況的變化，如提升了職務、從全日制學校畢業(yè)等，則在確定其月平均工資收入時應按其后來可能增加的工資收入標準計算。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1090條第一款規(guī)定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時相比嗣后又有降低，有權隨時請求負有賠償責任的人相應地增加賠償數(shù)額?！盵9]第1091條規(guī)定：“在生活費提高時，造成生命健康權損害應付給公民的賠償金額，應按法定程序依生活費指數(shù)相應提高。”[10]可見，在判決后，如果客觀情況發(fā)生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確要求法院對原判決數(shù)額予以相應調(diào)整，以便保護受害人利益。

第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計算并沒有設定最長期限的限制，結合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應該采取按月給付而不是一次性給付的規(guī)定，[11]可以得出結論，對遭受健康權損害的受害人的收人損失、護理費、醫(yī)藥費、殘疾輔助器具費等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價指數(shù)上漲還應該相應提高。

（三）在死亡賠償制度設計中對受供養(yǎng)人利益給予充分保護

在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養(yǎng)者的利益保護問題作了全面而合理的規(guī)定，體現(xiàn)了對受供養(yǎng)者利益予以充分保護的法律意旨，主要體現(xiàn)在如下幾方面：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益損失的請求權主體。根據(jù)第1088條規(guī)定，可要求供養(yǎng)利益損失的請求權主體包括：（1）依靠死者供養(yǎng)或在死者生前有權要求其供養(yǎng)的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養(yǎng)的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內(nèi)也喪失勞動能力的，則在照管結束后也享有供養(yǎng)利益喪失請求權。

第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的具體數(shù)額標準。根據(jù)第1089條規(guī)定，各請求權人的供養(yǎng)利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項收入[12]中的應得份額。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的賠償期限。根據(jù)第1088條規(guī)定，供養(yǎng)利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計算至18周歲；（2）對年滿18歲學生的賠償，計算到其在全日制學校學習畢業(yè)時，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個殘廢期間；（5）照管需死者供養(yǎng)的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時為止。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1091條明確規(guī)定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費用也應該相應地增加。可以看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對死亡受害人的被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權人、賠償數(shù)額、期限、以及后續(xù)的調(diào)升等都有明確具體規(guī)定，其目的是切實保障受供養(yǎng)人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。

（四）產(chǎn)品缺陷責任因徹底拋棄發(fā)展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》果斷拋棄了產(chǎn)品缺陷責任免責事由中的所謂發(fā)展中的風險抗辯，根據(jù)該抗辯事由，如果造成消費者損害的產(chǎn)品缺陷是生產(chǎn)企業(yè)將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷所致，則生產(chǎn)者可以免責。這一所謂發(fā)展中的風險抗辯曾經(jīng)是不少國家或地區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量責任的“傳統(tǒng)”免責事由，但《俄羅斯聯(lián)邦民法典》毅然拋棄了這一免責事由，這體現(xiàn)在該法典第1098條的規(guī)定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務執(zhí)行人，如能證明損害的發(fā)生是因為不可抗力或者消費者違反了商品、工作成果及服務的使用規(guī)則或保管規(guī)則，可免除賠償責任?！盵13]可見，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所確立的產(chǎn)品質(zhì)量責任免責事由只有兩項，那就是：不可抗力及消費者使用不當，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發(fā)展中的風險抗辯，這樣的立法設計顯然十分有利于消費者的保護，也更顯立法的公平與人道。因為，傳統(tǒng)的所謂發(fā)展中的風險抗辯將產(chǎn)品投入流通時確實存在，但當時的科技手段發(fā)現(xiàn)不了的產(chǎn)品缺陷所造成的損害全部分配給消費者承擔，這對毫無過錯、又處于弱勢地位的消費者而言，無論如何都是不公平的，尤其當產(chǎn)品缺陷造成了人身傷害的時候，傳統(tǒng)的風險抗辯規(guī)定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產(chǎn)品缺陷責任免責事由的設計更具公平、人道與合理性。

二、俄羅斯侵權損害賠償制度之啟示

俄羅斯是我國的近鄰，20世紀末，俄羅斯率先進行了市場化改革，同時《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又是現(xiàn)今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內(nèi)容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認為，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現(xiàn)如下：

（一）我國侵權損害賠償?shù)闹贫仍O計應該旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權保護具有最高法律價值的理念

眾所周知，現(xiàn)代社會中人享有的權利是多方面的、豐富的，但在權利保護的多元譜系中，自然人生命、健康權的保護應處在最高的價值層面，這是由生命、健康權對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在損害賠償?shù)闹贫仍O計中處處體現(xiàn)了對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護的精神。相比較而言，我國的相關制度設計卻存在一些令人遺憾的現(xiàn)象，比如：

第一，我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”。其所確立的公平原則是我國侵權法非常重要的也是獨具特色的一項原則，對糾正過錯責任原則嚴格實施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權責任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失?！钡钊诉z憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權責任法》都將該原則表述為“可以”而非“應當”，這就賦予了法官極大的自由裁量權，既導致現(xiàn)實生活中一些該得到補償?shù)氖芎θ藳]有得到補償，也導致同樣的案件事實法院的處理結果大相徑庭從而損及法律的尊嚴，尤其當受害人遭受的是生命、健康權損害時，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認為，我國未來制定民法典或完善《侵權責任法》的相關司法解釋時，至少應該對公平原則作這樣完善性的規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔損失，如受害人遭受的是生命、健康權損害的，則法院應根據(jù)實際情況判定由當事人分擔損失?！比绱瞬拍軌蛘蔑@立法對自然人生命、健康權保護的高度關切。

第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，對適用無過錯責任的領域，如果致害人確無過錯，但受害人所受損害是生命、健康權損害而非其他人身權或財產(chǎn)權損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任。這充分體現(xiàn)了立法對生命、健康權的特殊保護，但我國立法在這方面尚有不少值得改進的空間。如我國《侵權責任法》第73條規(guī)定高空、高壓、高速運輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯責任，但根據(jù)該條規(guī)定，只要受害人對損害的發(fā)生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質(zhì)均可以減輕致害人的責任。再如，《侵權責任法》第76條規(guī)定的未經(jīng)許可進人高度危險領域的，無論受害人損害的性質(zhì)及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔責任。而《侵權責任法》第78條關于飼養(yǎng)動物致害責任的規(guī)定，并沒有區(qū)分財產(chǎn)損害還是生命、健康權損害，此時致害人均“可以不承擔責任或減輕責任”。[14]這些規(guī)定均體現(xiàn)出立法對生命、健康權損害與其他損害“一視同仁”的價值理念，忽視了生命、健康權之于每個自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認為，該內(nèi)容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的相關規(guī)定。

第三，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，生命、健康權損害的賠償請求權是不受訴訟時效限制的，即受害人對起訴前之損害可在任何時候提出，只是請求賠償?shù)姆秶坏贸^起訴前3年的損害，而如果受害人是針對未來發(fā)生的損害提起訴訟，如對未來收入損失、醫(yī)療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養(yǎng)費等提起訴訟，則法律未設任何時間限制，這凸顯了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對生命、健康權保護的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權責任法》，一直固守生命、健康權損害賠償僅為1年訴訟時效的規(guī)定，而其他人身權損害及絕大部分財產(chǎn)權損害則至少有2年的訴訟時效，如此“本末倒置”地對生命、健康權損害設置極短的訴訟時效的做法在世界各國中可謂“獨樹一幟”，令人不解。[15]筆者曾經(jīng)一起精神病患者闖入校園，將一個11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達6年之久，第一年正是受害人治療的最關鍵時期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償?shù)脑V訟時效設置上亟須重大改變，宜學習《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，規(guī)定人身損害索賠訴訟原則上不受時效限制，尤其當受害人索賠的是關涉其未來生存利益的生活、醫(yī)療、護理及被供養(yǎng)人費用等的時候更當如此。如果我們無法一下做到這樣的“u型轉彎”，至少也應該向大部分國家學習，延長生命、健康權賠償?shù)脑V訟時效期間，如在3-10年的范圍選擇一個年限，并且應同時規(guī)定法院對受害人有合理理由超過時效的，應予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。[16]

（二）我國侵權法沒有完全體現(xiàn)對遭受健康權損害的受害人予以充分賠償?shù)脑瓌t，應予完善

我國2009年通過的《侵權責任法》中關于人身損害賠償?shù)木唧w規(guī)定是十分簡略的，如有關健康權損害賠償?shù)囊?guī)定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規(guī)定又十分原則與粗線條，因此，對健康權損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據(jù)該《解釋》，對照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關于健康權損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國相關規(guī)定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規(guī)定受害人可以索賠職業(yè)培訓費、兼職費、稿費等損失，也沒有明確規(guī)定受害人因傷害所得的相關津貼和補助費用不得用以抵扣致害人的賠償費用，更沒有規(guī)定法院最初判定的賠償數(shù)額可以因物價指數(shù)上漲而予以相應提高等，而更重要的是下面兩個問題：

第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規(guī)定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時的實際收入水平確認，而是采用城鄉(xiāng)二元體制，即根據(jù)城鎮(zhèn)與農(nóng)村戶籍的不同，采用不同的計算標準，對城鎮(zhèn)戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入標準計算，對農(nóng)村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農(nóng)村居民人均純收入標準計算，這種不考慮受害人的實際收入水平而按所謂“人均可支配收入標準”或“人均純收入標準”計算未來收入損失的做法，必然導致對相當多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農(nóng)村戶籍的受害人更是如此。

第二，從《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定我們知道，致害人對健康權損害的受害人的收入損失、護理費、殘疾輔助器具費等費用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費用的賠償設定了30年的最長賠償年限，[17]這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態(tài)度，我們只能從兩個角度予以理解：其一，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！

（三）在受害人死亡時，我國《侵權責任法》對受供養(yǎng)人的利益保護問題關注不夠，亟須完善

在受害人死亡時，相關賠償制度的設計必須高度關注被供養(yǎng)者（含被撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)者）的利益保護問題，使“生者得養(yǎng)，死者安心”?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》的相關規(guī)定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關規(guī)定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權責任法》對該問題未有任何規(guī)定，故在該法正式實施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計人殘疾賠償金或死亡賠償金?！盵18]這樣一個簡單的“急救章”，并沒有對被撫養(yǎng)人的生活費的確定提供任何有益的新規(guī)定。[19]筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，發(fā)現(xiàn)我國立法在受害人死亡時對被供養(yǎng)人利益保護方面的主要不足，并提出完善之策。[20]

第一，我國立法關于被供養(yǎng)人喪失供養(yǎng)利益損失的數(shù)額確定存在不足。根據(jù)《解釋》第28條的規(guī)定，在有數(shù)個被供養(yǎng)人時，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或農(nóng)村居民人均年消費支出額。這樣的限額規(guī)定對被供養(yǎng)人是極為不利的，因為既然是人均消費支出額，顯然只能保證一個人的生活所需，在被供養(yǎng)人有兩個甚至更多的時候，這樣的人均消費支出額是無法保證所有被供養(yǎng)人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對此問題的規(guī)定就極具合理性，因其規(guī)定：在有數(shù)個被供養(yǎng)人時，各被供養(yǎng)人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項收入中的應得份額，可見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對被供養(yǎng)人利益損失所設定的最高限額是死亡受害人的全部預期收人損失。這樣的規(guī)定實際上也是非常自然合理的，因為只要我們將殘疾賠償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權導致的預期收入損失，就必然應該將被供養(yǎng)人的利益損失的最高限額設定為是受害人的全部預期收人，而不應該是所謂的“人均消費支出額”。當然，這并不是說每個案件都應該由被供養(yǎng)人獲得死亡受害人的全部預期收人損失，例如在受供養(yǎng)人較少，而受害人的預期收人損失又較高的情況下，各供養(yǎng)人只能得到滿足其供養(yǎng)利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產(chǎn)處理。但在受供養(yǎng)人較多的情況下，很可能全部預期收入損失也即全部死亡賠償金都應該作為供養(yǎng)利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應無遺產(chǎn)可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規(guī)定，才能切實保障死亡受害人被供養(yǎng)人的生存利益。

第二，《解釋》第28條對被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失的賠償年限設定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設定的賠償限額為20年，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學習《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，明確規(guī)定致害人應該賠償被供養(yǎng)人利益終身或直到其改變健康狀況為止。

第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣明確規(guī)定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費用也應該相應增加，這一點也是我國立法應該完善的。

（四）我國立法關于缺陷產(chǎn)品免責事由的規(guī)定宜學習《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，徹底拋棄“發(fā)展中的風險抗辯”

發(fā)展中的風險抗辯是產(chǎn)品缺陷責任領域的一項傳統(tǒng)抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費者權益保護法》即規(guī)定了該抗辯，我國1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也規(guī)定了該抗辯，2000年修改該法的時候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應當承擔賠償責任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：……（三）將產(chǎn)品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的?！庇捎谶@樣的規(guī)定將生產(chǎn)企業(yè)在發(fā)展中的風險與責任全部推給弱勢的消費者，因此，該抗辯已經(jīng)受到越來越多的批評，如英國有學者就曾尖銳地指出：英國消費者權益保護法將發(fā)展中的風險規(guī)定為缺陷產(chǎn)品責任的抗辯事由，“對消費者極其不公平，是將產(chǎn)品開發(fā)中所遭遇的風險和損失轉移到了個體的消費者身上”。[21]而在英國的司法實踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費者造成的不公平現(xiàn)象，往往采取嚴格限制該抗辯適用的立場和做法。[22]早在2004年，我國也有學者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認為“根據(jù)該條的規(guī)定，當現(xiàn)有科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導致了消費者的損害時，作為因生產(chǎn)產(chǎn)品而獲益的企業(yè)、同時也作為損害的制造者的企業(yè)是無需承擔任何責任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費者將得不到任何賠償與補救，這是多么不公平、不人道、不合理的規(guī)定！”[23]將發(fā)展中的風險抗辯作為產(chǎn)品缺陷責任的免責事由已經(jīng)遭到越來越多的質(zhì)疑和批判，而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊含的對消費者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認識。我國立法者實際上也開始意識到了這一點，故在2009年頒布的《侵權責任法》中對其作了一定程度的改進，具體表現(xiàn)為《侵權責任法》第46條的規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任?！边@一規(guī)定改變了《產(chǎn)品質(zhì)量法》將發(fā)展中的風險抗辯作為一項絕對免責事由的做法，而是將其變更為一項限制性免責事由。根據(jù)該規(guī)定，那些發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷后未采取補救措施或補救措施不力的經(jīng)營者不能享有該抗辯，而那些在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷后采取了積極有力補救措施的經(jīng)營者是可以享有該抗辯的。并且，根據(jù)上述規(guī)定，如受害人的損害是在“發(fā)現(xiàn)存在缺陷前”發(fā)生的，則所有經(jīng)營者仍可以根據(jù)改進后的發(fā)展中的風險抗辯條款免責。故此，我國《侵權責任法》第46條的規(guī)定盡管在一定程度上體現(xiàn)了立法者對發(fā)展中的風險抗辯的不公平性的認識，但這種認識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結果對許多毫無過錯、處于弱勢地位的受害消費者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當該缺陷產(chǎn)品對消費者的生命、健康權造成損害時，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，在缺陷產(chǎn)品責任領域徹底拋棄發(fā)展中的風險抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應該規(guī)定：如受害人所受損害為生命、健康權損害時，即使造成損害的產(chǎn)品缺陷是之前的科技手段所不能發(fā)現(xiàn)的，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者仍應承擔賠償責任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。

相較于我國的侵權損害賠償制度，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規(guī)定“合法行為致人損害的，在法律規(guī)定的情形下，應負賠償責任”，[24]其十分注意當事人之間利益的合理平衡，[25]并將國家賠償責任置于一般侵權責任體系之下，[26]對國家機關非法限制公民人身自由明確規(guī)定應給予精神損害賠償，[27]而且明確規(guī)定了責任保險與一般侵權責任的關系[28]等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發(fā)和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細細品味《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，當不難自行得出結論。

注釋:

[1]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第369頁

[2]前引[1]，第370頁。

[3]前引[1]，第370頁。

[4]前引[1]，第370頁。

[5]前引[1]，第372頁。

[6]前引[1]，第377頁。

[7]前引[1]，第372頁。

[8]前引[1]，第373頁。

[9]前引[1]，第375頁。

[10]前引[1]，第375頁。

[11]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1092條第一款規(guī)定，3年以上的賠償均應采用按月給付的方式

[12]這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經(jīng)營等收入損失，以及其在世時領取的贍養(yǎng)金、終生撫養(yǎng)金和其他類似的款項（參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1089條第一款）。

[13]前引[1]，第377頁。

[14]《侵權責任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養(yǎng)的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設計為一般過錯責任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。

[15]如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權損害賠償請求權的訴訟時效規(guī)定為與其他大部分債權請求權一樣，其時效期間也都遠不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規(guī)定為10年；《越南民法典》第607條的規(guī)定為2年；《德國民法典》第195條的規(guī)定為3年；《法國民法典》第2270-1條的規(guī)定為10年；《意大利民法典》第2947條的規(guī)定為5年（運輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規(guī)定為5年；《巴西民法典》第206條的規(guī)定為3年：《阿根廷民法典》第4037條的規(guī)定為2年。

[16]如英國侵權法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第355-356頁。

[17]參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。

[18]參見最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》第4條。

[19]不僅如此，最高人民法院使用的“計入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質(zhì)頓時又模糊起來。因為，根據(jù)該規(guī)定，被撫養(yǎng)人的生活費是“計人”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時應在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養(yǎng)人的生活費。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養(yǎng)人的生活費，則關于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預期收人損失的性質(zhì)認定是不受影響的，但將被撫養(yǎng)人的生活費“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計入”后該“兩金”屬于什么性質(zhì)了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計入”理解為用詞不當，其原意當是指筆者所說的“應在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養(yǎng)人的生活費”。除了“計入”用詞不當之外，實際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當，那就是“被撫養(yǎng)人”應該改為“被供養(yǎng)人”。因為就中文文法而言，“撫養(yǎng)”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”和“贍養(yǎng)”全部三種情況。當然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養(yǎng)”的情況時能用“供養(yǎng)”一詞。

[20]一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個人生活或供養(yǎng)相關人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對侵犯受害人健康權時受供養(yǎng)人的賠償問題并沒有專門規(guī)定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養(yǎng)人利益的保護問題。

[21]前引[16]，第199頁。

[22]前引[16]，第199-200頁。

[23]胡雪梅：《“過錯”的死亡—中英侵權法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學出版社2004年版，第317頁。

[24]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1064條第三款（前引[1]，第367頁）

[25]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。

[26]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條。

篇10

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關系的調(diào)整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質(zhì)的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎性的原則,制度進行規(guī)定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數(shù)學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規(guī)定,本應當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經(jīng)驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經(jīng)驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強調(diào)的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構建商法內(nèi)部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內(nèi)容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調(diào)整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經(jīng)大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據(jù)實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現(xiàn)對商事活動某領域的調(diào)整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現(xiàn)對商事關系的基本調(diào)整。

(二)補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。